Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 196/08.3JAFAR.E1 |  |
GILBERTO CUNHA
ACÇÃO ENCOBERTA
AGENTE PROVOCADOR
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
AGRAVANTE
ARREPENDIMENTO
MEDIDA DA PENA
1. Sendo o arrependimento do foro interior e íntimo, a sua descoberta por parte do julgador, só é alcançável por um conjunto de factores exteriores susceptíveis do revelarem esse sentimento, como sejam, entre outros, a postura, a personalidade, a atitude posteriormente assumida perante os factos ilícitos praticados. Esses aspectos comportamentais e reacções apenas podem ser percepcionados, apreendidos e devidamente valorizados por quem os presencia, os quais escapam à gravação ou ao registo. Só esse contacto vivo permite avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas, a espontaneidade dos gestos e postura e da sinceridade dos sentimentos manifestados.
2. Deve ter-se por preenchida a agravante da al. d) do art.24.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, se o agente de actos de tráfico previstos no art.21.º desse diploma, aquando da sua prática, devido à sua qualidade profissional está investido em abstracto de funções de prevenção ou repressão dessa infracção, não se exigindo, que esteja no exercício efectivo dessas funções quando pratica o acto de tráfico. Aliás, se tivesse sido essa a intenção do legislador, teria acrescentado esse elemento à norma, como fez na al. e), desse mesmo preceito, que acrescentou algumas profissões às que se reporta a al. d), onde se detecta especial responsabilidade e também o risco do cometimento daquela infracção, tendo-lhe sido aditado, tal requisito, ao estabelecer-se na parte final «se o facto for praticado no exercício da sua profissão».
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
RELATÓRIO.
Decisão recorrida.
No processo comum n.º--- do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão, os arguidos I., C., V. e H., devidamente identificados nos autos, sob acusação deduzida pelo Ministério Público foram submetidos a julgamento perante tribunal colectivo, vindo por acórdão proferido em 27-7-2009, a ser julgada parcialmente procedente, por apenas parcialmente provada a acusação e em consequência a ser decidido, para o que aqui releva, o seguinte:
a) Condenar o arguido I. como co-autor material de um crime de tráfico previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro (julgando não verificada a circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º do mesmo diploma legal) na pena de 6 anos de prisão;
b) Condenar o arguido V. como co-autor material de um crime de tráfico agravado previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 e 24º, alínea d) do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro (julgando não verificada a circunstância prevista na alínea c) do citado artigo 24º) na pena de 6 anos de prisão;
c) Condenar o arguido C. como co-autor material de um crime de tráfico previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro (julgando não verificada a circunstância prevista na alínea c) do artigo 24º do mesmo diploma legal) na pena de 5 anos de prisão;
d) Condenar o arguido C. como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3º, nº 1 e 2 do Decreto-lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 4 meses de prisão;
e) Condenar, procedendo ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido C., o arguido na pena única de 5 anos e 2 meses de prisão;
e-1) Absolver o arguido H. do crime de trafico de menor gravidade de que vinha acusado.
Recursos.
Inconformados com essa decisão dela recorreram os arguidos I., C. e V.
A. O arguido/recorrente I. remata a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
I - Existe nos presentes autos uma instigação à prática do crime, por um agente que, ainda que encoberto, actua com agente provocador.
II - É ele aliás quem põe à disposição do arguido o produto estupefaciente que faz com que este passe dos actos meramente preparatórios aos actos de execução do crime.
Ill - A conduta do agente provocador viola as exigências legais da recolha de prova, designadamente, o artigo 32° n° 8 da Constituição da Republica Portuguesa, artigos 5° e 12° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos 3° e 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os artigos 125° e 126°, números 1 e 2 alínea a), in fine, e 127° do Código de Processo Penal, disposições legais que se mostram viciadas também pelo douto Acórdão recorrido ao ter decidido pela condenação.
IV - Pelo que são nulos, assim devendo ser declarados, todos os meios de prova produzidos na audiência de julgamento e que suportavam a acusação, por terem sido obtidos mediante perturbação da liberdade de decisão através de meios enganosos pelo agente provocador, ocorrendo ofensa da integridade moral do arguido (art.125º e 126°, 1 e 2 al.a. e 118°, n°3 do CPP). Pelo que, declarando-se tal nulidade, deve o Arguido ser absolvido.
V - Por outro lado, resulta dos factos claro arrependimento do Arguido, decorrente da sua colaboração com a Justiça, da identificação que fez dos restantes envolvidos, da sua confissão e da sua tentativa actual de se afastar da toxicodependência.
VI - De tudo isto decorre que, em relação aos factos por si praticados, existe uma postura do arguido que significa objectivo arrependimento. Não o declarando, o Tribunal a quo apreciou de forma notoriamente errada a prova produzida, ofendendo assim a disposição do art. 410°, n° 2 do CPP. Pelo que deverá revogar-se nessa medida e nesse aspecto a decisão do Tribunal, por existir in casu, se feita correcta apreciação da prova, arrependimento.
VII - A confissão, as condições pessoais e económicas do recorrente verificadas e fixadas no Acórdão, o seu arrependimento, e bem assim a sua envolvência nos factos (mero carregador), justificavam pena não superior a 5 anos. Ao aplicar a pena concreta que aplicou ao Recorrente, o Tribunal "a quo" violou assim artigo 71° do Código Penal; e face aos factos e ao direito apurados no julgamento, a pena de prisão aplicado igualmente ultrapassa a medida da culpa, violando-se também pelo Tribunal "a quo" o n.° 2 do artigo 40° do C.P.
Termos em que deve o douto Acórdão recorrido ser revogado, substituindo-se por outro que ABSOLVA O RECORRENTE. Sem prescindir, caso assim se não considere, face aos factos dados por provados, que seja o douto Acórdão revogado, substituindo-se por outro que considere o arrependimento do Arguido e lhe aplique pena de prisão nunca superior a 5 anos.
B. O arguido/recorrente C. conclui a sua motivação com a formulação das conclusões que se transcrevem:
I - Existe nos presentes autos uma instigação à prática do crime, por um agente que, ainda que encoberto, actua com agente provocador.
II - E ele aliás quem põe à disposição do Recorrente e dos co-arguidos o produto estupefaciente que faz com que este passe dos actos meramente preparatórios aos actos de execução do crime.
III - A conduta do agente provocador viola as exigências legais da recolha de prova, designadamente, o artigo 32° n° 8 da Constituição da Republica Portuguesa, artigos 5° e 12° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos 3° e 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os artigos 125° e 126°, números l e 2 alínea a), in fine, e 127° do Código de Processo Penal, disposições legais que se mostram violadas também pelo douto Acórdão recorrido ao ter decidido pela condenação.
IV - Pelo que são nulos, assim devendo ser declarados, todos os meios de prova produzidos na audiência de julgamento e que suportavam a acusação, por terem sido obtidos mediante perturbação da liberdade de decisão através de meios enganosos pelo agente provocador, ocorrendo ofensa da integridade moral do arguido (art.125º e 126°, l e 2 al.a. e 118°, n°3 do CPP). Pelo que, declarando-se tal nulidade, deve o Recorrente ser absolvido.
V - Por outro lado, caso assim não se entenda, resulta dos factos claro arrependimento do Recorrente, decorrente da sua colaboração com a Justiça, da identificação que fez dos restantes envolvidos, e como tudo se passou a partir do momento que interveio nos factos.
VI - De tudo isto decorre que, em relação aos factos por si praticados, existe uma postura do Recorrente que significa objectivo arrependimento desde o momento que foi detido e presente a juiz de instrução criminal.
VII - Ao aplicar a pena concreta que aplicou ao Recorrente, o Tribunal "a quo" violou assim artigo 71° do Código Penal; e face aos factos e ao direito apurados no julgamento, a pena de prisão aplicado igualmente ultrapassa a medida da culpa, violando-se também pelo Tribunal " a quo" o n.° 2 do artigo 40° do C.P.
VIII - A confissão, as condições pessoais e económicas do recorrente verificadas e fixadas no Acórdão, o seu arrependimento, e bem assim a sua envolvência nos factos (mero condutor da carrinha conforme salientado a pág. 55 do Acórdão), justificavam pena não superior a 4 anos e 2 meses de prisão quanto ao crime de tráfico de estupefacientes e quanto ao crime de condução sem habilitação legal pena não superior a 2 meses de prisão, mas suspensa na sua execução, isto é aplicando o cúmulo jurídico nos termos do preceituado no art.77º n. l do Código Penal em que teríamos uma moldura penal resultante do cúmulo jurídico de 4 anos e 2 meses e quatro anos e 4 meses, tudo atendendo aos critérios acima ponderados na globalidade do caso concreto considera-se justo adequado e proporcional ao caso concreto aplicar ao Recorrente uma pena de quatro anos e 2 meses de prisão suspensa na sua execução sob regime de prova proposto no relatório social.
XIX - Pois assim será a pena correcta a aplicar ao caso concreto, (caso não entendam pela nulidade acima invocada sobre "agente provocador") ao Recorrente, pois as penas são para satisfazer a necessidade de prevenção geral e especial, e permitir assim a futura reabilitação do arguido na sociedade, afim deste se integrar na sociedade a fim de se estabelecer quer a nível laborai quer familiar, isto é de se reintegrar na sociedade, não deixando de salientar que o acompanhamento de um pai no crescimento dos seus filhos de tenra idade tem bastante importância.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogada a douta decisão que condena o arguido numa pena de prisão efectiva de 5 anos e 2 meses, portanto ser aquela decisão revogada e substituída por outra que:
a) ABSOLVA O RECORRENTE, atento a nulidade invocada.
b) Sem no entanto prescindir, caso assim se não considere, face aos factos dados por provados, que seja o douto Acórdão revogado, substituindo-se por outro que considere o arrependimento, a postura e a intervenção do ora Recorrente nos factos, operando o cúmulo jurídico das penas parcelares acima propostas na motivação, que aqui se dão como reproduzidas nos termos do art.77º do Código Penal, o que se considera justo adequado e proporcional a se lhe aplique pena de prisão nunca superior a 4 anos e 2 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período (art.50º do Código Penal).
c) Deverão ainda ter em atenção as medidas das penas aplicadas e as propostas numa perspectiva de aplicação de penas dentro dos limites mínimos previstos para satisfazer a necessidade de prevenção geral e especial, e permitir assim a futura reabilitação do arguido na sociedade.
C. O arguido/recorrente V. conclui a motivação com as seguintes (transcritas) conclusões:
I - Ao não considerar que N. foi instigador e participante no crime, o Tribunal "a quo" apreciou erradamente a aprova produzida nomeadamente as declarações do co-arguido I.
II - Este erro é notório e resulta do próprio texto da decisão, pelo que deve em correcta apreciação da prova declarar-se que foi N. quem instigou ao crime e quem forneceu a droga, actuando como agente encoberto.
III - Se existe nos presentes autos uma instigação à prática do crime, por um agente encoberto, este actua com agente provocador.
IV - É ele aliás quem põe à disposição do arguido o produto estupefaciente que faz com que este passe dos actos meramente preparatórios aos actos de execução do crime.
V - A conduta do agente provocador viola as exigências legais da recolha de prova, designadamente, o artigo 320 no 8 da Constituição da Republica Portuguesa, artigos 5° e 12° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigos 3° e 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os artigos 125º e 126°, números 1 e 2 alínea a), in fine, e 127° do Código de Processo Penal, disposições legais que se mostram viciadas também pelo douto Acórdão recorrido ao ter decidido pela condenação.
VI - Pelo que são nulos, assim devendo ser declarados, todos os meios de prova produzidos na audiência de julgamento e que suportavam a acusação, por terem sido obtidos mediante perturbação da liberdade de decisão através de meios enganosos peio agente provocador, ocorrendo ofensa da integridade moral do arguido (art.125º e 126°, 1 e 2 alínea a) e 118°, nº3 do CPP). Pelo que, declarando-se tal nulidade, deve o Arguido ser absolvido.
VII - Por outro lado, a conduta do recorrente não deve considerar-se como tráfico agravado, uma vez que a sua qualidade de funcionário não tem qualquer relevância ou influência nos factos sob julgamento, não podendo por isso ser-lhe aplicado o disposto na alínea d) do art. 24° do DL 15/93.
VIII - A interpretação feita pelo Tribunal "a quo" de tal artigo para agravar a conduta do recorrente, é assim inconstitucional por violação do art. 13° da CRP, inconstitucionalidade que desde já se deixa arguida.
IX- Não deve ser o recorrente condenando, caso não venha a ser declarada a nulidade da» prova, pelo crime agravado do art. 24º, mas sim pelo crime do art. 21° do DL 15/93 citado.
X- As condições pessoais e económicas do recorrente verificadas e fixadas no Acórdão, e bem assim a sua envolvência nos factos (mero auxiliar do transporte), justificavam pena não superior a 5 anos. Ao aplicar a pena concreta que aplicou ao Recorrente, o Tribunal "a quo" violou assim o artigo 71º do Código Penal; e face aos factos e ao direito apurados no julgamento, a pena de prisão aplicado igualmente ultrapassa a medida da culpa, violando também o Tribunal "a quo" o n.° 2 do artigo 40° do C.P.
Termos em que deve o douto Acórdão recorrido ser revogado substituindo-se por outro que ABSOLVA O RECORRENTE. Sem prescindir, caso assim se não considere, face aos factos dados por provados, que seja o douto Acórdão revogado, substituindo-se por outro que considere a conduta do recorrente não incursa em tráfico agravado e lhe aplique pena de prisão nunca superior a 5 anos.
Contra-motivou o Ministério Público na 1ª Instância, pugnando no sentido de ser negado provimento aos recursos e consequentemente mantido o acórdão recorrido, concluindo nos seguintes termos:
1- O critério da escolha das penas e a medida das penas aplicadas no acórdão recorrido, mostram-se equilibrados, norteados pela culpa dos agentes e com a intenção de os reintegrar.
2- Todas as circunstâncias que pesavam a favor e contra os agentes, foram devidamente consideradas pelo Tribunal " a quo".
3- Aos arguidos foram apreendidas quantidades consideráveis de droga, na ordem das toneladas de Haxixe.
4- As exigências de prevenção geral e especial são acentuadas, tendo presentes as várias situações idênticas detectadas nos últimos anos na região sul de Portugal, nomeadamente no Algarve, atinentes ao tráfico de haxixe, eixo:" Reino de Marrocos-Reino de Espanha".
5- Não ocorreu no presente processo qualquer agente provocador, tendo havido um agente infiltrado que se integrou em actuação lícita.
6- Nenhuma disposição legal violou o douto acórdão recorrido, e, nomeadamente, não questionou o disposto nos arts.71º e 72°, do Código Penal, tendo sido respeitados, o disposto nos arts.32º, n°8, da Constituição da Republica Portuguesa, arts.5° e 12°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, arts.3° e 8°, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os arts.125º, 126°, n°s.1 e 2, alínea a), "in fine", e 127°, do Código de Processo Penal.
7- O douto acórdão impugnado pelos recorrentes, sustenta-se nas provas produzidas e analisadas em audiência de julgamento conjugadas com as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
8- O Tribunal "a quo" fez um exame crítico das provas, tendo explicado o caminho lógico e funcional que o levou a formar a sua convicção e a valorar umas provas em detrimento de outras.
9- Não contém a douta decisão impugnada qualquer erro ou outro vício que a inquine, nomeadamente não contém "erro notório" a que o recorrente se refere.
10- Foram respeitados pelo Tribunal "a quo" a finalidade, os critérios de escolha e de determinação da medida da pena, contidos nos arts.40º, 70° e 71°, do Código Penal.
11- Assim, por que não enferma de nenhum vício ou nulidade, tendo sido respeitados os preceitos legais aplicáveis do Direito Criminal e legislação avulsa, dever-se-á manter na íntegra o douto acórdão.
Nesta Relação a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos teve lugar a conferência.
Cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
Na 1ª Instância foi dada como provada a seguinte factualidade:
1. Na sequência de contactos anteriores, o arguido I. foi pessoalmente contactado por dois indivíduos espanhóis (cuja identidade não se logrou obter) nos dias:
1.1. No dia 15 de Setembro de 2008, pelas 21.30 horas, no parque do supermercado Pingo Doce (antigo supermercado Plus), sito na E.N. 125, e junto à bomba de gasolina da CEPSA, sita na Rua Operários Conserveiros, em Olhão da Restauração, fazendo uso de um veículo VW Golf com matrícula espanhola (--- FCC);
1.2. No dia 9 de Outubro de 2008, pelas 20.30 horas, junto à referida bomba de gasolina da CEPSA, fazendo uso de um veículo VW Passat de matrícula espanhola --- CMY, com quem acordou transportar elevada quantidade de haxixe, por via terrestre, numa carrinha, desde a zona de Vale do Paraíso, Albufeira até Espanha - estupefaciente esse que se destinava à venda a diversos traficantes e consumidores;
2. O arguido I. conhece há vários anos o arguido V.;
3. O arguido V. é consumidor de estupefacientes;
4. Como não queria ser o próprio a conduzir a dita carrinha com o estupefaciente, o arguido I. contactou pessoalmente o arguido V.- designadamente, no dia 9 de Outubro de 2008 - a quem pediu para arranjar alguém para o efeito;
5. O arguido V. contactou com o arguido C. e propôs-lhe que fosse com ele, e com o I., buscar uma viatura (providenciada por contactos espanhóis) a Lepe e a conduzisse daí até Vale do Paraíso - Albufeira, e, depois de carregada com estupefaciente, a conduzisse de volta de Vale do Paraíso até destino que posteriormente seria indicado, o que C. aceitou;
6. Os arguidos I. e V disseram ao arguido C. que todos iriam ganhar cerca de € 4.000 pelo transporte;
7. O papel dos arguidos I. e V. era vigiar e dar orientações a partir de um outro veículo de forma a garantirem o transporte do haxixe com segurança;
8. No dia 10 de Outubro de 2008, depois das 10.00 horas, no cumprimento do plano previamente acordado, os arguidos V., I. e C., e um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar e a quem o arguido I. pediu ajuda para lhes darem boleia, juntaram-se no estacionamento do supermercado do Pingo Doce, em Olhão da Restauração, e seguiram no carro deste último até Lepe, Espanha;
9. Chegados a um parque de estacionamento em Lepe, o arguido I. dirigiu-se a um carro de matrícula espanhola, onde estavam os contactos espanhóis;
10. De seguida, chegou ao local um outro indivíduo espanhol conduzindo uma carrinha Ford Transit, com a matrícula espanhola ---CVN;
11. Após, foram entregues pelos contactos espanhóis ao arguido I. as chaves daquela Ford e dois telemóveis para contactarem;
12. O arguido I. entregou então as chaves da Ford Transit com a matrícula ---CVN ao arguido C. e este conduziu o referido veículo até à Isla Cristina, em Espanha, onde foi carregada com redes;
13. Depois, conforme lhe havia sido indicado pelo I., o arguido C. conduziu a dita carrinha até Vale do Paraíso – Albufeira;
14. Chegado ao Vale do Paraíso - Albufeira, o arguido C. estacionou a Ford Transit junto às instalações de uma empresa de camionagem aí existente (denominada Renex) e deixou as chaves na ignição, conforme lhe disse o I. - entretanto já no local, regressado de Espanha, com o arguido V. e o indivíduo acima referido que lhes deu boleia;
15. Os arguidos I., V., C. e a pessoa que lhes deu boleia almoçaram em Vale do Paraíso e a aludida Ford Transit foi entretanto levada por outros sujeitos - cuja identidade não foi possível apurar - do Vale do Paraíso para uma ruína sita entre as localidades de Cabeça Boa e Monte Judeu, onde foi carregada com estupefaciente;
16. Depois do almoço, cerca das 15.00 horas, os arguidos V., I. e C. deixaram Vale do Paraíso e regressaram, no carro da referida pessoa que lhes deu boleia, a Olhão da Restauração;
17. Por volta das 20.30 horas do mesmo dia, os arguidos V., C., I. e a pessoa que lhes deu boleia reuniram-se de novo no citado estacionamento do Pingo Doce, em Olhão da Restauração, de onde seguiram, de carro, até Vale do Paraíso;
18. Chegaram a Vale do Paraíso por volta das 21.10 horas;
19. Pouco depois, cerca das 21.15 horas, chegou a Ford Transit de matrícula
---CVN ao complexo de Vale do Paraíso, conduzida por sujeito cuja
identidade não se logrou apurar, já carregada com o estupefaciente;
20. Aí, o arguido I. procedeu à entrega das chaves da citada Ford Transit e do telemóvel fornecido pelos espanhóis ao arguido C.e disse-lhe para conduzir a carrinha atrás do carro deles (no qual iria o I., o V. e a referida pessoa que lhes andava a dar boleia), pela via do infante, até Olhão da Restauração;
21. À saída do Vale do Paraíso, o arguido C. enganou-se no trajecto e, em vez de seguir logo no encalço da viatura dos demais arguidos em direcção à Via do Infante, no sentido de Olhão da Restauração, seguiu naquele sentido, mas pela Estrada Nacional nº 125;
22. O arguido C. contactou, então, o arguido I. por telefone e disse-lhe que se enganou no caminho e que estava após o cruzamento de Ferreiras;
23. Em face de tal, o arguido I. ordenou ao arguido C. para parar na berma e aguardar por eles, o que este acatou;
24. Nesse momento, o arguido C. foi abordado e detido pela Polícia Judiciária, que fazia vigilância no local por vir a seguir a carrinha;
25. Aquando da sua detenção, foram apreendidos ao arguido C. os seguintes bens:
25.1. O estupefaciente que transportava no interior da carrinha: 63 fardos de haxixe, com o peso bruto total de 2.035 kg;
25.2. A carrinha Ford Transit de matrícula espanhola (---CVN), que conduzia;
25.3. Dois cigarros enrolados com mistura de tabaco e resíduos de canabis;
25.4. Uma barra de canabis, com o peso líquido de 3,578 g;
25.5. Um telemóvel da marca Nokia, com o símbolo no verso da operadora espanhola de telecomunicações “Movistar”, modelo 1600, com o IMEI ---, com o cartão da operadora “Movistar”;
26. Na sequência da abordagem do arguido C., os arguidos V. e I. puseram-se em fuga, tendo-se logrado deter o arguido I. em 16 de Outubro de 2008;
27. No mesmo dia 10 de Outubro de 2008, pelas 21.40 horas, circulando numa zona escura de uma estrada secundária sita nas traseiras da zona industrial de Vale do Paraíso, foi ainda interceptado e detido o arguido H. que conduzia uma viatura da marca Citroen, modelo Xantia, com a matrícula espanhola ----X, ao qual foi apreendido:
27.1. Na sua posse, 1 embrulho de plástico contendo heroína;
27.2. Na sua viatura, debaixo do tapete do condutor, mais 11 embrulhos
idênticos contendo também heroína, num total de 12 pacotes, com o peso bruto de 7,561 gramas (sendo o peso líquido de 5,842 gramas);
27.3. Duas notas de € 50 cada;
27.4. Um telemóvel da marca “Samsung”, modelo SGH-Z140, com o IMEI n.°---, contendo um cartão da rede TMN, com o nº ----;
28. Ainda na noite de 10 de Outubro de 2008, pelas 23.30 horas, foram apreendidos, na referida ruína sita entre as localidades de Cabeça Boa e Monte Judeu:
28.1. Cinquenta fardos de haxixe, com o peso bruto total de 1.527,0308 kg;
28.2. Duas caixas de plástico, com dispositivos electrónicos de localização via satélite, uma delas com a inscrição “MOUV’ BOX GPS”, com um cartão telefónico da Vodafone com o n.°----e a outra com a inscrição manual “2’
29. Aquando da sua detenção, em 16 de Outubro de 2008, o arguido I. tinha consigo:
29.1. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 2610, RH-86, com o IMEI ---, com o símbolo da operadora Vodafone, contendo um cartão de operadora desconhecida com o n.°---;
29.2. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 6630, com o IMEI ---, com o n.°-----;
30. A heroína apreendida pertencia ao arguido H.;
31. O arguido H. destinava a heroína que detinha ao seu consumo pessoal e exclusivo durante não mais de 10 dias;
32. O arguido C. destinava os dois cigarros de haxixe e a barra de haxixe (com o peso de 3,578 g) que detinha (e de que era dono) ao seu consumo pessoal e exclusivo durante não mais de 10 dias;
33. O veículo de mercadorias Ford Transit com a matrícula ---CVN foi usada para proceder ao transporte de haxixe;
34. Os telemóveis apreendidos aos arguidos I. e C. foram usados pelos arguidos para se contactarem entre si e, por essa forma, organizarem o transporte do haxixe apreendido (com excepção dos 3,578 gramas de haxixe que pertenciam ao arguido C.);
35. Os dispositivos electrónicos de localização via satélite apreendidos destinavam-se a facilitar a localização (via satélite) do haxixe que foi apreendido (com excepção dos 3,578 gramas de haxixe pertencentes ao arguido C.) durante o transporte;
36. O arguido V. é agente da Polícia Marítima, com a categoria de agente de 1ª classe e exerce funções no Comando Local de Sines;
37. O arguido V. gozou folgas no trabalho entre os dias 8 e 11 de Outubro de 2008;
38. Nos últimos três anos (2006 a 2008), o arguido C. apenas apresenta remuneração por cinco dias de trabalho no mês de Agosto de 2008, como trabalhador por conta de outrem, da firma “B., Construções Unipessoal, Ldª”;
39. O arguido I. está desempregado desde data não concretamente apurada, mas anterior à data da prática dos factos;
40. O arguido C. conduziu o veículo automóvel de matrícula espanhola ---CVN no citado dia 10 de Outubro de 2008, nas condições de tempo e lugar supra descritas, pese embora não possuísse habilitação legal para o efeito;
41. O arguido C. sabia que não era titular de carta de condução e de que tal era necessário para poder exercer a condução na via pública;
42. Não obstante, conduziu o supra referido veículo;
43. Conheciam os arguidos I., V., C. e H. a natureza estupefaciente dos respectivos e referidos produtos e sabiam que a detenção, consumo, cedência e comercialização dos mesmos era proibida;
44. Ao praticarem os factos acima descritos agiram os arguidos I., V. e C. mediante prévio acordo e em conjugação de vontades e de esforços, cada um aceitando a conduta dos outros;
45. Agiram todos os arguidos sempre de forma livre, voluntária e consciente, conhecendo o carácter reprovável de todas as suas condutas;
Da contestação do arguido I.:
46. O arguido I. é toxicodependente;
47. O arguido I. encontrava-se, à data dos factos desempregado, sendo a sua mãe e outros elementos do agregado familiar quem garantia o seu sustento;
Outros factos resultantes da discussão:
48. O arguido I. é oriundo de um grupo familiar numeroso, constituído por oito elementos, conquanto estruturado e inserido num contexto sócio económico equilibrado;
49. Na dinâmica familiar, a progenitora surge como principal referencial afectivo e educativo, em detrimento do progenitor, menos investido e distante no seu papel parental, aparentemente por factores de infidelidade da mãe do arguido I. e de sobre-ocupação laboral;
50. Tal distanciamento paterno surge potenciado com o corte relacional do arguido I., na sequência do abandono do lar do progenitor há cerca de 7 anos, decorrente da separação conjugal;
51. O arguido I. concluído o 10º ano de escolaridade, com dois insucessos associados a factores motivacionais e subjacentes ao inicio do seu envolvimento em consumos de produtos tóxicos;
52. Em termos laborais, o arguido I. iniciou-se a este nível com 19 anos, como operário conserveiro, tendo, após o cumprimento do serviço militar, passado a exercer outras actividades, de forma descontínua, sem nunca conseguir manter um vínculo laboral estável;
53. Nos períodos de inactividade laboral, o arguido I. acompanhava o pai na actividade de mariscador;
54. Em termos sócio afectivos, o arguido I. manteve durante 6 anos uma relação de namoro que terminou e que lhe provocou acentuada penosidade emocional;
55. Posteriormente iniciou uma nova relação afectiva com a sua actual companheira;
56. À data dos factos subjacentes ao presente processo, o arguido I. integrava o agregado de origem, constituído pela progenitora e companheiro desta, irmã e a sua actual companheira, residindo o grupo familiar numa casa térrea, de cariz social, com adequadas condições de habitabilidade;
57. A situação económica surge descrita como equilibrada e estável, alicerçada numa economia conjunta entre o arguido I. e os demais coabitantes;
58. Laboralmente, o arguido I., encontrava-se desempregado, contudo, para suprir algumas necessidades do dia-a-dia, trabalhava pontualmente como mariscador;
59. O arguido I. refere, à data dos factos, um quadro progressivamente remissivo de consumo de drogas, associado a alguma estabilidade emocional decorrente do bom entendimento com a companheira, que acabava por lhe conferir capacidade de resistir à pressão do grupo de amigos de referência;
60. Tem mantido em meio prisional, um comportamento estável e equilibrado, adequado às normas vigentes no mesmo, encontrando-se, contudo, sujeito a programa de desintoxicação à base de metadona;
61. O arguido I. tem recebido visitas assíduas da mãe, companheira e de uma irmã;
62. O arguido C. é oriundo de uma família de modesta condição económica, composta por seis elementos;
63. Frequentou a escola na idade própria tendo concluído a 4ª classe;
64. O percurso profissional do arguido C. desenvolveu-se inicialmente na área da restauração e do turismo e, posteriormente e com maior relevo, na área da construção civil, como pedreiro e como ladrilhador;
65. Nos últimos anos tem desenvolvido a sua actividade profissional em Portugal e em Espanha;
66. Vive há cerca de quinze anos com a sua companheira, tendo dessa união nascido 3 filhos, actualmente com 11, 8 e 6 anos de idade respectivamente;
67. O relacionamento intra-familiar é descrito como positivo e afectivamente compensador;
68. Por decisão de 7 de Abril de 2004, foi condenado como autor material de um crime de condução em estado de embriaguez e de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena única de 140 dias de multa, que lhe foi posteriormente substituída por 140 dias de trabalho a favor da comunidade, que cumpriu;
69. À data dos factos a situação económica do agregado familiar do arguido C. atravessava um período de elevadas dificuldades, encontrando-se o arguido desempregado;
70. Por dificuldade em encontrar colocação laboral na área de residência, trabalhou em Espanha cerca de seis meses, entre 2007 e 2008, vindo a casa apenas uma vez por mês;
71. O agregado familiar do arguido C. vivia em casa arrendada, dispondo de adequadas condições de habitabilidade;
72. A companheira do arguido C. beneficia de rendimento social de inserção, encontrando-se actualmente a receber também subsídio de desemprego;
73. Ainda assim, a situação económica do agregado é precária;
74. O arguido C. tem mantido um comportamento adaptado às regras prisionais, ainda que não isento de dificuldades;
75. Tem recebido visitas da mulher e dos filhos, bem como de outros familiares;
76. O arguido V. nasceu em Olhão da Restauração, inserido num grupo familiar avaliado como normativo do ponto de vista da sua dinâmica intra-familiar e economicamente equilibrado;
77. Frequentou a escolaridade em idade adequada, abandonando a prossecução da escolaridade após a conclusão do 9° ano, optando, pelo ingresso no meio laboral, reportando a primeira experiência laboral aos 16 anos, como distribuidor de iogurtes, sinalizando, posteriormente, o desempenho de outras actividades diversificadas, no sector da construção civil, coadjuvando o pai empreiteiro de profissão;
78. Decorrido esse interim, cumpriu serviço militar, em regime de voluntariado, tendo permanecido dois anos nos Fuzileiros;
79. Após o que frequentou o curso de nadador salvador, função que exerceu nos períodos de veraneio, durante alguns anos, mantendo-se no sector da construção civil, no Inverno;
80. Em Janeiro de 1998, o arguido V. ingressou na Polícia Marítima, tendo obtido o Curso de Formação da Policia Marítima, com a duração de 9 meses, em Lisboa, exercendo, posteriormente, essa actividade em Faro, Açores, Tavira, Lisboa e Sines;
81. Protagonizou uma união de facto de 1999 a 2002, de que resultou uma filha na actualidade com 8 anos de idade, culminando a ligação em ruptura, encontrando-se a menor sob a responsabilidade educativa da ex-companheira, pese embora permaneça com o arguido V. durante os fins-de-semana;
82. Reporta os primeiros envolvimentos no consumo de estupefacientes aos 17 anos, em contexto grupal, lúdico e em moldes pontuais, evoluindo para os consumos de heroína, sob a forma fumada aos 25 anos, situação que perdurou até há cerca de 3 anos, verificando-se, posteriormente, duas ou três recidivas;
83. De molde a superar a sua afectação aditiva, o arguido V. esteve internado no Centro de Recuperação da Marinha do Alfeite, cerca de 1 mês e meio, sendo, nesse interim, destacado para exercer funções em Lisboa, por forma a frequentar as reuniões do aludido Centro;
84. À data dos factos subjacentes ao processo em apreço, o arguido V. residia em Olhão da Restauração, sozinho, numa casa térrea, de tipologia T1, pertencente aos pais, avaliada como sendo detentora de adequadas condições de habitabilidade, situação que perdura na actualidade;
85. Em termos laborais, exercia actividade na Polícia Marítima em Sines, deslocando-se, semanalmente, a Olhão da Restauração, movimentando-se num quadro económico compatível com a satisfação das suas necessidades;
86. Desde a ocorrência da factualidade subjacente ao processo “sub judicio” foi suspenso a nível laboral, continuando, no entanto, a auferir salário, tendo sido, recentemente, destacado para o Comando de Lisboa, com determinação para se apresentar no local de trabalho;
87. Por outro lado, encontra-se abstinente ao nível do consumo de produtos estupefacientes;
88. Com facilidade de comunicação, o arguido ocupa o seu tempo livre, essencialmente, na prática desportiva;
89.Aos arguidos I. e V. não são conhecidos antecedentes criminais;
90. Por sentença de 21 de Maio de 2003, já transitada em julgado, proferida no âmbito dos autos de processo especial sumário nº ---/03.2GTABF do 1º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi o arguido C. condenado pela prática, em 20 de Maio de 2003, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 59 dias de multa;
90.1. A pena referida no número anterior está extinta pelo cumprimento;
91. Por sentença de 7 de Abril de 2005, já transitada em julgado, proferida no âmbito dos autos de processo especial abreviado nº ---/04.0GTABF do 2º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, foi o arguido C. condenado pela prática, em 24 de Janeiro de 2004, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 140 dias de multa;
91.1. A pena referida no número anterior está extinta pelo cumprimento;
Factos não provados
Não se provaram os demais factos constantes da acusação e da contestação, sendo certo que aqui não interessa considerar as alegações conclusivas, de direito ou meramente probatórias, as quais deverão ser ponderadas em sede própria deste acórdão, nem as alegações manifestamente irrelevantes para a decisão.
É alegação absolutamente conclusiva – e por isso excluída da matéria de facto - afirmar que o arguido I. conheça o arguido V. “do circuito da droga de Olhão da Restauração, já que em lado nenhum se alegam factos tendentes a esclarecer em que consiste tal circuito de droga ou que tipo de droga está em causa.
É igualmente conclusiva a afirmação de que os arguidos I., V. e C. procuravam tirar “proveitos económicos fáceis, rápidos e elevados, que lhes permitiam levar uma vida mais desafogada” - no caso dos arguidos C. e V., para além do que as respectivas remunerações laborais permitiam e, no caso do arguido I., mesmo sem trabalhar. Por tal razão, tal alegação foi excluída da matéria de facto julgada provada.
É absolutamente irrelevante o facto de a residência do arguido V. ter sido buscada por suspeitas de tráfico e que tal arguido tenha sido detido no âmbito do NUIPC ---/05.2PAOLH e que a sua carteira profissional da Polícia Marítima e carta de condução tenham sido apreendidas em casa de um traficante/receptador (P.) no âmbito do NUIPC ---/04.3PAOLH. Não tendo o arguido em causa sido condenado em neste ou naquele processo, deve o mesmo continuar a beneficiar do princípio constitucional da presunção de inocência. Por tal razão, os factos em causa não foram considerados na definição dos factos provados e dos factos não provados.
É de igual modo totalmente irrelevante que o arguido C. é também conhecido pela alcunha de “Cobra”;
Também por ser facto totalmente irrelevante, se eliminou a alegação feita na acusação segundo a qual “a residência do arguido I. situa-se entre os dois locais referenciados supra em 1 - vide mapa fls. 14.”
Concretamente, não se provou que:
I. O arguido I. tenha acordado com os indivíduos de nacionalidade espanhola de identidade não apurada que o transporte de haxixe que partiria de Vale do Paraíso (Albufeira) passaria por Olhão da Restauração e só após seguiria para Espanha, tendo-se antes demonstrado o que está descrito na matéria de facto julgada provada;
II.O arguido I. tenha contactado pessoalmente o arguido V. no dia 10 de Outubro de 2008;
III. O arguido V. tenha feito a proposta ao arguido C. a troco de € 4.000,00, tendo-se antes provado, neste particular, o que consta da matéria de facto julgada provada;
IV. A proposta formulada pelo arguido V. ao arguido C. incluísse a condução da carrinha de Vale do Paraíso até Olhão da Restauração, mas apenas o que consta da matéria de facto julgada provada;
V. Um indivíduo de raça negra, com a alcunha de “negro” ou “Wilson” tenha colaborado com os arguidos I. e V. no desenrolar do papel destes no transporte de haxixe;
VI. Os arguidos I. e V. deveriam ir num outro veículo que circulava que - circulando à frente da carrinha do estupefaciente - funcionaria como uma espécie de “batedor”/escolta àquela viatura;
VII. O indivíduo que levou os arguidos I., C. e V. a Lepe e daqui para Vale do Paraíso e, após para Olhão da Restauração e de regresso a Vale do Paraíso se chamasse Wilson;
VIII. O arguido I. tenha dito ao arguido C. para seguir, na Ford Transit, atrás do carro espanhol (VW Passat), até à Isla Cristina, para aquela ser carregada com redes, tendo-se provado apenas o que consta da matéria de facto julgada provada;
IX. Pouco depois, cerca das 21.15 horas, chega a Ford Transit de matrícula
---CVN tenha sido conduzida ao complexo de Vale do Paraíso, conduzida por sujeitos cuja identidade não se logrou apurar, mas sim por uma única pessoa;
X. Na sequência da abordagem do arguido C., o arguido H. se tivesse colocado em fuga;
XI. O arguido H. tivesse tido qualquer comportamento furtivo e que tivesse sido esse comportamento a levantar a suspeita que pudesse estar relacionado com o transporte de haxixe;
XII. Com a sua conduta e atenta a quantidade de estupefaciente detida pelo arguido H.- que excedia em larga medida o consumo médio individual para 10 dias - procurava o mesmo obter, com uma parte de estupefaciente, droga para seu consumo pessoal e, com outra, algum lucro com a venda a terceiros;
XIII. Os telemóveis apreendidos ao arguido H. tivessem sido usados por tal arguido contactar com os demais e, por essa forma, organizarem o transporte do haxixe apreendido;
XIV. Os 50 fardos de haxixe apreendido na ruína sita entre as localidades de Cabeça Boa e Monte Judeu tivessem o peso bruto total de 1.501 kg, mas sim o peso que consta da matéria de facto julgada provada;
Factos da contestação
Apesar de terem forte pendor conclusivo, não se provou, na parte em que tenham carácter factual, que
XV. O arguido I. esteja arrependido;
XVI. O arguido I. se sinta vítima de uma armadilha para a qual foi empurrado;
XVII. O arguido I. tem procurado, como manifestação activa do seu arrependimento, tratar-se da sua dependência de estupefacientes;
XVIII. O arguido I. tem a possibilidade, se vier a ser posto em liberdade, de obter um trabalho junto do seu pai, na descarga e comércio de peixe;
XIX. O arguido I. estivesse desempregado desde, pelo menos, Dezembro de 2006, tendo-se apenas provado o que consta da matéria de facto julgada provada;
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção da seguinte forma:
O decidido em matéria de facto funda-se em todos os meios de prova (declarações dos arguidos, depoimentos de testemunhas, documentos e relatórios periciais juntos aos autos) produzidos na audiência de discussão, valorados de forma crítica e na sua globalidade.
As declarações e depoimentos apenas foram valorados na medida em que os respectivos declarantes demonstraram ter conhecimento directo e pessoal sobre os factos e as suas declarações e depoimentos se revelaram claros, precisos e isentos de contradições (e ainda concordantes com outros meios de prova essenciais).
Todos os sujeitos processuais tiveram oportunidade de analisar e discutir os documentos e relatórios periciais em que o tribunal fundou a sua convicção.
Relativamente ao comportamento do arguido H. a prova foi totalmente concordante.
Assim, este arguido declarou que não conhecia os demais arguidos nem nunca os tinha visto (facto que foi também confirmado pelos demais arguidos). Explicou que trabalha em Espanha e é dependente de heroína. Na altura em que foi detido pela polícia estava naquele local a consumir heroína antes de ir para casa. Mais declarou que a heroína que detinha se destinava ao seu consumo pessoal e exclusivo para cerca de 8 dias.
A versão dos factos trazida a juízo pelo arguido H. não foi contrariada por qualquer outro meio de prova. Tal arguido foi detido (tal como resulta do depoimento de N., inspector da Polícia Judiciária), após a abordagem da carrinha, por estar nas imediações de Vale do Paraíso num veículo que, tal como a carrinha, tinha matrícula espanhola. A sua presença só foi detectada porque a Polícia Judiciária andava à procura de outras pessoas que se ausentaram de Vale do Paraíso depois de a carrinha carregada com haxixe ter partido daquele local. Como tal, tendo em conta que o arguido era portador de heroína (e não haxixe) em quantia que pode ser consumida por uma pessoa no período referido pelo arguido, as suas declarações mereceram credibilidade.
Demonstrado que o caso do arguido H. nada tem que ver com o caso dos demais arguidos, de ora em diante, quando nos referirmos a “arguidos”, estaremos apenas a ter em vista os arguidos I., C. e V.
Ora, relativamente ao conjunto de factos atinente ao transporte de fardos de haxixe feito pelos arguidos I., V. e C., o decidido funda-se, desde logo nas declarações por eles prestadas, nos depoimentos das testemunhas inquiridas, nos relatórios periciais do Laboratório de Polícia Cientifica da Polícia Judiciária, nas fotografias, nos autos de apreensão e outros documentos juntos aos autos.
Com excepção da versão dos factos apresentada pelo arguido V., pode mesmo afirmar-se que, no essencial, toda a prova foi concordante.
O arguido V. admitiu que colaborou no transporte dos fardos de haxixe, mas actuou convencido de que estava a colaborar com um amigo no transporte de redes ou outras artes de pesca de Espanha para Portugal. Segundo tal arguido, I. pessoa que já conhece desde os tempos de escola e de quem é amigo, perguntou-lhe se conhecia alguém que pudesse ir a Espanha para trazer uma carrinha com redes ou qualquer outro material de pesca. O condutor ganharia uma quantia entre € 300 e € 400. Foi na sequência de tal contacto que V. contactou com C., pessoa que também já conhece há vários anos por ser uma pessoa de Olhão da Restauração que habitualmente fazia o transporte de pescado do Algarve para Espanha. O arguido C. aceitou fazer o falado transporte. Por seu turno, o arguido V. combinou com o arguido I. que os levaria a Espanha no seu carro. No dia em que foram para Espanha, o seu carro avariou, pelo que não os conseguiu levar. O arguido I. acabou por pedir boleia a um outro indivíduo de raça negra, acabando o arguido V. por ir acompanhar o I. e C. já que estava de folga. No mais, confirmou que se dirigiram a Lepe, em Espanha, onde o arguido C. passou a conduzir uma carrinha tipo furgão, tendo-se reencontrado todos em Vale do Paraíso, Albufeira. Dali, após o almoço, regressaram a Olhão da Restauração no mesmo carro que os levara a Lepe e os trouxera ali, sabendo que, mais tarde, regressariam a Vale do Paraíso para ali levar o C.. Foi o que fizeram, sendo que, após terem levado o arguido C. a Vale Paraíso, os demais arguidos e o condutor do carro foram a Albufeira “beber um copo” e dali foram para Olhão da Restauração. De relevante, afirmou ainda que, ao almoço, apenas se reuniram o próprio V., o I., o C. e o condutor do carro. Mais ninguém esteve com eles no restaurante.
A versão dos factos trazida a juízo pelo arguido V. coincide, em grande parte, com a versão dos factos trazida a juízo pelos arguidos I. e C. Na parte não coincidente tal versão não é minimamente credível. De resto, o próprio arguido V. não conseguiu explicar – apesar de solicitado a fazê-lo – que sentido é que tem alguém andar a comprar artes de pesca em Espanha e trazê-las para Portugal naquelas condições: gastando entre € 300 e 400 só com o condutor; ter que usar uma carrinha vinda de Espanha apenas para o efeito; não levar a carrinha directamente ao destino mas fazer a entrega pela forma sofisticada e complicada como estava programado. Nada disto tem sentido.
Mas, ainda que assim não fosse, nunca as declarações do arguido V., na parte em que respeita à ignorância em que o mesmo estava relativamente ao objecto do transporte, poderia ser acolhidas pelo tribunal, já que resulta das declarações dos arguidos I. e C. que o mesmo estava a par da operação de transporte de fardos de haxixe.
Assim, este último arguido declarou, em resumo e no essencial que foi contactado pelo arguido V. para irem buscar uma carrinha a Espanha e depois levá-la de volta. Por tal trabalho, V., C. e I. receberiam € 4.000 para dividir pelos três. Aceitou fazer o transporte, muito embora soubesse que se tratava de algo ilegal. Posteriormente apercebeu-se que se tratava de haxixe.
No mais e no essencial, confirmou os percursos que realizaram (de Olhão da Restauração para Lepe no carro de um indivíduo que não conhece; de Lepe para Vale do Paraíso na carrinha que lhe entregaram em Espanha; de Vale do Paraíso para Olhão da Restauração e regresso a Vale do Paraíso no mesmo falado carro e daqui até ao local onde foi abordado e detido pela polícia, na referida carrinha). Esclareceu que fez um abastecimento de combustível antes de entrar em Portugal, tendo o combustível sido pago com dinheiro que foi fornecido por um dos companheiros (I. ou C.) não se lembrando bem quem lhe entregou o dinheiro para fazer o respectivo pagamento, sendo certo que foi algum deles, pois, não viu lá mais ninguém conhecido (para além do condutor do carro).
Esclareceu que levava consigo dois cigarros de haxixe e uma pequena barra daquele produto que era para o seu consumo. Referiu que em Espanha lhe entregaram um telemóvel para contactar com outras pessoas a propósito do transporte que iria fazer.
A forma como prestou as declarações e os detalhes que relatou, tendo em conta o modo como respondeu a todas as perguntas que lhe foram feitas, a versão dos factos apresentada pelo arguido C. mereceu credibilidade, inclusive na parte em que respeita ao destino que pretendia dar ao haxixe que trazia consigo.
Por seu lado, o arguido I. confirmou a generalidade dos factos que constam da acusação, esclarecendo, todavia, que quem tomou a iniciativa de organizar e realizar o transporte do haxixe foi um tal C., a quem foi apresentado por N. Depois de tal encontro, o N. ia quase todos os dias a casa do arguido para o convidar a participar em descarregamentos e transportes de haxixe, aliciando-o com o dinheiro que com isso poderia ganhar, chegando mesmo a referir que já tinha feito vários descarregamentos com sucesso. Muitos meses depois e numa altura que o arguido estava muito necessitado de dinheiro e perante a insistência do N., aceitou participar num transporte de haxixe e assim se viu envolvido nos factos de que está acusado. Ficou, pois, com a sensação de que o N. ou o tal N. lhe preparam uma armadilha.
Analisadas as versões dos factos trazidas a juízo pelos arguidos I. e C., verifica-se que as mesmas são, no essencial, concordantes. Delas resulta que:
- estes dois arguidos e o arguido V. participaram na operação de transporte que a Polícia Judiciária interrompeu nas Ferreiras;
- o arguido I. era a pessoa que contactava com indivíduos de nacionalidade espanhola que também estavam envolvidos no transporte daquele produto (tendo sido ele, de resto, a indicar o local onde poderiam ir buscar a carrinha a Espanha);
- a missão que a cada arguido competia desempenhar e quanto iriam ganhar.
Chegados a este ponto, logo se vê que as versões apresentadas pelos arguidos I. e C. são absolutamente incompatíveis com a versão dos factos que o arguido V. trouxe a juízo. Assim, não era possível que este arguido não soubesse que os demais estavam a preparar uma operação de transporte de haxixe. Com efeito, foi tal arguido que “contratou” o arguido C.. Este não poderia, pois, saber mais do que o que o seu contacto lhe referiu. Daí que se o C. sabia que se estava a preparar o transporte de haxixe, que os três iriam ganhar cerca de € 4.000, é inevitável concluir que também o arguido V. soubesse de tais factos.
No mais, os factos foram confirmados pelas testemunhas inquiridas em julgamento. Assim, N., inspector da Polícia Judiciária, participou, no dia 9 de Outubro de 2008, numa vigilância e seguimento ao arguido I., tendo-o visto a conduzir um carro da marca Renault com as letras “ED” na matrícula a dirigir-se à A 22 onde tomou o sentido de Espanha.
No dia seguinte, seguiu a Ford Transit com a matrícula -- CVN pela A 22, no sentido Portimão – Albufeira até Vale do Paraíso. Depois de este veículo ter abandonado o Vale do Paraíso, N., que se mantinha nas imediações, recebeu ordens superiores para procurar dois indivíduos que tinham estado na carrinha com a matrícula espanhola. Foi no decurso destas buscas que veio a ser localizado, abordado e detido o arguido H.
P., também inspector da Polícia Judiciária, participou nas apreensões. Explicou que, no dia 10 de Outubro de 2008, cerca das 15.00 horas, estava em Vale do Paraíso com um colega devido a factos relacionados com outra investigação. A dada altura, verificou que o arguido I. ali estava com mais três pessoas (sendo uma delas o arguido V, e a outra uma indivíduo de raça negra que não foi possível identificar) e contactou com outros dois indivíduos que entraram para uma carrinha com matrícula espanhola. Tais factos, associados á circunstância de aquele arguido já ter sido suspeito noutros inquéritos relacionados com o tráfico de fardos de haxixe, decidiu seguir a carrinha, tendo explicado, pormenorizadamente, o percurso que a carrinha fez até Portimão – onde esteve parada várias horas – e daí até um local ermo. Por essa razão, à noite, quando ela voltou à A22, no sentido Portimão – Albufeira, continuaram a segui-la (já com a ajuda de outras equipas da Polícia Judiciária) até Vale do Paraíso. Uma vez em Vale do Paraíso, saiu uma pessoa da carrinha, que se dirige a duas outras pessoas (sendo uma delas, o arguido C. e a outra a pessoa – que não foi possível identificar – era uma das que tinha levado a carrinha, nessa tarde, de Vale do Paraíso para Portimão). De seguida, o arguido C. entrou na carrinha e arrancou (sendo seguido por uma das equipas da Polícia Judiciária, tendo a outra equipa ficado em Vale do Paraíso), tendo seguido pela Estrada Nacional nº 125 até ao cruzamento de Ferreiras, onde parou na berma. Foi nessa altura que a equipa da Polícia Judiciária que o seguia abordou a carrinha e o seu condutor, tendo sido apreendidos 63 fardos de haxixe e o haxixe que o arguido C. trazia consigo. Mais tarde, a Polícia Judiciária regressou ao local ermo onde a carrinha tinha estado parada antes de regressar a Vale do Paraíso e aí foi encontrado o restante haxixe apreendido.
J., também ele inspector da Polícia Judiciária, participou em duas diligências. A primeira ocorreu no dia 9 de Outubro de 2008, em Olhão da Restauração. Verificou que numa bomba de abastecimento de combustível situada na Zona Industrial de Olhão da Restauração viu o arguido I. a contactar com duas pessoas que se faziam transportar num carro com matrícula espanhola. Nada mais conseguiu apurar.
No dia seguinte, recebeu ordem dos seus superiores para auxiliar outra equipa no seguimento de uma carrinha que seguia pela A 22 no sentido Portimão – Albufeira. Chegada a Vale do Paraíso, manteve-se em vigilância á saída do complexo onde a carrinha entrou, sem que, todavia, a conseguisse ver. Quando a carrinha retomou a marcha (em direcção à Estrada Nacional nº 125) a equipa em que estava integrado retomou o seguimento, tendo feito a abordagem na zona do cruzamento das Ferreiras. Confirmou os autos de apreensão que constituem folhas 34 e 39 do processo.
Os factos relatados pelo inspector J. relativos ao dia 10 de Outubro de 2008 foram totalmente confirmados pelo depoimento do inspector da Polícia Judiciária P., que o acompanhou. Referiu ter sido o autor das fotografias que constituem folhas 29 e 30 dos autos, as quais foram tiradas em Vale do Paraíso. Esclareceu que a primeira vez que viu o arguido V. foi no dia anterior, em Olhão da Restauração, sendo certo que, nesse dia, o arguido I. entrou para um carro (que identificou por marca e modelo) conduzido por aquele outro arguido. Explicou que não efectuou nenhum seguimento por, na circunstância, se encontrar apeado. De resto, o arguido I. viu bem que o inspector P. ali estava e o tinha visto, pois o arguido olhou para si de forma ostensiva (sendo ainda certo que P. e I.) já se conheciam de outras intervenções policiais que aquele teve com este, nomeadamente, buscas domiciliárias).
O depoimento da inspectora da Polícia Judiciária T. a quem o inquérito havia sido distribuído não foi positivamente valorado pelo tribunal já que, tal como a mesma referiu, o conhecimento que tem dos factos decorre do estudo do inquérito, não tendo presenciado qualquer facto.
Sobre os factos, mais nenhuma testemunha revelou ter conhecimento. Assim, a testemunha J. afirmou apenas que conheceu o arguido I. por este lhe ter sido apresentado por um empregado e seu filho. O arguido tentou vender-lhe uma mota e só sobre tal assunto falaram.
Por seu turno, a testemunha C. revelou ter-se encontrado duas ou três vezes com o arguido I. num café da lota de Olhão da Restauração, mas nunca falaram de nada que tivesse a ver com haxixe ou qualquer outro tipo de droga.
Ora, o arguido I., nas declarações que, várias vezes, ao longo da audiência de discussão, prestou, referiu que um indivíduo que lhe foi apresentado como se chamando C. é que estava a organizar este (e outros) transporte de haxixe. Tal C. foi-lhe apresentado pelo N., pessoa sua conhecida de Olhão da Restauração. Por essa razão se sente que foi empurrado para uma armadilha por parte de tal C.. De resto, referiu que teve outros encontros com o C., designadamente, encontros onde também estiveram indivíduos de nacionalidade espanhola e que estavam envolvidos na operação de transporte de haxixe.
Tendo em conta estas declarações e a circunstância de, noutro processo, um indivíduo chamado C. que actuou como agente encoberto veio a ser considerado agente provocador, o tribunal decidiu solicitar à Polícia Judiciária informação sobre se, no caso presente, ocorreu alguma acção encoberta. Na sequência de tal solicitação, apurou-se que ocorreu uma acção encoberta devidamente autorizada e, posteriormente, validada. Porque C. negou qualquer envolvimento nos factos, apurou-se que o mesmo não actuou, no caso presente, como agente encoberto.
Isto posto, importa, antes de mais, que o desenvolvimento de uma acção encoberta, por si só, não implica qualquer nulidade ou outra forma de invalidade da prova. Antes pelo contrário. O regime legal das acções encobertas (previsto e regulado pela Lei nº 101/2001, de 25 de Agosto) foi criado para permitir uma modalidade específica e sofisticada de prevenção e investigação criminal de forma a corresponder à cada vez mais sofisticada criminalidade organizada e transnacional.
Pelos factos que se apuraram da acção encoberta não há qualquer razão para considerar (ou mesmo para suspeitar) que, no caso, a mesma foi desenvolvida sem a observância do legal formalismo (foi autorizada previamente e validada posteriormente).
Por outro lado, não há também razão para suspeitar que, no caso, um agente encoberto tenha determinado qualquer outra pessoa (e concretamente o arguido I.) à prática de quaisquer actos relacionados com o tráfico de droga. Com efeito, para além de C. ter negado qualquer envolvimento na acção encoberta ou na operação de transporte do haxixe apreendido nos autos, a Polícia Judiciária informou que tal pessoa não actuou como agente encoberto. Ora, sabidamente, não compete a este tribunal sindicar a regularidade da acção encoberta. A sua autorização e a validação dos actos praticados pelos agentes em causa é da competência do DCIAP ou do TIC (conforme os casos – artigo 3, nº 4 e 5 da citada Lei). Por outro lado, a consulta do relato a que se refere o inciso legal citado ou a inquirição do agente encoberto apenas se podem fazer no caso de a produção de tais meios de prova se reputem indispensáveis em termos probatórios (artigo 4º, nº 1 e 4 da Lei nº 101/2001).
Ora, no caso dos autos, não se verifica tal indispensabilidade. Por um lado, a pessoa que o arguido apontou como provável agente encoberto provocador, a final, não era agente encoberto. Por outro lado, as declarações do arguido I., nesta parte, não merecem, nesta parte, qualquer credibilidade, já que apenas suspeitava do C. por ter ouvido dizer na cadeia que ele já tinha tido comportamentos semelhantes noutros casos e porque, segundo I. ter sido o C. que:
- lhe disse que iria buscar mercadoria a Marrocos e precisava de pessoas para lhe fazerem o transporte para Espanha;
- lhe indicou onde estava a carrinha (em Espanha);
- lhe prometeu os € 4.000 pelo transporte;
- proporcionou encontros do arguido com pessoas Espanholas em Portugal, tendo o C. estado presente nesses encontros.
Todavia, os demais arguidos (C. e V.) não conheciam o C., declarando apenas o primeiro que ouviu falar no nome dele durante a viagem de carro que fez com eles. De resto, estes arguidos afirmaram que não viram o C. e o tal N. em Vale do Paraíso, sendo certo que, na tese dos factos apresentada pelo I. estes estiveram com os arguidos naquele local antes da chegada da carrinha.
No que respeita à natureza e quantidade de droga apreendida, o decidido funda-se essencialmente no teor dos autos de apreensão (folhas 34, 39, 44 e 49) e nos relatórios do Laboratório de Polícia Científica (folhas 413, 423 e 665).
Neste particular cumpre referir que dos autos de apreensão dos fardos de haxixe consta o respectivo peso bruto total aproximado. A soma desses pesos (2035 kg na carrinha e 1501 kg na ruína) é de 3536 kg. Porém, no Laboratório de Polícia Científica apurou-se que o peso bruto dos fardos de haxixe apreendidos é de 3.562,0308 kg. Ocorre, pois, um excesso de 26,0308 kg em relação ao peso determinado nos autos de apreensão.
É evidente que, tratando-se de um relatório pericial, o tribunal deve aceitar a pesagem efectuada pelo Laboratório de Polícia Científica. Por outro lado, é certo que o LPC não procedeu á pesagem separada dos fardos apreendidos na ruína e daqueles outros apreendidos na carrinha. Assim, desconhecendo-se o peso bruto exacto de cada apreensão, importa imputar os falados 26,0308 kg à apreensão que foi feita na ruína, já que, assim se decidindo, o facto é resolvido em obediência ao princípio de que, na dúvida, se deve beneficiar os arguidos. Com efeito e como mais adiante se verá, nenhum dos arguidos poderá ser responsabilizado pela droga que foi apreendida na ruína.
No mais, no que tange à situação pessoal, familiar e económica dos arguidos, o decidido funda-se nas suas próprias declarações, nos respectivos relatórios sociais e certificados do registo criminal (folhas 194 e seguintes, 608 e 609 dos autos) e bem assim – relativamente ao arguido I.– no depoimento das testemunhas C., mãe do arguido, A., companheira do arguido, P., que trabalhou com o arguido e A., irmã do arguido. Estas pessoas demonstraram não terem qualquer conhecimento dos factos de que o arguido vem acusado, sabendo apenas a mãe e companheira do arguido que o N., num determinado período (que não souberam identificar), ia muitas vezes a casa do arguido procurá-lo.
Relativamente aos factos não provados, o decidido funda-se essencialmente nos meios de prova acima referidos, de onde resulta que os mesmos não ocorreram ou da circunstância de, sobre os mesmos, não ter sido produzida qualquer prova.
O tribunal “a quo” procedeu à subsunção legal da factualidade supra descrita, à escolha da espécie e determinação da medida das penas do seguinte modo:
Estão os arguidos acusados da prática dos seguintes crimes:
- Os arguidos I. e C., em co-autoria material, um crime de tráfico de estupefaciente agravado, previsto e punível nos artigos 21°, n.°1 e 24°, alínea c) do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C deste diploma;
- O arguido V. em co-autoria material com os referidos arguidos, um crime de tráfico de estupefaciente agravado, previsto e punível nos termos dos artigos 21°, n.°1 e 24°, alíneas c) e d) do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C deste diploma;
- O arguido C. um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido no artigo 3º, nº 1 e 2 do Decreto-lei n.° 2/98, de 3 de Janeiro;
- O arguido H., um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido no artigo 25°, nº 1, alínea a) do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A deste diploma.
Sobre a epígrafe “tráfico e outras actividades ilícitas”, dispõe o artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro:
”1. Quem sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
O crime de tráfico é, como resulta do artigo 13º do Código Penal, um crime doloso.
O tráfico ilícito de estupefacientes, não só pelas proporções que assumiu, mas também pelas dificuldades crescentes de investigação e combate e principalmente pela danosidade individual e social que inevitavelmente causa, justifica, por parte da lei penal, uma reacção particularmente gravosa, que se extrai, desde logo, das penalidades previstas para este tipo de criminalidade.
Consciente, todavia, da enorme variedade de condutas, propósitos e motivações com que tal actividade é desenvolvida por elevadíssimo número de pessoas, a lei tipifica vários crimes ligados ao consumo e tráfico de drogas segundo um critério que tem em conta o maior ou menor grau de ilicitude do facto e da culpa do agente.
Assim, sob a epígrafe de “tráfico de menor gravidade”, dispõe o artigo 25º, alínea a) do referido Decreto-lei, no segmento que aqui importa considerar que:
“1. Se, nos casos do artº 21º (...), a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstância da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;”
Por seu turno, o crime de tráfico pode ser agravado se nele concorrerem as circunstâncias previstas no artigo 24º do Decreto-lei citado, interessando aqui analisar as previstas nas alíneas c) e d) do falado inciso legal, que têm o seguinte teor:
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
d) O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções;
O quadro normativo que, no essencial, se deixou apontado é inspirado e corresponde às obrigações assumidas pelo Estado português no âmbito das Nações Unidas.
Com efeito, na Convenção das Nações Unidas de 1988, adoptada na 6ª Sessão plenária da Conferência das Nações Unidas, em 19 de Dezembro de 1988, aprovada para ratificação pela Resolução nº 29/91, de 6 de Setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 45/91, de 6 de Setembro, cujo texto foi publicado no Diário da República I - A série, nº 205, de 6 de Setembro de 1991, depois de, no artigo 3º, nº 1, alínea a) as partes convencionarem adoptar “as medidas necessárias para tipificar como infracções penais no respectivo direito interno, quando cometidas intencionalmente” as condutas hoje previstas no artigo 21º que acima se deixou reproduzido, não deixaram de prever que tais condutas sejam “passíveis de sanções proporcionais à sua gravidade, tais como pena de prisão ou outras penas privativas da liberdade, multa e perda de bens”.
Ora, a proporcionalidade a que alude a Convenção em referência reporta-se quer ao grau de ilicitude do facto quer à culpa do agente e, apenas em casos limitados, era conseguida no artigo 24º do Decreto-lei nº 430/83 (vide, por exemplo o Acórdão Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de Abril de 1991, Bol. Min. Justiça nº 406, pág. 297).
No regime penal vigente até 1 de Julho de 2001, isto é, até à entrada em vigor da Lei nº 30/2000, de 29 de Dezembro, dúvidas não se suscitavam de que a conduta do arguido H. não se poderia reconduzir crime de tráfico (nem sequer de menor gravidade).
Com efeito, o tipo incriminador dos preceitos legais que acima se deixaram reproduzidos era limitado pelo artigo 40º do mesmo diploma legal, que, sob a epígrafe de “consumo” dispunha:
”1. Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias”.
“2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias”
Como se vê, a denominação “consumo” para o tipo de crime em análise prende-se com o fim tido em vista pelo agente e não com a sua conduta material, a qual, para além do consumo em sentido próprio, pode consistir no cultivo, aquisição ou detenção de plantas substâncias ou preparações previstas na lei. Tratando-se de um crime doloso, como resulta do artigo 13º do Código Penal, aqueles comportamentos apenas se reconduzem ao preceito em referência se o agente, ao adoptá-los, pretender destinar tais bens ao seu próprio consumo, o que dá uma especial configuração ao elemento subjectivo aludido.
O critério diferenciador do crime de consumo não está, assim, na quantidade de droga consumida, adquirida, detida ou cultivada, mas sim no destino específico que o agente lhe iria dar.
A entrada em vigor da Lei 30/2000 veio introduzir alterações significativas no regime sancionatório da droga.
Em resumo, tais alterações consistiram em qualificar como contra-ordenação as condutas previstas no artigo 2º de tal diploma legal.
Dispõe o artigo 1º da Lei 30/00:
“1. A presente lei tem como objecto a definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, vem com a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
2. As plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime previsto neste diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao DL nº 15/93, de 22.1.”
Lê-se, por seu turno, no artigo 2º do mesmo diploma legal:
1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação.”
2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”
No caso dos autos, nenhum problema de interpretação e aplicação da lei se suscita tendo em conta que o caso do arguido H. (e bem assim o caso do arguido C. no que se refere aos dois cigarros de haxixe e à barra do mesmo produto que trazia consigo), dado que a droga de que eram detentores e se destinava a ser, por cada um deles, consumida em período não superior a 10 dias. Para o efeito, cumpre referir, de nada vale o recurso a tabelas de consumo médio individual já que tais tabelas (concretamente a constante da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março) tem como pressuposto o THC do estupefaciente em causa e não o produto tal como é detido pelas pessoas (sendo certo que é desconhecido o THC do haxixe e da heroína apreendida ao arguido C. e ao arguido H. por tal não constar dos relatórios do Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária).
Em conclusão, o arguido H. deverá ser absolvido, o que se decidirá.
Por outro lado, a conduta do arguido C. no que tange à droga que destinava ao seu consumo será havida como irrelevante para efeitos de enquadramento jus-criminal da sua conduta.
No que tange ao transporte dos fardos de haxixe, é evidente que os arguidos I., V. e C. actuaram conjuntamente e em execução de um acordo entre eles pré-estabelecido. Por seu turno, na medida em que a sua actuação consistia, como efectivamente chegou a ocorrer, em transportar vários fardos de haxixe que outras pessoas colocassem na carrinha Ford Transit --- CVN, é também evidente que o crime em causa é um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93.
Não concorre no comportamento de nenhum destes arguidos a circunstância constante da alínea c) do artigo 24º do citado Decreto-lei (e que acima se deixou reproduzida), já que não se demonstrou que algum deles “obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.” No máximo (tanto quanto flui da matéria de facto julgada provada) poderiam esperar receber, pelos três, cerca de € 4.000.
Anota-se que os arguidos não poderão ser responsabilizados a qualquer título pela detenção, transporte ou qualquer outro comportamento relacionado com a droga que foi apreendida numa edificação situada entre Cabeça Boa e Monte Judeu. A matéria de facto julgada provada é completamente omissa quanto ao conhecimento que os arguidos tinham desta droga ou quanto a planos que haveria para a transportarem, guardarem, vigiarem ou qualquer outro comportamento com ela relacionado.
O arguido V. é agente da Polícia Marítima. Como tal, não pode o mesmo deixar de se considerar “funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções”. Com efeito, nos termos do artigo 2º, nº 2 do Estatuto Pessoal da Polícia Marítima, “O pessoal da PM é considerado órgão de polícia criminal para efeitos de aplicação da legislação processual penal, sendo os inspectores, subinspectores e chefes considerados, no âmbito das suas competências, autoridades de polícia criminal”. Por seu turno, lê-se no artigo 1º, nº 2 do Decreto-lei nº 248/95, de 21 de Setembro que “A PM é uma força policial armada e uniformizada, dotada de competência especializada nas áreas e matérias legalmente atribuídas ao SAM e composta por militares e agentes militarizados da Marinha.”. Resulta, por seu turno, do artigo 13º, nº 1, alínea b) do Decreto-lei nº 44/2002, de 2 de Março, que compete ao capitão do porto, no exercício de funções de autoridade marítima exercer as competências que lhe são cometidas no âmbito da lei de segurança interna, designadamente, pelo artigo 25º, nº 1 e 3, alínea a) da Lei nº 53/2008, de 29 de Agosto (de resto, o mesmo já constava do artigo 14º, nº 1 e 2, alínea f) da anterior Lei de Segurança Interna – Lei nº 20/87, de 12 de Junho, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei 8/91, de 1 de Abril).
Concorrendo na conduta do arguido V. a falada circunstância especial agravante, deverá o mesmo ser considerado como autor de um crime de tráfico agravado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, nº 1 e 24º, alínea d) do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro e assim se considerará.
Decorre do preceituado no artigo 121º do Código da Estrada que só pode conduzir um veículo a motor na via pública quem estiver legalmente habilitado para o efeito, sendo que o documento que titula a habilitação para conduzir automóveis e motociclos é a carta de condução (artigos 122º, nº 1 e 123º do Código da Estrada). Por seu turno, o documento que titula a habilitação para conduzir motociclos de cilindrada não superior a 50 centímetros cúbicos e outros veículos não previstos no artigo 123º, nº 1 é a licença de condução (artigos 122º, nº 2 e 124º do mesmo Código).
Dispõe o artigo 3º do Decreto-lei nº 2/98 de 3 de Janeiro
1 – Quem conduzir veículo a motor na via pública ou equiparada sem para estar habilitado nos termos do Código da Estrada é punido com prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias.
2 – Se o agente conduzir, nos termos do nº anterior, motociclo ou automóvel a pena é a de prisão até dois anos ou multa até 240 dias.
O crime de condução sem habilitação legal consiste num crime de perigo abstracto. Significa isto que a lei não pressupõe a demonstração da existência de um perigo concreto para os bens jurídicos protegidos, isto é, a lei não exige a prova de que um determinado facto é gerador, em determinada probabilidade, de um determinado resultado anti-jurídico.
Para que o tipo incriminador seja preenchido basta a demonstração de um determinado facto que o próprio ordenamento jurídico-penal já considera como possivelmente perigoso (F. Antolesei, “Manuale di Diritto Penale – Parte Generale”, 40ª edição, Milão, A.G. Editore, 1997, pág. 229 e seguintes).
Constitui, pois, dado assente (porque assim entendido pela lei) que o exercício da condução na via pública ou equiparada por pessoa que não esteja habilitada a tanto, é um comportamento criminoso, sendo irrelevante, para o efeito da incriminação o nível de conhecimentos teóricos do agente ou a sua perícia no exercício da condução.
Pretende-se, com o preceito em causa (tal como ocorre com o crime de condução sob a influência do álcool, previsto no artigo 292º do Código Penal), prosseguir o interesse da segurança da circulação rodoviária e, por essa via, a segurança das pessoas.
Incorreu, pois, o arguido C. na prática do crime de condução sem habilitação legal de que vem acusado e assim se considerará.
Determinação da espécie e medida da pena
O enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos, assim efectuado, permite encontrar a moldura penal a partir da qual se estabelecerá a pena concreta, que deverá corresponder à culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (artigo 71º do Código Penal).
O crime de tráfico previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O crime de tráfico agravado previsto pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, nº 1 e 24º pelo mesmo Decreto-lei é punível com pena de prisão de 5 a 15 anos.
O crime de condução sem habilitação legal previsto no nº 2 do artigo 3º do Decreto-lei 2/98 é punível com pena de prisão até 2 anos ou com multa até 240 dias.
Na fixação da pena concreta, ter-se-á em conta, para além da culpa, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo, a situação pessoal e a anterior conduta dos arguidos e, enfim, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
No caso do crime de tráfico, importa ter em consideração que, na ilicitude pressuposta para o tipo incriminador contido no artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, o comportamento dos arguidos assume grande relevância tendo em conta a quantidade de droga transportada, o que depõe contra os arguidos.
Por seu turno, a actividade de transporte do haxixe que foi apreendido na carrinha Ford Transit apresenta sofisticação: foi necessário ir buscar a carrinha a Espanha e, em Portugal, tal carrinha foi entregue a terceiras pessoas para que a carregassem em local desconhecido. Os arguidos I., V. e C. conheciam, a este nível, a sofisticação do plano.
As exigências de prevenção geral são muito acentuadas, tendo em conta o número de crimes de tráfico que são diariamente cometidos em Portugal e de que o Círculo Judicial de Faro não é excepção. De resto, julgamentos de operações de descarregamento e transporte de quantidades de haxixe superiores a uma tonelada vão sendo cada vez mais frequentes.
As exigências de prevenção especial (tendo em conta os antecedentes criminais dos arguidos – ou a sua reduzida relevância no que tange ao crime de tráfico) não se mostram particularmente acentuadas. Já não assim no caso do crime de condução sem habilitação legal, tendo em conta as anteriores condenações do arguido C. por este tipo de crime, de onde resulta que a aplicação de pena de multa não foi suficiente para o afastar da criminalidade.
A culpa, analisada sob o ponto de vista da vontade, revela-se intensa, o que depõe contra os arguidos.
No mais, o Tribunal terá em consideração o grau de participação de cada um dos arguidos na prática do crime.
Assim, resulta da matéria de facto julgada provada que o arguido I. era, dos três arguidos, o que maior participação teve:
- Foi o primeiro a tomar conhecimento da operação de transporte;
- Teve um papel relevante na organização, em Portugal, de tal transporte;
- Foi ele quem contactou o arguido V. para participar no transporte de haxixe;
- Tinha contactos com indivíduos de nacionalidade espanhola que estavam envolvidos no transporte de haxixe;
- Acompanhou toda a operação até à detenção do C. e apreensão do haxixe que este levava consigo.
O arguido V. teve intervenção muito mais reduzida. Limitou-se a contactar o arguido C. para ser o condutor da carrinha que iria transportar o haxixe e acompanhou o grupo durante o dia 10 de Outubro de 2008.
Relativamente ao arguido V. cumpre ainda referir que a circunstância de o mesmo ser agente de um órgão de polícia criminal não pode ser valorado contra si em sede de determinação da pena concreta, já que tal circunstância foi valorada para a qualificação jurídico-criminal da sua conduta no artigo 24º do Decreto-lei 15/93.
Por fim, o arguido C. era o operacional que deveria conduzir a carrinha, limitando o seu papel a tal função, obedecendo às ordens que lhe davam.
No que tange ao crime de condução sem habilitação legal, ponderará o tribunal a circunstância de o arguido ter exercido a condução num percurso bastante longo (desde a fronteira portuguesa até Albufeira e, posteriormente, daqui até ao local onde foi detido) e bem assim a circunstância de ter decidido exercer a condução para cometer um crime grave.
Em face do exposto, julga-se adequado à culpo dos arguidos e às faladas exigências de prevenção, aplicar-lhes as seguintes penas:
- Ao arguido I.: 6 anos de prisão;
- Ao arguido V.: 6 anos de prisão;
- Ao arguido C. (pelo crime de tráfico): 5 anos de prisão;
- Ao arguido C. (pelo crime de condução sem habilitação legal): 4 meses de prisão.
Cúmulo jurídico de penas
Sempre que uma pessoa cometa vários crimes antes de ser condenado por qualquer deles, como é o caso do arguido C., deve-lhe ser aplicada uma pena única, tendo considerando em conjunto os factos e a personalidade do agente (artigo 77º do Código Penal).
Importa, pois, determinar a espécie e a medida da pena única a aplicar a este arguido o que deverá ser feito considerando todos os critérios que a lei penal fornece para o efeito.
Flui expressamente do artigo 78º, nº 2 do Código Penal revisto pelo Decreto-lei nº 148/95, de 15 de Março e era prática uniforme dos nossos Tribunais no domínio da vigência do Código Penal de 1982, na sua versão originária, com o apoio incontestado da doutrina nacional, a pena concreta a aplicar ao arguido deverá ter como limite mínimo a pena mais grave dos crimes em concurso.
O seu limite máximo corresponde à soma de todas as penas parcelares até ao limite de 25 anos de prisão.
Como nos demais casos, a pena há-de corresponder à medida da culpa, a qual constitui a sua medida e o seu fundamento. Neste enfoque e atento o preceituado no artigo 77º, nº 1 do Código Penal, o Tribunal valorará na sua globalidade os factos que integram a conduta criminosa e a personalidade do arguido.
A moldura penal relevante para o efeito de determinação da pena resultante do cúmulo jurídico é de 5 anos a 5 anos e 4 meses de prisão.
Na determinação da pena única, o Tribunal ponderará a circunstância de os crimes terem sido cometidos em simultâneo e de o crime de condução sem habilitação legal ser um meio para conseguir cometer o crime de tráfico.
Atendendo aos critérios supra referidos, entende-se que a pena adequada à culpa do arguido para os crimes em concurso, considerando no seu conjunto, os factos e a personalidade, deverá ser fixada em 5 anos e 2 meses de prisão.
Destino dos objectos
Quanto aos bens apreendidos, importa considerar:
a) A droga apreendida (incluindo a heroína), deverá ser declarada perdida a favor do Estado, por força do que se dispõe no artigo 62º, nº 2 do Decreto-lei nº 15/93,de 22 de Janeiro, devendo ser ordenada a destruição da amostra cofre, tal como prevê o artigo 62º, nº 6 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
b) Os telemóveis apreendidos ao arguido C. e ao arguido I. e bem assim os dispositivos electrónicos de localização via satélite, porque foram usados na prática da actividade de tráfico e existe perigo de voltarem a ser novamente usados na prática do mesmo tipo de crime, deverão também ser declarados perdidos a favor do Estado;
Verifica-se que o veículo da Ford Transit com a matrícula ---CVN está dada como furtada ou roubada em Espanha, estando o respectivo proprietário identificado nos autos (folhas 179 e 190 dos autos). Como tal, deverá o respectivo proprietário ser notificado para requerer a entrega de tal carro, sob pena de não o fazendo no prazo legal, ser declarado perdido a favor do estado.
Os bens apreendidos ao arguido H. (com excepção da droga) deverão ser restituídos ao arguido».
Apreciando.
Objecto dos recursos. Questões a examinar.
Sendo como é sobejamente sabido que o objecto do recurso, é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes das correspondentes motivações, as questões que delas emergem e que reclamam solução, alinhadas por ordem preclusiva, sem prejuízo de outras que sejam de conhecimento oficioso, consistem em saber:
I. Recurso interposto pelo arguido I.
a) Se a sua actuação descrita no acórdão relativa ao acto de tráfico de haxixe que nele lhe é imputada, só foi determinada por instigação e provocação de agente encoberto, sendo por isso toda a prova nula e impondo-se consequentemente a sua absolvição;
Caso assim se não entenda:
b) Se o tribunal “ a quo” ao dar como não provado o arrependimento do arguido incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.410º, nº2, al.c) do CPP;
c) Se pena aplicada na 1ª Instância ao arguido/recorrente é excessiva e desproporcionada e se deve ser reduzida, nomeadamente nos termos propostos pelo recorrente (pena de prisão não superior a 5 anos).
II. Recurso interposto pelo arguido C.
a) Se a sua actuação descrita no acórdão relativa ao acto de tráfico de haxixe que nele lhe é imputada, só foi determinada por instigação e provocação de agente encoberto, sendo por isso toda a prova nula e impondo-se consequentemente a sua absolvição da prática desse crime;
Caso assim se não entenda:
b) Se resulta dos factos um claro e objectivo arrependimento;
c) Se as penas parcelares e única aplicadas no acórdão recorrido são excessivas e desproporcionadas e deve ser reduzidas, designadamente como preconizado pelo recorrente, fixando-se a pena do crime de tráfico de estupefaciente em 4 anos e 2 meses de prisão e a do crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, em 2 meses de prisão, estabelecendo-se a pena unitária em 4 anos e 2 meses de prisão, suspendendo-se a sua execução ainda que acompanhada de regime de prova.
III. Recurso interposto pelo arguido V.
a) Se a sua actuação descrita no acórdão relativa ao acto de tráfico de haxixe que nele lhe é imputada, só foi determinada por instigação e provocação de agente encoberto, sendo por isso toda a prova nula e impondo-se consequentemente a sua absolvição e se o Tribunal “ a quo”incorreu em erro notório na apreciação da prova ao não considerar a instigação,
Caso assim se não entenda:
b) Se deve considerar-se não agravado o crime de tráfico de estupefaciente, por não se verificar a circunstância da al.d) do art.24º do DL nº15/93 de 22-1 e ser inconstitucional a interpretação feita desse inciso legal no acórdão recorrido, por violação do art.13º da CRP;
c) Se pena aplicada na 1ª Instância ao arguido/recorrente é excessiva e desproporcionada e se deve ser reduzida, nomeadamente nos termos propostos pelo recorrente (pena de prisão não superior a 5 anos).
Examinemos as questões enunciadas.
Da alegada instigação e provocação ao crime de tráfico de estupefacientes por agente encoberto e da consequente nulidade da prova e absolvição dos arguidos/recorrentes da sua prática.
Trata-se de uma questão comum a todos os recursos e no essencial com idêntica fundamentação em todos eles, pelo que a existência ou não da instigação e provocação ao crime que de seguida analisaremos se reportará aos três recursos interpostos.
Como é sabido, constitui de matéria delicada e algo complexa, impondo-se começar para melhor compreensão do tema por fazer uma breve resenha do surgimento e subsequente evolução do instituto no que respeita ao tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.
Dispunha o art.52º do Dec. Lei 430/83, de 13 de Dezembro sob a epígrafe "Conduta não punível": «1. Não é punível a conduta do funcionário de investigação criminal que, para fins de inquérito preliminar e sem revelação da sua qualidade e identidade, aceitar directamente ou por intermédio de terceiro a entrega de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas. 2. O relato de tais factos é junto ao processo no prazo máximo de 24 horas». Segundo Lourenço Martins (Droga - Prevenção e Tratamento, 1984, ps. 154-155), «o que este artigo parece prever é a hipótese de a um agente ou funcionário infiltrado no "milieu" da droga ser oferecida qualquer das substâncias previstas nas tabelas, sendo tomado por um consumidor ou, pelo menos, por comprador. A aceitação e pagamento sem o entendimento de que se tratava de uma apreensão, se fosse punível (...), implicaria a impossibilidade de prosseguir na descoberta da rede de tráfico e, por outro lado, a "denúncia" da qualidade de polícia com a ineficácia em acções futuras (...). A lei vem salvaguardar este meio de investigação, declarando a impunibilidade do funcionário. Deve, porém, ser interpretada nos seus precisos termos». Também Ferreira Ramos (Droga, Decisões de 1.ª Instância, 1994, Comentários, p. 166) (19) sustentou que o legislador, com esta disposição, apenas quis «consagrar aquela primeira figura [a do agente infiltrado ou encoberto] e nos precisos termos que a norma define», «não sendo permitida a "infiltração" fora deste quadro normativo».
O Decreto-Lei 430/83 foi entretanto revogado, em bloco, pelo Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro mas, não obstante, «o legislador português entendeu não alterar a disciplina anterior sobre a matéria, antes reproduzindo textualmente, no art. 59.º, e também sob a mesma epígrafe, o disposto no revogado art. 52.º, assim mantendo o enquadramento legal da figura do agente infiltrado» (Ferreira Ramos, ob. cit., p. 167). Continuou a estar fora de causa «a actuação do polícia que vende droga para identificar os compradores, em geral considerada ilícita. Seria verdadeiramente um agente provocador. A discussão roda sim à volta do polícia que, por si ou com recurso a outrem, se infiltra no milieu, simulando-se comprador de droga. Então o que sucede é que geralmente a detenção de droga com intenção de a traficar já existe; o agente não actua para dar vida ao delito, mas apenas para colocar a descoberto os canais de tráfico» (Lourenço Martins (Nova Lei Anti-Droga - Um Equilíbrio Instável, GPCCD, Lisboa, 1994, ps. 58-59).
Em 1996, a Lei 45/96 de 3 de Setembro deu ao art. 59.º do Decreto-Lei 15/93 uma nova redacção que, por um lado, equiparou à «conduta do funcionário de investigação criminal» a de «terceiro actuando sob controlo da PJ» e - fazendo-a, porém, «depender de prévia autorização [por prazo determinado] da autoridade judiciária competente» (n.º 2) - alargou o âmbito da «conduta não punível» (que da «aceitação» se alargou à detenção, guarda e transporte e, até, desde que em sequência e a solicitação de quem se dedique a essas actividades, à própria entrega): «Não é punível a conduta do funcionário de investigação criminal ou de terceiro actuando sob controlo da PJ que, para fins de prevenção ou repressão criminal, com ocultação da sua qualidade e identidade, aceitar, detiver, guardar, transportar ou, em sequência e a solicitação de quem se dedique a essas actividades, entregar estupefacientes, substâncias psicotrópicas, precursores e outros produtos químicos susceptíveis de desvio para o fabrico ilícito de droga ou percursor» (n.º 1).
Posteriormente, em 2001 surgiu no nosso ordenamento a Lei 101/2001 de 25 de Agosto, que continua em plena vigência, que revogou os arts.59º e 59º-A do DL nº15/93 de 22-1 e veio estabelecer que, «para fins de prevenção e investigação criminal» de determinados crimes, neles se incluindo «os relativos ao tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas», o regime das acções encobertas, definindo-as como [«aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob o controlo da PJ para prevenção ou repressão» de determinados crimes), determinando-lhe os requisitos (adequação aos fins de prevenção e repressão identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatório; proporcionalidade àquelas finalidades e à gravidade do crime em investigação; dependência de prévia autorização do Ministério Público e posterior validação do juiz de instrução; admissibilidade de identidade fictícia) e isentando de responsabilidade a conduta do agente encoberto («no âmbito de uma acção encoberta que consubstancie a prática de actos preparatórios ou de execução de uma infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata»)].
Sobre os conceitos de agente infiltrado e de agente provocador foi já publicada alguma doutrina, que constitui uma preciosa ajuda a perceber as diferenças entre aqueles.
Assim, para Fernandes Gonçalves, Manuel João Alves e Manuel Monteiro Guedes Valente, in “ O Novo Regime Jurídico do Agente Infiltrado”, Almedina, pág.37, o “Agente infiltrado é o funcionário de investigação criminal ou terceiro...que actue sob o controlo da Polícia Judiciária que, com ocultação da sua qualidade e identidade, e com o fim de obter provas para a incriminação do suspeito ou suspeitos, ganha a sua confiança pessoal, para melhor o observar, em ordem a obter informações relativas às actividades criminosas de que é suspeito e provas contra ele, com as finalidades exclusivas de prevenção ou repressão da criminalidade, sem contudo o determinar à prática de novos crimes.
Já o agente provocador cria o próprio crime e o próprio criminoso, porque induz o suspeito à prática de actos ilícitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos. O agente infiltrado, através da sua actuação limita-se a obter a confiança do suspeito, tornando-se aparentemente um deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, in “O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal”, pág.164, “desta forma ter acesso às informações, planos, processos, confidências...que, de acordo com o seu plano, constituirão as provas necessárias à condenação”.
O principio fundamental que deve nortear a actuação do agente infiltrado, no sentido de legitimar a sua actuação, é de que o mesmo não induza ou instigue o sujeito à prática do crime que de outro modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar, antes se limite a ganhar a sua confiança para melhor o observar, colher informações a respeito de actividades criminosas de que ele é suspeito.
Não é admissível que o agente infiltrado adopte uma conduta de impulso ou instigação dessa actividade, sob pena de se converter num verdadeiro agente provocador.
A ideia fundamental a reter é pois a de que o agente infiltrado não pode determinar a prática do crime. A sua actividade não pode ser formativa do crime, mas apenas informativa.
Diferente é o conceito de agente provocador.
Para o Prof. Manuel da Costa Andrade, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pág.220, a noção de agente provocador ou homens de confiança, abrange todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais da perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa de confidencialidade da sua identidade e actividade. Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou não ao submundo da criminalidade), como os agentes das instâncias formais, nomeadamente da polícia, que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto, e quer se limitem à recolha de informações, quer vão ao ponto de provocar eles próprios a prática do crime.
Esta noção considera assim o agente provocador como aquele que, de alguma forma, precipita o crime: instigando-o, induzindo-o, nomeadamente aparecendo como comprador ou fornecedor de bens ou serviços ilícitos.
Germano Marques da Silva, in “Bufos, Infiltrados, Provocadores e Arrependidos”, Direito e Justiça, F.D.U. Católica, Vol.VIII, 1994, pág.29, considera que a provocação não é apenas informativa, mas sobretudo formativa, não revela o crime e o criminoso, mas cria o próprio crime e o próprio criminoso e, por isso, é contrária à própria finalidade da investigação criminal, uma vez que gera o seu próprio objecto”.
Maria José Nogueira, no seu discurso sobre as Policias: Segurança, Investigação Criminal, Limites, proferido no âmbito do Seminário Internacional Sobre os Direitos Humanos e Eficácia Policial, Sistemas de Controlo da Actividade Policial, realizada no Centro Cultural de Belém, entre 5 e 7 de Novembro de 1998, promovida pela IGAI, considerou o agente provocador como “aquele que, sendo um cidadão particular ou entidade policial, convence outrem à prática de um crime, não querendo o crime a se, e sim, pretendendo submeter esse outro a um processo penal e, em último caso, a uma pena.
Para Manuel Augusto Alves Meireis, in O Regime das Provas Obtidas pelo Agente Provocador em Processo Penal, Almedina, Coimbra, 199, págs.155, o agente provocador é aquele que, sendo um cidadão particular ou entidade policial, convence outrem à prática de um crime, não querendo o crime a se, e sim, pretendendo submeter esse outrem a um processo penal e, em último caso a uma pena.
Para este autor “essencial para o direito penal e processual penal na actividade de provocação é, acima de tudo, o animus do provocador e do provocado. Exige-se que o agente provocador tenha a vontade e intenção de, através da sua actuação determinar outrem à prática do crime e que o agente provocador não queira o crime que determina outrem a praticar.
O agente provocador deve ter dolo de determinar outrem à prática de um crime, deve querer convencer alguém a praticá-lo, mas não pode ter dolo do crime, não pode querer a sua realização.
O agente provocador é assim, em qualquer circunstância, aquele que determina outrem à prática do crime, toma, por qualquer meio, a iniciativa e provoca uma actividade criminosa que, sem ela não teria lugar. O agente provocador induz à prática de actos ilícitos, criando ele próprio as condições para a verificação de uma nova infracção, pela qual o provocado será incriminado.
O agente provocador, actuando sobre uma falsa identidade e sem revelar a sua verdadeira qualidade, fazendo-se passar por quem não é, convence outrem à prática do crime. Como bem refere Manuel Alves Meireis, ob cit., pág.203, “esta farsa leva o provocado a executar o que de outra forma não cometeria. A pensar-se no resultado desta actuação como prova, teremos que concluir que a liberdade de vontade e de decisão do agente foram afectadas significativamente.
A utilização deste meio enganoso, além de fazer com que a provocação caia sob a alçada dos métodos de prova proibidos, sub espécie, meios enganosos (art.126º, nº2, al.a) do CPP), exige ainda uma chamada de atenção para o art.126º, por forma a que qualquer meio de prova que ofenda o princípio nemo tenetur se ipsum accusare, se não pode ser declarado ilícito por se haver usado tortura ou coacção, o possa ser por haver atentado contra a integridade moral da pessoa.
Afigura-se-nos pacífico que uma acção provocadora (por agente encoberto) é manifestamente contrário ao disposto no art. 32° n°8 CRP e 126° CPP, enquanto atentado contra os direitos fundamentais e contra os mais elementares princípios estruturantes do processo penal (princípio democrático e princípio da lealdade), constituindo prova proibida.
Trata-se de prova obtida por meio enganoso, prescrevendo o art. 126° n°1 e 2 al.a) CPP expressamente a sua nulidade. Tal dispositivo constitui um corolário do direito constitucional à integridade moral dos cidadãos. Na verdade, não seria admissível a prova obtida mediante a perturbação da liberdade da vontade ou da decisão (nº2, al.a)), fosse através de que método fosse.
Está fora de qualquer dúvida a existência de uma acção encoberta no âmbito dos presentes autos autorizada e posteriormente validada.
Por o tribunal não ter a suspeita de que o agente encoberto tenha determinado qualquer pessoa, designadamente o arguido I. à prática de quaisquer actos relacionados com o tráfico de droga, por não o considerar em termos probatórios indispensável, não determinou a junção aos autos do relato a que alude o art.3º, nº6 da Lei nº101/2001 de 25-8, nem providenciou pela inquirição do agente encoberto.
A P.J informou também que C., pessoa que o arguido/recorrente I. apontou como provável agente encoberto/provocador, não actuou como agente encoberto.
Aquele foi arrolado como testemunha pelo referido arguido e ouvido em audiência de julgamento negou qualquer envolvimento na acção encoberta e na operação do transporte do haxixe apreendido.
O outro sujeito referido pelo citado arguido como alegado agente encoberto/provocador, que afirma tê-lo instigado à prática dos factos, N., pessoa sua conhecida de Olhão, foi também por si arrolado como testemunha, de que veio a prescindir na sessão da audiência de julgamento realizada em 21-7-2009 (cfr.acta de fls.845).
No acórdão impugnado a tese da provocação ao crime, suscitada pelo arguido I. foi afastada, porquanto a existência de uma acção encoberta por si só não implicar necessariamente a provocação ao crime e por outro lado a materialidade apurada não a corroborar minimamente.
Os arguidos/recorrentes no âmbito dos recursos sustentam a provocação ao crime, alegando para tanto, no essencial, que um dos dois indivíduos que a PJ não identifica (cuja identidade não foi possível apurar segundo consta do ponto 15 dos factos dados como provados no acórdão recorrido), que no dia 10-10-2008 levaram a carrinha Ford Transit sem droga de Vale Paraíso para Monte Judeu onde a carregaram com o haxixe que nela veio a ser encontrado, é o agente encoberto.
Ora, não só essa afirmação não está minimamente demonstrada nos autos, como também da materialidade dada como provada, resulta que antes disso, já os arguidos/recorrentes se haviam determinado a fazer o transporte do haxixe e combinado entre si como iriam de forma concertada fazê-lo, bem como, foram dois indivíduos de nacionalidade espanhola, cuja identidade não foi possível apurar, que como essa finalidade contactaram com o arguido I., que por sua vez, contactou com o V., já seu conhecido, solicitando a sua intervenção para arranjar alguém para o efeito, o qual com esse objectivo contactou com o arguido C..
Na verdade resulta da factualidade apurada, para o que aqui importa considerar o seguinte:
«1. Na sequência de contactos anteriores, o arguido I. foi pessoalmente contactado por dois indivíduos espanhóis (cuja identidade não se logrou obter) nos dias:
1.1. No dia 15 de Setembro de 2008, pelas 21.30 horas, no parque do supermercado Pingo Doce (antigo supermercado Plus), sito na E.N. 125, e junto à bomba de gasolina da CEPSA, sita na Rua Operários Conserveiros, em Olhão da Restauração, fazendo uso de um veículo VW Golf com matrícula espanhola (---FCC);
1.2. No dia 9 de Outubro de 2008, pelas 20.30 horas, junto à referida bomba de gasolina da CEPSA, fazendo uso de um veículo VW Passat de matrícula espanhola ---CMY, com quem acordou transportar elevada quantidade de haxixe, por via terrestre, numa carrinha, desde a zona de Vale do Paraíso, Albufeira até Espanha - estupefaciente esse que se destinava à venda a diversos traficantes e consumidores;
2. O arguido I. conhece há vários anos o arguido V.;
3. O arguido V. é consumidor de estupefacientes;
4. Como não queria ser o próprio a conduzir a dita carrinha com o estupefaciente, o arguido I. contactou pessoalmente o arguido V. - designadamente, no dia 9 de Outubro de 2008 - a quem pediu para arranjar alguém para o efeito;
5. O arguido V. contactou com o arguido C. e propôs-lhe que fosse com ele, e com o I., buscar uma viatura (providenciada por contactos espanhóis) a Lepe e a conduzisse daí até Vale do Paraíso - Albufeira, e, depois de carregada com estupefaciente, a conduzisse de volta de Vale do Paraíso até destino que posteriormente seria indicado, o que C. aceitou;
6. Os arguidos I. e V. disseram ao arguido C. que todos iriam ganhar cerca de € 4.000 pelo transporte;
7. O papel dos arguidos I. e V. era vigiar e dar orientações a partir de um outro veículo de forma a garantirem o transporte do haxixe com segurança».
Alegam os recorrentes, que o tribunal “ a quo” deveria ter aceite a versão narrada em audiência de julgamento pelo arguido I., de que os dois indivíduos que cuja identidade não foi possível apurar, a que é aludido no ponto 15 dos factos dados como provados no acórdão recorrido, que levaram a carrinha Ford Transit de Vale Paraíso para uma ruína sita entre as localidades de Cabeça Boa e Monte Judeu, onde foi carregada com o haxixe que nela veio a ser apreendido, eram o N. e o C., alegando a este respeito o recorrente V. que o tribunal recorrido ao ter desconsiderado essa versão incorreu em erro notório na apreciação da prova.
Vejamos.
Conforme resulta do estatuído no nº2 do art.410º, do CPP, os vício previstos nas alíneas a), b) e c), têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos.
Trata-se de vícios intrínsecos da decisão, não sendo lícito afirmar-se a sua existência recorrendo a elementos que lhe sejam exteriores, designadamente de depoimentos e declarações prestados, quer durante o inquérito, instrução, quer até na audiência de julgamento.
O erro notório na apreciação da prova, como vício relevante em processo penal, é segundo a doutrina e jurisprudência mais generalizadas, o que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença conjugado com as regras da experiência comum.
Para além disso, a sua essência, consiste em que para existir como tal, terá de se retirar de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
O vício de erro notório na apreciação da prova, só pode verificar-se relativamente aos factos tidos como provados e não provados e não às interpretações ou conclusões de direito com base nesses factos.
O erro tem assim de aferir-se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum (sem recurso, por exemplo, a declarações ou depoimentos prestados durante o inquérito, instrução ou julgamento), tendo ainda que resultar desse texto de forma tão patente que não escape à observação do homem de formação média.
O erro notório na apreciação da prova não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do recorrente.
A este respeito, dos arestos do STJ mais recentemente publicados, respigam-se os trechos de maior relevo: «Se existe mera discordância do recorrente entre aquilo que o colectivo teve como provado e aquilo que o recorrente entende não ter resultado da prova produzida, não se verifica qualquer dos vícios indicados no art. 410º- 2 a) e c), do CPP.» ( Ac. de 19.3.98, no BMJ 475-261):
«Quando o recorrente pretende contrapor a convicção que ele próprio alcançou sobre os factos à convicção que o tribunal teve sobre os mesmos factos, livremente apreciados segundo as regras da experiência, está a confundir insuficiência da matéria de facto com a insuficiência da prova para decidir, sendo a sua convicção irrelevante.» ( Ac. de 9.12.98, no BMJ 482-68).
É que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado «que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa.» (Ac. de 12.11.98, no BMJ 481-325).
«Erro notório na apreciação da prova é aquele de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta.» (Ac. STJ, de 9.12.98, BMJ 482 - 68).
Ora o tribunal “ a quo” não deu credibilidade a essa versão narrada pelo arguido I. justificando-o do seguinte modo:
Este nessa sede afirmou que quem tomou a iniciativa de organizar e realizar o transporte do haxixe foi um tal C., a quem foi apresentado por N.. Depois de tal encontro, o N. ia quase todos os dias a casa do arguido para o convidar a participar em descarregamentos e transportes de haxixe, aliciando-o com o dinheiro que com isso poderia ganhar, chegando mesmo a referir que já tinha feito vários descarregamentos com sucesso. Muitos meses depois e numa altura que o arguido estava muito necessitado de dinheiro e perante a insistência do N., aceitou participar num transporte de haxixe e assim se viu envolvido nos factos de que está acusado. Ficou, pois, com a sensação de que o N. ou o tal N. lhe preparam uma armadilha.
O arguido I. nas declarações que, várias vezes, ao longo da audiência de discussão, prestou, referiu que um indivíduo que lhe foi apresentado como se chamando C. é que estava a organizar este (e outros) transporte de haxixe. Tal C. foi-lhe apresentado pelo N. pessoa sua conhecida de Olhão da Restauração. Por essa razão se sente que foi empurrado para uma armadilha por parte de tal C. De resto, referiu que teve outros encontros com o C., designadamente, encontros onde também estiveram indivíduos de nacionalidade espanhola e que estavam envolvidos na operação de transporte de haxixe.
Acrescenta-se que, as declarações do arguido I., também não mereceram credibilidade ao julgador, por traduzirem uma mera suspeita que tinha por base a circunstância, segundo ele, de ter ouvido dizer na cadeia que o C. já tinha tido comportamentos semelhantes noutros casos.
Porém, o C., que foi arrolado como testemunha pelo arguido I., ouvido naquela qualidade, negou ter tido qualquer participação ou envolvimento nos factos em causa neste processo, afirmando que nunca falou com o arguido I. sobre haxixe ou qualquer outro tipo de droga.
Por seu turno a P.J a solicitação do tribunal informou que o referido C., não actuou no presente caso, como agente encoberto.
O que a este propósito flui da alegação dos recorrentes, é uma desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a dos recorrentes, pretendendo fazer vingar a sua, sendo que essa discordância, não consubstancia o erro notório na apreciação dos factos, pelo que falece razão ao recorrente V. ao invocar tal vício.
Ainda relativamente ao alegado envolvimento do mencionado N., arrolado como testemunha pelo arguido I., de cujo depoimento, no entanto veio a prescindir, o mesmo radica unicamente nas declarações prestadas pelo citado arguido I., que também lhe atribui a sua intervenção como agente encoberto e provocador do crime de tráfico aqui em causa.
Não se nega que as declarações dos arguidos constituem um meio de prova, que deve ser valorado pelo julgador segundo o dito princípio da livre apreciação.
É sabido, que o arguido quando se dispõe a prestar declarações, não está sujeito ao dever de dizer a verdade, pelo que na sua avaliação deve ter-se cuidados redobrados, com maior incidência, quando elas são o único meio de prova sobre determinado facto, como é aqui o caso.
Ora, afirmação produzida por esse arguido de que o N. era um dos dois indivíduos que nas circunstâncias mencionadas levaram de Vale Paraíso a carrinha Ford Transit, a carregaram com o haxixe e a trouxeram de volta aquele local, apresenta-se isolada, sem corroboração por qualquer facto ou circunstância externa que a inculque ou indicie, traduzindo-se, sem mais, numa mera declaração verbal, sem concorrência de qualquer corroboração periférica objectiva que minimamente demonstre a sua verosimilhança, pelo que a desconsideração dessa afirmação, não tendo sido valorada positivamente, não sendo atribuído crédito a tal declaração pelo tribunal “ a quo”, que não obstante a imediação com o respectivo meio de prova, assim julgou, não nos merece reparo.
Com efeito, como é sobejamente sabido, a força probatória dos depoimentos e declarações é apreciada livremente pelo tribunal, pelo que em todo o caso, acrescenta-se que, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e que sendo tais atributos apreensíveis apenas através do contacto com as pessoas, estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção dos senhores juízes da primeira instância, dada a natural falta de imediação deste tribunal “ad quem” com as provas produzidas em audiência, tanto mais que não vem impugnada a matéria de facto, nos termos previstos no art.412º do CPP, pelo que não se descortinando qualquer motivo excepcional, este tribunal superior deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal recorrido, que no caso vertente não afronta sequer as regras da experiência comum.
Por todo o exposto, tem-se de concluir que não está minimamente demonstrado que os arguidos/recorrentes tivessem sido induzidos, instigados, impulsionados ou determinados a praticar o crime de tráfico de estupefaciente, aqui corporizado pelo transporte de haxixe encontrado na mencionada carrinha Ford Transit, que de outro modo não praticariam, pelo que não tendo as sua apuradas condutas sido precipitadas pela intervenção de agente provocador, a prova em que se alicerçam, não é nula, sendo ao invés, plenamente válida, improcedendo consequentemente a absolvição dos recorrentes da prática do crime de tráfico de estupefaciente, que vinha ancorada na nulidade da prova, por alegada provocação ao crime, pelo que não obtendo êxito relativamente a esta, aquela pretensão também tem necessariamente de improceder.
Prosseguindo.
Do erro notório na apreciação da prova alegado pelo recorrente I. e sobre se dos factos provados resulta o arrependimento proclamado pelo recorrente C.
Preconiza o recorrente I. que o tribunal recorrido incorreu em tal vício – erro notório na apreciação da prova - ao dar como não provado o seu arrependimento, que na sua óptica resulta demonstrado dos factos provados e da sua postura em julgamento.
Por sua vez sustenta o recorrente C., que em relação aos factos por si praticados, sempre assumiu uma postura que revela arrependimento.
Vejamos.
Como muito bem é sublinhado no douto acórdão do STJ, de 4/3/2004, acessível em www.dgsi.pt «a confissão dos factos e o arrependimento têm sido, porventura, sobrevalorizados como circunstâncias atenuantes susceptíveis de influenciarem, tantas vezes de forma decisiva, a medida da pena. E não se nega o valor dessas circunstâncias, dentro da nossa tradição cultural, de raiz judaico-cristã. Todavia, têm de ser relativizadas, não só por força da possibilidade, tantas vezes ocorrente, de se traduzirem num mimetismo mais ou menos bem conseguido, em ordem à calculada diminuição da pena (isto é, à esperada benevolência que, dentro da tal tradição cultural e também jurisprudencial, elas previsivelmente desencadeiam, e daí o adjectivo que frequentemente se associa ao arrependimento – arrependimento sincero, que o tribunal supostamente capta nas atitudes de quem confessa), como também por referência a outras culturas e vivências de estratos sociais ou étnicos minoritários, que podem não dar o mesmo significado a tais atitudes e, sobretudo, que podem não estar tão consoantes com a exteriorização “padronizada” de determinados sentimentos, sejam eles falsos ou verdadeiros».
A este propósito do texto do acórdão recorrido apenas resulta que o arguido I. confirmou na audiência de julgamento a generalidade dos factos que constam da acusação. Pode dizer-se que se trata de uma confissão parcial, mas não plena dos factos que daquela constavam e dos que foram dados como provados no acórdão recorrido. Normalmente a falta de assunção plena dos seus actos em toda a sua dimensão, não é demonstrativo de uma atitude de verdadeira contrição pela sua prática.
Sendo o arrependimento do foro interior e íntimo, a sua descoberta por parte do julgador, só é alcançável por um conjunto de factores exteriores susceptíveis do revelarem esse sentimento, como sejam, entre outros, a postura, a personalidade, a atitude posteriormente assumida perante os factos ilícitos praticados.
Esses aspectos comportamentais e reacções apenas podem ser percepcionados, apreendidos e devidamente valorizados por quem os presencia, os quais escapam à gravação ou ao registo.
Com efeito, a gravação, designadamente áudio, não consente a percepção do que aconteceu em toda a sua plenitude. Nesta matéria, assume primordial relevância a imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo. Só esse contacto vivo permite avaliar o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas, a espontaneidade dos gestos e postura e da sinceridade dos sentimentos manifestados.
Este Tribunal ad quem, sem os benefícios que inegavelmente conferem a imediação e a oralidade que bafejaram o Tribunal recorrido, neste aspecto, como é o caso dos sentimentos manifestados pelos arguidos, só pode censurar a posição adoptada nessa matéria pelo tribunal recorrido, se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível ou contraria as regras da experiência comum e da lógica, devendo no caso contrário adoptar o juízo valorativo feito pelo tribunal “ a quo”.
Dos factos provados não se retira que seja inaceitável ter-se dado como não provado o arrependimento do arguido I. ou que essa opção afronte, e muito menos de forma manifesta e patente, as regras da lógica e da experiência comum, pelo que não se verifica o vício por este alegado do erro notório na apreciação da prova.
No que respeita ao arguido/recorrente C., no acórdão recorrido não foi dado como provado o seu arrependimento, preconizando ele que deve beneficiar dessa atenuante, alegando que sempre assumiu uma postura que o revela.
A atitude e comportamento que lhe é atribuído consiste em ter feito declarações profícuas e relevantes para a descoberta da verdade.
Essa postura não revela necessariamente arrependimento.
Por outro lado, não tendo o tribunal “ a quo” captado ou percepcionado esse sentimento, pelas razões atrás expostas, não nos merece qualquer reparo a opção por essa convicção, pelo que carece de fundamento a pretensão do arguido C. de pretender beneficiar da atenuante do arrependimento.
Como a factualidade descrita no acórdão recorrido não se baseia em provas proibidas e não se vislumbrando que enferme de algum dos vícios previstos no nº2 do art.410º, do CPP, tem-se por definitiva a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª Instância.
Aqui chegados, é altura de passarmos à análise da questão suscitada pelo recorrente V. sobre se deve considerar-se não agravado o crime de tráfico de estupefacientes, por não se verificar a circunstância da al. d) do art.24º do DL nº15/93 de 22-1 e se é inconstitucional a interpretação feita desse inciso legal no acórdão recorrido por violação do art.13º da CRP.
Prescreve a al.d) do art.24º do DL nº15/93 de 22-1 que as penas previstas nos arts.21º e 22º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se o agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções.
O arguido/recorrente V. foi acusado e posteriormente condenado pelo acórdão recorrido pela prática de um crime de tráfico agravado de estupefacientes (transporte de haxixe), pp. pelos arts.21º, nº1 e 24º, al.d) do DL nº15/93 de 22-1, por à data do cometimento do acto de tráfico ter a qualidade profissional de agente da Polícia Marítima.
Defende o recorrente que não se mostra preenchida dessa circunstância agravante porquanto não se serviu daquele seu cargo ou dessa sua função para praticar o crime de tráfico, não usou as suas funções ou se serviu do poder que delas decorre para a prática dos factos e também não foi procurado pelos demais arguidos por causa dessa qualidade funcional, pelo que entende, que num cenário factual destes, a qualidade de agente da Polícia Marítima não pode acarretar-lhe a desvantagem do agravamento do crime de tráfico de estupefacientes.
Efectivamente não foi dado como provado que no momento do cometimento do acto de tráfico que lhe é imputado o arguido/recorrente V. estivesse no exercício efectivo das suas funções de agente da Polícia Marítima, ou que tivesse usado e servido dessa qualidade para a prática do tráfico ou até que tenha sido procurado pelos demais arguidos por ter aquela actividade profissional.
Todavia, à semelhança do que foi entendido no acórdão recorrido, temos para nós que deve ter-se preenchida a agravante da al.d) do citado art.24º do DL 15/93, se o agente de actos de tráfico previstos no art.21º desse diploma, aquando da sua prática, devido à sua qualidade profissional está investido em abstracto de funções de prevenção ou repressão dessa infracção, não se exigindo, que esteja no exercício efectivo dessas funções quando pratica o acto de tráfico. Aliás, se tivesse sido essa a intenção do legislador, teria acrescentado esse elemento à norma, como fez na al.e), desse mesmo preceito, que acrescentou algumas profissões às que se reporta a al.d), onde se detecta especial responsabilidade e também o risco do cometimento daquela infracção, tendo-lhe sido aditado, tal requisito, ao estabelecer-se na parte final «se o facto for praticado no exercício da sua profissão».
Assim, o preenchimento da agravante da al.d) do art.24 do DL nº15/93 de 22-1, basta-se com o facto do agente do crime de tráfico do art.21º ser funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessa infracção.
No caso vertente, é indiscutível que o arguido V. no momento da prática do acto de tráfico, (transporte de haxixe na carrinha Ford Transit) era agente da Policia Marítima, sendo certo que também não é posto em crise que esse acto não tenha aptidão para ser enquadrado na previsão do art.21º do DL nº15/93.
Nos termos do art.2º, nº2 do Estatuto Pessoal da Polícia Marítima, “O pessoal da PM é considerado órgão de polícia criminal para efeitos de aplicação da legislação processual penal, sendo os inspectores, subinspectores e chefes considerados, no âmbito das suas competências, autoridades de polícia criminal”.
De acordo com o disposto no artigo 1º, nº 2 do Decreto-lei nº 248/95, de 21 de Setembro “A PM é uma força policial armada e uniformizada, dotada de competência especializada nas áreas e matérias legalmente atribuídas ao SAM e composta por militares e agentes militarizados da Marinha.”.
Nos termos do nº1 do art.55º do Código de Processo Penal «compete aos órgãos de polícia criminal coadjuvar as autoridades judiciais com vista à realização das finalidades do processo», acrescentando o nº2 que «compete em especial aos órgãos de policia criminal, mesmo por iniciativa própria, colher noticia dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova».
Deste modo, sendo o arguido V., agente da Polícia Marítima, não pode deixar de se considerar funcionário incumbido da prevenção ou repressão nos crimes previstos nos arts.21º e 22º do DL nº15/93 de 22-1.
Assim, sufragamos a interpretação da al.d) do art.24º do DL nº15/93, de 22-1, feita no acórdão recorrido, que ao contrário do que o recorrente se limita a afirmar, entendemos não ser violadora do art.13º da CRP., em qualquer uma das suas dimensões, sendo que aquele não concretiza em que termos a interpretação adoptada posterga o princípio da igualdade proclamado nesse preceito da nossa Lei Fundamental, nomeadamente na vertente da igualdade da aplicação do direito aos cidadãos através dos tribunais.
Acresce dizer, que nos parece razoável e justificar-se a diferenciação de punição resultante da agravação prevista na al.d) do art.24º do DL nº15/93 nos crime de tráfico de estupefacientes previstos no art.21º do mesmo diploma, se cometidos pelo simples cidadão comum ou por agente de autoridade a que a lei atribui poderes para zelarem pela prevenção e repressão desse tipo de infracção, justificando-se para este último caso o estabelecimento e previsão de uma moldura abstracta mais severa.
Na verdade, trata-se de uma situação de danosidade social mais grave do que aquela em que o agente é um simples cidadão comum, reclamando por isso maior severidade penal. Trata-se de situações de facto diferentes a exigirem um tratamento também diverso.
Da alegada excessividade e desproporcionalidade das penas aplicadas aos arguidos/recorrentes e da sua eventual redução, designadamente nos termos por si preconizados e da subsequente suspensão da execução no que concerne aos arguidos C..
Alegam os recorrentes que as penas que lhes foram aplicadas são excessivas e desproporcionadas e que devem, por isso ser reduzidas, bem como sustenta o recorrente C. que deve ser suspensa a sua execução.
Sedimentada a factualidade apurada nos termos supra mencionados e estando também assente que essa materialidade consubstancia, a prática pelos arguidos/recorrentes dos crimes pelos quais foram condenados no acórdão recorrido proferido na 1ª Instância, é chegado o momento de nos debruçarmos sobre se as penas que lhes foram aplicadas são excessivas e desproporcionadas e, se por isso, devem ser reduzidas, nomeadamente nos termos por si preconizados, bem como, se devem ser suspensas a execução da pena do arguido C.
Vejamos.
Os arguidos recorrentes foram condenados pela prática dos seguintes crimes nas seguintes penas:
O arguido I. como co-autor material de um crime de tráfico previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão;
O arguido V. como co-autor material de um crime de tráfico agravado previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 e 24º, alínea d) do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão;
O arguido C. como co-autor material de um crime de tráfico previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão e como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punível pelo artigo 3º, nº 1 e 2 do Decreto-lei 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 4 meses de prisão;
Efectuado o cúmulo jurídico das mencionadas penas parcelares, foi condenado na pena única de 5 anos e 2 meses de prisão.
São as seguintes as molduras penais previstas para tais crimes:
O crime de tráfico previsto no artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei 15/93 é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.
O crime de tráfico agravado previsto pelas disposições conjugadas dos artigos 21º, nº 1 e 24º pelo mesmo Decreto-lei é punível com pena de prisão de 5 a 15 anos.
O crime de condução sem habilitação legal previsto no nº 2 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 2/98 é punível com pena de prisão até 2 anos ou com multa até 240 dias.
Liminarmente convirá deixar claro que encontrando-se definitivamente fixada a factualidade apurada, nos termos que atrás transcrevemos, só a esta nos podemos ater, não podendo este tribunal “ad quem” valorar qualquer facto ou circunstância que nela não se contenha, nomeadamente o arrependimento invocado pelos recorrentes I. e C.
Assim, em face das mencionadas molduras penais, vejamos se as penas aplicadas a cada um dos recorrentes são ou não excessivas e desproporcionadas e se devem ser reduzidas, nomeadamente nos termos por eles propostos.
Como é sobejamente sabido, em sede de dosimetria da pena relevam os arts. 40º e 71º, do C. Penal, antecipando desde já que o Tribunal recorrido fez correcta aplicação dos critérios que deles dimanam, relativamente a qualquer uma das penas aqplicadas aos arguidos/recorrentes.
Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (ou de determinação concreta da pena). – Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime”, pag.274.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.
Se é certo que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (art.40º nº2, do C. Penal), “ a medida da pena há-de primordialmente ser dada pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. Aqui a protecção dos bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção ou mesmo reforço da vigência da norma infringida. Até ao máximo conseguido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que deve determinar a medida da pena –F. Dias, Ob. Cit.pag. 227.
Estão aqui em causa exigências de prevenção geral positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida. Estas exigências não permitem que a pena baixe do quantum indispensável para que se não ponha irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade da norma violada e, por essa via, o sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais. Ob.cit.pag.242 e ss.
No dizer da Prof. Fernanda Palma, “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, in Jornadas sobre a revisão do Código Penal (1998), AAFDL, pp.25-51 e in “Casos e Materiais de Direito Penal” (2000), Almedina (32/33) «A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda a prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral.
Revertendo ao caso em apreciação, dir-se-á que o Tribunal “a quo” procedeu criteriosamente à avaliação das circunstâncias apuradas, para este efeito relevantes, tendo observado os critérios legais na determinação da medida das penas de prisão aplicadas aos recorrentes, que se nos afiguram ajustadas à culpa de cada um desses arguidos e às exigências de prevenção.
Com efeito, o grau de ilicitude do facto é algo acentuado, atento a quantidade de estupefaciente em causa, que transportavam na mencionada carrinha Ford Transit (só esta droga foi considerada em sede de incriminação pela prática do crime de trafico).
Em sede de culpa, a conduta dos arguidos/recorrentes justifica uma censura ético-jurídica, já que podiam e deviam ter agido de outro modo.
No caso, a culpa assume a natureza de dolo directo e, por isso, intenso.
São acentuadas as exigências reclamadas pela prevenção geral, pois, como é sabido, o custo social e económico derivado do tráfico e consequentemente do consumo de droga, é acentuado, já que essa actividade continua a ser um dos flagelos da actualidade, que urge combater com firmeza, dado os crimes e violência que origina e a erosão dos valores que provoca sendo, por isso, muito acentuada a necessidade de prevenir e reprovar a prática de crimes desta natureza. Trata-se de um crime de acentuada danosidade social.
Como também é salientado no acórdão recorrido, no que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes as exigências de prevenção especial, não se mostram particularmente acentuadas, dado os arguidos I. e V. serem delinquentes primários e a ausência de antecedentes criminais por crime dessa natureza no que respeita ao arguido C.
Porém, relativamente a este, o mesmo já não sucede com o crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, atenta as duas condenações anteriores em penas de multa por crimes idênticos.
De sublinhar, como foi afirmado no acórdão recorrido, que relativamente a este crime importa também considerar a circunstância de o arguido ter exercido a condução num percurso bastante longo (desde a fronteira portuguesa até Albufeira e, posteriormente, daqui até ao local onde foi detido) e bem assim a circunstância de ter decidido exercer a condução para cometer um crime grave.
No que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes, à semelhança do que foi feito com acerto no acórdão impugnado, nesta sede importa ainda considerar o grau de participação de cada um deles na prática desse crime.
Assim, importa ponderar que dos três, o arguido I. foi o que teve maior participação.
Com efeito, foi o primeiro a tomar conhecimento da operação de transporte, tendo tido um papel relevante na organização, em Portugal, de tal transporte.
Foi ele quem contactou o arguido V. para participar no transporte de haxixe e era ele que tinha contactos com indivíduos de nacionalidade espanhola que estavam envolvidos no transporte de haxixe.
Além disso, acompanhou toda a operação até à detenção do C. e apreensão do haxixe que este levava consigo.
Por sua vez, o arguido V. teve intervenção muito mais reduzida, limitando-se a contactar o arguido C. para ser o condutor da carrinha que iria transportar o haxixe e acompanhou o grupo durante o dia 10 de Outubro de 2008.
Por fim, o arguido C. era o operacional que deveria conduzir a carrinha, limitando-se o seu papel a tal função, obedecendo às ordens que lhe davam.
Para além das condições pessoais de cada arguido, ao nível social, familiar, profissional e económica e do contributo de cada um para o apuramento dos factos apurados, de que dá conta o acórdão recorrido e que nele foram valoradas, não ocorre qualquer outra circunstância que justifique a pretextada diminuição das penas aplicadas pelo tribunal “ a quo”.
Em suma: as penas aplicadas respeitam os ditames a que atrás aludimos, não sendo desproporcionadas nem excessivas em relação à culpa e às exigências reclamadas pela prevenção.
Assim, no que concerne ao arguido C. não só não nos merece reparo, as penas parcelares em que foi condenado pela prática dos mencionados crimes, como também é de manter a pena única que lhe foi fixada, nos termos do estatuído no art.77º do C. Penal, resultante do cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, que foi fixada tendo em consideração a avaliação conjunta dos factos e a personalidade do arguido e os limites mínimo e máximo previstos no nº2 desse preceito.
Pelo exposto, salvo o devido respeito, entendemos dever confirmar e manter as penas aplicadas no acórdão recorrido aos arguidos/recorrentes.
Relativamente à suspensa da execução da pena peticionada pelo arguido/recorrente Ca., é de referir que à partida essa pretensão tinha por base a redução das penas de prisão aplicadas, fixando-se em medida não superior a 5 anos.
Com efeito, nos termos do nº1 do art.50º, do C.P, na redacção introduzida pela Lei nº59/2007 de 4 de Setembro, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Para aplicação desta pena de substituição, a lei (art.50º, do CP na redacção introduzida pela Lei nº59/2007 de 4-9), exige a verificação de um requisito objectivo – condenação em pena de prisão não superior a 5 anos – e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político-criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente.
Trata-se, neste caso, da alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.
No caso de que aqui nos ocupamos, estando afastado a verificação daquele requisito objectivo, desde logo se torna desnecessário averiguar sobre o preenchimento dos pressupostos subjectivos atrás mencionados, sendo manifesta a improcedência da suspensão da execução da pena.
Nesta conformidade e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, deve, pois, negar-se provimento aos recursos, e consequentemente manter-se na íntegra o douto acórdão impugnado, que não afronta nem posterga nenhum dos princípios e preceitos legais invocados pelos recorrentes.
DECISÃO.
Nestes termos e com tais fundamentos nega-se provimento aos recursos mantendo-se integralmente o douto acórdão recorrido.
Condena-se os arguidos/recorrentes nas custas, fixando-se a taxa de justiça devida individualmente por cada um em 4 UC’s [arts.513º, nºs 1 e 3 e 514º, nºs 1 e 2 do CPP na redacção anterior à dada pelo DL nº34/2008 de 26-2; 82º, nº1 e 87º, nº1, al.b) e nº3 do CCJ].
Évora, 4 de Fevereiro de 2010
(Elaborado e integralmente revisto pelo relator).
Gilberto Cunha
João Martinho de Sousa Cardoso