Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2415/04-1 |  |
MEDICAMENTO
COMÉRCIO NÃO AUTORIZADO DE MEDICAMENTOS
I – O diploma que prevê e sanciona – como contra-ordenação – a comercialização de medicamentos sem autorização (DL 72/91, de 8.02, alterado pelo DL 242/2000, de 26.09) dá-nos uma noção clara e precisa de medicamento;
II - A noção de medicamento a atender para aferir da ilicitude da conduta da arguida (se constitui ou não contra-ordenação) é a noção que nos é dada pela norma que tipifica a conduta, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da tipicidade;
III – Isto não colide com a noção (ampla) de medicamento que nos é dada pela Directiva Comunitária 2001/83/CE, de 6.11, pois esta, vinculando o Estado português, vincula-o apenas quanto ao resultado a alcançar – atentos os objectivos em vista – deixando ao Estado a competência quanto à forma e aos meios para atingir tais objectivos;
IV – A tipificação da comercialização de medicamentos sem autorização, nos termos estabelecidos no DL 72/91, como contra-ordenação é apenas um meio (um dos meios) para atingir os resultados que com aquela directiva se visam alcançar;
V – Não é a forma como se apresenta o produto ou a indicação das suas propriedades que o define como medicamento ou suplemento alimentar - a sua distinção há-de buscar-se, não na forma como se apresenta, mas nas suas propriedades intrínsecas.
Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:
1. No Tribunal Judicial da Comarca de ..(1.º Juízo) correu termos o Proc. n.º…, no qual foi julgado procedente (por sentença de…) o recurso interposto pelo arguido A, melhor identificado na sentença de fol.ªs 277 a 290, e absolvido o arguido da contra-ordenação pela qual havia sido condenado pelo Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), ou seja, a contra-ordenação p. e p. pelos art.ºs 2 al.ª a) e 4 do DL 72/91, de 8.02, na redacção dada pelo DL 272/95, de 23.10, e 242/2000, de 26.09, e art.º 92 n.º 1 al.ª a) do mesmo diploma e 3 n.º 1 do DL 101/94, de 19.04, conjugado com o art.º 92 n.º 1 al.ª f) do DL 72/91, de 8.02, pela qual havia sido condenado na coima de 3.950 euros.
2. Inconformado com tal decisão, recorreu o Ministério Público, concluindo, em síntese, nas suas alegações de recurso:
- a) A noção de medicamento, para os efeitos previstos na legislação e jurisprudência comunitárias sobre medicamentos (nomeadamente a partir da Directiva 65/65/CEE ou, hoje, do art.º 1 da Directiva 2001/83, de 6 de Novembro de 2001) deve ser interpretada como abrangendo medicamentos que:
- se apresentem como possuindo propriedades preventivas ou curativas de afecções humanas ou animais;
- possam ser administrados ao Homem ou a outros animais para estabelecer um diagnóstico médico ou para intervir sobre as respectivas funções fisiológicas.
b) Nela se incluem produtos que, pela sua apresentação, possam induzir os consumidores a utilizá-los no lugar e em vez dos remédios adequados, sendo que a apresentação como medicamento pode deduzir-se, entre outros factores, da forma utilizada, do acondicionamento, do folheto informativo, de afirmações que pretendam conferir-lhes dignidade científica ou, mesmo, de recomendações por parte de médicos ou farmacêuticos.
c) A alínea a) do DL 72/91, de 8 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pelo DL 242/2000, de 26 de Setembro, considera “Medicamento: toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções”.
d) O citado preceito tem, naturalmente, de ser interpretado à luz do direito e da jurisprudência comunitários, em obediência ao primado do direito comunitário consagrado nos art.ºs 7 e 8 n.ºs 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa.
e) O Mm.º Juiz “a quo” fez errada caracterização dos produtos apreendidos à ordem dos autos, porque, como se vê da respectiva rotulagem e, nalguns casos, dos seus folhetos informativos, todos eles são apresentados como possuindo “propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções”. Facto que, aliás, é reconhecido nesse despacho.
f) Por isso, os produtos em causa enquadram-se no conceito de medicamento, sendo certo que, para que esteja abrangido pelo regime jurídico dos medicamentos, basta que o produto “apareça aos olhos de um consumidor médio, mesmo que de maneira implícita, mas certa – considerando a sua apresentação – como tendo um efeito como o descrito na primeira definição comunitária”.
g) Pelo que, ao entender diferentemente, o Mm.º Juiz “a quo”, no douto despacho recorrido, violou o disposto na citada al.ª a) do artigo 2 do DL 72/91, de 8.02, bem como o disposto no n.º 2 do art.º 1 da citada Directiva 2001/83/CE e a pertinente jurisprudência comunitária citada nesta peça processual.
h) Apesar de reconhecer a existência de referências a propriedades terapêuticas, o despacho recorrido entende erradamente que tais referências não são suficientes para os considerar como medicamentos, porque, na sua opinião, “a mera referência a indicação terapêutica não é suficiente para qualificar um qualquer produto como medicamento”. Tal entendimento é manifestamente contrário ao estabelecido na legislação comunitária e nacional em vigor e da jurisprudência firmada a nível comunitário, já invocadas na presente peça processual.
i) O mesmo despacho considera, erradamente, que os produtos em causa “não se destinam, «prima facie», à cura ou alívio de doenças, como se de medicamentos se tratasse, mas destinam-se a suprir carências que a alimentação moderna apresenta, em termos de nutrientes, minerais e compostos vegetais e animais”. Porém, basta analisar os referidos produtos para extrair a conclusão oposta, visto que, por um lado, os mesmos são primacialmente destinados ao tratamento (sic) e prevenção de determinadas doenças (algumas bastante graves) e, por outro, os mesmos não incluem nutrientes, na acepção da al.ª b) do artigo 3 do DL 136/2003.
j) Não colhe a alegação de que os produtos apreendidos são suplementos alimentares (art.º 3 al.ª a) do DL 136/2003), porque, para que os produtos em causa possam ser qualificados como suplementos alimentares é necessário que os mesmos sejam vitaminas ou minerais (al.ª b) do mesmo artigo). Porém, compulsada a matéria de facto considerada provada, dela não resulta que qualquer dos indiciados produtos integre na sua composição qualquer vitamina ou mineral.
k) Pelo que, ao concluir que tais produtos são suplementos alimentares, o douto despacho recorrido violou o disposto nas al.ªs a) e b) do artigo 3 do citado DL 136/2003, de 28.06, e a al.ª a) do art.º 2 do DL 72/91, de 8.02.
l) O DL 136/2003, de 28.06, “não se aplica aos medicamentos, tal como definidos no DL 72/91, de 8.02, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 242/2000, de 26.09, relativo aos medicamentos para uso humano” (n.º 2 do artigo 1.º), sendo que “a rotulagem, apresentação e publicidade dos suplementos alimentares não pode incluir menções que (...) atribuam aos mesmos propriedades profilácticas, de tratamento ou curativas de doenças humanas, nem fazer referência a essas propriedades” (art.º 7 al.ª a)).
m) Os produtos apreendidos enquadram-se na definição de medicamento consagrada na al.ª a) do art.º 2 do DL 72/91, pelo que a aplicação do DL 136/2003 fica automaticamente afastada pelo n.º 2 do art.º 1 deste diploma, sendo que o despacho recorrido reconhece que os produtos em causa fazem “referência a certas propriedades terapêuticas”. Tal facto afasta-os igualmente da sua qualificação como suplementos alimentares.
n) Ao decidir diferentemente, o Mm.º Juiz “a quo”, no douto despacho recorrido, violou os citados n.º 2 do art.º 1 e al.ª a) do art.º 7 do DL 136/2003 e a al.ª a) do art.º 2 do DL 72/91.
o) Face à jurisprudência comunitária invocada nesta peça processual, o despacho recorrido qualificou erradamente como produtos cosméticos e de higiene corporal os produtos referidos sob os n.ºs 22 e 27 da factualidade dada como provada, porque deveria tê-los qualificado como medicamentos. Mas mesmo que assim não fosse, sempre tal qualificação estaria errada, porque apenas assentou nas forma farmacêuticas – spray e creme – de cada um deles, sendo certo que tais formas são comuns nos medicamentos.
p) Por isso o INFARMED era a entidade competente para o processamento do processo de contra-ordenação e aplicação da coima, visto que se trata de medicamentos, pelo que, ao decidir diferentemente, o douto despacho recorrido violou os citados art.ºs 2 al.ª a) e 93 do DL 72/91, de 8.02.
q) Atendendo à quantidade de produtos apreendidos em infracção e à moldura contra-ordenacional aplicável, cujo mínimo é de 498,80 euros para cada infracção, verifica-se que a coima única de 3.950,00 euros só peca, manifestamente, por defeito.
r) Deve revogar-se o despacho recorrido e substituir-se por outro que considere improcedente a impugnação do recorrente e mantenha, pelo menos, a decisão administrativa.
- a) Os produtos indicados pelo Ministério Público na motivação do recurso não são medicamentos, mas sim suplementos alimentares, previstos no DL 136/2003.
b) A definição legal de medicamento é incomportavelmente ampla, susceptível de contender com outras tipologias de produtos ingeríveis, nomeadamente os próprios alimentos, razão porque não pode prescindir de interpretação restritiva, de forma a que possa racionalmente subsumir-se à tipologia de produtos que, pela sua especial natureza, visa efectivamente regular.
c) Nem pode, por isso, ficar-se por uma definição meramente formal. Pelo contrário, a operacionalização do conceito de medicamento não pode olvidar as suas características intrínsecas (risco de ingestão, composição química e modo de actuação), distinto do que é próprio das plantas.
d) A posse de propriedades benéficas para a saúde não é uma característica privativa dos medicamentos, sendo partilhada com algumas outras categorias de produtos ingeríveis, entre os quais os suplementos alimentares.
e) Sendo que ambas as categorias de produtos induzem efeitos fisiológicos no organismo humano.
f) Nem a presença de pretensas indicações terapêuticas constitui factor absoluto e decisivo para que determinado produto deva ser aprioristicamente apelidado como medicamento.
g) Mas mesmo que o fosse, a aplicação de uma coima em processo de natureza contra-ordenacional nunca prescindiria, à luz do princípio da legalidade administrativa, da prévia definição do conceito típico de indicação terapêutica, que é presentemente inexistente, assim se violando a Constituição da República, designadamente o disposto nos seus art.ºs 29 e 266 n.º 2.
h) De resto, a existência de semelhantes indicações encontra-se amplamente distribuída por diversos géneros alimentícios de uso corrente, sem que, por tal, sejam considerados medicamentos, não se vislumbrando, até por maioria de razão, porque motivo deverão ficar excluídos dos suplementos alimentares.
i) A argumentação de raiz comunitária, tanto normativa como jurisprudencial, reporta-se a um momento e a circunstâncias envolventes que não são objectivamente coadunáveis com a realidade do tempo presente.
j) Com efeito, trata-se de jurisprudência relativa aos anos 80, que não acompanhou (nem podia fazê-lo) a realidade inerente aos denominados alimentos funcionais, surgidos no segundo lustro dos anos 90, fruto da evolução dos mercados e das necessidades e procura do público consumidor.
k) Daí que a comunidade tenha passado a regular um conjunto de fenómenos, leia-se, produtos que, não sendo medicamentos, possuem inequívocas propriedades benéficas para a saúde do Homem, sem que por isso devam ou possam ser considerados como medicamentos, gerando problemas jurídicos de qualificação típica, aos quais a argumentação sob resposta não se mostra minimamente sensível.
l) Também por isso tem a mais recente jurisprudência comunitária reservado espaço à existência de outros produtos detentores de efeitos benéficos para a saúde, combatendo a compreensivelmente desesperada postura das autoridades tutelares dos medicamentos nos diferentes Estados-membros, quando tentam restringir o comércio de tais produtos, com fundamento, quer na sua perigosidade para a saúde pública, quer pela presença nos mesmos de indicações de benefício para a saúde, como o ilustra, por todos, o acórdão acima falado, que opôs a Comissão ao Estado austríaco.
m) Por isso, é a concepção acolhida pelo recorrente manifestamente desajustada, porquanto estática e cristalizada no tempo e no espaço, fechando os olhos a realidades que de há tempos têm vindo a merecer a atenção do legislador comunitário, bem como do nacional.
n) O conceito de medicamento, diversamente do defendido pelo MP, não pode ater-se a meros critérios formais (o da apresentação do produto), pois tais características são hoje legitimamente partilhadas por outros produtos de fronteira, geradores de efeitos fisiológicos no organismo humano, efeitos esses cuja natureza é também, afinal, comum aos próprios medicamentos.
o) Daí que nem mesmo o critério funcional se mostra decisivo, sendo que combater uma doença, assim como prevê-la, não é função materialmente restringida ao medicamento, como facilmente se observa pela mera consideração de produtos como os dietéticos ou, mesmo, os suplementos alimentares.
p) Aliás, se dúvidas não existissem a propósito da qualificação destes produtos, o senhor secretário de Estado da Saúde não teria vindo expressamente admitir, em 2002, a inexistência de legislação que contemplasse produtos à base de plantas.
q) E qual seria a necessidade de que fosse elaborado um diploma versando os denominados produtos de saúde à base de plantas, expressamente eximidos à categoria de medicamentos, acaso se considerassem os mesmos abrangidos pelo DL 72/91?
r) Em todo o processo de apreensões, tanto pela motivação como pela prática, estiveram sempre nitidamente presentes critérios de pura predação económico-comercial, cujo único objectivo foi o de atingir de forma grave o sector da suplementação alimentar. Outra fosse a intenção e, de certo, teriam também as farmácias sido alvo de idênticas fiscalizações, o que concretamente não ocorreu, não obstante nelas se encontrarem à venda produtos idênticos aos apreendidos e sem qualquer registo AIM.
s) É falso que o DL 136/2003 não tenha querido abarcar as plantas e extractos de ervas, enquanto suplementos alimentares, como é constatável no respectivo preâmbulo. Simplesmente, a sua concreta regulação acabou por ficar diferida para momento posterior, sem que nisso se possa ver uma proibição ou, mesmo, uma impossibilidade da sua comercialização no imediato, sem enquadramento no conceito de medicamento.
t) Tal como por regular ficaram, igualmente, as indicações fisiológicas, funcionais ou de saúde que, como é público, são presentemente objecto de regulamentação europeia, directamente aplicável nos diferentes Estados-membros.
u) A própria definição do que são suplementos alimentares impede a consideração da autonomização do conceito de medicamento a partir de um critério baseado na mera apresentação dos mesmos, dado poder esta ser extremamente semelhante, quer em termos de embalagens, quer dos suplementos em si.
v) E porque a presença de uma indicação terapêutica não faz um medicamento, não podem os produtos em apreço ser alvo de contra-ordenação estribada na Lei do Medicamento.
w) Quando muito, sê-lo-ia a título de publicidade enganosa, caso viesse, porém, a comprovar-se a falsidade das invocações de saúde, prova que não ficou assegurada nos autos.
x) Nem se vislumbra, por que critérios deve o operador comercial avaliar se uma determinada substância deve ou não ser sujeita a registo AIM prévio à sua comercialização.
y) E mesmo que tal critério existisse ou pudesse considerar-se que não é o registo AIM factor determinante para a atribuição da qualidade de medicamento, antes uma qualquer característica intrínseca da própria substância, passível de curar ou prevenir doenças, não foi produzida qualquer prova relativamente a tais propriedades (que poderia e deveria ter sido feita...).
z) Pelo que não é possível concluir nos presentes autos se, efectivamente, deveria ou não ter existido um processo prévio de registo AIM e, por extensão, qualquer violação da Lei do Medicamento.
aa) Em qualquer caso, e sempre sem prescindir, a determinação da medida concreta da pena, contrariamente à tese perfilhada pelo Ministério Público, não só não é minimamente proporcionada, como nem sequer é legal, em função de elementos essenciais como a natureza meramente negligente da conduta em presença, a co-responsabilidade de outros agentes, designadamente os distribuidores, no pretenso cometimento dos ilícitos, como não leva em conta o facto de estarmos perante um ilícito de natureza continuada.
bb) Na verdade, atenta a moldura sancionatória abstracta, também elementos como o grau de solicitação exterior, derivado da indefinição legislativa, que é sensível, a inexistência de antecedentes, quanto ao impugnante, tanto criminais como contra-ordenacionais, bem como a consideração da natureza continuada dos ilícitos parecem ter sido olvidados pelo INFARMED, apesar da sua superior relevância para fixação das coimas em concreto.
cc) Não se subsumindo os factos imputados nos autos à ora recorrida a qualquer dos ilícitos previstos no DL 72/91, de 8.02, é o INFARMED incompetente para a instauração de procedimento contra-ordenacional, por carência de credencial legal.
dd) Tendo a decisão sob recurso que sancionou o recorrente cabido ao Conselho de Administração do INFARMED e não, como prescrito no art.º 93 n.º 1 do DL 72/91, sido da responsabilidade do respectivo presidente, ficou ela ferida de anulabilidade e, por conseguinte, juridicamente inválida.
ee) Deve negar-se provimento ao recurso e manter-se a decisão recorrida.
5. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência, uma vez que a decisão recorrida foi proferida por simples despacho (sem realização de audiência de julgamento).
6. Foram dados como provados na decisão recorrida os seguintes factos:
- a) No dia … de Junho … de … o arguido tinha, no seu estabelecimento comercial sito na Rua …, n.º … , em …, expostos para venda, os seguintes produtos:
1) “Alco Caps”, em forma de cápsulas para a função hepato-biliar;
2) “Alsicur”, em forma de cápsulas, com acção positiva nos músculos da bexiga;
3) “Artoflex”, que se apresenta sob a forma de ampolas para a flexibilidade de movimentos;
4) “Borututu – Cochlospermum Agolesis”, que se apresenta sob a forma de extracto de plantas para o estômago, fígado, vesícula, aparelho urinário e eliminação de gorduras;
5) “Borututu (Brututu)”, que se apresenta sob a forma de xarope para a hepatite, a icterícia e o colesterol;
6) “Digestex”, que se apresenta em comprimidos para o estômago, fígado e vesícula;
7) “Epasel”, que são cápsulas para o colesterol;
8) “Hepobilis”, que se apresenta sob a forma de xarope, com cardo mariano, hipericão e pau d`arco;
9) “Imunosan”, que se apresenta sob a forma de gotas para as vias respiratórias, insónia e hipertensão;
10) “Lecitina de Soja+Óleo de Cártamo”, que se apresenta sob a forma de cápsulas para o colesterol e perda de memória;
11) “Life Plan Magnésio”, que se apresenta sob a forma de comprimidos para os sistemas muscular e nervoso;
12) “Lipo Dieti”, que se apresenta sob a forma de comprimidos para eliminação de gorduras;
13) “Madys – Anti-Diabético”, que contribui para a diminuição do açúcar no sangue;
14) “Nasal Isotonic”, para as vias respiratórias;
15) “Nephro-Pasc”, que se apresenta sob a forma de pó;
16) “Oligo AZ Complex”, que são ampolas para os ossos;
17) “Osteo-Max”, que se apresenta sob a forma de comprimidos para os ossos;
18) “Osteo Starth”, que se apresenta sob a forma de pó para os ossos;
19) “Padma”, que se apresenta sob a forma de comprimidos para as artérias;
20) “Pascopankreat”, que se apresenta sob a forma de gotas;
21) “Prostasan”, que se apresenta sob a forma de cápsulas para a próstata;
22) “Quinton-Hypertronic”, que se apresenta sob a forma de spay para a actividade desportiva intensa;
23) “Sano Grip”, que se apresenta sob a forma de ampolas que reforçam a imunidade às infecções virais e bacterianas;
24) “Sekimag E”, que se apresenta sob a forma de ampolas para o stress e fadiga;
25) “Symbioflor”, que são cápsulas para os intestinos;
26) “Tensonor”, que se apresenta sob a forma de xarope para a tensão arterial;
27) “Virgamelis”, que se apresenta sob a forma de creme;
28) “Viva Coeur”, que são cápsulas para o sistema cardio-vascular;
29) “Zell-Anthozym”, que são ampolas para os vasos sanguíneos;
30) “Cartilagem de Tubarão”, que são cápsulas para as articulações;
31) “Markalat”, que se apresenta sob a forma de pó;
32) “Dual-Lax Extra Strong”, que se apresenta sob a forma de drageias para as funções intestinais;
33) “Cartilade”, que são cápsulas para as articulações;
34) “Vitoforce Stress”, que são ampolas para o stress;
35) “Nerven Gold”, que são comprimidos;
Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida – elas devem conter, em suma, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
Este tribunal funciona como tribunal de revista (art.º 75 n.º 1 do Dec.-Lei 433/82, de 27.10), pelo que apenas conhece de direito.
Feitas estas considerações, e tendo em conta as conclusões da motivação do recurso apresentado pelo arguido, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
1.ª - A competência do INFARMED para conhecer das contra-ordenações pelas quais o arguido foi condenado;
2.ª - A qualificação (ou não) como medicamento dos produtos que o arguido tinha expostos e, consequentemente, se praticou a contra-ordenação pela qual foi condenado;
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7.1. – 1.ª questão
Suscita o recorrido a incompetência do INFARMED para a instauração do procedimento contra-ordenacional (por carência de credencial legal) e do Conselho de Administração do mesmo INFARMED para aplicar a coima, uma vez que o art.º 93 n.º 1 do DL 72/91 estabelece que é competente para tal o “respectivo presidente”.
Ora, o presidente faz parte do Conselho de Administração do INFARMED e, portanto, sendo competente o seu presidente, competente será o Conselho de Administração de que aquele faz parte.
Por outro lado, a competência afere-se em função do objecto do processo e não em função da decisão de mérito ou da apreciação jurídica que, a final, venha a ser feita.
Por conseguinte, e tendo em conta o objecto do processo e o disposto no art.º 93 do DL 72/91, de 8.02, é o INFARMED a entidade competente para conhecer do objecto do processo.
Saber se a conduta do arguido constitui ou não ilícito contra-ordenacional não colide com tal entendimento, pois tal tem a ver com o mérito da causa, que não com a competência para a decisão, enquanto pressuposto processual.
Procede, por isso, o recurso, no que à competência do INFARMED respeita.
7.2. – 2.ª questão
A questão fundamental que se suscita no presente recurso é a de saber qual o conceito de medicamento a que deve atender-se para efeitos do art.º 92 n.º 1 do DL 72.91, de 8.02, sendo que “constitui contra-ordenação punível com coima de 100.000$00 a 500.000$00 ou até 6.000.000$00, consoante o agente seja pessoa singular ou colectiva:
a) O fabrico ou comercialização de medicamentos sem autorização”.
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Este preceito tem que ser conjugado, nomeadamente, com os art.ºs 1 e 2 do mesmo diploma, onde se estabelece:
- 1) “O presente diploma regula a autorização de introdução no mercado, o fabrico, a comercialização e a comparticipação de medicamentos de uso humano”.
2) “Para efeitos deste diploma, entende-se por:
a) Medicamento: toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções orgânicas”.
Este diploma, que visou introduzir regras de controlo de qualidade e fabrico de medicamentos de uso humano, resultou da necessidade – como se escreve no seu preâmbulo – “de transpor várias directivas comunitárias para o direito interno” (designadamente a directiva n.º 65/65/CEE, de 26 de Janeiro de 1965) e tomar as medidas legislativas adequadas, designadamente pela criação de um único diploma, inovador, que, por um lado, reunisse a legislação dispersa, por outro, permitisse modernizar “todo o sistema, desde a introdução no mercado até à comercialização, tendo em conta a necessidade e importância da actividade fiscalizadora como um elo fundamental da garantia da qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos” – escreve-se no preâmbulo de tal diploma.
Tal diploma, consequentemente, não era alheio à noção de medicamento que resultava da mencionada directiva; não obstante, e sem questionar a vinculação do Estado Português àquela directiva, para efeitos de tal diploma – concretamente no que respeita ao ilícito que a comercialização de medicamentos sem autorização integra – veio dar-nos uma noção precisa e clara de medicamento, mais restrita da que constava daquela directiva.
Por outro lado, não pode esquecer-se que vigora em matéria de contra-ordenações o princípio da legalidade, segundo o qual “só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática” (art.º 2 do DL 433/82, de 27.10).
A propósito escreve Teresa Beleza, Direito Penal, 2.ª edição, Vol. I, 73: “A legalidade dos ilícitos é conseguida através da técnica da tipicidade, que consiste em descrever, de forma clara, precisa e rigorosa, a conduta ou os factos considerados criminalmente reprováveis. Esta descrição é aquilo que constitui o que se chama “tipo” e assim aquela conduta ou aquele facto são chamados “conduta típica” ou “facto típico”.
Vale isto dizer que a conduta típica sancionada pelo art.º 92 n.º 1 al.ª a) do DL 72/91, de 8.02, é a comercialização de medicamentos sem autorização, tal como se encontram definidos nesse mesmo diploma.
“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”; por outro lado, não pode “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (art.º 9 n.ºs 3 e 2 do Código Civil).
Não vemos, pois, como possa “alargar-se”, em face destas regras de interpretação, o conceito de medicamento que nos é dado pelo art.º 2 al.ª a) do DL 72/91, sendo certo que a sanção estabelecida naquele diploma pressupôs, como dele consta, um determinado conceito, muito claro e preciso, de medicamento, conceito que o DL 242/2000, de 26 de Setembro, que alterou o art.º 2 al.ª a) do DL 72/91, de 8.02, e não obstante ter passado quase uma década de anos, continua a manter - “para efeitos do presente diploma” (que prevê e sanciona como contra-ordenação a comercialização de medicamentos sem autorização), entende-se por medicamento “toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções”.
Uma interpretação diversa – tendo em conta o exposto - violaria os princípios da legalidade e tipicidade, pois passaria a ser sancionada uma conduta que o legislador, salvo o devido respeito, manifestamente não previu.
Isto não colide com o disposto nas directivas comunitárias 65/65/CEE ou 2001/83/CE, de 6 de Novembro, pois estas vinculam o Estado apenas “quanto ao resultado a alcançar”, atentos os objectivos em vista (veja-se o disposto no art.º 189 do Tratado que institui a Comunidade Europeia e os considerandos daquela última directiva), deixando ao Estado “a competência quanto à forma e aos meios” – e a tipificação da comercialização de medicamentos sem autorização, nos termos estabelecidos no DL 72/91 (como defendemos), como contra-ordenação é apenas um meio (um dos meios) para atingir o resultado que se visa alcançar com aquela directiva e que é, em suma, garantir a protecção da saúde pública, como se estabelece no considerando 2) da referida directiva.
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Entende o recorrente que deve manter-se a decisão administrativa que sancionou o arguido pela prática das contra-ordenações p. e p. pelos art.ºs 2 al.ª a), 4 e 92 n.º 1 al.ª a) do DL 72/91, de 8.02, na redacção dada pelo DL 272/95, de 23.10, 242/2000, de 26.09, e 3 n.º 1 do DL 101/94, de 19.04, conjugado com o art.º 92 n.º 1 al.ª f) do DL 72/91, de 8.02, ou seja, pelos factos descritos supra (al.ª a) do ponto 6).
Em face de tal matéria de facto dada como provada – onde consta, em síntese, que o arguido, no dia e local aí referidos, tinha expostos, para venda ao público, os produtos aí mencionados – não é possível concluir que tais produtos “possuam propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções”, ou seja, que sejam medicamentos, tal como os define o art.º 2 do DL 72/91, de 8.02, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 242/2000, de 26.09, pois, desconhecendo-se as suas propriedades (da matéria de facto não se conclui que possuam, efectivamente, propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, sendo que tal não resulta da mera descrição que aí nos é dada), não pode concluir-se que sejam medicamentos, por um lado, em face de tal descrição, e mesmo que assim não se entendesse, sempre seria de duvidar seriamente das propriedades que constam das informações respectivas, pois não é dessa informação, em matéria tão sensível como esta, que pode concluir-se que tenham efectivamente propriedades terapêuticas, pelo que sempre o arguido teria que ser absolvido das contra-ordenações pelas quais fora condenado pela autoridade administrativa, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Apenas uma nota final, que corrobora a intenção do legislador de sancionar como contra-ordenação apenas a comercialização de medicamentos sem autorização, com a noção restrita de medicamento que acima defendemos.
Posteriormente aos factos entrou em vigor o DL 136/2003, de 28.06, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2002/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10.06, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes aos suplementos alimentares.
Depois de expressamente se estabelecer que não se aplica tal diploma aos “medicamentos, tal como definidos no DL 72/91, de 8.02, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 242/2000, de 26.09, relativamente aos medicamentos para uso humano” (art.º 2 n.º 2), define o que deve entender-se por “suplementos alimentares” no seu art.º 3 al.ª a): “... os géneros alimentícios que se destinam a complementar e ou suplementar o regime alimentar normal e que constituem fontes concentradas de determinadas substâncias nutrientes ou outras com efeito nutricional ou fisiológico, estremes ou combinadas, comercializadas com forma doseada, tais como cápsulas, pastilhas, comprimidos, pílulas e outras formas semelhantes, saquetas de pó, ampolas de líquido, frascos com conta-gotas e outras formas similares de líquidos ou pós que se destinam a ser tomadas em unidades medidas de quantidade reduzida...”.
O art.º 7 do mesmo diploma estabelece que a rotulagem, apresentação e publicidade dos suplementos alimentares não pode incluir menções que... “atribuam aos mesmos propriedades profiláticas, de tratamento ou curativas de doenças humanas nem fazer referência a essas propriedades... declarem expressa ou implicitamente que um regime alimentar equilibrado e variado não constitui uma fonte suficiente de nutrimentos em geral”.
No art.º 11 n.º 1 al.ª b) desse diploma estabelece-se que “constitui contra-ordenação punível com coima... a comercialização se suplementos alimentares com desrespeito pelo disposto no n.º 1 do art.º 2 e nos artigos 6, 7, 8 e 9”.
Significa isto, sumariamente, por um lado, que a apresentação dos suplementos alimentares em que lhe sejam atribuídas “propriedades terapêuticas” constitui contra-ordenação p. e p. pelos art.ºs 7 al.ª a) e 11 n.ºs 1 al.ª b) do DL 136/2003, de 28.06, por outro, e por isso, que não é a apresentação do produto ou a indicação das suas propriedades que o define como medicamento ou suplemento alimentar, pelo que a sua distinção, e sob pena de incongruência do sistema e retirar qualquer efeito útil a estas últimas disposições (na perspectiva do recorrente a apresentação do produto – mesmo que se tratasse de suplemento alimentar - como tendo propriedades terapêuticas classificá-lo-ia, sem mais, como medicamento, pelo que nunca esta última disposição teria aplicação), terá que buscar-se, não na forma como se apresentam (uns e outros), mas nas suas propriedades intrínsecas.
8. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal:
- - em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, no que à questão da competência respeita;
- em negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, no que respeita ao mérito da causa, e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 18/ 1 /05
Alberto Borges
Fernanda Palma
Assunção Raimundo