Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1842/06-1 |  |
DETENÇÃO DE ESTUPEFACIENTE
I - A simples detenção de estupefacientes que está prevista no art. 21.º e no tipo privilegiado do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, é também comum à situação prevista no art. 2.º da Lei 30/2000, de 29/11, e ao regime previsivo do art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, para quem vem entendendo que esta norma não foi revogada pelo art. 28.º da referida Lei 30/2000.
II - Neste quadro de análise, e independentemente da posição jurídica que, de entre as duas referidas, se partilhe, torna-se decisivo determinar qual o fim a que a droga apreendida ao arguido (53,60 g de canabis) era destinada.
III - Exercido pelo tribunal o dever oficioso de averiguar e esclarecer o referido fim, se subsistirem, a final, dúvidas sobre o destino da droga, esse estado de dúvida deve reverter a favor do arguido, de acordo com o princípio in dubio pro reo.
IV - Não tendo o tribunal a quo apurado qual o destino da droga encontrada na posse do arguido (53,60 g. de canabis), a matéria de facto que o mesmo deu como provada é, no ponto em causa, insuficiente para a decisão, nos precisos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo Penal.
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Acordam os Juizes, em audiência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:I. Relatório:
1. No … Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de … foi submetido a julgamento, em processo comum, com intervenção do tribunal singular, o arguido A. …, , nascido no dia .. de Maio de 1978, em …residente em ….acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/01.
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2. Por sentença de 20 de Março de 2006, o tribunal, julgando a acusação parcialmente procedente, absolveu o arguido A. … da autoria do crime de tráfico p. p. no art. 21.º, do DL 15/93, de 22/01, e condenou-o, pela autoria do crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo art. 25.º do referido diploma, na pena de 13 (treze) meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de 2 (dois) anos. *
3. Inconformado com a parte condenatória da decisão, o Magistrado do Ministério Público interpôs recurso, formulando na respectiva motivação as seguintes (transcritas) conclusões:«1.ª - O arguido é consumidor de canabis e, no dia 18 de Janeiro de 2004, tinha na sua posse 53,60 gr. dessa substância estupefaciente;
2.ª - Não se provou qualquer facto que permita concluir que o arguido destinava a substância apreendida a fim diferente do seu consumo, isto é, ao tráfico;
3.ª - Não obstante, veio o arguido a ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo disposto no art. 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
4.ª - A falta de clareza da Lei e de uniformização da jurisprudência nesta matéria, atentos os diversos entendimentos sufragados pelos nossos tribunais, leva a que, em idênticas situações sejam diferentes as incriminações dos arguidos, em clara violação do disposto no art. 14.º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de que Portugal é subscritor;
5.ª - Em face da mencionada falta de clareza da lei a única interpretação conforme com os princípios da tipicidade, legalidade e da culpa é o enquadramento das situações como a dos autos, como contra-ordenação, nos termos do disposto no art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro e o seu encaminhamento para a Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência competente;
6.ª - Ao condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, sem que se tivesse provado que o arguido pretendia, por qualquer forma, ceder substâncias estupefacientes a terceiros, o M.mo Juiz a quo violou o princípio da culpa, segundo o qual a pena há-de ser proporcional à culpa do arguido no cometimento do crime, razão pela qual deverá a sentença recorrida ser revogada;
7.ª - Quando assim não se entenda, sempre o arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, entendendo-se como não revogado o art. 40.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na parte em que a detenção exceda a quantidade correspondente ao consumo médio diário pelo período de dez dias».
A final, manifesta-se o recorrente no sentido da procedência do recurso, em termos tais que o arguido seja absolvido da prática do crime por que foi condenado, remetendo-se os autos à Comissão para a Dissuasão da Toxicodependência, para efeitos do disposto no art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro.
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4. Admitido o recurso e cumprido que foi o disposto no art. 411.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, o arguido não apresentou resposta.*
5. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso, de acordo com a linha proposta pelo recorrente na transcrita conclusão 7.ª, ou seja, pela condenação do arguido pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. p. pelo art. 40.º, n.ºs 1.º e 2.º do DL n.º 15/93. Notificado, nos termos e para os efeitos consignados no art.º 417.º, n.º 2, do C. P. Penal, o arguido não respondeu.
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6. Foram colhidos os vistos legais.Procedeu-se a julgamento, com observância do formalismo legal, cumprindo, agora, apreciar e decidir.
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II. Fundamentação:1. Delimitação do objecto do recurso e poderes cognitivos do tribunal ad quem:
Conforme Jurisprudência constante e pacífica, são as conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações que delimitam o âmbito dos recursos, sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso, indicadas no art. 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (cfr. Ac. do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR, 1-A de 28-12-1995).
No caso sub-judice, a única questão submetida à apreciação deste Tribunal da Relação versa sobre matéria de direito e consiste em determinar se a conduta do arguido, plasmada na matéria de facto provada, é subsumível ao preceito incriminador do art. 25.º do DL 15/93, de 22/01, como ficou assente na sentença recorrida, ou se se configura como uma contra-ordenação, nos termos do disposto no art. 2.º, n.º 1, da Lei n.º 30/2000, de 29/11, como professa o recorrente, ou ainda se, numa posição subsidiária manifestada ainda pelo recorrente, consubstancia o crime de consumo de estupefacientes, p. p. pelo art. 40.º do DL 15/93, de 22/11.
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2. No acórdão recorrido, foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):«1. No dia 18 de Janeiro de 2004, pelas 00h10, o arguido encontrava-se junto ao Porto Comercial …, junto de uma viatura automóvel.
2. Na altura Agentes da PSP procediam a uma acção de vigilância no local no âmbito do combate ao tráfico de estupefacientes.
3. Por terem desconfiado do comportamento do arguido, aqueles Agentes de autoridade procederam a uma busca ao veículo do arguido, tendo encontrado debaixo do banco do condutor uma bolsa contendo no seu interior quatro pedaços de uma substância suspeita.
4. Submetida a exame pericial, revelou tal substância, com o peso de 53,60 g, tratar-se de canabis, sob a forma de resina.
5. O arguido é consumidor de canabis.
6. O arguido sabia que não podia deter aquela quantidade de estupefaciente.
7. O arguido agiu voluntária e conscientemente.
8. O arguido tem o 7.º ano de escolaridade, vive com os pais e aufere um vencimento mensal de 460 €.
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3. Relativamente à motivação da decisão de facto, ficou consignado:«O tribunal formou a sua convicção para dar como provada a matéria acima descrita com base nas declarações do arguido que admitiu ter em seu poder aquela quantidade de canabis e que a destinava ao seu consumo. Tomou ainda em atenção o tribunal as declarações do arguido quanto à sua situação pessoal e económica. Os antecedentes, inexistência, resultam do teor do CRC.
Finalmente, o tribunal atendeu ao relatório do exame pericial feito à substância apreendida».
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4. O tribunal a quo procedeu à subsunção legal do acervo factológico supra exposto do seguinte modo:«Vem o arguido acusado da autoria material de um crime de tráfico p. p. pelo art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22/01.
Efectivamente o arguido detinha uma quantidade de canabis que, mesmo que se destinasse totalmente ao seu consumo como referiu, era superior à legalmente permitida para a detenção destinada a esse fim.
Acontece no entanto que a ilicitude dos factos, não só pelo tipo de droga apreendida mas também pelo facto de o arguido ser seu consumidor e não vir acusado de praticar actos de venda, logo tratar-se de mera detenção, se mostra consideravelmente diminuída.
Ora resulta do disposto no art. 25.º do já referido DL n.º 15/93 de 22/01 que: se nos casos dos arts. 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas, substâncias ... se está perante um crime de tráfico de menor gravidade punível com pena de prisão de 1 a 5 anos tratando-se das drogas constantes das tabelas I a III e V.
No caso em apreço entende-se face ao anteriormente exposto, que o crime praticado pelo arguido é previsto no art. 25.º e não o do art. 21.º como vem acusado».
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5. O artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de forma manifestamente compreensiva a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas 1 a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos». O citado artigo contém, pois, o tipo fundamental, relativamente à previsão normativa das actividades de tráfico de estupefacientes, constituindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade publicas), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Assim, relativamente à actividade de mera detenção de canabis por parte do arguido revela-se, abstractamente, sem dúvida, a correspondente conduta descrita no citado art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93.
Porém, a simples detenção de estupefacientes que está prevista no art. 21.º e no tipo privilegiado do art. 25.º, como elemento típico, é também comum à situação prevista no art. 2.º da Lei 30/2000, de 29/11, e ao regime previsivo do art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, para quem vem entendendo que esta norma não foi revogada pelo art. 28.º da referida Lei 30/2000.
Na verdade, estatui o art. 2.º da Lei 30/2000, sob a epígrafe de “consumo”:
«1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.
2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
E, por seu lado, o art. 28.º - disposição revogatória - determina que «são revogados o art. 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis» com o regime aprovado pela nova lei.
O art. 40.º, do DL 15/93, punia como crime o consumo, o cultivo, a aquisição ou a detenção para consumo próprio de substâncias estupefacientes (n.º 1), com disposição específica (n.º 2) para os casos em que o consumidor detivesse quantidade que excedesse a necessária para o consumo médio individual durante três dias.
No descrito quadro normativo, a jurisprudência e a doutrina têm seguido soluções diversas para a questão suscitada no recurso interposto nos presentes autos, como nos dá conta o douto parecer do Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto.
Assim, para além da solução, dir-se-ia niilista, no sentido de que, inexistindo qualquer norma legal em vigor que puna a detenção para consumo próprio de produto em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual para um período de 10 dias, tal acto não deve ser punido sob pena da violação do princípio “nullum crime sine lege”, tem-se entendido que a contra-ordenação prevista na lei n.º 30/2000 só pode valer para os casos em que o consumidor detém ou adquiriu produto que não ultrapasse o necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, sendo a detenção de quantidade superior punível como crime, seja por aplicação do regime geral (arts. 21.º ou 25.º do DL n.º 15/93), seja por aplicação parcial do art. 40.º deste diploma, por via da interpretação restritiva da norma do art. 28.º da Lei 30/2000); noutro ponto de vista, enfim, considera-se que a detenção exclusivamente para consumo, mesmo para além dos limites quantificados no art. 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000, não poderá constituir senão uma contra-ordenação, tendo em conta o plano sistémico, valorativo e de política criminal que deu vida ao novo regime relativo ao consumo de substâncias estupefacientes.
«Os princípios - da legalidade e da consequente proibição da analogia, e da interpretação idelogicamente comandada -, apontam, logo e decisivamente, para a impossibilidade estrutural e dogmática de fazer apelo à disciplina típica dos arts. 21.º e 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro (...).
Na verdade, e uma vez que anteriormente à Lei n.º 30/2000 nunca o consumo fora punido nos termos das restantes actividades de largo espectro da tipicidade do art. 21.º (ou do art. 25.º) do Dec-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a superação por tal modo de um hipotético “vazio legislativo (...) só pode resultar de uma aplicação analógica de normas incriminadoras, expressamente proibida pelo art. 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição (e pelo art. 1.º, n.ºs 1 e 3, do Cód. Penal)» [1] .
Subjazem as duas restantes perspectivas enunciadas, ou seja, a integração do crime p. e p. no art. 40.º do DL 15/93, de 22/01, perante os casos de detenção para consumo de quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, ou a consideração de que, independentemente da quantidade de produto que seja detido, destinando-se o mesmo exclusivamente ao consumo privado, a situação terá de ser enquadrada como contra-ordenação nos termos do art. 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29/11.
Neste quadro de análise, e independentemente da posição jurídica que, de entre as duas últimas referidas, no caso concreto, venha a prevalecer, torna-se decisivo determinar qual o fim para que a droga era destinada, o que o tribunal a quo não fez, como se constata pela leitura dos factos dados por provados. A simples referência contida na sentença recorrida de que o arguido “é consumidor de haxixe” não é, obviamente, reveladora da finalidade da detenção da “canabis”.
A intenção com que o arguido detém a droga reconduz-se a um processo psíquico a deduzir de factos exteriores, perceptíveis e provados, com recurso a juízos de inferência, tendo por base as regras da experiência comum.
A simplicidade dos factos que a sentença recorrida enuncia como provados não permite excluir que a droga detida pelo arguido (canabis), até pela sua quantidade (53,60 g), não se destinasse exclusivamente ao consumo do arguido.
Exercido pelo tribunal a quo o dever oficioso de instruir e esclarecer o ponto em análise, se subsistirem, a final, dúvidas sobre o destino da droga, tem o tribunal de reverter esse estado de dúvida a favor do arguido, de acordo com o princípio in dubio pro reo.
Em face do exposto, a matéria de facto que o tribunal a quo deu por provada é, no ponto em causa, ou seja, no apuramento do fim a que se destinava a canabis detida pelo arguido, insuficiente para a decisão, nos precisos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a) do Código de Processo Penal.
A ocorrência do referido vício determina o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no art. 426.º, n.º 1 do CPP, cingido àquele concreto ponto de facto, e subsequente reconsideração de toda a matéria de facto em nova sentença que importará elaborar.
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III. Decisão:Posto o que precede, os Juízes desta Secção Criminal da Relação de Évora determinam o reenvio do processo para o tribunal referido no art. 426.º-A do Código de Processo Penal, para que, em novo julgamento, apure o facto supra mencionado, devendo depois, em conformidade, ser lavrada nova sentença.
Sem tributação.
Honorários ao defensor oficioso nomeado em audiência, nos termos do disposto no ponto n.º 6 da tabela anexa à Portaria n.º 1386/2004, de 10 de Novembro.
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Évora, 31 de Outubro de 2006 Alberto Mira
(Processado e revisto pelo relator, o primeiro signatário)
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[1] In Ac. do STJ de 28 de Setembro de 2005, Ano XII, Tomo III, pág. 170 e ss.