Acórdãos TRE	Acórdão do Tribunal da Relação de Évora
Processo:	23/10.1PBLGS.E1
Relator:	SÉNIO ALVES
Descritores:	TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES RELATÓRIO DE VIGILÂNCIA MEDIDA DA PENA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
Data do Acordão:	09/25/2012
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	RECURSOS PENAIS
Decisão:	PROVIDOS EM PARTE
Sumário:	I. Não existe impedimento legal à valoração, em julgamento, de um relatório policial de vigilância, posto que corroborado pelo testemunho do agente que nela participou. II. Integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, que não de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo artº 25º, al. a) do mesmo diploma legal, a conduta de um arguido que, durante meses, de forma diária, procede à venda de cocaína na rua, dessa actividade fazendo “modo de vida”. III. A pena a aplicar, relativamente a crimes de tráfico de estupefacientes situados “na zona de fronteira” entre os crimes punidos pelo artº 21º, nº 1 e 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1, deve tendencialmente situar-se entre os 4 e 5 anos de prisão, “zona comum” das duas molduras penais respectivas. IV. Nos crimes de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena deve ser reservada para casos excepcionais, face ao peso das exigências de prevenção geral.
Decisão Texto Integral:	ACORDAM OS JUÍZES QUE COMPÕEM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA: I. No processo comum colectivo que, com o nº 23/10.1PBLGS, corre termos no 1º Juízo do Tribunal da comarca de Lagos, os arguidos JV, MM, SR, NL e GT, todos com os demais sinais dos autos, foram julgados e, a final, condenados: a) o arguido JV, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão; b) o arguido MM, - como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão; - como autor de um crime de falsificação de documento, p.p. pelo artºs 256º, nºs 1, al. f) e 3 do Cod. Penal, na pena de 9 meses de prisão; - como autor de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelos artºs 2º, nº 1, al. m) e 86º, nº 1, al. d) da L. 5/2006, na pena de 3 meses de prisão; - em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na única de 7 anos de prisão; c) o arguido SR, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 7 anos de prisão; d) o arguido NL, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão; e) o arguido GT, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 7 anos de prisão e, ainda, na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 5 anos. Inconformados, recorreram os arguidos SR, NL, MM e JV, extraindo das suas motivações as seguintes conclusões (transcritas): - arguido SR: «A) DO ERRO NA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FACTOS QUE FORAM CONSIDERADOS PROVADOS. 1ª Ao contrário do douto entendimento expresso no Acórdão recorrido, sempre se dirá, com o devido respeito por melhor opinião, que a matéria de facto dada como provada, designadamente: e) a quantidade de droga apreendida no quarto do arguido (4,60 gramas de cocaína); f) as quantias em dinheiro encontradas e apreendidas nos autos em casa daquele, num total de € 720,00 (setecentos e vinte euros), e g) o período de tempo em causa, cerca de 2 (dois) meses (cf. ponto 1.2. da matéria dada como provada), bem como, h) o facto de relativamente ao arguido terem sido poucas as vezes que o tribunal deu como provado que o mesmo se encontrava a dedicar-se ao tráfico de estupefaciente, (num total de quatro vezes), 2ª deveria ter sido subsumida pelo tribunal "a quo" no tipo privilegiado previsto no artigo 25º, al. a) da Lei na 15/93, de 22 de Janeiro - trafico de menor gravidade - e não na disposição legal contida no artigo 21 ° deste diploma legal, com referência à tabela 1-B anexa. 3ª «In casu», e face à factualidade provada, interpretada à luz do espírito do sistema global, tendo-se presentes as implicações do princípio da proporcionalidade, sempre teria de se concluir que se está perante uma actividade de tráfico de menor gravidade nos termos previstos no artigo 25° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, 4ª até porque não ficou provado que o arguido se dedicasse exclusivamente ao tráfico de estupefacientes, havendo antes a indicação de que este seria muito esporádico. No entanto, à cautela, por dever de patrocínio, B) DA MEDIDA DA PENA 5ª Na determinação da medida da pena o Tribunal "a quo" baseou-se quase exclusivamente no registo criminal do arguido, do qual constavam factos ocorridos há mais de 7 (sete) anos antes dos factos em apreço nos presentes autos (esses factos remontam ao ano de 2004 - cf. 1.28 da matéria dos factos provados). 6ª A decisão recorrida não valorou nem ponderou convenientemente os seguintes factos constantes do relatório social cujo teor foi dado como provado: "Perante a escassez de trabalho no país de origem (Cabo Verde), o sujeito procurou há 11 anos no processo migratório em Portugal melhorar as suas condições de vida pela via laboral. quando casou com CR em 2010, esta já tinha dois filhos nascidos de relação anterior e em comum têm uma filha de 2 anos de idade. SR participava nos cuidados dos filhos de ambos, sendo relevante o seu apoio atendendo ao tipo de trabalho por turnos do cônjuge - como auxiliar de Lar na Casa de Santos Amaro. o agregado familiar reside em casa de habitação arrendada com adequadas condições de habitabilidade e conforto ... Por sua vez CR dispõe de situação laboral regularizada e estável, estando efectiva no seu local de trabalho. Na vivência do casal eram preservados os contactos regulares com a família da C, pai e irmãos, elementos com sentido de entreajuda. À data dos factos em causa neste processo, SR vivia com o grupo familiar constituído, encontrava-se desempregado(. .. ). Nesta fase para manter o consumo ocasional de droga adquiria essa substância também para terceiros que lhe adiantariam o quantitativo a pagar… (...) a situação juridíco-legal constituiu uma surpresa para os elementos da família, obrigando o cônjuge a reorganizar-se para manter os cuidados aos três filhos e continuar a trabalhar. CR mantém o apoio ao marido, visitando-o regularmente e levando a filha de ambos para o ver. Em meio prisional o sujeito é cumpridor das normas internas, participa nalgumas das acções propostas". 7ª Ou seja, o Recorrente é uma pessoa integrada familiar e socialmente, tendo hábitos de trabalho, sendo que à data dos factos em apreço nestes autos se encontrava desempregado em virtude da crise económica que assola o nosso país e que, conforme é comummente sabido, tem tido especial incidência na área profissional do Recorrente que é a da construção civil. 8ª Acresce que atendendo à diminuta quantidade de produto estupefaciente apreendida na posse do arguido, bem como 9ª Ao facto de não ter ficado provado que o arguido se dedicasse exclusivamente ao tráfico de estupefacientes, havendo antes a indicação de que este seria muito esporádico, e ainda 10ª À sua situação pessoal e familiar, 11ª Afigura-se estarmos perante uma situação muito especial, em que a ilicitude do facto se mostra acentuadamente diminuída e o sentimento de reprovação social esbatido. 12ª Existe um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, que fundamenta um juízo de prognose consistente, sendo também muito diminutas as necessidades de prevenção especial, na sua vertente ressocializadora. 13ª Pelo que a aplicação ao Recorrente de uma pena de prisão efectiva de 7 (sete) anos, mostra-se excessiva porque ultrapassa amplamente a culpa do mesmo na prática dos factos. ORA, 14ª Tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que deve ser determinada em função da culpa e das exigências de prevenção geral e especial, por força do disposto nos supra citados preceitos legais, 15ª sempre se dirá que no caso vertente, embora seja consabido que o crime em causa merece censura em termos de prevenção geral, 16ª a verdade é que tendo em conta todo o circunstancialismo supra referido, mostram-se diminutas as exigências de prevenção especial no que a este arguido respeita. 17ª Assim, tudo ponderado, entende-se que uma pena coincidente com o mínimo legal, ou seja, não superior 4 anos de prisão, suspensa na sua execução (artigo 50.° do C.P.), é mais adequada à culpa do recorrente e às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora (artigo 21.°, n° 1 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro), contribuindo para a sua ressocialização. 15ª Pelo exposto supra, a decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou os artigos 40.°, 50.° e 71.° todos do Código Penal, e os artigos 25.° e 21.° ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. TERMOS EM QUE Requer-se a V. Exas. que concedam provimento ao presente recurso, e consequentemente, revoguem a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que altere a qualificação jurídica para o tipo privilegiado previsto no artigo 25°, al. a) da Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, aplicando-se ao Recorrente uma pena suspensa na sua execução, ou, à cautela, por dever de patrocínio, quando assim doutamente se não entenda, Que V. Exas. revejam a pena de prisão efectiva aplicada ao Recorrente pelo tribunal "a quo", substituindo-a por outra, coincidente com o mínimo legal que é de 4 (quatro) anos, também suspensa na sua execução». - arguido NL: «1. Normas jurídicas violadas: - Art. 410, n.º 2, alíneas a) e c) do C.P.P. - Arts. 355 a 357, do C.P.P. - Art. 25, do DL 15/93, de 22 de Janeiro - Art. 6, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro em conjugação com os arts. 167 e 188, ambos, do C.P.P. - Art. 40, do C.P. - Arts. 70 e 72, ambos do C.P. 2. Os relatórios das vigilâncias realizadas não podem servir como meio de prova. Neste sentido Acd. RL de 25-5-2010, in www.dgsi.pt. 3. O recorrente N não concorda com a matéria julgada provada no ponto 1.1 do douto acórdão, porque, na sua opinião, não foi produzida prova suficiente para julgar aquela matéria provada, conforme supra se motivou. 4. O recorrente também não concorda com a matéria julgada provada no ponto 1.2 do douto acórdão, porque na sua opinião, não se fez prova que o recorrente vendesse cocaína diariamente e seguramente nos dias 7-1-2011, 9-1-2011, 9-2-2011, 7-3-2011 e 12-3-2011. 5. Aliás, na opinião do recorrente, o contexto em que o Tribunal "a quo" utiliza as expressões diariamente e seguramente, são contraditórios, porque o recorrente, seguramente, vendeu cocaína naqueles dias. Nos outros dias, desde Janeiro de 2011, terá vendido diariamente, mas já não será seguramente, existindo uma clara contradição. 6. Se existe a certeza que vendeu nos dias especificamente mencionados, não poderá haver certeza que tenha vendido nos outros dias, por conseguinte, na nossa opinião existe uma contradição, razão pela qual não poderia ter sido julgado provado que o recorrente vendia produto estupefaciente diariamente desde Janeiro de 2011. 7. Como também não se fez prova que o recorrente tenha vendido diariamente, uma vez que o único meio de prova que poderia suportar tal matéria era o depoimento da testemunha NV, agente da PSP e titular do processo e esta testemunha disse que no ano de 2011, tinha feito 6 vigilâncias, as quais foram feitas com captação de imagens e nos dias mencionados na acusação, ou seja, 7-1-2011, 9-1-2011, 2-2-2011, 9-­2-2011, 7-3-2011 e 12-3-2011. 8. Exceptuando-se estes dias, a testemunha NV não fez mais nenhuma vigilância (conforme se alegou em sede de motivações ao presente recurso e se transcreveu) e por conseguinte não poderia ter sido julgado provada que o recorrente tivesse vendido cocaína diariamente desde Janeiro de 2011. 9. Como também não aceita o recorrente que tivesse sido julgado provado que tivesse vendido cocaína nos dias 7-1-2011, 9-1-2011, 9-2-2011, 7-3-2011 e 12-3-2011. Veja-se que estas datas correspondem a 5 das 6 vigilâncias realizadas. 10. O meio de prova que suporta esta matéria são as fotografias que estão juntas aos relatórios de vigilância. 11. Conforme especificamente se motivou, não resultou provado que o recorrente tivesse procedido à venda de estupefacientes nos dias 9-1-2011, 9-2-2011 e 7-3-2011. Se na primeira data não consta qualquer referência ao recorrente, nas outras duas datas, as referências que são feitas ao recorrente é que ele está no café e a conversar com pessoas (contactos). Ora tais actos não se podem considerar actos concretos de venda de estupefaciente. 12. Também não se concorda que tenha sido julgado provado a matéria constante no ponto 1.6 da matéria de facto, porque conforme se motivou, é uma matéria bastante genérica e difícil de fazer contraprova, se foram feitas vigilâncias deveria referir os arguidos, em concreto, que fizeram vendas, o número de consumidores e quais os consumidores. Contudo isso não foi feito. 13. Como também, na opinião do recorrente existe uma contradição, veja-se que é referido que as vendas eram feitas por quantias monetárias de valor não concretamente determinado, mas à razão de € 10,00 por dose. 14. Ora, se o valor não foi concretamente determinado, nunca poderia o Tribunal "a quo" julgar provado que cada dose custava € 10,00, existindo nesta matéria uma contradição insanável. 15. Também não concorda o recorrente que tivesse sido julgado provado que não lhe era conhecida qualquer actividade regular, porque conforme o recorrente afirmou, à data dos factos encontrava-se desempregado em virtude da grave crise que arrola o ramo da construção civil no Algarve, contudo sempre ia realizando uns trabalhos irregulares (biscates) quando apareciam. O recorrente desde que chegou a Portugal em 2007, sempre trabalhou. 16. Por conseguinte não poderia ter sido julgado provado que o recorrente não lhe era conhecida (ou não tinha) uma actividade regular. 17. Deveria ter sido mencionado nos factos provados as conclusões constantes no relatório social, ou seja, que o recorrente encontra-se familiar e socialmente bem integrado e encontram-se reunidas condições para a execução da pena em meio livre. 18. No que diz respeito às imagens terem servido como meio de prova, o recorrente entende que aquelas não poderiam ter servido como meio de prova porque, em relação ao recorrente Natalício, são ilegais. 19. Nos termos do art. 6 da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro e das disposições conjugadas do C.P.P., é admissível a captação de imagens em relação ao crime de tráfico de estupefacientes, desde que sejam precedidos de despacho de Juiz, revelem o visado, o fim a que se destina e o que se pretende fazer prova com a sua captação. 20. No caso dos autos, a fls. 26, a fls. 159 e a fls. 278, constam os despachos do M.M. Juiz de Instrução Criminal a autorizar a captação de imagens por períodos de 30 dias, os quais se destinam a identificar indivíduos que se fazem transportar num Renault Laguna, aos suspeitos M, S, A, G e a um outro conhecido por V, nunca se referindo ao recorrente N. 21. Por nunca ter sido dada autorização para captar imagens em relação ao recorrente N, a prova obtida mediante essas imagens é nula e nessa medida julgar provado que o recorrente vendeu produto estupefaciente nos dias 7-1-2011, 9-1-2011, 9-2-2011, 7-3-2011 e 12-3-2011. 22. Considerando a matéria julgada provada, quer por confissão do recorrente, quer através do depoimento da testemunha NV, o crime que o recorrente praticou foi o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art. 25, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, em virtude de não possuir, ou pertencer, a uma estrutura organizada, de ter procedido a muito poucas vendas, por conseguinte o número de pessoas a quem vendeu é reduzido, vendeu poucas quantidades de estupefaciente e nessa medida auferiu poucas quantias monetárias, os meios utilizados, foram os mais básicos é a venda na rua com troca de estupefaciente por dinheiro, (facilmente detectada), como ainda o período em que perdurou a venda foi muito curto, mostrando-se assim a ilicitude da conduta do recorrente consideravelmente diminuída. Neste sentido a grande parte da jurisprudência do STJ e referimos a título de exemplo alguns acórdãos, veja-se os Acd. do STJ, de 16-1-2003, 27-2-2003, 9-11-2011 e de 5-1­-2012, todos em www.dgsi.pt. Também neste sentido o Acd. da RE de 22-11-20] I, www.dsgi.pt. 23. Em face da moldura penal daquele crime, tendo em conta a confissão do recorrente, o seu arrependimento, ser primário, teor do relatório social, estar social e familiarmente inserido, tem um filho com meses de idade e quer o recorrente quer a sua companheira estarem a trabalhar, a pena adequada a aplicar ao recorrente é uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução. 24. Não entendendo V.Exas. que a conduta do recorrente se enquadra no tipo legal do art. 25, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, mas no tipo legal pelo qual o recorrente foi condenado, entende-se, que, pelas mesmas razões atrás referidas no n.º 22, a pena a aplicar e adequada à condição do recorrente é uma pena muito próxima do mínimo legal (4 anos de prisão), suspendendo-se a sua execução por igual período. Nestes termos e nos demais de Direito deverá o presente recurso ser julgado procedente, julgando o recorrente como autor material do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art, 25, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, condenando-o nesses termos e suspendendo a execução da pena a aplicar». - arguido MM (estas, transcritas a partir do respectivo suporte informático): «1. Considera o ora recorrente, salvo o devido respeito por opinião diversa, que o douto Tribunal a quo valorou erradamente a prova produzida, em sede de audiência de discussão e julgamento e foram erradamente julgados os factos dados como provados nos pontos 1.1 a 1.6, 1.12, 1.22, 1.23 e 1.24, pelo que, se impugna o douto acórdão. 2. Do ponto de vista do recorrente, os factos referidos nos pontos 1.1 a 1.6 do presente recurso que referem o tráfico de estupefacientes não foram cabalmente provados em audiência de discussão e julgamento, como se alcança da gravação efectuada pelo tribunal a quo e considerando que o tribunal apenas fundou a sua convicção numa outra convicção que é a do Agente da PSP NV, o que constitui erro notório na apreciação da prova, artigo 410/2, al. c) do CPP. 3. E apesar da confissão do arguido MM, verifica-se que não foram devidamente valorados os factos atinentes à confissão do arguido, ora recorrente, que confessou a prática dos factos e mostrou-se arrependido, sendo que, justificou a sua actuação pelas dificuldades económicas que atravessava, sendo o arguido primário, nunca tendo praticado factos da mesma natureza dos que estão em causa nos presentes autos e estando inserido social e pessoalmente, não poderia o douto Tribunal ter concluído como concluiu; 4. Da prova produzida não resulta claramente que os arguidos e, nomeadamente, o arguido MM, ora recorrente, detinha na sua posse produto estupefaciente, designadamente, cocaína, com a intenção de o ceder a terceiros que, para o efeito, os contactavam pessoalmente ou por telemóvel, a troco de dinheiro e/ou outros objectos com valor económico, com frequência diária, cfr. é imputado na douta acusação e assente nos factos dados como provados. 5. Para além disso, não foi feita qualquer prova que permita concluir que o ora recorrente estivesse a desenvolver uma actividade ligada à cedência de produto estupefaciente em data anterior a 07.01.2011; 6. Existe uma efectiva contradição dos factos dados como provados, quando se conclui que tal actividade era desenvolvida diariamente, para depois concluir que ocorreram seguramente nos dias nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011; 7. Para a condenação pelo tráfico de droga, o tribunal só se pode servir dos factos concretos que tiverem ficado provados, não de generalizações e abstracções e referências indeterminadas a períodos de tempo. 8. Os factos 1.1 e 1.2 dados como provados, estão incorrectamente julgados, sendo que, o erro de julgamento é patente; 9. No que respeita aos pontos 1.3, 1.4, 1.5 dos factos provados, não tem o douto tribunal a quo sustentação na prova produzida, para considerar como provados os factos referidos e alicerçar a sua fundamentação da forma como o fez, generalizando-se em termos temporais e querendo expandir no tempo esse carácter de permanência e “longevidade”, para depois, na douta decisão, o douto tribunal a quo se reportar exclusivamente a um único dia – o dia 07/1/2011 e o dia 9/1/2011; 10. A esse respeito, o Agente da PSP, NV e a instâncias da Digna Procuradora da República, esclareceu o seguinte (cfr. acta de julgamento, gravado em suporte digital): Digna Procuradora (00:32/00:37): Boa tarde, já disse ao Tribunal que conhece os arguidos do exercício das suas funções, quais foram exactamente as circunstâncias que os trazem aqui hoje? Testemunha (00:38/01:51): Portanto, foi um processo de investigação que nós tivemos, iniciou-se em finais de 2010, começamos a ter algumas denúncias de pessoas que transitavam na rua Infante de Sagres, em que um grupo de indivíduos, ali paravam durante o dia e se dedicavam ao tráfico de droga. Perante essas reclamações anónimas que iam para a esquadra, nós iniciámos uma investigação para verificar se de facto se verificavam os factos. Fizemos 2 ou 3 vigilâncias, sem recurso à captação de imagem, verificámos, de facto, logo algumas transacções e movimentos suspeitos. Pronto iniciámos o inquérito e remetemos ao Ministério Público para autorizar as imagens, começámos a fazer vigilâncias com captação de imagem e, pronto, verificámos que durante o dia, iniciámos as vigilâncias cedo, cerca das 9 da manhã, até finais da noite e dezenas de indivíduos que ali se deslocavam para adquirir estupefaciente, nomeadamente, cocaína, pequenas saquetas, que eles vendiam a troco de dinheiro. (…) 11. A esse respeito, o A instâncias da Mandatária do primeiro arguido, JV o Agente da PSP esclareceu que (cfr. acta de julgamento, gravado em suporte digital), de 09:57/13:03, a testemunha referiu que os arguidos e sem especificar quais, em concreto, permaneciam no local “Grande parte do dia, estavam lá, saíam, voltavam, saíam, voltavam. Permaneciam por lá alguns períodos”, a Testemunha (13:54/14:17), referiu também que: Nas vigilâncias? Nesses dias das vigilâncias? Eu vi eles lá, nos dias que tivemos na vigilância nós víamo-los lá quase todos os dias, como eu digo, não sempre lá durante um largo período, de tempo, durante o dia e, pronto, saíam ou iam comer ou não sabemos o que é que eles iam fazer, depois regressavam, portanto, durante todo o dia, nesses dias que tivemos lá em vigilância durante largos período de tempo. Advogada (14:18/14:20): Mas não pode precisar quantas vezes é que viu o arguido M lá? No café? Testemunha (14:23/14:46): Para além das vigilâncias do relatório desses dias que estão no relatório das vigilâncias, outros dias os vimos lá, normal eles estarem lá. Mas é como eu digo, nem nesses dias em que eles lá estavam conseguimos afirmar o que é que eles lá estavam a fazer, mas para além desses dias, que estão relatados nas vigilâncias outros dias os vimos por lá. Passávamos por lá é normal e víamo-los por lá também, noutros dias. Advogada (14:47/14:48): Mas não pode afirmar quantas vezes o viu, é isso? Testemunha (14:49): Não, não. 12. Também se verifica um erro de julgamento, porquanto, das declarações da testemunha, não permite concluir como se concluiu dando os factos vertidos no ponto 1.4 como provados. 13. Quanto ao factos dados como provados e correspondentes ao ponto 1.5, considerou o douto Tribunal a quo provado que nessas alturas e por contactos breves, entregavam, às pessoas que os contactavam para o efeito, quantidades incertas de saquetas, contendo cocaína, recebendo, em troca, a quantia de € 10 por cada dose ou bens com valor económico, 14. Tais factos não passam de presunções e nenhuma prova se produziu que valide tal conclusão. 15. Há erro de julgamento. 16. Relativamente à actividade dos arguidos, a instâncias da Digna Procuradora da República, o Agente da PSP, NV, esclareceu o seguinte (cfr. acta de julgamento, gravado em suporte digital): (…) Digna Procuradora (02:08/02:10): Como é que se processava a actividade dos arguidos? Testemunha (02:11/02:44): Portanto eles chegavam ali junto aquele café que era denominado por eles o “Café da Xana”, que é na Rua Infante de Sagres, que é o “Café B de Bom” e ali, junto ao café, na esplanada e nas imediações procediam à venda de droga, tinham cocaína com eles, em pequenas saquetas que vendiam a € 10, eram contactados ali no local pelo indivíduos que iam adquirir e muitas vezes também eram contactados via telefone e deslocavam-se para outras artérias que por vezes, nem nós conseguíamos verificar. (…) Digna Procuradora (03:04/03:11): Olhe e relativamente às buscas participou nas buscas que foram realizadas neste processo? Testemunha (03:12/03:30): Eu participei, não uma forma concreta, só uma busca, mas uma vez que o processo me está distribuído a mim e eram seis buscas, que foram feitas em simultâneo, para não estar só a restringir um busca, participei não em concreto em cada uma, mas estava no geral e fui passando por elas todas, onde os meus colegas foram fazendo as buscas. Digna Procuradora (03:31/03:39): Sra. Dra., será que podia confrontar a testemunha com os relatórios de vigilância, as reportagens fotográficas e com os outros autos de busca e apreensão que constam (…)? Olhe e relativamente às buscas participou nas buscas que foram realizadas neste processo? MM. Juíza (03:41/03:53): Sra. Dra., mas é com as fotografias? (…) O que a Sra. Dra. quer saber é se participou? Digna Procuradora (03:53): Exactamente. MM. Juíza (03:55/03:57): Elaborou os relatórios de vigilância foi? Testemunha (03:58/04:34): Os de vigilância sim. 17. Das vigilâncias e das legendas apostas nas mesmas, são sobejamente utilizadas expressões como “várias saquetas em tudo idênticas às normalmente utilizadas no acondicionamento de estupefaciente” cfr. relatório de vigilância do dia 09/02/2011, a fls. 215 a 218, no qual, em relação ao ora recorrente, a referida expressão é utilizada pelo menos seis vezes e ainda a expressão “uma pequena saqueta idêntica às já referenciadas nos autos” e ainda a expressão “trocando algo entre eles que não era perceptível” é inúmeras vezes relatada nos relatórios de vigilância. 18. Quando inquirido sobre esta matéria o Agente da PSP NV nada especificou, reportando-se sempre ao relatórios de vigilância existentes no processo. 19. Não será despiciendo afirmar que são meras deduções e presunções, pois, no momento das vigilâncias, não foram realizadas quaisquer abordagens aos arguidos ou intercepções aos supostos toxicodependentes que frequentavam e / ou passavam pelo referido café. 20. Não foi aprendido qualquer material no momento das referidas vigilâncias. 21. Ainda que a convicção do douto Tribunal a quo, se tenha fundamentado no depoimento da testemunha NV agente da PSP, não obstante, quanto ao envolvimento da testemunha na investigação e da realização das buscas, do depoimento da testemunha, resulta que o mesmo participou apenas numa das buscas e não em todas como, erradamente, é concluído pelo douto Tribunal, o que legitima uma contradição, quanto a esta matéria. 22. Não foi feita em sede de audiência de discussão e julgamento produção de prova quanto ao conteúdo das embalagens, a quem os arguidos faziam entregas de estupefaciente - esta matéria deveria ter resultado como não provada, pois, consta da própria fundamentação do douto Tribunal que, dos depoimentos de JM, CN, DD e A, todos consumidores ou ex-consumidores que declararam nunca ter adquirido estupefacientes aos arguidos presentes. 23. Para além disso e quanto às características e natureza do produto estupefaciente não fora as confissões dos arguidos, que, em uníssono, confessaram os factos, não haveria outra prova produzida. 24. Perante os relatórios de vigilância, entendeu o douto tribunal dar como assente a matéria constante dos respectivos autos e que se mostra plasmada na acusação. 25. Mas aí reside o erro de julgamento. 26. O douto acórdão enferma de insuficiência de prova bastante para a condenação do arguido ora recorrente, no que tange às operações de tráfico que lhe são imputadas e decorrentes nas datas referidas, existindo um erro notório na apreciação da prova produzida em julgamento, em conformidade com o artigo 410/2, alínea c) do CPP. 27. O depoimento prestado pelo Agente da PSP, não é suficiente para que possa fundamentar a existência de tráfico de droga, da forma como é descrita na acusação e dada por provada nos factos assentes e imputável ao arguido MM, ora recorrente. 28. Não basta a percepção do Agente, nem o auto de vigilância pode fazer fé em juízo. 29. Em sede de audiência de discussão e julgamento, nenhum dos pretensos adquirentes de estupefaciente foram identificados, sendo certo, que apesar de alguns terem sido arrolados pela acusação, dos que foram ouvidos nenhum identificou os arguidos como vendedores de produto estupefacientes. Dos que foram prescindidos, nada se sabe. 30. Da prova que se realizou em julgamento, não se ficou a saber, de forma concreta e sem margem para qualquer dúvida, que quantidades de produto estupefaciente foram transaccionadas, se as embalagens continham, efectivamente, droga – de acordo com a suspeição e a mera convicção do Agente da PSP – e qual natureza da mesma e se mesma se inseria na Tabela I-B, do artigo 24, alínea b) do DL. 15/93 de 22/1. Dúvidas que ficam por dissipar. 31. Resta a convicção do agente da PSP de que se trata de produto estupefaciente, ficando por conhecer em concreto as importâncias em dinheiro que foram dadas em contrapartida. 32. Não resulta da prova produzida que a testemunha tenha relatado em sede de audiência de discussão e julgamento tudo o que estava amplamente documentado nos relatórios de vigilância e nas reportagens fotográficas respectivas. 33. E como tal, não podia entender o douto Tribunal a quo, dar por assente a matéria constante dos respectivos autos de vigilância e que se mostra plasmada na acusação. 34. Os autos de vigilância não são documentos que possam ser utilizados na prova de factos, constituem, por isso, um depoimento escrito que consta do processo de inquérito. Ora, as leituras de testemunhos prestados (e tinham que o ser formalmente e não por escrito) durante o inquérito, não são permitidas em julgamento, salvo excepções cujos pressupostos não foram – mas tinham de constar se existissem – invocados pelo acórdão recorrido. 35. Em sede de audiência de discussão e julgamento, é válido, por regra, apenas o depoimento prestado no decorrer da audiência, em conformidade com os artigos 355 a 357, todos do CPP. 36. Não podendo o douto Tribunal a quo utilizar tais autos, como elementos de prova, mas, tendo-o feito, verifica-se a violação de uma proibição de valoração de prova, de acordo com o disposto no artigo 355 do CPP. 37. Uma decisão de facto baseada numa prova cuja valoração estava proibida por lei é uma decisão que sofre de um vício de direito e, por isso, teria que ser anulada, independentemente de também poder ser vista como uma decisão viciada de nulidade, cfr. artigo 410/3 do CPP. 38. O douto Tribunal a quo julga de acordo com a livre convicção fundada nas regras da experiência, nos termos apoiado no art. 127 do CPP, mas não se vislumbra que tal prerrogativa possa viabilizar o estatuto de prova irrefutável que foi dado a um mero auto de vigilância. 39. Entendimento partilhado por Paulo Pinto de Albuquerque – “o relato não tem qualquer valor probatório na audiência de julgamento, por força do princípio da imediação (artigo 355/1) Só o depoimento pessoal do auto do “relato” (o agente encoberto) vale como meio de prova do que ele fez, viu e ouviu. Por isso, o relato, isto é, o texto escrito do agente encoberto que descreve o que ele fez, viu e ouviu, não é um documento” [1]. 40. Há um erro de julgamento quanto a parte do facto 1.6, não podendo ser considerada matéria provada o facto tendo recebido o arguido Martins um computador portátil no dia 7.1.2011. 41. Mas verdade, é que o arguido assumiu a prática do tráfico de estupefacientes, cfr. consta da fundamentação do douto Tribunal, (…) e foi, aliás, aceite com essas características pelos arguidos nas declarações confessórias que prestaram. 42. E não se determinando as condições concretas em que tais trocas ocorreram, nomeadamente, quanto às quantidades de estupefaciente transaccionadas – o que, por não constar na acusação, não poderá a confissão ser valorada para consubstanciar um facto que não está concretizado, por desta não constar, 43. A confissão poderá ser valorada quanto à prática do facto, mas não quanto ao elemento essencial e concreto da quantidade que terá sido transaccionada durante o período em causa, em virtude de a mesma se desconhecer e da qual não foi o arguido formalmente acusado. 44. O ora recorrente, ser condenado pela posse de 18,90 gr de cocaína, cfr. resulta do auto de busca e apreensão e que o cuja posse o arguido assumiu. 45. Os factos que estão dados como tendo sido praticados pelo arguido ora recorrente, são exemplos típicos de crimes de tráfico de menor gravidade, do artigo 25º do Dec. Lei 15/93. 46. Ainda que se admita que o arguido, ora recorrente, praticou os factos nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011 e que o mesmo procedeu a entregas de produtos estupefacientes a vários indivíduos que se lhe dirigiam para o efeito e que em troca lhe pagavam com dinheiro, desconhece-se, como se disse, a quantidades e quantias exactas, 47. A imprecisão dos factos, que não pode ser valorada contra os arguidos e, em especial, contra o ora recorrente, terá de operar necessariamente o princípio in dúbio pro reo. 48. No que respeita aos pontos 1.12, 1.22, 1.23 dos factos provados, quanto ao crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256/1-f) e/e do Código Penal, 49. Outra prova não se produziu que não fosse as declarações do arguido e do exame pericial. 50. O recorrente justificou a posse do referido documento e conforme, aliás, é constante da douta decisão, que o adquiriu para arranjar trabalho em França. 51. O que contraria o facto dado como provado em 1.22, in fine, que a pretensão do arguido fosse a de se identificar junto de qualquer autoridade que lhe solicitasse. Porquanto, não se fez qualquer prova desse facto. 52. Deveria o arguido ter beneficiado da aplicação de uma pena menos severa, porquanto, deveria a mesma ter sido aplicada pelo limite mínimo, ou seja, seis meses de prisão. 53. No que respeita aos ponto 1.24 dos factos provados e quanto à imputada prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 2/1-m) e 86º/1-d) da Lei 5/2006, na red. Da lei 12/2011 de 27/04, na pena de três meses de prisão, 54. E tendo o arguido declarado (02:18/02:19): A arma não é minha. E justificado que (02:23/02:37): Estava em minha casa porque a casa quando eu fui para lá morar, estava tudo mobilado, encontrei lá na gaveta. Eu não tenho motivo para arranjar arma, não tenho dinheiro, me dou bem com todo o mundo. 55. Não foram feitos exames lofoscópicos ou recolhidas quaisquer evidências probatórias, de que a arma pertencesse ao ora recorrente, tendo em vista a descoberta da verdade material e a dissipação das dúvidas de quem seria a referida arma e assim sendo não poderia ter concluído como o fez, o tribunal, que tal arma seria do ora recorrente, quanto o mesmo se encontra numa casa que é arrendada. 56. Para além das declarações do arguido, que apresentou uma versão verosímil, a qual não foi contrariada por qualquer outro meio de prova, tal deveria ter sido suficiente para gerar a dúvida e, ainda que com recurso ao princípio in dúbio pro reo, o mesmo fosse absolvido desse crime. 57. A prova produzida impunha decisão diversa da obtida pelo tribunal a quo, isto é, a falta de prova impunha a absolvição do arguido ora recorrente deste crime, pelo qual foi acusado e condenado. 58. O arguido, ora recorrente, consentiu a busca domiciliária, dando a sua colaboração no desenvolvimento da investigação. 59. Do auto de apreensão verifica-se que são vários os bens apreendidos, nomeadamente, peças em ouro várias, sendo que, há um erro de julgamento quanto a este ponto e não se fez prova de que o arguido M, ora recorrente, tivesse recebido um fio, no dia 7/1/2011, tal não resulta das declarações do Agente da PSP, prestadas em sede da audiência de discussão e julgamento. 60. Todas as peças em ouro, foram identificados pela mulher do arguido, JC, ouvida em sede de audiência e discussão e julgamento e que, confrontada com as fotografias das peças, de fls. 548 a 551 dos autos, as identificou como sendo suas, alguma compradas, outras já trazidas de Cabo Verde e oferecidas por familiares, outras adquiridas e próprias do arguido, ora recorrente, tendo a mesma prestado depoimento a (05:34/08:07), cfr. acta de julgamento, gravado em suporte digital). 61. Ocorreu erro de julgamento, quanto ao alegado e dado por provado no ponto 1.10, os quais deverão ser, necessariamente, restituídos ao arguido e à sua mulher, JM. Quanto à convolação do crime: 62. Quanto ao crime de tráfico de estupefaciente do artigo 21/1 do DL 15/93 de 22/01, com referência à Tabela I – B a ele anexa, na pena de 6 (seis) anos de 6 (seis) meses de prisão, 63. E considerando que o arguido tinha na sua residência a quantidade de 18,90 gr de cocaína, facto que o mesmo aceitou, pelas declarações confessórias, não se pode, contudo, chegar a um resultado diferente quanto à quantidade de produto estupefaciente, o que só seria possível, através de um esforçado exercício de dedução, o que não sendo prova concreta e irrefutável, não poderá servir para condenar o arguido. 64. Apenas se pode dizer que, o arguido detinha no interior da sua residência, (…), uma embalagem de plástico contendo no seu interior 18,90 gr de cocaína, cfr. facto 1.10 dos factos dados por provados. 65. O recorrente pode assim ser considerado como um mero pequeno traficante de droga, em contacto directo com os consumidores, sem que se prove qualquer tipo de organização e ganho significativo com tal actividade. 66. De há dez anos a esta parte, “situações que eram tratadas como consubstanciando o crime previsto e punido pelo artigo 21º do Dec. Lei 15/93, de 22/1, vêm merecendo menor censura com a sua integração no crime privilegiado de tráfico de menor gravidade”, como é o caso dos Acórdãos do STJ de 24/11/99, no BMJ 491/88, de 22/10/98, no BMJ 480/43, e de 23/09/88, no BMJ 479/252 e o do STJ de 28/06/2000, publicado no BMJ. 498/59. 67. Estabelece este artigo que se aplica às situações em que “a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade” das drogas. 68. Partilhamos do entendimento de que “o crime do artigo 25º é para o pequeno tráfico, para o pequeno “retalhista” de rua” [2]. O que se enquadra no caso sub judice e especificamente quanto ao arguido MM. . 69. De facto, “a jurisprudência do STJ dos últimos anos tem vindo a alargar o campo de aplicação do aludido art. 25 a tudo quanto seja pequeno tráfico, aos ‘dealers’ ou ‘retalhistas’ de rua, sem ligações a quaisquer redes e quase sempre desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos, e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de droga – enfim, os pequenos tentáculos situados na base da grande pirâmide do narcotráfico”. 70. A situação em causa nos autos, a qual se caracteriza por uma situação em que inexiste referência a uma estrutura organizativa com uma dimensão formal, para além da detenção de 18,90gr de cocaína, o arguido, ora recorrente, durante cerca de 6 dias, forneceu essa substância, a um número escasso de consumidores, encontram-se parcialmente indefinidas as concretas circunstâncias em que os fornecimentos se verificaram e, nomeadamente, o espaçamento temporal – apenas se concretizando em 6 dias – o conhecimento da quantidade fornecida e a definição do facto de o fornecimento serem indeterminados, sendo tal indefinição de valorar em sentido favorável ao arguido, 71. O recorrente pugna pela condenação não pelo crime do art. 21 mas sim pelo crime do art. 25, já que o crime que eles cometeram foi o de tráfico de menor gravidade, do art. 25 do Dec. Lei 15/93, mesmo que se tivessem em conta os factos que foram retirados dos factos provados. 72. Ou seja, a prova de detenção de droga, nas quantidades em causa e sem prova de mais nada, não pode ser considerada como a média ou grande criminalidade que está em causa no art. 21 do Dec. Lei 15/93. 73. Perante o que, é de concluir que o ora recorrente praticou o crime de tráfico de estupefacientes a que alude o art. 25 do DL 15/93, de 22/1, pelo que, deverá ser alterada a decisão da 1ª instância, convolando o crime do artigo 21º para o do artigo 25º, baixando a pena para um limite inferior a 5 anos de prisão. 74. A actividade que perdura por período de cerca dois meses, com períodos parcialmente indefinidos, sem definição de número de pessoas a quem era vendido o estupefaciente e a quantidade transaccionada, não se sabendo exactamente que quantidades foram vendidas ou cedidas, 75. Acrescido ao facto de no período em causa vivia o arguido, a expensas da mulher e do frugal valor que retirou da venda do produto estupefaciente – o que só aconteceu por se se encontrar numa situação de desespero, conforme assumiu –, lucros, esses, modestos, integra a prática de um crime de crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25, al. a) do DL 15/93. Quanto à atenuação especial da pena: 76. Embora não conste da matéria dada por provada, o arguido, ora recorrente, vislumbra a hipótese de começar a trabalhar, assim, que possa sair do Estabelecimento Prisional, o que se provou com a junção do contrato promessa de trabalho e com o depoimento da testemunha arrolada com a sua contestação, AL sendo que, instada sobre a possibilidade de o arguido trabalhar sob a sua direcção e autoridade, a mesma afirmou que: Advogada (02:38/02:44): E hoje se o M tivesse possibilidade de trabalhar para si, ainda o aceitava? Testemunha (02:45/02:47): Sim, eu ainda aceitava porque estou a precisar neste momento. 77. O que deveria ter determinante ao douto Tribunal, a quo, na ponderação da pena a aplicar e como facto provado. Do Exagero da Pena Parcelar e Única: 78. O arguido, ora recorrente, entende que a pena que lhe foi aplicada, no caso concreto, se mostra excepcionalmente severa. 79. Conforme resulta do relatório social junto aos autos e dos factos assentes em 1.29, dados como provados, os quais se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais, 80. O ora recorrente é primário, nunca praticou o tipo de ilícitos pelos quais foi acusado, 81. Mesmo inserido no estabelecimento prisional, o arguido revela interesse pela actividade laboral, pois, desenvolveu actividade de Faxina na Lavandaria, actividade que cumpriu com empenho e assiduidade, 82. O arguido encontra-se inserido familiar e profissionalmente, 83. O arguido revela sérias probabilidades de se reabilitar e puder novamente engrenar numa vida sem mácula criminal, tendo até promessa de trabalho como Barbeiro. 84. E ao contrário do que seria desejável e expectável, a análise dos critérios de ponderação da medida da pena e da aplicação da pena, o douto tribunal “a quo”, não considerou a relevância do facto de ser esta a primeira vez em que o arguido se confronta com a privação da liberdade e a sua confissão quanto à pratica dos factos, 85. E perante todos os factos e todo o circunstancialismo a atender, justifica-se que não seja imposta ao ora recorrente, pena superior a cinco anos de prisão, a qual deverá ser suspensa na sua execução, poupando-se o recorrente aos nefastos efeitos do meio prisional. 86. Ao condenar o arguido, ora recorrente em pena inferior a cinco anos, dá-se o grande contribuo para a reintegração do agente na sociedade, cumprindo-se, assim, o disposto no artigo 40º do Código Penal, assim merecendo provimento o presente recurso. 87. Atendendo à expectativa de recuperação do arguido e a toda a integração familiar e profissional que o mesmo revela, entende-se que o arguido deverá ser sujeito a uma pena não privativa de liberdade, 88. Sendo a modesta opinião da defesa, salvo o devido respeito por outra diversa, que com uma condenação numa pena de prisão suspensa na sua execução, estariam alcançadas e conseguidas as medidas cautelares que o caso concreto exige. 89. O arguido já se encontra detido há tempo suficiente, para que a simples ameaça de prisão seja suficiente, para acautelar as finalidades da punição. 90. A não ser assim, seria violado o artigo 72º do C. Penal. 91. Em sede de cúmulo jurídico, o Tribunal, avaliando, em bloco, o conjunto dos factos e a personalidade do arguido, fixou as penas unitárias do arguido, violando o artigo nos termos do art. 77 do CP. 92. Atendendo aos princípios gerais de direito e à tão visada reinserção social afere-se como excessivamente gravosa a medida da pena aplicada ao ora recorrente. 93. Ao contrário do que julgou o tribunal a quo na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social do arguido. 94. Salvo o devido respeito, não foram levados em consideração os critérios enunciados no nº 2 do art. 71 do CP. 95. A própria condição pessoal do agente, é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se assim o disposto no artigo 40 do CP. 96. Tão pouco foram levadas em consideração as circunstâncias pessoais que depondo a favor do recorrente, concorriam para uma atenuação da pena, nomeadamente, quanto à promessa de trabalho. 97. O crime de tráfico de droga do art. 25/a) do Dec. Lei 15/93 é punível com pena de prisão de 1 a 5 anos. 98. O Tribunal a quo deveria ter ponderado e equacionado e deveria ter tido em consideração, aquando da limitação das penas parcelares, as quais deveriam ter sido inferiores e tabeladas pelo limite mínimo e, consequentemente, também, a global deveria ter sido menor, ou seja, em pena de prisão não superior a cinco anos e suspensa na sua execução, o que se requer. 99. O doseamento da pena arbitrado pelo tribunal a quo denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas. 100. A este respeito, desde já se advoga, que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no nº. 2 do art. 32 e nº 6 do art. 29 da Constituição da República Portuguesa. 101. Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva redução da pena. 102. Estamos perante um caso excepcional, em que, apesar de se poder configurar o crime de tráfico a mera detenção, desacompanhada da prova de transacções efectuadas (que no entender do recorrente não foi efectivamente produzida), deve ser susceptível de baixar a pena a um patamar que sendo ainda comunitariamente suportável, para cumprir a função de prevenção geral, possa responder à menor exigência de reintegração social, 103. Deste modo, atenta a moldura legal do crime p.p. no art. 21/1 do Dec. Lei 15/93, de 22/01, depois de ser especialmente atenuada nos termos do art. 73/1 als. a) e b) do CP, é de punir o ora recorrente com pena de prisão não superior a cinco anos, 104. E nessa medida, é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena, ao abrigo do art. 50/1 do CP, concluindo-se, como pugnamos, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Nestes termos e nos demais de Direito, que V. Ex.as mui doutamente suprirão, deverá o douto Acórdão ora recorrido ser revogado e substituída por outro que considere a absolvição do arguido, quanto à prática do crime de detenção de arma proibida. Mais se requer a V. Exas., seja revogado o douto Acórdão e substituído por outro que considere a aplicação de pena única não superior a cinco anos, decretando-se a suspensão da sua execução». - arguido JV: «1. O ponto 1.2 dos factos provados, na parte em que vem referido “tal actividade era desenvolvida diariamente” foi, com o devido respeito, incorrectamente julgado, impondo o depoimento da testemunha NV, gravado de 15:53:50 a 16:21:50, e nomeadamente a concreta passagem indicada na motivação, a sua alteração para os seguintes termos “Tal actividade foi desenvolvida pelos arguidos V e M nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011, pelo arguido S nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, pelo arguido G nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, e pelo arguido N nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011“. 2. O ponto 1.4 dos factos provados, na parte em que vem referido ““locais variáveis na cidade de Lagos” foi, com o devido respeito, incorrectamente julgado, impondo o depoimento da testemunha NV, gravado de 15:53:50 a 16:21:50, e nomeadamente a concreta passagem indicada na motivação, a sua alteração para os seguintes termos “Na sequência dos contactos telefónicos recebidos, os arguidos deslocavam-se a artérias adjacentes ao Café B de Bom, na cidade de Lagos, a saber Rua Marechal furtado e Rua da Amendoeira, locais onde efectuavam as transacções “. 3. O ponto 1.5 quando refere “ bens com valor económico “ e o ponto de facto 1.6 dos factos provados na parte em que se estatui “bem como computadores portáteis, leitores de DVD, peças em ouro” foram, com o devido respeito, incorrectamente julgados, impondo o depoimento da testemunha NV, gravado de 15:53:50 a 16:21:50, e nomeadamente as concretas passagens indicadas na motivação, a sua alteração para os seguintes termos: 1.5 “Nessas alturas, e por contactos breves, entregavam às pessoas que os contactavam para o efeito, quantidades incertas de saquetas, contendo cocaína, recebendo, em troca, a quantia de € 10,00 por cada dose “. 1.6 “nos dias supra referidos e no modo acima descrito, os arguidos entregaram um número indeterminado de saquetas contendo cocaína, a diversos indivíduos, com identidade não apurada, recebendo de cada um deles, quantias monetárias de valor não concretamente apurada, mas à razão de 10,00€ por dose, tendo recebido o arguido M um computador portátil no dia 7.01.2011, um leitor de DVD no dia 09.01.2011 e um fio no dia 07.01.2011” 4. Sem prescindir, face aos factos dados como assentes deveria o recorrente ter sido condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p.ep. no artigo 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que, e ao assim não decidir, não fez o Tribunal a quo, com o devido respeito, a melhor interpretação e aplicação dos artigos 21º e 25º do citado diploma legal. 5. Deveria o Tribunal a quo ter atenuado especialmente a pena, condenando o recorrente em pena nunca superior a um ano de prisão, ou caso se entenda dever ser o mesmo condenado em medida superior, que não se concede o seja em pena superior a cinco anos, suspender a respectiva pena na sua aplicação, tudo nos termos do disposto nos artigos 71º, 72º e 50º do Código Penal, sendo que ao assim não decidir não fez o Tribunal recorrido a melhor aplicação destas disposições legais. 6. Caso se venha a entender que os factos praticados pelo arguido integram a previsão do artigo 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, o que só à laia de cautela de patrocínio se concede, sempre deve a pena de prisão em que foi condenado situar-se no mínimo da moldura penal prevista, suspendendo-se a respectiva pena na sua execução, nos termos do artigo 50º do Código Penal. Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência, ser modificada a decisão de facto proferida. Mais deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, condenando-se o mesmo em pena de prisão especialmente atenuada, em medida não superior a um ano». Respondeu o Digno Procurador da República, pugnando pela improcedência dos recursos. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no mesmo sentido. Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não houve respostas. II. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir. Sabido que são as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação que delimitam o âmbito do recurso - artºs 403º e 412º, nº 1 do CPP [3] - cumpre dizer que em discussão nos presentes autos está o saber se a) Os relatórios de vigilância não podem servir como prova (questão colocada pelo recorrente NG), sendo nula a decisão que assentou nesse meio de prova (questão colocada pelo recorrente MM)? b) É nula a prova obtida mediante captação de fotografias, no que ao recorrente NG diz respeito? c) Existe fundamento para a modificação da matéria de facto pedida por todos os recorrentes (à excepção do SR)? d) Foi violado o princípio in dubio pro reo (questão suscitada pelo recorrente MM)? e) Enferma o acórdão recorrido de erro notório na apreciação da prova (questão colocada pelo recorrente MM )? f) Existe erro na qualificação jurídica dos factos (questão colocada por todos os recorrentes? g) São excessivas as penas aplicadas aos recorrentes, devendo as mesmas ser reduzidas? h) Deve ser modificada a decisão recorrida quanto ao destino a dar aos bens apreendidos? É a seguinte a matéria de facto tida como assente na 1ª instância: 1. Desde data não concretamente apurada, mas, pelo menos, desde Janeiro de 2011 que os arguidos detinham, cada um, na sua posse produto estupefaciente, designadamente, cocaína, com a intenção de o ceder a terceiros que, para o efeito, os contactavam pessoalmente ou por telemóvel, a troco de dinheiro e/ou outros objectos com valor económico. 2. Tal actividade era desenvolvida, diariamente, tendo ocorrido, seguramente, pelos arguidos V e M nos dias 07.01.2011, 09.01.2011, 02.02.2011, 09.02.2011, 07.03.2011 e 12.03.2011, pelo arguido S nos dias 07.01.2011, 9.1.2011, 2.2.2011 e 9.2.2011, pelo arguido G nos dias 2.2.2011, 9.2.2011, 7.3.2011 e 12.3.2011 e, pelo arguido N nos dias 7.1.2011, 9.1.2011, 9.2.2011, 7.3.2011 e 12.3.2011; 3. No desenvolvimento da actividade supra mencionada, os arguidos deslocavam-se até à Rua Infante Sagres, onde permaneciam, desde cerca das 12h00 até cerca das 23h00m, na esplanada do Café “B de Bom”, local onde eram abordados ou contactados telefonicamente pelos consumidores. 4. Na sequência dos contactos telefónicos recebidos, os arguidos, deslocavam-se a artérias adjacentes e locais variáveis, na cidade de Lagos, nomeadamente, na Rua Marechal Furtado e na Rua da Amendoeira, locais onde efectuavam as transacções. 5. Nessas alturas, e por contactos breves, entregavam, às pessoas que os contactavam para o efeito, quantidades incertas de saquetas, contendo cocaína, recebendo, em troca, a quantia de €10 por cada dose ou bens com valor económico, 6. Nomeadamente, nos dias supra referidos e do modo acima descrito, os arguidos entregaram um número indeterminado de saquetas contendo cocaína a diversos indivíduos, com identidade não apurada, recebendo em troca de cada um deles, quantias monetárias de valor não concretamente determinado, mas à razão de €10,00 por dose, bem como computadores portáteis, leitores de DVD, peças em ouro, designadamente, tendo recebido o arguido M um computador portátil no dia 7.1.2011, um leitor de DVD, no dia 9.1.2011, e um fio no dia 7.1.2011; 7. Acresce que, no dia 8 de Junho de 2011, pelas 07h05m, o arguido JV detinha, no interior da sua residência, sita-----, em Lagos: - 1,30 gr de cocaína, dividida em nove saquetas acondicionadas numa pequena bolsa em plástico de cor vermelha; - 1,00 gr de cocaína, acondicionada numa saqueta; - 1 lâmina de barbear com vestígios de produto estupefaciente; - 3 recortes plásticos para embalagens de acondicionamento de estupefaciente; - 7 saquetas da marca “Redrate” contendo um pó destinado a ser misturado com o produto estupefaciente; - €1,265 em notas do Banco Central Europeu; - 3 máquinas fotográficas digitais; - 2 computadores portáteis; - 2 medalhas em metal amarelo, com crucifixo. 8. No interior do veículo automóvel, propriedade do arguido JV de matrícula ----, o mesmo detinha 3 embalagens de acondicionamento de estupefaciente já utilizadas. 9. Na mesma data, o arguido SR, detinha no interior da sua residência, sita ----- em Lagos: - 2 embalagens contendo um total de 4,60 gr de cocaína, que se encontrava acondicionada no interior de uma gaveta da cómoda do seu quarto; - uma balança de precisão, marca “Constant”; - um saco de plástico com recortes em forma de círculo; - €320 em notas do Banco Central Europeu; - uma pulseira e um brinco, em metal amarelo; - um talão de depósito bancário no valor de €400; - 3 máquinas fotográficas digitais; - 5 telemóveis. 10. No mesmo dia 8 de Junho de 2011, pelas 07h05m, o arguido MM, detinha no interior da sua residência, sita na-----, em Lagos: - uma embalagem de plástico contendo no seu interior 18,90gr de cocaína; - uma tesoura; - dois isqueiros; - uma saqueta de plástico contendo no seu interior 0,1 gr de cocaína; - um recorte de plástico, próprio para acondicionamento de estupefaciente; - €1.135 em notas do Banco Central Europeu; - 5 pares de brincos em metal amarelo; - 3 fios, uma pulseira e duas medalhas em metal amarelo; - 5 anéis em metal amarelo; - 2 telemóveis; - 1 leitor de DVD’s; -1 faca de ponta e mola com lâmina de 10 cm - 1 bilhete de identidade com o n.º 1946732; 11. No interior do automóvel com a matrícula ----, utilizado pelo arguido M, este tinha telemóvel. 12. O bilhete de identidade n.º 1946732, que o arguido MM possuía no interior da sua residência, com identificação e fotografia do mesmo, não foi emitido pelos Serviços de Identificação Civil, nem qualquer outra autoridade para o efeito competente. 13. Nessa mesma data, o arguido GT possuía no interior da sua residência, sita ------,em Lagos: - 12,60 gr de cocaína; - 3 leitor de DVD; - 1 auto-rádio; - 10 telemóveis; - 1 IPOD; - 1 computador portátil; - 1 máquina fotográfica digital; - 4 pulseiras em metal amarelo; - 6 anéis em metal amarelo; - 1 aliança sete escravas em metal amarelo; - 1 pendente em metal amarelo; - 5 fios em metal amarelo; - 2 pares de brincos em metal amarelo; - 1 pedra de cor vermelha; 14. Na data supra referida, foram apreendidos na residência do arguido NL, sita na -----,em Lagos: - 6 fios em metal amarelo; - 1 colar em metal amarelo; - 5 pulseiras em metal amarelo; - 4 pares de brincos em metal amarelo; - 3 par de argolas em metal amarelo; - 9 anéis em metal amarelo; - 1 aliança em metal amarelo; - 1 medalha em forma de morango castanha; - 1 relógio dourado; - 1 telemóvel; 15. No dia 11 de Novembro de 2011, pelas 16h30m, num jardim junto à Rua Teixeira Gomes, em Lagos, o arguido NL trazia consigo onze saquetas contendo produto estupefaciente, cocaína, com peso de 0,957 gr. 16. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido vendeu uma embalagem do mencionado produto a OL, pelo valor de 9€. 17. Para além do produto estupefaciente referido, o arguido trazia consigo: - €111 em notas e moedas; - 2 telemóveis; 18. Nesta mesma data, o arguido detinha ainda no interior da sua residência, sita na----., em Lagos: - oito embalagens próprias para acondicionamento de produtos estupefacientes; - dois telemóveis; - um carregador de telemóvel; - um computador portátil e respectiva mala; 19. Não é conhecida qualquer actividade profissional regular aos arguidos. 20. Todos os arguidos destinavam o produto estupefaciente que detinham consigo e no interior das suas residências à venda a terceiros para, dessa forma, retirarem, benefício económico. 21. Os arguidos conheciam as características estupefacientes do produto “Cocaína” que transportavam, detinham, punham à disposição e vendiam, as quantidades que possuíam, sabendo que a respectiva detenção, cedência e venda os fazia incorrer na prática de crime. 22. O arguido MM ao ter, ainda, na sua posse documento de identificação que sabia não ter sido emitido pelas autoridades competentes, colocou em causa a credibilidade que os documentos oficiais revestem e atestam, pretendendo através dele identificar-se junto de qualquer autoridade que lhe solicitasse. 23. Não obstante, decidiu tê-lo consigo, o que representou e logrou conseguir. 24. O arguido MM sabia que não podia deter nem trazer consigo a faca de ponta e mola com as características aludidas supra, que sabia ser de utilização proibida, uma vez que a mesma apenas se destina a ser utilizada como arma de agressão. 25. Todos os arguidos agiram, sempre, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e, ainda assim, prosseguiram os seus intentos, actuando pela forma supra descrita. 26. Os arguidos JV, NL e GT não têm antecedentes criminais; 27. O arguido MM já foi condenado: - no processo abreviado ----GALGS do 2º Juízo do Tribunal de Lagos, em 2/5/2011, pela prática, em 3/1/2011, de um crime de condução sem habilitação legal, do art. 3º/1 e /2 do DL 2/98 de 3/1, na pena de 70 dias de multa; 28. O arguido SR já foi condenado: - no processo comum singular ---/04.5SGLSB do 5º juízo criminal de Lisboa, 1ª secção, em 11/1/2011, pela prática, em 3/9/2004, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por igual período; 29. O arguido JV tem 29 anos de idade e do respectivo relatório social consta: “I - Dados relevantes do processo de socialização -de nacionalidade Cabo-verdiana JV viveu com a família de origem na Ilha de Santiago onde residia em meio rural. O pai faleceu quando o arguido tinha 13 anos de idade. O arguido ficou a viver com mais dois irmãos, tendo a mãe emigrado para França… remetendo-lhes quantitativos monetários. JV …concluiu o 8º ano de escolaridade, abandonou os estudos aos 16 anos de idade. Trabalhou numa associação local, desenvolvendo conhecimentos na área da construção civil como servente de pedreiro. Trabalhou posteriormente como motorista no transporte de passageiros, durante cerca de 5 anos. revelando capacidade laboral e interesse em estruturar um projecto de vida, sinalizou o relacionamento afectivo com (ML), com quem tem um filho. Casaram antes de vir para Portugal em 2009… JV trabalhou como servente de pedreiro, sem contrato laboral. ML veio primeiro para Lagos com o filho, por já ter perspectivas efectivas de trabalho e apoio da respectiva família de origem. JV veio posteriormente e na altura trabalhou nas vindimas até ir localizando trabalho na construção civil. Sem conseguir dispor de uma situação laboral regularizada, dispunha do apoio da progenitora e dos sogros. Residiam em casa arrendada…II - Condições sociais e pessoais JV encontrava-se sem trabalho regular, à data dos factos… Em meio familiar era referenciado por ser um indivíduo presente, envolvido e interessado nas questões familiares. A esposa é copeira no Lar Rainha D. Leonor, na Santa Casa da Misericórdia de Lagos, em situação regularizada III - Impacto da situação jurídico-penal JV cumpre medida de coação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos. Revela capacidade de adaptação ao espaço prisional e às normas internas. Tem trabalhado na faxinagem. Perante os fatos que lhe são imputados denota sentido crítico e reconhece oportunidade da intervenção do sistema judicial, revelando noção do dever ser jurídico e apresentando capacidade em assumir os seus atos…IV – Conclusão…” 30. O arguido MM tem 22 anos de idade e do respectivo relatório social consta : ” I - Dados relevantes do processo de socialização - MM é natural de Cabo Verde, onde cresceu inserido numa família de cariz monoparental. Foi o segundo dos seis filhos da sua progenitora, sendo os dois mais novos filhos de uma relação marital posterior à que teve com o pai do arguido, tido como um indivíduo doente alcoólico. A mãe enviuvou desta segunda ligação. Frequentou a escola até ao 9º ano no país de origem. Aos 18 anos, em Nov/ 2007 veio para Portugal, no âmbito de um protocolo governamental, para estudar na Escola Profissional do Alto Douro, em Viseu. Embora tenha vindo com este compromisso, com um visto especial de estudante, admite que a sua intenção foi basicamente a de chegar a Portugal. Aqui organizou-se de imediato a trabalhar, conseguindo um percurso activo na construção civil. Um ano depois regularizou a residência. Ainda em Cabo Verde encetou um relacionamento marital com JM contexto em que nasceu a única filha de ambos, actualmente com 7 anos… A companheira juntou-se a MM em Portugal a partir de Out/09 e reorganizaram aqui a vida familiar também com a filha, que veio em Jan/11…I - Condições sociais e pessoais É apresentada uma relação conjugal estável, que, pese embora a juventude do casal, se mantém há cerca de 8 anos. Em Portugal, a companheira integrou-se no mercado de trabalho, de forma regular, como ajudante de cozinha. Ela e a filha têm a situação de residência devidamente regularizada. Pelo que foi dado observar, existe um bom ambiente relacional, sendo o arguido descrito com um indivíduo dedicado e preocupado com o bem estar do grupo. MM a partir do ano de 2010 viu-se confrontado com maiores dificuldades no trabalho…Chegou a tentar ir trabalhar para França, onde tinha referências familiares, mas não ficou por não ter conseguido regularizar a permanência naquele país. Terá chegado a falsificar documento de identificação com vista a voltar a tentar trabalhar em França, o que não aconteceu. Segundo referiu, a instabilidade e períodos de desocupação dos últimos dois anos favoreceram a aproximação a relacionamentos pró-criminais, conotados pelo tráfico de substâncias ilícitas, assim como consumos esporádicos de cocaína... MM caducou o título de residência em Nov/ 2011 … III - Impacto da situação jurídico-penal…Preso preventivamente … revela um comportamento ajustado às regras institucionais. Inicialmente fazia trabalho de barbeiro, depois foi integrado no serviço da lavandaria, sendo um recluso de confiança. IV- Conclusão …”; 31. O arguido SR tem 31 anos de idade e do respectivo relatório social consta: -“ I. Condições pessoais e sociais – o arguido é natural de Caboverde onde foi criado num grupo familiar cuja subsistência se centrou em trabalhos agrícolas e criação de gado… concluiu o 9º ano de escolaridade aos 17 anos e deu continuidade ao trabalho efectuado pela família na agricultura e mais tarde na construção civil. Perante a escassez de trabalho no país de origem, o sujeito procurou há 11 anos no processo migratório em Portugal melhorar as suas condições de vida pela via laboral… quando casou com CR em 2010, esta tinha já dois filhos nascidos relação anterior e em comum têm uma filha de 2 anos de idade. SR participava nos cuidados aos filhos de ambos, sendo relevante o seu apoio atendendo ao tipo de trabalho por turnos do cônjuge – como auxiliar de Lar na Casa de Santos Amaro. O agregado familiar reside em casa de habitação arrendada com adequadas condições de habitabilidade e conforto... Por sua vez CR dispõe de uma situação laboral regularizada e estável, estando efectiva no seu local de trabalho. Na vivência do casal eram preservados os contactos regulares com a família de C, pai e irmãos, elementos com sentido de entreajuda. À data dos factos em causa neste processo SR viva com o grupo familiar constituído, encontrava-se desempregado, apresentando uma conjuntura de desocupação parcial e facilitando o acesso a pares em situação semelhante. Nesta fase para manter o consumo ocasional de droga adquiria essa substância também para terceiros que lhe adiantariam o quantitativo a pagar. Verifica-se por esta perspectiva que o sujeito não avalia as repercussões dos seus actos, não obstante revelar genericamente sentido crítico e noção do dever ser jurídico. Não lhe sendo conhecidas anteriores intervenções do sistema judicial. Preso preventivamente desde 08-06-2011, a situação jurídico-penal constituiu uma surpresa para os elementos da família, obrigando o cônjuge a reorganizar-se para manter os cuidados aos três filhos e continuar a trabalhar O sogro do recluso, passou a residir em casa deste, prestando apoio à família ao nível das tarefas diárias e colaborando nas despesas domésticas, para as quais disponibiliza parte do seu subsídio de desemprego. CR mantém apoio ao marido, visitando regularmente e levando a filha de ambos para o ver. Em meio prisional o sujeito é cumpridor das normas internas, participa nalgumas das ações propostas. É pouco expressivo e comunica com algumas reservas, revelando nos últimos tempos receio de uma eventual sanção privativa da liberdade. 2. CONCLUSÃO …” 32. O arguido NL tem 27 anos de idade e do respectivo relatório social consta: “I- Dados relevantes do processo de socialização - NL provém de um agregado familiar de nacionalidade Cabo Verdiana, sendo o mais velho de quatro irmãos…O pai encontra-se em Portugal há cerca de 20 anos e a mãe e irmãos há cerca de 10 anos… o arguido manteve-se no país de origem junto da avó paterna e uma tia… concluiu o 11º ano de escolaridade e frequentou o 12º ano em Cabo Verde, tendo abandonado os estudos aos 20 anos de idade para cumprir o serviço militar obrigatório…em 2007… juntando-se aqui aos progenitores e irmãos. Neste país trabalhou cerca de três anos, de forma regular, primeiro como servente de pedreiro e posteriormente como armador de ferro, tendo ficado desempregado em Julho de 2010. Beneficiou do subsídio de desemprego durante um ano…aos 21 anos e ainda em Cabo Verde, inicia um relacionamento de namoro com a atual companheira de quem tem um filho, menor de 7 meses… A situação de residência no país encontra-se regularizada. II - Condições sociais e pessoais NL reside, atualmente, com a companheira, 21 anos, e o filho menor de 7 meses… Presentemente o arguido encontra-se a trabalhar (contrato de 3 meses, iniciado em 17/03/2012) como servente de pedreiro, auferindo um salário de 600,00€. A companheira trabalha como ajudante de cozinha auferindo 550,00€ mensais. É referida uma relação de inter-ajuda entre todos os elementos da família. III - Impacto da situação jurídico-penal Em contexto de entrevista, NL revelou-se cooperante e preocupado pelo respeito das regras de vida em sociedade, traduzindo-se nomeadamente no cumprimento das apresentações periódicas semanais no posto policial da PSP de Lagos. Foi ainda referido que conheceu e fez amizade com os co-arguidos em Portugal, sendo que os contatos entre eles cessaram a partir do momento em que aqueles foram presos. O arguido revela sentido crítico e valores normativos, reconhecendo a necessidade de mudança…IV – Conclusão…”. 33. O arguido G tem 25 anos de idade e do respectivo relatório social consta: “… Consigna-se que foi enviada uma convocatória para comparência do arguido nestes serviços e não tendo o mesmo comparecido foi feita deslocação ao local. Ali fomos informados, pela mãe do arguido, que este tinha saído de casa em 01.03.2012, sem aviso prévio, e que desde essa data não receberam quaisquer notícias do mesmo, desconhecendo-se o seu atual paradeiro. Face ao exposto, o presente relatório foi elaborado sem ter sido realizada entrevista ao arguido, pelo que não foi efectuada conclusão. I - Dados relevantes do processo de socialização GT provém de um agregado familiar de nacionalidade Cabo Verdiana, sendo o mais velho de seis irmãos. O percurso de desenvolvimento decorreu em Cabo Verde, num contexto de vida familiar estruturada, junto da família nuclear e alargada. O pai, 45 anos, veio para Portugal no ano de 2000, exercendo aqui a profissão de pedreiro. Atualmente encontra-se a trabalhar em França, para onde emigrou em Fevereiro do corrente ano. A mãe, 43 anos, veio para Portugal em 2008, juntamente com quatro filhos, tendo o arguido ficado no país de origem com o avô materno e tias. Frequentou a escola em Cabo Verde, tendo ali concluído o 9º ano de escolaridade e frequentado o 10º ano. Abandonou os estudos aos 17 anos, passando a ajudar a mãe nos trabalhos do campo. Em 2009, com 22 anos, veio para Portugal, com contrato de trabalho de oito meses, tendo aqui exercido a atividade de servente de pedreiro. Foi referido que após o término do contrato o arguido ainda trabalhou cerca de 2 meses sem contrato, ficando em Agosto de 2010 desempregado. A nível pessoal o arguido, em 2007, quando ainda se encontrava no país de origem, iniciou um relacionamento marital, no âmbito do qual nasceu um filho atualmente com 4 anos. Posteriormente, em 2010, a companheira veio Portugal, tendo o filho de ambos ficado em Cabo Verde com os avós maternos. Este relacionamento terminou em Dezembro de 2011.Não foram referidos antecedentes associados a problemas criminais, nem hábitos de consumos de estupefacientes e/ou álcool. II - Condições sociais e pessoais GT, á data da ocorrência dos factos, residia com os progenitores e os irmãos, num apartamento, T4, com razoáveis condições de habitabilidade, cuja renda é de 650,00€. A mãe, atualmente desempregada, recebe subsídio de desemprego no montante de 419,00€. Dois dos irmãos, de 21 e 20 anos, encontram-se a trabalhar auferindo vencimentos, respectivamente, de 585,00€ e de 516,00€. Embora seja referida uma relação de inter-ajuda entre todos os elementos do agregado familiar, estes vivenciam uma situação sócio-económica precária. O arguido encontra-se ilegal em Portugal e desde Agosto de 2010 que está desempregado, situação que lhe trouxe alguns constrangimentos a nível financeiro. III - Impacto da situação jurídico-penal GT não se encontra a cumprir as medidas de coação aplicadas, nomeadamente a obrigação de apresentação periódica no posto policial da PSP de Lagos. Aparentemente, o receio de uma eventual aplicação de medida privativa da liberdade fez com que se ausentasse da residência, em 01.03.2012, desconhecendo-se o seu atual paradeiro, bem como quaisquer notícias do mesmo. IV – Conclusão…”. E o tribunal recorrido consignou a seguinte matéria de facto não provada: 1. Que os arguidos agiram em concretização de um plano previamente gizado entre todos, 2. No desenvolvimento da actividade supra mencionada, os arguidos faziam-se deslocar, maioritariamente, na viatura de marca Renault, modelo Laguna, matrícula --- ou no veículo de marca Peugeot 206, de matrícula -.---, propriedade do arguido MV, bem como nos veículos de marca Renault, marca Megane de matrículas --- e ----, utilizado maioritariamente pelo arguido GT, e veículo Opel, modelo Corsa, de matrícula ---- utilizado pelo arguido JV. 3. Os arguidos entregaram um número indeterminado de saquetas contendo cocaína a JF CF, NV, AM, NS, DD e AF; 4. Nessa mesma data, no interior da residência do arguido HB, sita na ----, em Lagos, o mesmo possuía: - €150 em notas do Banco Central Europeu; - 1 anel com pedra de cor azul; - 1 par de brincos de cor amarela; - 5 telemóveis; - 2 relógios; - 2 facas; - 1 talão de depósito na Caixa Geral de Depósitos, no valor de €400; - 1 talão comprovativo de envio de quantias monetárias via Western Union. E desta forma fundamentou o colectivo a sua convicção: «A convicção do Tribunal quanto aos factos provados e não provados fundamentou-se nos seguintes elementos de prova: quanto à questão da culpabilidade, nas declarações dos arguidos, JM – que declarou que vendia droga em Lagos mas apenas desde Janeiro de 2011, explicando que chegou a Lisboa em Novembro de 2010 e a Lagos em Janeiro de 2011, e que estava a passar dificuldades, sem trabalho porque não tinha documentos, e por isso começou a vender droga mas sem ligação com os outros arguidos, MJ - que declarou que começou a vender droga por não ter outra alternativa, porque estava a passar por dificuldades por estar desempregado e o salário da mulher não chegava para as despesas da casa, e era sua intenção deixar de vender droga no dia em que foi detido, que frequentava aquele café mas não estava ligado aos outros arguidos, vendia droga sozinho; quanto à faca apreendida negou que fosse sua dizendo que já se encontrava na casa onde morava, que tinha arrendado mobilada; quanto aos factos respeitantes ao Bilhete de identidade que o comprou para arranjar trabalho em França; S - que declarou que vendia droga para comprar mais para o seu consumo, e a que foi apreendida em sua casa era para o seu consumo, que há 3 anos que frequentava aquele café, uma ou duas vezes por semana, mas não ia lá para vender droga, que conhece os outros arguidos de vista, que os encontrava naquele café, que parte do dinheiro apreendido era da sua mulher que trabalha na Santa Casa, e outra parte era de “biscates” que fazia, que os objectos em ouro apreendidos eram da sua mulher; N - que declarou estar arrependido de vender droga, que conhecia os outros arguidos de se encontrar com eles no café, mas não vendia droga com eles nem andava de carro com o JM, que, além do dia em que foi detido, só vendeu droga 3 ou 4 vezes a 3 ou 4 indivíduos, que estava desempregado desde Junho de 2010 que apenas recebia €255,00 de subsidio de desemprego, e de vez em quando fazia “biscates” a armar ferro, onde podia ganhar €45/€50,00, que está a trabalhar como servente de pedreiro, que os objectos em ouro apreendidos na casa da Rua ----eram todos dos seus pais, que os tinham trazido de Cabo Verde ou os tinham adquirido aqui, que o computador apreendido na outra residência era da sua mulher e lhe tinha sido oferecido por uma amiga e que os telemóveis apreendidos eram seus mas estavam todos avariados; nos depoimentos das testemunhas NV, agente da PSP, que participou na investigação dos autos iniciada na sequência de denúncias anónimas de que se vendia droga na Rua Infante de Sagres, onde fica o café “B de Bom”, e participou em todas as buscas e em todas as vigilâncias, das quais 2 ou 3 sem captação de imagens, e as restantes 6, já em 2011, com imagens, e nessas circunstâncias observou a actividade dos arguidos, que ali eram contactados por dezenas de consumidores de estupefacientes, indivíduos conhecidos da PSP de Lagos, a quem os arguidos faziam entregas de estupefaciente, que os arguidos não chegavam nem saíam do café em grupo, mas encontravam-se e permaneciam no café todo o dia, onde atendiam chamadas telefónicas, saindo do café de carro a pé ou de bicicleta para irem fazer entregas nas imediações, e depois voltavam ao café, e que, encontrando-se muito próximo, observou entregas de estupefaciente a troco de 10 euros e também situações em que foram recebidos objectos, designadamente, um computador e um DVD, pelo arguido M, conforme se reportou às fotografias juntas aos autos. JM CN, DD, A, todos consumidores ou ex- consumidores de estupefacientes que declararam nunca terem adquirido estupefacientes aos arguidos presentes e nenhum deles tendo admitido saber quem é o arguido G. DV, cunhado do arguido MJ, J, mulher do arguido MJ que se pronunciaram sobre as condições de vida deste arguidos e sobre a propriedade dos objectos em ouro apreendidos. CJ, que deu trabalho por uma semana ao arguido S, e CS, casada com o arguido S, que se pronunciaram sobre as condições de vida do arguido S e a mulher também sobre a propriedade do ouro, máquinas fotográficas e telemóveis apreendidos, e, bem assim, sobre a suspeita de o arguido consumir estupefacientes por, às vezes, estar agressivo, mas nunca o tendo confrontado com isso, AM e JJ, pais do arguido N que se pronunciaram sobre as condições de vida do arguido e sobre a propriedade dos objectos em ouro apreendidos em sua casa, e L, companheira do arguido N ouvida sobre a propriedade do computador apreendido ao arguido que disse ser dela, que andava a estudar, e sobre os telemóveis apreendidos ao arguido, que eram dele mas estavam todos avariados. nos relatórios de vigilância e nas reportagens fotográficas respectivas, do dia 7/1/2011 a fls. 60 a 102, do dia 9/1/2011 a fls. 107 a 144, do dia 2/2/2011 a fls. 176 a 214, do dia 9/2/2011 a fls. 219 a 260, do dia 7/3/2011 a fls. 299 a 323 e do dia 12/3/2011 a fls. 327 a 353, fotografias que foram autorizadas e validadas por despachos judiciais, e confirmadas em audiência pela testemunha N, por ele parcialmente examinadas em audiência, nelas reconhecendo os arguidos, os consumidores e identificando as trocas de doses de estupefaciente por dinheiro e objectos; nos autos de apreensão de fls. 464 a 466, 470 a 471, 496 a 498, 525 a 529, 533 a 534, 567 a 570, 572, 586 a 590, 596 a 598 e 1066 donde constam os produtos estupefacientes e objectos apreendidos; nos exames periciais do LPC - a fls. 782, respeitante ao documento de identificação do arguido MJ, donde consta que é falso, e a fls. 986 a 987 e 1115 a 1116 donde resultam a natureza e pesos dos estupefacientes apreendidos aos arguidos; Exame crítico: Interpretada a prova produzida à luz das regras da experiência comum, Quanto aos factos provados e não provados respeitantes à actividade de tráfico de estupefacientes Determinante para a convicção, além das apreensões e buscas, foi o depoimento da testemunha NV, agente da PSP, que procedeu à investigação e participou nas buscas, e, em todas as vigilâncias, com e sem recolha de imagens, posicionado em local que lhe permitiu observação pormenorizada dos arguidos e da sua actividade, designadamente, das horas a que chegavam e saíam do local, das trocas de estupefaciente que faziam no local a indivíduos conhecidos pela PSP de Lagos e pelo agente em questão como consumidores de estupefacientes, muitos designados pelas respectivas alcunhas nos relatórios e nas reportagens fotográficas, e das contrapartidas recebidas pelos arguidos em notas e objectos, designadamente telemóveis e computadores, das suas idas e vindas para entregas nas imediações, na sequência de contactos telefónicos, tudo amplamente documentado nos relatórios de vigilância e nas reportagens fotográficas respectivas, em que a actividade dos arguidos e sua identificação se encontra assinalada às datas e às horas certas, donde se retira, sem margem para qualquer dúvida, que os arguidos se concentravam e permaneciam no estabelecimento em questão, durante todo o dia – às vezes, desde as 10h35m, como foi o caso do dia 7/1/2011, e até às 00h20m, como foi o caso do dia 9/1/2011, factos documentados nos relatórios de vigilância respectivos – tudo observado e documentado, detalhadamente, no que respeita às trocas de saquetas de estupefaciente por dinheiro e outros bens, (como foi o caso do computador entregue pelo indivíduo conhecido por “Simbas” ao arguido M no dia 7/1/2011 às 18:33, foto 59), nos gestos e, até, por vezes, nas palavras trocadas (como foi o caso, por exemplo do dia 9/1/2011 às 12:52, foto 11). Que tal actividade dos arguidos tinha carácter intenso e regular, diariamente, resultou do número de trocas observados e da sequência temporal das vigilâncias, que se crê aleatória, e, foi, aliás, aceite com essas características pelos arguidos nas declarações confessórias que prestaram, assumindo que se dedicaram ao tráfico de estupefacientes, daquela forma e naquele período documentado nos autos, independentemente da identificação das pessoas a quem venderam, pelo menos desde Janeiro de 2011, todos admitindo que, salvo algum “biscate”, não trabalhavam e que se dedicavam àquela actividade como forma de obterem rendimentos para fazerem face às suas despesas – e ressalvando o arguido S ser ele próprio também consumidor de estupefacientes, e destinar o estupefaciente apreendido ao seu consumo, referência que não se valorou relevante, dada a sua actividade detalhada nos relatórios de vigilância e as quantia de €320,00 apreendida em seu poder e o talão de depósito bancário de €400,00, indiciando uma actividade rentável, e as referências no seu relatório social a um consumo ocasional, coincidentes com as meras “suspeitas” referidas pela mulher em audiência, donde se concluiu ser o seu consumo meramente ocasional e sem relevo na sua actividade delituosa. Quanto à autoria ou comparticipação dos arguidos, atendeu-se nessa parte às declarações que prestaram, negando a existência de uma actividade comum, assumindo individualmente as respectivas actividades, como tal tendo sido consignado nos factos provados e não provados. Com efeito, sem embargo de se reconhecer que o modo como os arguidos se relacionavam entre si, reunindo-se e concentrando-se naquele estabelecimento, por vezes fornecendo-se de estupefaciente uns aos outros (por exemplo, como foi o caso do arguido JM - o Varela- e MJ - o Martins - em relatório do dia 7/1, às 12:14, foto 13) era adequado a criar a referência de um ponto de venda de estupefacientes naquele local, propiciando e garantindo a afluência de consumidores àquele local e às imediações, vantagem de que poderiam beneficiar os arguidos que ali se encontrassem desde que tivessem estupefaciente, independentemente de quem fossem os arguidos e os clientes, certo é que, todavia, não se encontrou, sem mais, nessa concentração espacial, uma actuação planeada e concertada, organizada para uma única actuação que todos servissem, antes se afigurando que os arguidos beneficiavam dessa concentração de “mercado” individualmente. Esta conclusão encontrou também convencimento nas apreensões individuais efectuadas nas buscas, de material detido individualmente, por cada um dos arguidos, adequado à preparação de doses, e, bem assim, quanto à utilização dos veículos, pelo seu uso individual, pelos arguidos que os detinham na sua disponibilidade, em conformidade se tendo consignado nos factos provados quanto à actuação individual dos arguidos que se considerou provada, e nos não provados, quanto à não prova da factualidade relevante para a co-autoria e utilização dos veículos ao serviço da actividade delituosa de todos os arguidos. Ainda, quanto ao arguido N, nota-se que este arguido é mencionado nos relatórios de vigilância como o suspeito da camisola verde e que a sua identificação consta obtida a fls. 354 e que os factos consignados sob os nºs 1.15 a 1.18, foram consignados nos factos provados em face das declarações confessórias que o arguido prestou, sem quaisquer reservas. Também quanto ao arguido G que não compareceu em audiência, foram considerados nos mesmos moldes o depoimento do referido agente da PSP e a prova documental recolhida, e, bem assim, as apreensões efectuadas a este arguido na busca à sua residência.. Quanto ao facto consignado em 2.3 a sua inclusão nos não provados resultou de em audiência de julgamento as testemunhas nele visadas terem declarado que não adquiriram estupefacientes aos arguidos, ou de terem sido prescindidas, sendo certo que não se encontrou correspondência dos nomes destas pessoas com as referidas nos relatórios de vigilância e respectivas fotografias. Quanto ao facto consignado em 2.4 supra, a sua inclusão nos não provados resultou exclusivamente do referido facto respeitar a indivíduo que não foi acusado nos presentes autos. Quanto aos factos respeitantes à detenção de arma proibida pelo arguido MJ Pese embora o arguido tenha negado em audiência que a faca - encontrada em móvel no hall de entrada da sua residência com as características examinadas nos autos como consta do auto de apreensão a fls. 527 e vº - lhe pertencesse, invocando que a encontrou na casa que já arrendou mobilada, tal versão não se afigura plausível por não se afigurar credível que possa ter sido deixada esquecida pelo senhorio dada a natureza ilegal de tal objecto. Quanto aos factos respeitantes à falsificação do bilhete de identidade do arguido MJ resultaram os mesmos provados, em face do exame pericial e das declarações confessórias do arguido, assumindo a falsidade do referido documento e que o adquiriu para arranjar trabalho em França. quanto à situação pessoal dos arguidos designadamente, também para os efeitos da consideração da aplicação da sanção acessória de expulsão, a convicção fundou-se nos CRC´s e nos relatórios sociais, elaborado também quanto ao arguido G, apesar da sua ausência». III. Decidindo: a) Os relatórios de vigilância não podem servir como prova (questão colocada pelo recorrente NG, sendo nula a decisão que assentou nesse meio de prova (questão colocada pelo recorrente MM)? Entende o recorrente NG que os relatórios de vigilância não podem servir como meio de prova (concl. 2ª), acrescentando o recorrente MM que se trata de prova proibida e que, consequentemente, é nula a decisão que sobre a mesma assentou. Estamos, salvo melhor opinião, perante um equívoco. O tribunal colectivo considerou determinante para a sua convicção o depoimento da testemunha NV, agente da PSP, que participou em todas as vigilâncias “com e sem recolha de imagens”. E se é certo que adianta como fonte da sua convicção, também, os relatórios de vigilância, fá-lo acrescentando de imediato que as fotografias respectivas “foram autorizadas e validadas por despachos judiciais, e confirmadas em audiência pela testemunha N por ele parcialmente examinadas em audiência, nelas reconhecendo os arguidos, os consumidores e identificando as trocas de doses de estupefaciente por dinheiro e objectos”. Ora, como o STJ já sentenciou, no seu Ac. de 8/6/2006 (Cons. Carmona da Mota), www.dgsi.pt, aresto citado pelo Digno Procurador da República na sua resposta e que merece a nossa adesão, “a inquirição de uma testemunha não impede que, «quando for conveniente», se lhe mostrem «quaisquer peças do processo» ou «documentos que a ele respeitem» (art. 138.4 do CPP). Como também poderá apresentar a testemunha «algum objecto ou documento que puder servir de prova» (art. 138.5). Aliás, «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º). Ora, nem os «relatórios de vigilância» são «proibidos por lei» nem a inquirição das testemunhas que os tenham elaborado ou participado no acto neles relatado está impedida de a eles recorrer, sendo-lhes mostrados ou por elas própria apresentados. Daí que - sendo «admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» e não sendo «proibidos por lei» os chamados «relatórios policiais de vigilância» - nada obste à relevância que as instâncias lhe conferiram – a par ou em corroboração do testemunho dos policiais envolvidos nas vigilâncias neles relatadas” (realce e subl. nosso). Foi dessa forma – e apenas dessa forma – que foi valorado o teor dos relatórios de vigilância. E, consequentemente, o acórdão não enferma da nulidade apontada. b) É nula a prova obtida mediante captação de fotografias, no que ao recorrente NG diz respeito? Se bem que este recorrente invoque as fotografias juntas aos autos com os relatórios de vigilância como “meio de prova que implica uma decisão diferente da proferida”, na impugnação que faz da matéria de facto dada como provada na 1ª instância defende, em seguida e algo contraditoriamente, a nulidade desse meio de prova. Por outras palavras: o recorrente defende a nulidade da prova em que sustenta a sua própria impugnação da matéria de facto! Passando ao lado do insólito da situação, cremos que se não verifica a nulidade apontada. Vejamos: Estatui-se no artº 6º, nº 1 da L. 5/2002, de 11/1, que é admissível, “quando necessário para a investigação de crimes referidos no artº 1º [4], o registo de voz e de imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado”; acrescenta-se no nº 2 desse preceito que “a produção destes registos depende de prévia autorização ou ordem do juiz, conforme os casos”; e “são aplicáveis aos registos obtidos, com as necessárias adaptações, as formalidades previstas no artº 188º do Código de Processo Penal”. Afirma o recorrente que as fotografias juntas aos autos e onde se mostra identificado foram obtidas na sequência de prévio despacho judicial, no qual era autorizada a captação de imagens dos suspeitos que se faziam transportar num Renault Laguna, o que não era o seu caso, Dito de outra forma: não haveria despacho judicial prévio, autorizando a captação de imagens suas. Não é assim. De um lado, é no mínimo duvidoso que as fotografias em questão carecessem de prévia autorização judicial para serem obtidas. E isto, não por entendermos que o artº 6º, nº 1 da L. 5/2002, de 11/1, referindo-se a “registo de voz e imagem”, deixa implícito que se tem em vista apenas a reprodução áudio-visual, excluindo-se, portanto, as meras fotografias (neste sentido, cfr. Ac. RP de 21/12/2004, rel. Conceição Gomes, www.dgsi.pt), antes porque, como esclarecidamente se refere no acórdão dessa mesma Relação de 16/11/2005, CJ ano XXX, t. V, 219, a questão da legalidade na obtenção deste meio de prova “tem de ser resolvida tendo em conta se as mesmas (fotografias) colidem ou não com algum direito constitucionalmente reconhecido”. E aí se acrescenta: “As fotografias juntas aos autos não colidem com a intimidade ou esfera da vida privada do recorrente. As mesmas foram tiradas na rua e em locais públicos, de forma a reproduzir factos observados pelos próprios investigadores, e são meros documentos que complementam e fazem parte dos respectivos relatórios de vigilância, como se alcança dos mesmos. (…) Nesta conformidade, sendo as mesmas fotografias recolhidas em locais não condicionados ao público e sem invadir a esfera privada ou intimidade do recorrente e com o propósito de instruir os autos de inquérito no âmbito de diligências de vigilância, tendo em vista a investigação de crime de tráfico de estupefacientes, não careciam de autorização judicial, uma vez que não foram obtidas de forma penalmente ilícita”. De outro lado, ainda que assim não fosse, todas as recolhas de fotografias (e, nomeadamente, daquelas em que consta o recorrente) foram (como bem refere o Digno Magistrado do MºPº na 1ª instância) judicialmente validadas, sendo certo que no despacho que as autorizou se referiam, para além dos suspeitos que se faziam transportar no Renault Laguna, também “as pessoas com quem se relacionam desde que no âmbito dos factos em investigação”. Improcede, pois, esta pretensão do recorrente. c) Existe fundamento para a modificação da matéria de facto pedida por todos os recorrentes (à excepção do SR)? Considerações gerais: Este Tribunal da Relação conhece de facto e de direito (artº 428º do CPP). Nos termos do disposto no artº 431º do mesmo diploma, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º (al. b)). E conforme disposto neste último dispositivo legal, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”. Acrescenta o nº 4 do citado artº 412º do CPP que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”. Posto isto: c.1.) Recurso do arguido NG: O recorrente começa por questionar o facto de se ter dado como provada a matéria de facto descrita no ponto 1.1. da matéria de facto e indica, como prova que pretensamente impõe decisão diversa da recorrida, um excerto das suas próprias declarações. Carece de qualquer sentido a sua objecção. Que o recorrente detinha cocaína para cedência a terceiros resulta – para além do mais - das suas próprias declarações, mais propriamente do excerto das mesmas que transcreve (!). Quer dizer: as concretas provas que indica, não só não impõem decisão diversa da recorrida como nem sequer a permitem impondo, isso sim, que o colectivo desse como provado o facto ora impugnado. Depois, afirma o recorrente que o facto de o colectivo ter dado como provado (ponto 1.2 da matéria de facto) que a actividade de venda era desenvolvida diariamente, “tendo ocorrido, seguramente (…) pelo arguido N nos dias 7/1/2011, 9/2/2011, 7/3/2011 e 12/3/2011” deixa subjacente que quanto aos restantes dias não haveria qualquer certeza, qualquer segurança, de onde se não poderia afirmar que a actividade de venda era exercida diariamente. Como bem nota o Digno Magistrado do MºPº, o acórdão recorrido enferma, nesta parte, de evidente lapso que importa corrigir: confrontando a redacção do artº 2º da douta acusação pública que aqui se pretendia reproduzir, é evidente que o colectivo pretendia escrever “designadamente” e não “seguramente”. A final, pois, se ordenará a respectiva rectificação sem que, contudo, daí resulte qualquer outra consequência. De outro lado, afirma o recorrente que a testemunha NV, presente nas vigilâncias e que, em audiência, as relatou, não observou diariamente o(s) arguido(s), razão pela qual não havia prova bastante para se concluir pela actividade diária de venda, consignada no ponto 1.2 da matéria de facto. Não é assim. O tribunal a quo fundamentou a sua convicção, nesta parte, da seguinte forma: «Que tal actividade dos arguidos tinha carácter intenso e regular, diariamente, resultou do número de trocas observados e da sequência temporal das vigilâncias, que se crê aleatória, e, foi, aliás, aceite com essas características pelos arguidos nas declarações confessórias que prestaram, assumindo que se dedicaram ao tráfico de estupefacientes, daquela forma e naquele período documentado nos autos, independentemente da identificação das pessoas a quem venderam, pelo menos desde Janeiro de 2011, todos admitindo que, salvo algum “biscate”, não trabalhavam e que se dedicavam àquela actividade como forma de obterem rendimentos para fazerem face às suas despesas (…)». Com efeito, como bem refere o Digno Magistrado do MºPº na sua resposta, “estranho seria até que, numa actividade como é a da venda de produtos estupefacientes, os arguidos apenas tivessem procedido a vendas nos dias em que estavam a ser vigiados. Isso seria uma coincidência espantosa que vai para além da normalidade…”. Se o arguido estava desempregado e, não obstante, frequentava assiduamente um determinado café (para beber uma cervejinha ou um café, como o próprio afirmou nas suas declarações) e, nas 6 vigilâncias a que a autoridade policial procedeu, o arguido foi detectado em 5 delas, vendendo cocaína, então é legitimamente de presumir que se esteja perante actividade regular, diária, exercida como um verdadeiro “modo de vida”. Não aceita este recorrente, igualmente, que o tribunal colectivo tenha dado como provado que vendeu cocaína nos dias 9/1/2011, 9/2/2011 e 7/3/2011. Isto, não obstante ter ele próprio confessado essas vendas, como decorre do excerto das suas declarações que transcreveu… Certo é, contudo, que o recorrente se limita, neste campo, a tecer apreciações sobre os autos de vigilância, interpretando os gestos que estão documentados de uma forma muito particular (v.g.: “vê-se um contacto com um indivíduo e depois a contar dinheiro, contudo não significa isto que lhe tivesse vendido produto estupefaciente”). Ora, o tribunal colectivo interpretou os factos documentados de forma diversa; fê-lo, aliás, conjugando as imagens em causa com o depoimento da testemunha NV e as declarações confessórias dos arguidos. Em matéria de apreciação da prova, manda o artº 127º do CPP que, salvas as excepções previstas na lei, aquela seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. Este sistema de livre apreciação da prova aí consagrado (por contraposição ao sistema de prova legal) manifesta-se sob dois prismas: - de um lado, o juiz há-de decidir de acordo com a sua íntima convicção, formada do dinâmico confronto das provas arroladas pela acusação e pela defesa e daquelas que, ele próprio e oficiosamente, entender por bem produzir e conhecer; - de outro, tal convicção há-de ser formada com base em regras técnicas e de experiência (e bom senso) comum sem, contudo, qualquer sujeição a critérios de valoração de cada um dos meios probatórios, legalmente pré-determinados. Como esclarecidamente se afirma no Ac. Trib. Const. nº 464/97, de 1/7/97, www.tribunalconstitucional.pt., “este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta”. E porque assim é, não custa aceitar que os mesmos elementos de prova, exibidos em audiência, mereçam apreciações diversas por banda dos julgadores, por um lado, e do arguido (ou do Ministério Público ou do assistente) por outro. Isso, porém, não acarreta qualquer vício para a sentença assim proferida nem, necessariamente, se traduz em erro de julgamento (na apreciação da prova). A livre convicção do julgador, posto que justificada, ponderada e, por isso, não arbitrária, aliada às regras da experiência, é o modo como, no nosso sistema processual penal, deve ser apreciada a prova. É na conjugação destes dois factores (livre apreciação do julgador e regras da experiência) que a prova há-de ser apreciada (a não ser, naturalmente, que se trate de prova tarifada ou vinculada). Lembremo-nos: nos termos do artº 412º, nº 3, als. a) e b) do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Que impõem, não que permitem. Em suma: se perante determinada situação de facto em concreto, as provas produzidas permitirem duas (ou mais) soluções possíveis e o juiz, fundamentadamente, optar por uma delas, a decisão (sobre matéria de facto) é inatacável. O recorrente (tenha ele, nos autos, a posição processual que tiver), ainda que haja feito da prova produzida uma leitura diversa da efectuada pelo julgador, não pode opor-lhe a sua convicção e reclamar, do tribunal de recurso, que por ela opte, em detrimento e atropelo do princípio da livre apreciação da prova. Não existe, pois, fundamento para modificar o facto contido no ponto 1.2. da factualidade assente. Quanto ao ponto 1.6 da matéria de facto, a primeira questão suscitada pelo recorrente não é uma divergência, antes uma crítica: o recorrente entende que deviam ter sido identificadas as pessoas que adquiriram cocaína aos arguidos (e a ele próprio, em particular). O tribunal a quo, é bom recordá-lo, deu como assente que os arguidos entregaram cocaína “a diversos indivíduos, com identidade não apurada”. Que assim foi, não o nega o recorrente; aquilo que afirma, distintamente, é que deveriam ter sido identificados os consumidores. Não o foram, contudo. E isso mesmo consta da matéria de facto apurada e não apurada, não discordando o recorrente do seu teor, não indicando as provas concretas que imporiam decisão diversa em matéria de facto nem, tão pouco, o sentido em que deveria ter sido decidida a matéria de facto impugnada. Mas entende o recorrente que o tribunal a quo não poderia ter dado como provado que a cocaína era vendida à razão de € 10 por dose quando, simultaneamente, se afirma que os arguidos receberam “quantias monetárias de valor não concretamente determinado”. E aqui, salvo o devido respeito, não entendemos a discordância: se se ignora – como se afirma no ponto 1.6 da matéria de facto - qual o número de saquetas contendo cocaína que foram entregues (fala-se em “número indeterminado de saquetas”), como estranhar que se diga que os arguidos receberam quantias monetárias de valor não concretamente determinado? Sabendo-se o valor de cada dose era, naturalmente, necessário saber o número de doses vendidas, para se apurar o montante assim obtido. É manifesto, pois, que não existe aqui qualquer contradição. Discorda o recorrente do facto de o tribunal recorrido ter considerado provado (ponto 1.19 da matéria de facto) que lhe não era conhecida actividade profissional regular. Não percebemos a razão da discordância quando é o próprio quem afirma estar desempregado desde Junho de 2010. Nem vemos que o facto de o recorrente afirmar que ocasionalmente fazia uns “biscates” como armador de ferro, podendo então auferir 45 ou 50 euros, imporia que se desse como provado tal facto, quando é certo que o relatório social relativo a este arguido refere apenas uma actividade de servente de pedreiro. Desde quando as declarações dos arguidos sobre a sua própria situação económica impõem – cfr. artº 412º, nº 3, al. b) do CPP – que se dêem como provados os factos por eles relatados? Por fim, insurge-se o recorrente contra o facto de se não ter incluído, no ponto 1.32 da matéria de facto, a “conclusão do relatório social”. Como o recorrente bem refere, trata-se de uma conclusão, não de um facto. E à matéria de facto apurada hão-de ser levados os factos apurados, cabendo ao tribunal deles retirar as inerentes conclusões. Nenhum reparo, pois, há a fazer ao douto acórdão recorrido, neste segmento. c.2.) Recurso do arguido MV : Este recorrente, se bem que saliente que “confessou integralmente e sem reservas a prática dos factos e mostrou-se arrependido”, discorda do factualismo provado precisamente … com base na sua confissão. Quanto ao lapso existente no ponto 1.2 da matéria de facto, nada há a acrescentar relativamente ao que, a propósito de idêntica questão suscitada pelo recorrente N, acima se referiu: a final se corrigirá esse lapso, substituindo-se a palavra “seguramente” por “designadamente”. Nada há a acrescentar, igualmente, no que concerne à frequência diária da actividade de venda, relativamente ao que, a esse propósito, se deixou escrito na abordagem da mesma questão, suscitada pelo recorrente N Inexiste, por isso, fundamento para a pretendida alteração da matéria de facto contida nos pontos 1.1. e 1.2.. Como inexiste tal fundamento, no que concerne à pretendida alteração da matéria de facto consignada nos pontos 1.3, 1.4 e 1.5, aliás objecto de confissão integral e sem reservas por banda do recorrente, como o próprio se apressa a salientar. É que, para além dessa confissão (note-se que o arguido confirma os factos da acusação – à excepção da actividade conjunta com os demais arguidos, dizendo que vendia sozinho – e pretende justificá-los com a sua situação de desemprego e com a necessidade de acudir às despesas da casa), a actividade do arguido foi igualmente descrita pela testemunha NV em termos que mereceram credibilidade por banda do Tribunal, posto que apoiadas em relatórios de vigilância e respectivas fotografias. E como é evidente (e repetindo o que acima se afirmou, em análise de questão idêntica, suscitada pelo recorrente N), se o arguido estava desempregado e, não obstante, frequentava assiduamente um determinado café (para beber uma cervejinha ou um café, como o próprio afirmou nas suas declarações) e, nas 6 vigilâncias a que a autoridade policial procedeu, o arguido foi detectado em todas elas, vendendo cocaína, então é legitimamente de presumir que se esteja perante actividade regular, diária, exercida como um verdadeiro “modo de vida”. No que concerne ao ponto 1.6 da matéria de facto estamos, mais uma vez, perante matéria confessada pelo próprio recorrente, razão pela qual causa algum espanto que se mostre por ele impugnada. Para além dessa confissão, a entrega do computador foi, como se refere no acórdão recorrido, captada em fotografia – foto 59. No que concerne aos pontos 1.12, 1.22 a 1.24, entende o recorrente que, maugrado as suas declarações (onde confessou a posse do documento falso) e o exame pericial (que atestou tal falsidade), o certo é que ele, recorrente, “justificou a posse do referido documento”. Um bilhete de identidade serve para provar a identidade do seu titular perante quaisquer entidades, públicas ou privadas. E porque assim é, detendo o recorrente um bilhete de identidade que sabia ser falso, pretendia naturalmente identificar-se com ele perante qualquer autoridade que lhe solicitasse a sua identificação. E se é certo que, nas suas declarações, o recorrente afirmou que adquiriu esse documento para arranjar trabalho em França, obviamente que essa explicação não afasta a conclusão retirada pelo tribunal de que o arguido pretendia exibir esse documento perante qualquer autoridade que pretendesse identificá-lo. No que concerne à arma referida no ponto 1.24 da matéria de facto, o tribunal colectivo não ignorou que o arguido/recorrente negou a sua posse. Mas o tribunal não lhe concedeu, nessa parte, crédito bastante e escreveu: “Pese embora o arguido tenha negado em audiência que a faca - encontrada em móvel no hall de entrada da sua residência com as características examinadas nos autos como consta do auto de apreensão a fls. 527 e vº - lhe pertencesse, invocando que a encontrou na casa que já arrendou mobilada, tal versão não se afigura plausível por não se afigurar credível que possa ter sido deixada esquecida pelo senhorio dada a natureza ilegal de tal objecto». Trata-se de uma conclusão perfeitamente admissível. Sendo normal e aceitável que numa casa arrendada se “herdem” pratos e lençóis, já foge à normalidade que tal suceda com armas consabidamente proibidas. Inalterada a matéria de facto contida no ponto 1.24, obviamente que não existe fundamento para a absolvição do recorrente, quanto ao crime de detenção de arma proibida, por si reclamada. c.3.) Recurso do arguido JV: Diz o recorrente (a propósito do facto elencado no ponto 1.2 da factualidade assente) que não existe fundamento para dar como provada uma actividade diária de venda de estupefacientes, porquanto a testemunha NV teria afirmado que para além dos dias que estão nos relatórios de vigilância, outros dias viu os arguidos no bar “B de Bom”, não conseguindo afirmar o que eles lá estavam a fazer. E que, assim, não se justificava a referência à actividade diária de venda, antes e apenas às vendas efectuadas nos dias referidos no ponto 1.2. da matéria de facto. De um lado, nem temos como certo que a testemunha NV afirme aquilo que o recorrente assegura. Ouvindo o seu depoimento, constata-se que a determinada altura essa testemunha afirma (14:26): “para além desses dias que estão nos relatórios das vigilâncias, outros dias os vimos lá, normal eles estarem lá. Mas como eu digo, nesses dias em que eles lá estavam, hã…conseguimos afirmar o que eles lá estavam a fazer [5]. Mas para além desses dias que estão relatados nas vigilâncias, outros dias os víamos por lá. Passávamos por lá, normal e víamo-los por lá, também, noutros dias”. Não é correcta, pois, a conclusão de imediato retirada pelo recorrente: “Da concreta passagem do depoimento acima transcrito resulta à saciedade que, para além das datas concretas insertas em 1.2 dos factos provados, a entidade policial observou e visualizou o aqui recorrente no estabelecimento de café sub judice ou fora dele, não retirando de tais contactos que, nesses outros dias, o arguido estivesse votado à actividade de venda de produto estupefaciente pois, se assim fosse, assim teria declarado no seu depoimento”. E a incorrecção dessa conclusão verificar-se-ia ainda que, por hipótese, a testemunha tivesse afirmado aquilo que consta da transcrição que efectuou: é que, como é bom de ver, uma coisa é ver de passagem uma pessoa, em Lagos, enquanto efectua um “giro” pela cidade, outra, completamente diferente, é observá-la em operação de vigilância dedicada. E a verdade é que, como nota o Digno Magistrado do MºPº na 1ª instância, foge às regras da experiência comum que um arguido só proceda à venda de droga nos exactos dias em que sobre ele recai uma operação de vigilância. Mais uma vez: se o arguido estava desempregado e, não obstante, frequentava assiduamente um determinado café e, nas 6 vigilâncias a que a autoridade policial procedeu, foi detectado em todas elas, vendendo cocaína, então é legitimamente de presumir que se esteja perante actividade regular, diária, exercida como um verdadeiro “modo de vida”. Por outro lado, nada há a acrescentar, neste momento, acerca daquilo que se deixou já escrito sobre o erro material que se traduziu em ter ficado escrito, no acórdão recorrido, “seguramente” quando se pretendia, sem sombra de dúvida, escrever “designadamente”, como da acusação constava. Como, por fim, é claro que a confissão do arguido é total relativamente ao objecto da acusação: o arguido, nervoso ou não, assumiu a prática dos factos aí descritos, na forma como descritos estavam, negando aquilo que entendeu ser de negar: a alegada actividade conjunta dos arguidos (que, aliás, viria a ser dada como não provada). A sua única preocupação foi tentar justificá-los, evidenciar arrependimento pela sua prática e reafirmar a sua vontade de começar a trabalhar. Não entendemos, salvo o devido respeito, a relevância da alteração que o recorrente pretende introduzir à matéria constante do ponto 1.4 da matéria de facto apurada. Seja como for, mais uma vez se trata de matéria confessada pelos arguidos, não havendo prova concreta – nomeadamente o excerto do depoimento da testemunha NV transcrito pelo recorrente – que imponha decisão diversa. E o mesmo se diga relativamente aos pontos 1.5 e 1.6 da matéria de facto, os quais consagram matéria alegada na acusação e confessada pelos arguidos, de alguma forma corroborada pelo depoimento da testemunha NV [6], sendo certo que, mais uma vez, inexiste prova concreta que imponha decisão diversa. d) Foi violado o princípio in dubio pro reo (questão suscitada pelo recorrente MM? Trata-se de questão suscitada por este recorrente, nas conclusões 47 e 56 da sua motivação. Porém, da fundamentação da matéria de facto não resulta minimamente que os julgadores se tenham deparado com uma qualquer dúvida (insanável, ou não) sobre a verificação dos factos constantes da acusação. E não havendo dúvida, nada há para resolver, pro ou contra quem quer que seja. É que, como bem se salienta no Ac. STJ de 14/4/2011 (rel. Cons. Souto de Moura), www.dgsi.pt., “a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido”. e) Enferma o acórdão recorrido de erro notório na apreciação da prova (questão colocada pelo recorrente MM)? O erro notório na apreciação da prova é o “que se verifica quando da leitura, por qualquer pessoa medianamente instruída, do texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, for detectável qualquer situação contrária à lógica ou regras da experiência da vida” – Ac. STJ 2/2/2011 (rel. Cons. Pires da Graça), www.dgsi.pt. Para que o mesmo releve como fundamento do recurso, impõe o nº 2 do artº 410º do CPP que tal vício “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”. Desta limitação resulta que fica “desde logo vedada a consulta a outros elementos do processo nem é possível a consideração de quaisquer elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida” - Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 339 (no mesmo sentido, isto é, entendendo-se que o erro tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem recurso a outros quaisquer elementos, ainda que constantes do processo, vai a generalidade da jurisprudência dos nossos tribunais superiores - cfr., por todos, os Acs. STJ de 2/2/2011 e de 23/9/2010 [7] (rel. Maia Costa e Souto Moura respectivamente, www.dgsi.pt). De forma particularmente clara se expressou o STJ, no seu Ac. de 14/04/93, rel: Ferreira Vidigal, www.dgsi.pt: “para poder falar-se em erro notório na apreciação da prova refere-se que o colectivo, ao julgar a prova por si exibida, haja cometido um erro evidente, acessível ao observador comum e que o mesmo conste da própria decisão - e não já da motivação desta - por si só ou de acordo com as regras da experiência, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos, ainda que constantes do próprio processo”. Assim delimitado este vício, não vemos como encontrá-lo no acórdão recorrido. E, em boa verdade, aquilo que o recorrente faz não é assacar um vício ao acórdão, antes discorrer sobre a forma como o tribunal recorrido interpretou a prova e deveria, em sua opinião, ter interpretado. Isso, porém, são contas de outro rosário, aliás já desfiado. f) Existe erro na qualificação jurídica dos factos (questão colocada por todos os recorrentes? Entendem os recorrentes – todos eles – que o factualismo apurado integra a prática, por eles, do crime de tráfico de menor gravidade p.p. pelo artº 25º, al. a) do DL 15/93, de 22/1 e não de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo nº 1 do artº 21º do mesmo diploma legal, como foram condenados. Estatui-se no artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1: “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. Por seu turno, dispõe-se no artº 25º, al. a) do mesmo diploma que nos casos previstos naquele dispositivo em que a ilicitude do facto se mostre “consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de (...) prisão de um a cinco anos (...)”. Que a matéria de facto apurada integra a previsão legal do artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1 resulta inquestionável: os arguidos tiveram na sua posse e venderam substância (cocaína) incluída na tabela I-B anexa àquele diploma legal, com o perfeito conhecimento da reprovabilidade das suas condutas. E mostra-se, no caso, consideravelmente diminuída a ilicitude dos factos? O tribunal recorrido entendeu que não. E assim o justificou: «Os factos provados relativamente a cada um dos arguidos são reveladores de que cada um deles assumiu o tráfico de drogas como fonte certa e habitual de receitas para manter o seu sustento, e dão uma imagem global da sua actividade cuja ilicitude se entende corresponder já à proporcionalidade da pena prevista no crime-tipo do art. 21º, sem se descortinar qualquer factor de diminuição de ilicitude das condutas individualmente consideradas susceptível do enquadramento no tráfico de menor gravidade do art. 25º, deste modo, se enquadrando a actuação de cada um dos arguidos, no quadro típico da actividade prevista no art. 21º, individualmente, agindo cada um deles como autor, em conformidade com o que, a final, serão condenados». As substâncias comercializadas e apreendidas aos arguidos têm a natureza de “drogas duras” (o que resulta, desde logo, da sua inserção sistemática nas tabelas anexas à “Lei da Droga”). Não é significativa a quantidade de estupefaciente apreendida aos arguidos (mesmo a quantidade de cocaína apreendida ao arguido MM – 19 gramas – não se pode considerar de grande relevo). Contudo, os mesmos desenvolveram a sua actividade de venda de produtos estupefacientes ao longo de vários meses [8]. E fizeram-no de uma forma regular, diária, algo assim como que se no exercício de uma qualquer actividade profissional. Não estamos, por isso, perante actuação episódica, ocasional, desgarrada de uma actividade laboral lícita. Os arguidos, à data da sua detenção, nem sequer trabalhavam (a não ser nesta actividade ilícita). Da análise do citado artº 25º da L. 15/93, de 22/1 resulta evidente que para a subsunção de determinada conduta nessa previsão legal, é necessário que da conjugação dos vários índices referidos no preceito se possa retirar uma imagem global do facto, mais positiva (ou, na pior das hipóteses, menos negativa) justificativa de uma considerável diminuição da ilicitude do mesmo. Ora, assim delineadas as coisas, manifesta se torna a inexistência, no caso dos autos, dessa tal imagem global do facto menos negativa: quer em função da quantidade da droga transaccionada, quer em função da sua qualidade, quer em função da duração da acção delituosa, não é possível retirar uma diminuição (considerável ou não) da ilicitude do facto. É verdade que os arguidos não operavam no âmbito de qualquer estrutura organizada, como refere o arguido NL. Porém, como se afirma no Ac. STJ de 15/3/2012 (Cons. Armindo Monteiro), www.dgsi.pt., “se a inexistência, in casu, de uma estrutura organizativa é um indício de diminuída ilicitude, esse não é o único factor a ponderar na valoração global do facto, tão pouco deixam de se impor, sobrelevando-a, outras circunstâncias, como sejam a qualidade do produto vendido (…), o tempo por que perdurou a venda, o número de pessoas e vezes por que a cedência teve lugar, denotando reiterada inconsideração e violação de lei, pese embora a quantidade total apurada como vendida não seja elevada, sendo que esta não é o único e nem o mais ponderoso elemento a que se ater, antes se devendo ponderar o episódio global, o desvalor do resultado do seu comportamento, que não pode situar-se ao nível da ilicitude consideravelmente diminuída, concretamente portador de um significado antiético-moral e socialmente quase à beira da tolerância comunitária. Diversamente, e na valoração global do facto, antes é de considerar que a conduta preenche o tipo legal-base previsto no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01”. E, como o STJ bem decidiu, no seu Ac. de 23/11/2011 (Cons. Santos Carvalho), www.dgsi.pt., «mencionando a lei na previsão do art.º 25.º que a ilicitude do facto se deve mostrar “consideravelmente diminuída”, não nos parece que o pequeno vendedor de rua, que faz dessa actividade “um modo de vida” deva beneficiar de uma considerável diminuição de ilicitude. Haverá, na nossa perspectiva, que impor algum limite temporal máximo para a prática dessa pequena actividade». E esse limite temporal foi, no caso dos autos, manifestamente ultrapassado, porquanto os arguidos estenderam a sua actividade ao longo de vários meses. Nenhuma censura há a fazer, pois, relativamente ao enquadramento jurídico dos factos efectuado pelo tribunal recorrido. g) São excessivas as penas aplicadas aos recorrentes, devendo as mesmas ser reduzidas? Os arguidos foram condenados, pela prática do mencionado crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1 (e o arguido MM ainda, pela prática de um crime de falsificação de documentos e de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelos artºs 256º, nºs 1, al. f) e 3 do CP e 2º, nº 1, al. m) e 86º, nº 1, al. d) da L. 5/2006, de 23/2), nas seguintes penas: a) arguido JV: 6 anos e 6 meses de prisão; b) arguido MM: 6 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes; 9 meses de prisão, pela prática do crime de falsificação de documentos; e 3 meses de prisão, pela prática do crime de detenção de arma proibida; em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, foi este arguido condenado na pena única de 7 anos de prisão; c) arguido SR: 7 anos de prisão; d) arguido NL: 6 anos e 6 meses de prisão. O tribunal a quo justificou desta forma as penas aplicadas: «Quanto aos crimes de tráfico de estupefacientes praticados por cada um dos arguidos em autoria material há que ponderar as exigências de prevenção geral, que são prementes, dada a danosidade social que lhes está associada, - a ilicitude das condutas – que é elevada relativamente a todos os arguidos, considerada a natureza das substâncias estupefacientes em causa, cocaína, e o tempo durante o qual perdurou a respectiva actividade delituosa, sendo certo que não obstante as diferentes quantidades apreendidas, bastante mais significativas relativamente aos arguidos MJ e G, tal circunstância se afigura de valor relativo, porventura de mera coincidência naquela data quanto a estes concretos arguidos, no contexto temporal em que perdurou a actividade de todos, desde as vigilâncias entre Janeiro e Março de 2011 até às buscas e detenções efectuadas em 8 de Junho e em 11 de Novembro de 2011, - a intensidade do dolo - na forma directa quanto a todos os arguidos e situações; - a gravidade das consequências – nefastas para os consumidores e para a sociedade, - a conduta anterior e posterior – aqui assumindo especial relevo os antecedentes criminais do arguido S por crime de tráfico de menor gravidade praticado em 2004 e por que foi condenado em Janeiro de 2011, condenação que não o demoveu da prática dos factos destes autos, posteriores, e a situação de fuga, referida no relatório social, em que se colocou o arguido G, factos que aumentam as exigências de prevenção especial relativamente a estes concretos arguidos, sendo de valorar a favor dos demais arguidos as declarações confessórias que fizeram, que não obstante a existência de outras provas irrefutáveis, não deixam de significar uma assunção de culpa, publicamente, o que evidencia alguma capacidade de auto-censura, e é sempre de valorar enquanto capacidade intrínseca de ressocialização, atenuando as exigências de prevenção especial quanto a eles. Quanto aos crimes de falsificação e de detenção de arma proibida praticados pelo arguido MJ, sendo acentuadas as exigências de prevenção especial é mediana a ilicitude, havendo a relevar a confissão quanto ao primeiro e a mera disponibilidade, quanto ao segundo. Há, por último ainda que considerar relativamente aos crimes de falsificação e de detenção de arma proibida, puníveis, em alternativa, com penas de prisão ou multa – devendo, segundo o critério geral estabelecido no art. 70º do CP, dar-se preferência à segunda, sempre que realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição previstas no art. 40º/1 do CP, da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade – todavia, porque se entende no caso do arguido MJ que a aplicação de penas de multa considerada a imagem global das suas condutas, não representaria uma censura suficiente do facto nem “uma garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada”- vd. Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, II – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 114) – e, por outro lado, sem esquecer que é jurisprudência comum do Supremo Tribunal de Justiça que sempre que deva ser incluída na pena única conjunta uma pena de prisão – como será o caso do crime de tráfico de estupefacientes em questão - se impõe, na medida do possível, não aplicar pena de multa aos demais crimes em concurso, por também aí se verificarem os inconvenientes geralmente atribuídos às chamadas «penas mistas» de prisão e multa – vd. Ac. do STJ de 17/4/2008, relatado pelo Sr. Consº Arménio Sotto Mayor, procº 08P681 in www.dgsi.pt. e Acs. de 5-2-2004 - proc. 151/04, de 23-6-2005 - proc. 2106/05, e de 06-12-2007 - proc. 2813/07 nele mencionados – optar-se-á pela aplicação de penas de prisão». Convenhamos: As penas relativas ao crime de tráfico de estupefacientes encontram-se, salvo o devido respeito por melhor opinião, fixadas em medida algo exagerada. Diz-nos o artº 40º do Cod. Penal que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1) e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2). Como bem referem Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed., 564, o nosso direito penal acolheu as seguintes proposições conclusivas, formuladas por Figueiredo Dias: “- a finalidade primária da pena é o «restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime» (prevenção geral positiva de integração – artºs 18º, nº 2 da CRP e 40º, nº 1 do CP; - esta finalidade primária não posterga o efeito, meramente lateral, causado pela pena em termos de prevenção geral negativa ou de intimidação geral; - dentro dos «limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração» a medida concreta da pena será encontrada em função da necessidade de socialização do agente (prevenção especial positiva ou de integração) e de advertência individual ou inocuização (prevenção especial negativa); - a culpa não é fundamento da pena, mas tão-somente o seu limite inultrapassável (vd. artº 40º, nº 2 do CP)”. Posto isto: Presentes os critérios de determinação da medida concreta da pena enunciados no artº 71º do Cod. Penal, haveremos de reconhecer, desde logo, que os arguidos agiram com dolo directo, por isso intenso. De alguma intensidade é o grau de ilicitude dos factos. Porém, como se refere no Ac. STJ de 23/11/2011, acima referenciado, “no que respeita ao crime de tráfico de estupefacientes, o legislador adoptou um esquema de tipificação penal em que leva em conta que a grande maioria dos casos que chegam aos tribunais se apresentam como pouco investigados, pelo que há uma «zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão”. Salvo o devido respeito, é nessa zona cinzenta que se encontra a actividade de venda de estupefacientes apurada nestes autos. Daí, pois, que se não estranhe que entendamos que as penas a aplicar, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, se hão-de conter nos limites aí referidos. Os arguidos JV e NL não possuem antecedentes criminais; o arguido MV tem averbada uma condenação anterior, embora pela prática de crime de distinta natureza (condução sem habilitação legal); o arguido SR, porém, tem uma condenação anterior, proferida em 11/1/2011, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, ma pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução. Não era conhecida qualquer actividade profissional lícita aos arguidos/recorrentes. Todos os arguidos/recorrentes dispõem de boa inserção familiar. Ponderado todo este circunstancialismo, temos por adequadas as seguintes penas concretas: - para cada um dos arguidos JV, MM e NL, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93., de 22/1, 4 anos e 6 meses de prisão; - para o arguido SR, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93., de 22/1, 4 anos e 9 meses de prisão. Nenhuma censura nos merece a medida das penas encontrada para os crimes de falsificação de documento e de detenção de arma proibida praticados pelo arguido MM que são, por isso, de manter. Em boa verdade, a pedida redução da pena relativa ao crime de falsificação de documento assentava numa peticionada, mas não obtida, alteração da matéria de facto descrita nos pontos 1.22 e 1.23. E operado o cúmulo jurídico das penas parcelares encontradas, perante uma moldura penal com um mínimo de 4 anos e 6 meses de prisão e um máximo de 5 anos e 6 meses de prisão, ponderados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, temos por adequada a pena única de 5 anos de prisão. E assim decidindo, os recursos interpostos obterão parcial provimento. Porém, tais penas não devem ser suspensas na respectiva execução, se bem que não sejam superiores a 5 anos de prisão. Nos termos do disposto no artº 50º, nº 1 do CP, o tribunal suspende a pena de prisão de medida não superior a 5 anos “se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. É difícil vislumbrar qualquer arrependimento nos recorrentes: confessando embora os factos apurados, minimizam as suas condutas com a pretensa justificação de que se encontravam em dificuldades económicas. À data dos factos estavam, todos eles, desempregados. Desta forma, mesmo em termos de prevenção especial é extremamente duvidoso que se justificasse a suspensão da execução da pena: perante o quadro assim desenhado, o risco a suportar pelo tribunal seria tudo menos “prudente”. Mas mais do que isso: Como explica Taipa de Carvalho, “Direito Penal, Parte Geral”, Publicações Universidade Católica, 87, na determinação da medida e espécie da pena o “critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral. Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à medida da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais (…). Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores juridíco-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial”. E é assim que o STJ vem firmando jurisprudência no sentido de que nos crimes de tráfico de estupefacientes, a suspensão da execução da pena deve ser aplicada apenas em casos excepcionais, ou seja, em “situações em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido” – Ac. STJ de 14/9/2011, rel. Oliveira Mendes; no mesmo sentido, cfr. Acs. STJ de 18/12/2008, rel. Soares Ramos, de 9/6/2010, rel. Henriques Gaspar e da RE de 14/7/2010 (rel. Edgar Valente, todos in www.dgsi.pt. Na verdade, como bem se decidiu no Ac. STJ de 5/12/2007, rel. Santos Cabral, www.dgsi.pt., “o peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população, assumem uma importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude. (…) é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial, não tem o mesmo significado na aferição da possibilidade de suspensão da execução da pena uma pena de 6 meses de prisão ou uma pena de 5 anos de prisão. Assim, e considerando desde logo que o tráfico de estupefacientes constitui um autêntico flagelo social, dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita com uma apreciável dimensão em termos de ilicitude” [9]. O mesmo Tribunal, no seu Ac. de 9/4/2008, rel. Simas Santos, www.dgsi.pt., assim sentenciou: «(…) são fortes as razões de prevenção geral de integração e de intimidação. Sempre que o Estado enfraquece a sua reacção contra as condutas de tráfico, não diminui e recrudesce a respectiva prática. A Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objectivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação...No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia». Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral». E aqui chegados, resta dizer que no caso se não verifica qualquer diminuição da ilicitude do facto ou qualquer outra circunstância excepcional (nomeadamente ao nível da prevenção especial) que justifique a compressão dos legítimos interesses gerais da comunidade na repressão da criminalidade grave. E tanto basta para se concluir, portanto, que as penas aplicadas aos arguidos/recorrentes não serão suspensas na respectiva execução. h) Deve ser modificada a decisão recorrida quanto ao destino a dar aos bens apreendidos? Entende o recorrente MM que deve ser alterada a matéria de facto contida no ponto 1.10 da factualidade assente, por forma a dele excluir, se bem o percebemos, os 5 pares de brincos em metal amarelo, os 3 fios, uma pulseira e duas medalhas em metal amarelo e 5 anéis em metal amarelo. Com base no respectivo auto de apreensão, o colectivo deu como provado que em 8/6/2011 o arguido MM detinha no interior da sua residência esses objectos e vários outros (uma embalagem de plástico com quase 19 gramas de cocaína, tesoura, isqueiros, € 1.135, telemóveis, leitor de DVD’s). Entende o recorrente que com base no depoimento da sua mulher, deverão ser excluídos dessa relação, os fios, brincos, pulseiras e anéis supra referidos. E isto porque aquela os reconheceu como seus (ou de sua filha, ou dele – arguido). Não há razão para alterar a matéria de facto contida no ponto 1.10 da factualidade assente. Que os objectos em questão se encontravam no interior da residência do arguido e estavam, por isso, na sua posse, não são legítimas grandes dúvidas. Contudo, o tribunal recorrido entendeu (se bem que sem justificação adequada), que a prova da respectiva propriedade não podia ser feita em audiência (“como, aparentemente, entenderam fazer os arguidos MJ e N(…)” e ordenou a sua restituição “após trânsito, a quem de direito, sem custos de depósito se forem reclamados em 90 dias e sem prejuízo de serem declarados perdidos a favor do Estado se não forem reclamados no prazo de um ano – artº 186º do CPP”. Não havendo fundamento legal para, neste momento, ordenar a entrega daqueles objectos à mulher do arguido (e sendo, aliás, duvidoso que o mesmo tenha legitimidade para formular tal pedido), a esta restará sempre reclamar a respectiva entrega, nos termos do artº 186º do CPP, fazendo prova da respectiva titularidade. E nisto consistiu, ao cabo e ao resto, a decisão recorrida que, por isso e nesta parte, deve ser mantida. IV. Por tudo quanto exposto fica e em conclusão, acordam os juízes desta Relação em: a) rectificar o erro de escrita constante do ponto 1.2 da factualidade assente no acórdão recorrido, por forma a que onde se lê “seguramente” se passe a ler “designadamente”; b) conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo as penas aplicadas a cada um dos arguidos JV, MM e NL, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, a pena aplicada ao arguido SR, igualmente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, a pena única aplicada ao arguido MM para 5 (cinco) anos de prisão, penas efectivas na sua execução, no mais mantendo o douto acórdão recorrido. Sem tributação. Évora, 25 de Setembro de 2012 (processado e revisto pelo relator) __________________________ Sénio Manuel dos Reis Alves __________________________ Gilberto da Cunha __________________________________________________ [1] Comentário do CPP de Paulo Pinto de Albuquerque, UCE, Dez. 2007, pág. 641, nota 34. [2] Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss. [3] Obviamente, sem prejuízo das questões que oficiosamente importa conhecer, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19/10/1995, DR 1ª Série, de 28/12/1995). [4] Entre os quais se conta – nº 1, al. a) desse artº 1º - o crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artº 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1. [5] E não, como consta da transcrição feita pelo recorrente “(…) nesses dias em que eles lá estavam, não conseguimos afirmar o que eles lá estavam a fazer”. [6] Como o recorrente reconhece, “é certo que, em dado momento, de forma genérica” essa testemunha afirma que em algumas situações de venda constatou que “eles recebiam objectos, temos situações de computadores, DVD’s”. [7] Do sumário deste último: “O erro notório na apreciação da prova, da al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste Supremo Tribunal, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”. [8] As vigilâncias decorreram entre 7/1/2011 e 12/3/2011 e as buscas ocorreram em 8/6/2011, sendo certo que o arguido NL foi surpreendido na posse de quase uma grama de cocaína, distribuída em 11 saquetas e destinada à venda a terceiros, em 11/11/2011. [9] No mesmo sentido, cfr. Acs. STJ de 10/10/2007, rel. Oliveira Mendes, de 8/10/2008, rel. Arménio Sottomayor, de 16/1/2008, rel. Henriques Gaspar, de 18/10/23007, rel. Costa Mortágua e de 5/11/2008, rel. Maia Costa, todos in www.dgsi.pt. Neste último pode ler-se: “(…) só havendo um quadro circunstancial particularmente favorável ao agente, fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora”. E no Ac. STJ de 19/12/2007, rel. Oliveira Mendes, www.dgsi.pt., pode ler-se: “na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade. Com efeito, só no ano de 2005 foram distribuídos no Supremo Tribunal de Justiça 40 processos relativos a correios de droga provenientes do estrangeiro, quando no ano de 2004 deram entrada cerca de 20 processos, no ano de 2003 cerca de 15 processos e no ano de 2002 cerca de 10 processos. Por outro lado, parte significativa da população prisional portuguesa cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações. As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico. Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão. (…) Aliás, o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de suspensão da execução da prisão, o que foi alcançado mediante a fixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, quando não acentuado”. Ainda no mesmo sentido, cfr. Ac. RP de 18/11/2009, rel. Francisco Marcolino, www.dgsi.pt. (onde, aliás, foram colhidas algumas das referências jurisprudenciais citadas).