Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1791/06-2 |  |
REGIME DE VISITAS
I – Actualmente o regime legal que vigora na maioria dos países europeus, quer por aplicação dos regulamentos comunitários, quer da Convenção de Haia sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças, permite garantir o respeito pela decisão que regula o poder paternal, já que ela é perfeitamente eficaz e exequível, directamente em qualquer país da União Europeia.
II - Por outro lado, não podendo outro Tribunal assumir competência para a alterar ou revogar, o risco de subtracção do menor por parte da mãe, residente noutro país da União Europeia, não aumenta nem diminui com a proibição de saída do menor para o estrangeiro.
III –Sendo certo que é de todo o interesse do menor o reforço do convívio e dos laços parentais, entendemos que quando o progenitor que não tem a guardo do menor reside no estrangeiro se deve facilitar o convívio com o menor, permitindo que na época de férias escolares de Verão o menor possa passar com ele períodos mais alargados.
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Acordam os Juízes da Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:**
Proc.º N.º 1791/06-2
Apelação
2º Secção
Recorrente:
Dominique ………….. .
Recorridos:
Carlos ………………….. .
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Carlos……………………. requereu contra Dominique ……………….a alteração do regime de poder paternal relativo ao filho de ambos, Afonso…………...
Realizou-se a conferência de pais a que alude o art. 175.º da Organização Tutelar de Menores (doravante designada por OTM), na qual não foi possível alcançar um acordo, tendo sido então fixado um regime provisório, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Ambos os requerentes apresentaram alegações.
Foram realizados inquéritos sociais pelo Instituto de Reinserção Social.
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento e de seguida foi proferida sentença onde se decidiu o seguinte:
1. O menor será confiado à guarda e cuidados de seu pai, Carlos…………, o qual exercerá o respectivo poder paternal;
2. A mãe do menor pagará, a título de alimentos, e até ao dia 8 de cada mês, a quantia mensal de cem euros (€ 100,00), a qual será actualizada anualmente, com efeitos a partir de Janeiro de cada ano, e de acordo com os índices de inflação publicados pelo Instituto Nacional de Estatística, comparticipando também nas despesas médico-medicamentosas do menor mediante a apresentação dos recibos respectivos;
2. O menor passará, durante os seis meses subsequentes à vigência deste novo regime, todos os fins-de-semana – Sábado e Domingo - com os seus avós maternos e jantará com os mesmos num dia da semana, a combinar com o pai;
3. Decorrido o período supra referido, o menor Afonso passará apenas fins-de-semana alternados com os avós maternos;
4. Quando a mãe do menor se encontrar em Portugal poderá ter o filho na sua companhia, mediante acordo prévio com o pai, e sem prejuízo das horas de repouso e de futuros horários escolares do filho;
5. O menor passará com os avós maternos o dia do aniversários de ambos e poderá almoçar ou jantar com eles bem como com a mãe – caso a mesma se encontre em Portugal - no dia do seu próprio aniversário;
6. A mãe do menor poderá passar com o filho um período de 20 dias de férias por ano, repartido pelo Verão e pelo Natal, sendo que nesta época festiva deverá ser sempre salvaguardado o direito de o pai passar com o Afonso um dos dois dias festivos de 24 ou 25 de Dezembro».
Inconformada, veio a requerida interpor recurso de apelação. Recebido, apresentou alegações que, após convite à síntese , rematou com as seguintes
conclusões:
1ª
Nas Alegações da Apelante foram alegados factos que não foram tidos em conta para a boa decisão da causa, e nomeadamente, nos artºs 2º, 4º, 5º, 7º, 17º, 19º, 20º, 21º, 35º, 37º, 39º e 95º, que não foram valorados, não tendo sido considerados provados, nem não provados, e relativamente aos quais foi produzida prova, designadamente testemunhal.1ª
2ª
Estes factos eram essenciais para a boa decisão da causa, sobre eles foi indicada e produzida prova e deviam ter sido objecto de pronúncia.3ª
Se estes factos tivessem sido analisados, já que foram discutidos, o princípio da verdade material seria respeitado, bem como o princípio da utilidade dos actos processuais.4ª
Pelo contrário, foram dados como provados factos sobre os quais ninguém produziu alegações nem indicou meios de prova: é o caso do nº 23 dos factos dados como provados. 5ª
Foi omitida e deficientemente ponderada a razão de ciência das testemunhas e admitidas a depor como testemunhas pessoas com um interesse directo na causa. É o caso da “testemunha” Filipa Castelo, companheira do Requerente, a qual foi a causa da ruptura do casal, conforme resultou provado em audiência, mas tal facto foi omitido totalmente na decisão.6ª
O Tribunal não considerou relevante, ao menos para bem ponderar a razão de ciência das testemunhas e o seu grau de isenção, o facto de existir um “triângulo amoroso” entre Requerente, Requerido e a testemunha Filipa Castelo.7ª
Das respostas em matéria de facto, da fundamentação da mesma, bem como da fundamentação da decisão, resulta á evidência que a Requerida foi descriminada, quer em razão da sua condição de mãe solteira quer em função do facto de ter sido ajudada pelos pais, com quem vivia, nos cuidados a dar a seu filho, quer pelo facto de ser cidadã estrangeira. 8ª
A avaliação de carácter e a análise psicológica que é feita à Apelante através do seu passado recente, e a inclusão de factos passados e da sua vida pessoal, nos factos dados como provados, quando em contrapartida nada foi averiguado sobre o passado do requerente é igualmente discriminatório.9ª
No caso em apreço, a Sra. Dra. Juíza, limitou-se a ouvir o depoimento das testemunhas arroladas pelas partes, sendo que do rol de testemunhas apresentado pelo ora Apelado, fazem parte o avô paterno do menor e a companheira do pai do menor.10ª
Os depoimentos do avô paterno do menor e da companheira do pai do menor bastaram para criar a convicção do julgador, conforme resulta da fundamentação da sentença, 1.º parágrafo, fl. 248, e para o apuramento dos factos provados e não provados, fl. 249.11ª
Ficando reconhecido que os avós maternos tiveram um papel importante na vida do menor, conforme, por exemplo, n.º 15, 18, 20, 21, 22, 23, 37 dos factos provados com interesse para a decisão da causa.12ª
É de surpreender que o Tribunal tenha ouvido os depoimentos do avô paterno do menor e da companheira do pai, notoriamente, partes interessadas na causa, e não tenha requerido, no uso do seu poder de investigação conferido especialmente no processo de jurisdição voluntária, o depoimento dos avós maternos como testemunhas, e desejado ouvir as pessoas que desde sempre acompanharam o menor e podiam esclarecer o Tribunal sobre os aspectos relevantes da vida de sua filha.13ª
No uso do poder de investigação livre dos factos, o Tribunal rejeitou repetidamente, apesar de ter sido requerido, com insistência a necessidade de obtenção do relatório das condições de vida da Apelante, que eram essenciais à boa decisão da causa.14ª
Tal como foi elaborado pelo IRS um relatório social do Apelado, que serviu para fundamentar a convicção do Tribunal, deveria ter sido diligenciada a obtenção do relatório de igual natureza sobre a situação da Apelante fosse apreciado pelo Tribunal, observando-se o princípio de igualdade de tratamento das partes e o princípio da verdade material e uma vez que a prova testemunhal e documental, não substitui, nem se sobrepõe ao relatório social, elaborado por técnicos especializados.15ª
O Tribunal não cumpriu com o disposto no artigo 1409.º n.2 e 1410º do CPC, pois apesar de ser um processo de jurisdição voluntária, ao julgador impõem-se condições de imparcialidade, não se podendo identificar um critério de equidade com o critério do seu arbítrio e convicção pessoal. 16ª
A convicção pessoal ou sentimentos pessoais do juiz não podem interferir na apreciação do processo, nem a capacidade da Apelante como mãe pode ser avaliada através de factos do passado privado da Apelante, não directamente relacionados com o seu filho e que a Apelante já ultrapassou, tendo uma vida nova, do qual não se podem tirar conclusões quer de carácter ou de personalidade, como foi feito, nomeadamente nos factos julgados provados e com interesse para a decisão da causa, 17, 18 e 19.17ª
O menor tem apenas cinco anos de idade, sendo uma criança de muito tenra idade devendo ser entregue ao cuidado da mãe e mantido no agregado familiar a que sempre pertenceu. 18ª
A mãe do menor revela-se uma mãe atenta, cuidadosa, preocupada com a saúde e bem-estar do menor do qual cuida com imenso carinho, dedicação e afecto e a relação afectiva entre a mãe e o menor é muito estreita e intensa, sendo notória a forte relação afectiva que o menor mantém com a figura materna.19ª
O menor denota adequados hábitos de higiene, quer a nível pessoal, quer de vestuário, sendo uma criança alegre, activa, dada, bem disposta e bem integrada.20ª
A mãe é pessoa de bom comportamento, de boa formação moral, merecedora de todo o respeito público, se bem com um passado agitado, com alguma instabilidade emocional, em muito, fruto de uma adolescência e vida escolar interrompidas por uma gravidez.21ª
A apelante reconstruiu a sua vida na Holanda, país de origem, de forma sensata, onde, reencontrou estabilidade emocional, e encontra melhores condições de vida, e de oportunidades, do que em Portugal, possibilitando um futuro melhor para o seu filho.22ª
No que toca à melhor situação económica do pai em relação à mãe, tal argumento não pode ser entendido como determinante e muito menos decisivo para entrega dos menores ao progenitor mais favorecido materialmente, não podendo uma vantagem económica sobrepor-se a razões de afectividade. 23º
Além de que, face às despesas fixas mensais apresentadas, como decorre do relatório elaborado pelo IRS, no valor total de 1006, 86 €, o Apelado terá dificuldade em sustentar, educar, criar condições para o desenvolvimento físico, intelectual e afectivo dos dois menores, visto ter um salário no valor de 602, 25€ e a sua actual companheira de 369,04 €, conforme fl.86.24ª
A caracterização da ora Apelante como imatura, não pode servir para criar na convicção do julgador que aquela é má mãe, nem que não tem capacidade afectiva, ou que não tem carinho e compreensão para dar ao filho.25ª
Se algum facto existiu susceptível de marcar profundamente a Apelante, o mesmo foi certamente uma gravidez precoce e totalmente desacompanhada pelo Apelado, após dois anos de namoro, facto que não mereceu qualquer tratamento ou respeito por parte do Tribunal. 26ª
O facto de a Apelante viver em união de facto com um companheiro, não tem influência para a regulamentação do poder paternal, não se podendo tirar desse facto a presunção que “[…] face ao seu relacionamento com um cidadão de nacionalidade holandesa e residente naquele país, a requerida não pense regressar tão cedo a Portugal […]”, fl. 251.27ª
A vida privada da Apelante com o actual companheiro é exterior à causa, não tendo sido feita prova no sentido da presunção indicada, antes devia ter sido valorada como um factos de estabilidade da apelante e não como um factor de afastamento relativamente ao menor.28ª
A apelante tem boas condições psíquicas e afectivas, e ficou provado, que possui o apoio dos seus pais para cuidar do filho, além de que reúne as condições afectivas e materiais para ficar com a guarda do filho – note-se que o menor sempre teve um desenvolvimento equilibrado, como o comprovam as suas informações escolares e todos os demais elementos dos autos.29ª
A apelante quer reorganizar a sua vida, pretende estabelecer a sua vida em torno do filho, proporcionando-lhe a melhor vida possível, no sítio mais adequado.30ª
O menor tem dupla nacionalidade, tendo a cidadania da União Europeia, que engloba entre outros direitos, o de livre circulação e permanência em território de um Estado-membro (art.18.º T.C.E.).31ª
Desta liberdade beneficiam não apenas os trabalhadores comunitários, mas também os respectivos familiares, incluindo-se nesta categoria os seus descendentes de idade inferior a 21 anos.32ª
A ora Apelante encontra-se a residir na Holanda, na busca de melhores condições de vida para o futuro do seu filho, uma vez que naquele País, como cidadã nacional, tem acesso ao mercado de trabalho e ao sistema de assistência e segurança social holandês, a melhores condições de vida, acesso a serviços de saúde, habitação, ensino, podendo constituir uma família e ganhar o suficiente para o seu sustento e do seu filho.33ª
A Douta sentença não se pronunciou sobre a proibição de o menor se ausentar de Portugal sem o prévio consentimento do pai, situação em que o menor se encontra desde 15 de Julho de 2004, o que interfere directamente no bom desenvolvimento e continuidade do relacionamento mãe e filho, privando a Apelante do seu contacto.34ª
A Apelante e o menor encontram-se separados por imposição do Tribunal, o qual se apoia na oposição do Pai para basear uma decisão incompreensível, e ilegal, atenta a dupla nacionalidade do menor e a duração do processo.35ª
Poderia o Tribunal impor regras quanto às deslocações ao estrangeiro, mas nunca impor o afastamento entre o menor, a mãe e um dos seus países de nacionalidade, coarctando-lhe a possibilidade de igual integração em ambos os países e a convivência com a família materna e a própria mãe.36ª
O poder exclusivo de decisão sobre esta matéria que a Douta decisão confere ao pai, pelo seu carácter abstracto, tem sido usada por este, para obter o afastamento do menor relativamente à mãe.37ª
Nem os avós maternos podem levar o menor a ver a mãe, se tal for necessário, nem a Apelante pode levar o menor a visitar a Holanda, país de que, quer o menor, quer a mãe, são nacionais.38ª
O Tribunal, quando chamado a regular o poder paternal, tem de ter em consideração plena e exclusiva o interesse do menor, devendo a criança ser entregue ao progenitor que dê mais garantias de valorizar o desenvolvimento da sua personalidade e lhe possa prestar mais assistência e carinho. 39ª
A Apelante ao deixar de estudar quando o seu filho nasceu, para poder sustentá-lo e ao ir para a Holanda com esse fim, colocou acima dos seus interesses egoístas, o interesse pessoal do menor.40ª
41ª
A Douta sentença proferida, que alterou o modo de vida do menor, com a mudança de cidade, de escola, amigos, ligações afectivas do menor, e tendo em conta a sua idade, devia ter sido decidido o acompanhamento do menor pelo IRS, pedido este que foi indeferido.42ª
Ao recusar ao menor o acompanhamento da sua situação por entidade isenta e tecnicamente competente, está o Tribunal a, uma vez mais, violar o interesse do menor, que cujos sentimentos são tratados com total desinteresse, como se fosse natural toda a mudança que foi introduzida na sua vida. 43º
Salvo o devido respeito por douta opinião em contrário, a sentença recorrida devia ter tido em conta o interesse do menor, e ter entregue o menor à mãe, visto ser o progenitor com maior capacidade afectiva e melhores condições de vida para lhe proporcionar.44ª
Quando muito, e numa solução de compromisso, a ficar em Portugal, o menor deveria ter permanecido entregue ao cuidado dos avós maternos pessoas que mantêm com o mesmo uma ligação afectiva muito mais forte do que a ligação que o mesmo mantêm com o pai.45ª
Quer o menor fique num ou noutro País, os seus interesses só serão respeitados se forem fixadas claramente as regras que permitam a sua deslocação ao País de origem do outro progenitor, sem que possa ficar dependente tal decisão do livre arbítrio de duas pessoas que se encontram incompatibilizadas entre si.46º
Por entender que determinadas questões, importantes para o futuro a curto e médio prazo do menor e, no seu melhor interesse, terem sido omitidas e não se podendo subentender a sua resolução pela leitura atenta da Douta sentença recorrida, a ora Apelante apresentou um requerimento de aclaração sobre as referidas questões.47ª
Apesar de o requerimento de aclaração ter sido indeferido e ter existido condenação em custas, no mesmo despacho foram analisadas e decididas parte das questões invocadas no requerimento e, nomeadamente, a questão levantada pela Apelante de revogação da decisão de inibição de o menor sair do país, tendo sido inclusive notificado o ora Apelado para se pronunciar sobre a questão.48ª
O requerimento de aclaração foi indeferido, mas mesmo assim, foi apreciado parcialmente, com duas decisões sobre questões levantadas no requerimento, a serem decididas, pelo que a Apelante não devia ter sido condenada nas custas do incidente.49ª
Na fundamentação das decisões sobre as questões levantadas no requerimento de aclaração, existe divergência, já que, em relação à revogação da decisão de proibição de o menor, se ausentar do país, é referido que “[…] a transferência do menor do agregado familiar de seus avós maternos para o agregado familiar de seu pai implicar uma mudança relevante na vida do menor o qual necessitará de tempo para se adaptar à mesma […]”.50ª
O Douto Tribunal recorrido ao ter decidido como decidiu violou o artigo 150.º da Lei de Organização Tutelar de Menores, os artigos 1409.º n.º 2 e 1410.º do Código de Processo Civil, os artigos 18.º e 39.º do Tratado da Comunidade Europeia, o artigo 4.º a), e) e g) da Lei 147/99 de 1 de Setembro de 1999, os artigos 18.º n.º 1 e 2, 36.º e 69.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, os artigos 1878.º nº 1, 1885.º, 1905.º n.2 e 1918.º do Código Civil, os artigos 3.º e 9.º n.1 e 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança, assinada por Portugal a 26 de Janeiro de 1990, e o artigo 7.º da Declaração dos Direitos das Crianças adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20-11-59.51ª
Deve a Douta sentença ser revogada e proferida outra em que o exercício do poder paternal seja transferido para a esfera jurídica da Apelante..»*
Contra-alegou o recorrido pugnando pela improcedência da apelação e manutenção da decisão.Os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil) [1] salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).
Das extensíssimas conclusões da apelante decorre, em síntese, que a mesma discorda da decisão, por entender que o Tribunal não fez uma correcta subsunção jurídica dos factos e consequentemente não teve na devida conta o superior interesse da menor, que deveria ter sido, na sua perspectiva, confiada à guarda da apelante. Defende ainda que, a manter-se a decisão quanto à guarda da menor e consequente retirada da esfera dos avós maternos, para a do pai, se deverá alargar o período de transição e revogar a proibição da menor se ausentar do país e de poder estar com a apelante na sua actual residência na Holanda.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
A recorrente, apesar de tecer algumas considerações a propósito dos factos dados como assentes e de outros que o não foram, não impugnou a factualidade dada como provada na primeira instância, nos termos prescritos no art.º 690-A do CPC, pelo que tais considerações terão de ser havidas como meros exercícios de retórica. Assim, não havendo impugnação dos factos, mantém-se a factualidade fixada na primeira instância e que é a seguinte:
Dos factos
Estão provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
1. Afonso ………….. nasceu em 9 de Julho de 2001, em Santarém, e é filho de Carlos …………. e de Dominique …………….;
2. Carlos…………… e Dominique…………… não são casados entre si e nunca viveram juntos;
3. O menor Afonso foi fruto de uma relação de namoro que já havia terminado quando aquele nasceu;
4. Quando o menor Afonso nasceu, a requerida tinha 19 anos de idade e o requerente Carlos Gaspar tinha 21 anos;
5. Por acordo homologado por sentença proferida em 16 de Janeiro de 2002, o menor Afonso foi confiado à guarda de sua mãe, a quem competia o exercício do poder paternal, ficando o pai com direito a estar com o filho às 4.ªas feiras e em fins-de-semana alternados e, a partir dos dois anos de idade, a passar com o menor Afonso o período de 3 semanas de férias anual repartido em quinze dias de férias de Verão e uma outra semana de férias a gozar em qualquer outra altura do ano;
6. Desde o seu nascimento que o Afonso priva com os avós paternos, com quem tem um relacionamento próximo;
7. Os avós maternos sempre facilitaram as visitas dos avós paternos ao menor Afonso, mesmo antes do regime de poder paternal ser regulado, o mesmo não sucedendo relativamente ao pai do menor a quem só entregam o neto nos períodos fixados no regime de regulação do poder paternal;
8. Em determinadas ocasiões em que os avós maternos do Afonso se ausentaram, deixaram o menor Afonso em casa dos pais do ora requerente;
9. Foi o requerente Carlos……….. quem requereu a regulação do regime de poder paternal do menor Afonso;
10. O requerente sempre se mostrou interessado em estar com o filho, tendo-o na sua companhia nos períodos fixados no acordo de regulação do poder paternal e deslocando-se a casa dos seus pais, para estar com filho, quando este ali é deixado pelos avós maternos;
11. Desde Setembro de 2001 que o requerente Carlos ……….. vive em união de facto com Filipa …………, de quem tem uma filha, de nome Carolina, mais nova que o menor Afonso;
12. O pai do Afonso, bem como a restante família paterna, incentivam o convívio entre o menor e sua irmã Carolina, tendo estes um relacionamento próximo;
13. A requerida Dominique tem nacionalidade holandesa;
14. Desde Abril de 2004 que a requerida Dominique se encontra a residir na Holanda, só se deslocando a Portugal esporadicamente;
15. Quando foi para a Holanda, a requerida Dominique deixou o filho Afonso entregue aos cuidados dos avós maternos;
16. A requerida não comunicou ao requerente a sua decisão de ir viver para a Holanda;
17. Presentemente, e desde 1 de Outubro de 2005, que a requerida Dominique vive com um cidadão de nacionalidade holandesa, oito anos mais velho do que ela, com quem mantém um relacionamento amoroso;
18. Antes de regressar ao seu país de origem, a requerida Dominique teve um relacionamento amoroso com um indivíduo suspeito de tráfico de estupefacientes, com quem viveu durante um curto período de tempo, tendo também então deixado o filho Afonso aos cuidados de seus pais;
19. O indivíduo supra referido chegou a agredir a requerida Dominique e o seu comportamento agressivo e violento foi também determinante para o regresso da requerida à Holanda;
20. Enquanto viveu em Portugal a requerida habitou sempre com os seus pais, com excepção do período em que esteve na companhia do namorado supra referido;
21. Desde o nascimento do menor Afonso que são os avós maternos que cuidam do neto (com excepção dos períodos em que ele está na companhia do pai ou dos avós paternos), prestando-lhe os cuidados necessários e responsabilizando-se pelo respectivo processo educativo;
22. Entre o menor e os avós maternos, em especial a avó, existem laços afectivos muito fortes, chegando por vezes o menor Afonso a tratar esta última pela figura materna;
23. O menor é sustentado pelos avós maternos, contribuindo o pai para o sustento do filho com o valor de € 100,00 mensais, o qual corresponde à prestação de alimentos acordada entre as partes, comparticipando ainda nas despesas médico-medicamentosas;
24. Inicialmente a prestação de alimentos era paga mediante transferência bancária e posteriormente passou a ser entregue em numerário, a pedido dos pais da requerida e para evitar que esta a gastasse, tendo recentemente voltado a ser paga mediante transferência bancária;
25. Quando o Afonso está na companhia do pai é este quem cuida da higiene e da alimentação daquele e quem lhe presta todos cuidados necessários;
26. O Afonso é uma criança com um desenvolvimento adequado à sua idade, é uma criança afectiva e simpática;
27. Desde Outubro de 2004 que o Afonso frequenta o infantário, sito na Estação Zootécnica do Vale de Santarém, encontrando-se também inscrito pelo pai no mesmo infantário da irmã Carolina e em lista de espera;
28. Após o nascimento do menor Afonso, sua mãe deixou de estudar e arranjou emprego, tendo trabalhado nomeadamente numa florista, na padaria do mercado e numa fábrica, recebendo sempre vencimentos de valor reduzido;
29. Após ter tido conhecimento de que a requerida se encontrava na Holanda e por recear que aquela levasse o menor para aquele país, o ora requerente foi buscá-lo no fim-de-semana e não o entregou na data fixada;
30. Cerca de uma semana depois e porque a requerida lho pediu, o pai do menor Afonso levou-o de volta para casa dos avós maternos, os quais, durante cerca de um mês e meio, privaram o ora requerente da visita do filho, tendo aquele, por vezes, solicitado o apoio da PSP para trazer consigo o filho Afonso;
31. Recentemente, o menor Afonso tem oferecido resistência a acompanhar o pai aos fins-de-semana, o que não sucedia anteriormente;
32. O Afonso é bilingue;
33. O requerente habita com a família num apartamento o qual proporciona boas condições de conforto e tem espaço para acolher o Afonso;
34. O requerente é funcionário na fábrica “Tecniduplo-Fábrica, Carroçaria e Comandos, Lda.”, onde trabalha há já alguns anos, e a sua companheira é ajudante de cabeleireira;
35. O requerente aufere o vencimento mensal de € 602,28 e a sua companheira o salário de € 369,04;
36. O requerente e a sua companheira pagam uma prestação relativa à habitação e respectivo seguro no valor de € 313, 26 mensais, uma prestação do automóvel no montante de € 418,62, uma prestação relativa a crédito pessoal no valor de € 88,76, a mensalidade do infantário da filha Carolina no montante de € 25,00, o condomínio na importância de € 15,00 mensais e têm despesas de electricidade, água e gás;
37. Os avós maternos do menor residem numa moradia arrendada, sita no Cartaxo, onde o neto dispõe de quarto próprio que se situa ao lado do dos avós;
38. A avó materna é doméstica e o avó paterno ainda está laboralmente activo, auferindo um vencimento no valor de € 384,09; a este valor acresce o da sua pensão de reforma no montante de € 1.361,19;
39. Os avós maternos do menor pagam uma renda de casa no valor de € 768,99, sendo € 480,00 suportados pela entidade patronal do avô, € 151,00 pelo infantário onde o menor se encontra e têm despesas de telefone fixo, água e electricidade.
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Não se provou que:*
1. Os avós maternos do Afonso pediram ao ora requerente que viesse a Tribunal alterar o poder paternal para que a criança lhes fosse entregue;
2. O requerente fez tudo para evitar o nascimento do menor Afonso, nomeadamente oferecendo-se para pagar o aborto;
3. O requerente tinha vontade de se furtar à paternidade do menor;
4. Após o parto, a requerida sofreu profunda depressão e um forte sentimento de rejeição;
5. O Afonso é o centro da vida de sua mãe;
6. Quando o menor adoece o requerente nunca o vai visitar nem pergunta pelas melhoras;
7. Quem habitualmente fica com o menor em sua casa são os avós paternos e não o requerente, havendo fins-de-semana em que o Afonso nem chega a ver o pai ou ir a casa deste;
8. O requerente faz trabalhos regulares em casas de diversão nocturna;
9. O menor tem andado assustado e com dificuldade em adormecer;
10. A requerida mantém a sua base de vida em Portugal;
11. O requerente manifestou o seu acordo a que o menor ficasse com os avós enquanto a requerida estivesse ausente.
12. O menor Afonso já foi à Holanda;
13. Entre o menor e o pai não existe qualquer relação de intimidade e de confiança;
14. O menor nunca se sentiu integrado no agregado familiar do pai.»
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O que se discute nos presentes autos é a modificação do regime de regulação do poder paternal relativo ao menor Afonso, o qual, até aqui se encontrava confiado, por acordo homologado judicialmente, à guarda e cuidados de sua mãe, a quem foi também atribuído o exercício do respectivo poder paternal.Como se sabe as decisões sobre o exercício do poder paternal são sempre modificáveis no quadro do art.º 182º da OTM, designadamente quando ocorram circunstâncias supervenientes susceptíveis de criar, na situação do menor, uma necessidade de mudança em ordem a promover e garantir a satisfação do fins visados pela lei ou seja o chamado superior interesse do menor
No caso em apreço, a circunstância superveniente ocorrida na vida do menor Afonso e que determinou o pedido de intervenção do Tribunal, foi o regresso de sua mãe à Holanda, onde permanece desde Abril de 2004, deslocando-se apenas esporadicamente a Portugal, tendo contudo aquele permanecido em Portugal na companhia dos avós maternos, com quem sempre viveu, na companhia da mãe.
Perante a factualidade acima descrita o Tribunal “ a quo” entendeu, ao contrario do que pretende e sustenta a recorrente, que se justificava a alteração do regime de guarda e exercício do poder paternal.
Fê-lo, atribuindo-o ao pai, em detrimento da requerida e dos avós maternos. Para tanto ponderou todos os factos e circunstâncias, designadamente o relacionamento entre pai e filho, o empenhamento daquele no acompanhamento do processo educativo deste; a possibilidade do menor poder viver e conviver com a sua irmã mais nova, filha do requerente e da sua actual companheira, o que, como se salienta na sentença, é reconhecido como muito benéfico pelas ciências sociais que indicam que a relação com os irmãos promove o desenvolvimento moral das crianças, especialmente o seu sentido de justiça e de reciprocidade e o seu enriquecimento interior e social através da participação em experiências comuns e da partilha de sentimentos de amizade [2] ; o carinho e interesse manifestado pelo requerente ao cuidar pessoalmente da alimentação e higiene do filho (coisa que na esfera materna era habitualmente deixada pela mãe ao cuidado dos avós maternos); e também as condições pessoais e relacionais da família paterna em particular a existência duma família nuclear harmoniosa constituída pelo requerente, companheira e filha. Em contraponto, foi também ponderado o facto da relativa imaturidade revelada pela requerida; o facto de o menor, permanecendo com os avós, ir perdendo as referências maternais ( a figura de referência do menor era já a avó materna); ou indo com a mãe, ser cortada a possibilidade de desenvolver os laços fraternais com irmã.
Analisando a questão em concreto, a sentença teve presente que é «aos pais que incumbe o poder-dever de educação dos filhos (cfr. art. 36.º, n.º 5, do Constituição da República Portuguesa), só devendo estes ser confiados a terceiros verificando-se circunstâncias que aconselhem o afastamento dos progenitores (cfr. art. 1918.º, do Código Civil e art. 36.º, n.º 6, da CRP) e, não vivendo os pais juntos há que determinar a qual deves ser confiada a função de “guardião da criança” a qual implica o assumir do essencial das responsabilidades educativas em relação ao menor (formação escolar, religiosa, cívica), a responsabilidade pela sua protecção física e moral, assegurando-lhe todos os cuidados materiais e afectivos necessários a um desenvolvimento integral do mesmo».
E que, no caso concreto, é o requerente que revela mais capacidade e vontade para cuidar do filho, tendo sido desde pelo menos o momento em que o Tribunal fixou as visitas àquele – o que sucedeu quando o menor Afonso tinha cerca de quatro meses (cfr. fls. 17 e 18 dos autos principais) – uma presença constante na vida do Afonso, para além de que também tem condições familiares, económicas e habitacionais para integrar o menor no seio do seu agregado familiar». Entendemos que assim é de facto e que assim, confiando a guarda e o exercício do poder paternal ao requerente, se cumprirá, o escopo legal da prossecução do melhor interesse da criança. Deste modo e nesta parte improcede a apelação.
Porém a protecção desse interesse não se esgota aqui!
Há outras questões que importa analisar e que não são de somenos importância para o desenvolvimento equilibrado do menor, como sejam o regime de visitas quer com a mãe quer com os avós maternos, afinal são estas as pessoas, com quem mais tem convivido até agora, com que tem um relacionamento mais próximo.
O Tribunal foi sensível a este aspecto e por isso fixou um regime transitório de visitas aos avó maternos mais generoso do que é costume suceder mesmo em relação aos progenitores. Entendemos que esse regime transitório de seis meses pode e deve ser alargado, passando para nove meses e fazendo coincidir o dia semanal para jantar com os avós maternos com a sexta –feira. Assim o menor permaneceria com os avós maternos desde sexta-feira ao fim da tarde -19h- até às 19h de Domingo. Sendo da responsabilidade do pai a entrega em casa dos avós e destes a incumbência de entregar o Afonso em casa do pai. Os nove meses acima referidos contam-se a partir do trânsito em julgado do presente acórdão. Findo o período transitório o mesmo regime (sexta a domingo) manter-se-á mas apenas em fins de semana alternados. Quanto ao regime de visitas da mãe entendemos que não existem motivos para limitar ou impedir que o menor possa visitar e permanecer temporariamente com a mãe na Holanda, país da sua residência actual. Com efeito sendo a decisão que regula o poder paternal, perfeitamente eficaz e exequível, directamente em qualquer país da União Europeia e não podendo outro Tribunal assumir competência para a alterar ou revogar [3] , o risco de subtracção do menor por parte da mãe não aumenta nem diminui com a proibição de saída do menor para o estrangeiro, sendo certo que é também de todo o interesse do menor o reforço do convívio e dos laços maternais. Por isso entendemos que deve facilitar-se tal convívio, permitindo que na época de férias escolares de Verão o menor possa passar com a mãe (na Holanda ou onde ela estiver) até um mês seguido. Para tanto a mãe do menor deve avisar o pai até 30 de Maio de cada ano das datas em que pretende ter consigo o menor. De igual modo poderá ter o menor consigo uma semana alternadamente, ora no Natal e ora na Páscoa, com início este ano pelo Natal. Os encargos com as viagens e os necessários procedimentos necessários para as deslocações do menor, de e para casa da mãe, serão da responsabilidade desta.
Concluindo
Pelo exposto acorda-se na procedência parcial da apelação e em consequência altera-se parcialmente o regime de visitas, fixado na sentença, ficando regulado o poder paternal nos seguintes termos:1. O menor será confiado à guarda e cuidados de seu pai, Carlos Alexandre Ferreira Gaspar, o qual exercerá o respectivo poder paternal;
2. A mãe do menor pagará, a título de alimentos, e até ao dia 8 de cada mês, a quantia mensal de cem euros (€ 100,00), a qual será actualizada anualmente, com efeitos a partir de Janeiro de cada ano, e de acordo com os índices de inflação publicados pelo Instituto Nacional de Estatística, comparticipando também em 50%, nas despesas médico-medicamentosas do menor mediante a apresentação dos recibos respectivos;
7. O menor passará, durante os nove meses subsequentes ao trânsito em julgado deste acórdão, todos os fins-de-semana com início na sexta-feira ao fim da tarde (19h ) e terminus às 19h de Domingo. Sendo da responsabilidade do pai a entrega do menor em casa dos avós e destes a incumbência de entregar o Afonso em casa do pai à horas referidas;
8. Decorrido este período transitório, o menor Afonso passará apenas fins-de-semana alternados (de sexta a domingo) com os avós maternos, aplicando-se os procedimentos definidos no número anterior ;
9. Quando a mãe do menor se encontrar em Portugal poderá ter o filho na sua companhia, mediante acordo prévio com o pai, e sem prejuízo das horas de repouso e de futuros horários escolares do filho;
10. O menor passará com os avós maternos o dia do aniversários de ambos e poderá almoçar ou jantar com eles bem como com a mãe – caso a mesma se encontre em Portugal - no dia do seu próprio aniversário;
11. A mãe do menor poderá, na época de férias escolares de Verão ter o menor consigo (na Holanda ou onde ela estiver) até um mês seguido. Para tanto a mãe do menor deve avisar o pai até 30 de Maio de cada ano das datas em que pretende ter consigo o menor.
12. De igual modo poderá ter o menor consigo uma semana alternadamente, ora no Natal e ora na Páscoa, com início este ano pelo Natal, devendo avisar o pai do Afonso, dessa intenção, com pelo menos dois meses de antecedência sobre aquelas datas festivas.
13. Com pelo menos quinze dias de antecedência sobre a data prevista para as partidas referidas em 11 e 12, a mãe informará, por carta registada, o pai da criança dos pormenores relativos às viagens (ida e regresso), meio de transporte e forma de acompanhamento do menor. A falta de cumprimento deste dever de informação implica a não autorização de saída do menor para o estrangeiro.
14. Os encargos com as viagens e os com os procedimentos necessários para as deslocações do menor, de e para casa da mãe, serão da responsabilidade desta.
15. Nos períodos que o menor passar com a mãe, fica naturalmente suspenso o regime de visitas dos avós maternos, não sendo compensados os fins de semana abrangidos nesse período.
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Custas da apelação a cargo de apelante e apelada na proporção de metade para cada.**
Registe, notifique e após o trânsito em julgado do acórdão, remeta certidão do mesmo, à Conservatória do Registo Civil competente para efeitos de averbamento da regulação do poder paternal ao assento de nascimento do menor Afonso.
Évora, em 15 de Fevereiro de 2007.
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( Bernardo Domingos – Relator)
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( Silva Rato – 1º Adjunto)
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(Assunção Raimundo– 2º Adjunto)
( Bernardo Domingos – Relator)
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( Silva Rato – 1º Adjunto)
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(Assunção Raimundo– 2º Adjunto)
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[1] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56.
[2] vd. Maria Clara Pereira de Sousa de Santiago Sottomayor in “Exercício do Poder Paternal Relativamente à Pessoa do Filho Após o Divórcio ou a Separação Judicial de Pessoas e Bens”, Universidade Católica Portuguesa, Porto, 1995, pp. 266 e ss..
[3] Cfr. Convenção de Haia sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças, concluída em Haia em 25/10/80 e ratificada por Portugal pelo DL n.º 33/83 de 11/05.