Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1536/09.3GDLSB.E1 |  |
NE BIS IN IDEM
REENVIO PREJUDICIAL
2. A essência da violação de bens jurídico-penais não reside na mera “acção”, nem na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal (ilícito-típico): é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de crimes.
3. Se o arguido prossegue em Espanha a detenção ilegal de arma, iniciada em Portugal, estão em causa os mesmos factos: perante uma unidade e continuidade fenomenológicas na prática criminosa, a mera transposição de uma fronteira geográfica entre dois países não determina a existência de pluralidade de crimes.
4. Já em relação ao eventual concurso entre crime de detenção de arma e crime de roubo, não se limitando o arguido a deter e usar a arma na ocasião do roubo e para esse efeito, antes continuando a detê-la e a usá-la posteriormente, não estão em causa um crime-meio e um crime-resultado, havendo então concurso efectivo de crimes.
6.A obrigatoriedade do reenvio prejudicial para o TJCE assume uma vertente material e uma vertente formal.
7. A identidade do objecto do reenvio (em relação a casos anteriores já decididos) faz cessar a imposição do reenvio prejudicial em situações em que essa obrigação existe formalmente e à partida, uma vez que a evidência da interpretação correcta a dar às normas comunitárias retira àquela obrigação a sua razão de ser material.
8. É jurisprudência reiterada do TJCE que o critério relevante para efeitos da aplicação do art. 54º da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen é o da identidade dos factos materiais, entendido como a existência de um conjunto de circunstâncias concretas indissociavelmente ligadas entre si.
1. No processo nº 1536/09.3GDLSB do 2ºjuízo do Tribunal Judicial de Portalegre foi proferido acórdão que condenou o arguido PL, pela prática em co-autoria e em concurso efectivo de um crime de roubo dos arts 26°, 210° nºs 1 e 2 alínea b), na pena de 5 (cinco) anos de prisão; de um crime de roubo tentado dos arts 26°, 210° nºs 1 e 2 alínea b), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; de um crime de sequestro dos arts 26° e 158° n° 1 todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão; e, em cúmulo, na pena única de 6 (seis) anos de prisão. Mais foi decidido absolver o arguido da prática de um crime de detenção de arma proibida dos art. 2° n° 1 alínea a), art. 86° n° 1 alínea c) e n° 2 todos da Lei nº 5/2006 de 23/02, na redacção dada pela Lei nº 17/2009 de 6 de Maio.
Inconformado com o assim decidido exclusivamente na parte respeitante à absolvição, recorreu o M.P., concluindo da forma seguinte:
“1.Vem o recurso interposto do acórdão absolutório proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Portalegre no âmbito do Proc. N.º 1536/09.3GDLSB, que absolveu o arguido PL da prática do tipo objectivo de ilícito de detenção de arma do art.º 2º, nº 1, alínea ar), art.º 86º, nº 1, alínea c) e nº 2, todos da Lei nº 5/2006 de 23/02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 17/2009 de 6 de Maio. Decisão absolutória com a qual não se concorda.
2. Consabidamente, o princípio fundamental em matéria de aplicação da lei penal no espaço é o princípio da territorialidade (neste sentido, Prof. Albin Eser, For Universal Jurisdiction: Against Fletcher" s Antagonism, Tulsa Law Review, n. 39, 2003-2004, pp. 954; Prof. D. Ohler, Internationales Straftrecht, 2, Aufl., Koln/Berlin, 1983 && 3-7; Prof. D. Flore, Reconnaissance mutuelle, double incrimination et territorialité, La Reconnaissance mutuelle, 2002, pp. 74; Prof. C. Amaltifano, Confliti di giurisdizione e riconoscimento delle decisioni penali nella Unione europea, Milano, Giufré, 2006, pp. 32, nota 51).
3. “O Estado aplica o seu direito penal a todos os factos penalmente relevantes que tenham ocorrido no seu território, com indiferença por quem ou contra quem foram tais factos cometidos" (neste preciso sentido, Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Volume I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 230).
4. Pelo que o princípio da territorialidade, na sua dimensão positiva, estipula que qualquer infracção penal praticada dentro de um Estado, dá a esse Estado o poder de julgar e punir (neste sentido, Prof. José de Faria Costa, O princípio da territorialidade: entre Portugal e o Brasil, Revista de legislação e de jurisprudência, Coimbra, Coimbra Editora, Ano 137, n23950, Maio - Junho de 2008, pp. 285-293; no mesmo sentido, Prof. Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais de Direito Penal, Teoria Geral do Crime, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 208- 237; neste sentido, na vertente da globalização e dos problemas do direito penal transnacional, Prof. Augusto Silva Dias, "Dellicto in se" e "Delicta mere prohibita"; uma análise das descontinuidades do ilícito penal moderno à luz da reconstrução de uma distinção clássica, Tese de Doutoramento, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 223 e ss).
5. Todavia, para obviar às assimetrias emergentes da delimitação da jurisdição punitiva de cada Estado Membro da União Europeia, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias tem-se debruçado, em sede de reenvio prejudicial de interpretação do art. 54.º da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen (neste sentido, Prof. Anabela Miranda Rodrigues, Direito Penal Europeu, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 123 e ss; sobre o papel do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de terceiro pilar, Prof. Nuno Piçarra, Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e o novo espaço de liberdade, de segurança e de justiça, Revista Themis, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 81 e ss).
6. A norma fundamental que consagra a proibição do ne bis in idem é o art.º 54.º, da CAAS que, na formulação oficial de língua portuguesa, dispõe: Aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma parte contratante não pode, pelos mesmos factos, ser submetido a uma acção judicial intentada por um outra parte contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida ou esteja actualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão foi proferida".
7. A partir daqui avulta muito mais a nebulosidade, do que a meridiana clareza, em torno da definição dos conceitos normativos densificados no art.º 54.º, do CAAS.
8. Com efeito, o sentido e alcance que se devem atribuir em termos normativos aos conceitos "definitivamente julgado" (o problema do "bis") e de "mesmos factos" (o problema do "idem") constantes do art.º 54.º, da CAAS têm constituído acesa fonte de dúvidas e divergências no já perluxo e abundante panorama doutrinal (neste sentido, Prof. H. Schemers, Non Bis in Idem, Du Droit international au droit de l'integration, Liber Amicorum Pierre Pescatore, Baden - Baden, Nomos, 1987, pp. 611;) e jurisprudencial(Acórdão do Tribunal de Justiça Gozutok/Brugge, processos C - 187/01 (caso Gozutok), e C - 385/01 (caso Brugge); Acórdão do Tribunal de Justiça Miraglia, Processo C - 469/03, decidido em 10 de Março de 2005; Acórdão do Tribunal de Justiça Van Esbroeck, processo C - 436/04, decidido em 09 de Março de 2006; Acórdão do Tribunal de Justiça Van Straaten, processo C - 150/05, decidido em 28 de Setembro de 2006; Acórdão do Tribunal de Justiça Gasparini, processo C - 467/04, decidido em 28 de Setembro de 2006; Acórdão do Tribunal de Justiça Kraaijenbrink, processo C - 367/05, decidido em 18 de Julho de 2007; Acórdão do Tribunal de Justiça Kretzinger, processo C - 288/05, decidido em 18 de Julho de 2007; Acórdão do Tribunal de Justiça Bourquain, processo C - 297/07, decidido em 12 de Dezembro de 2008; Acórdão do Tribunal de Justiça Turanskv, processo C - 288/05, decidido em 22 de Dezembro de 2008).
9. O denominador comum de todos os arestos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias acima citados, é o traço absolutamente difuso e impreciso do recorte típico de "definitivamente julgado", e, primacialmente, a noção taxionómica de "mesmos factos".
10. Donde a (imperiosa e inderrogável) necessidade de o Tribunal Recorrido, tendo como horizonte teleológico o apuramento do que são "os mesmos factos", suscitar a questão do reenvio prejudicial junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, tendo em vista esclarecer se a circunstância de o arguido cometer em Portugal um crime de roubo qualificado e um crime de sequestro, com recurso a detenção de arma proibida, e de, posteriormente, colocar-se em fuga para Espanha, com a referida arma proibida, onde é mais tarde detido, julgado e condenado pelo crime de detenção de arma proibida, arma proibida, essa, que foi a mesma que o arguido utilizou para realizar o roubo qualificado e o crime de sequestro em Portugal, preclude a possibilidade de, em Portugal, o mesmo arguido ser julgado e punido pela prática de um crime de detenção de arma proibida.
11. E se, decorrentemente, o acervo fáctico acima referido engloba-se na noção de "os mesmos factos", nos termos e para os efeitos da noção terminológica de ne bis idem contida no art. 54º da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen (CAAS), precludindo, assim, a possibilidade de o Estado Português perseguir criminalmente o arguido Pl pela prática do referido tipo legal de crime de detenção de arma proibida (art. 2º), art.º 86.º, alínea c), todos da Lei nº 5/2006 de 23/02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 17/2009 de 6 de Maio).
12. Assim, o Tribunal recorrido, por não estar perante um acto claro (Acórdão do Tribunal de Justiça ClLFIT, Recueil, 1982, pp. 3430, n.2 17), no que tange à determinação do sentido, alcance, e limites do conceito terminológico de "os mesmos factos" (art.s 54.º, da CAAS), tinha sobre si o inafastável dever funcional de suscitar a questão do reenvio prejudicial junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, tendo em vista esclarecer a questão da (eventual) violação do princípio do ne bis idem (art.s 54.º, do CAAS) (Neste sentido, Prof. Manuel Nogueira Serens, A obrigação de Reenvio Prejudicial decorrente do art.s 234.9 & 3.9, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos de Ferreira de Almeida, Volume IV, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 639; e do efeito preclusivo do caso julgado (eventualmente) emergente da decisão emitida pelo Estado Espanhol (Neste sentido, sobre o sentido teleológico do caso julgado, João Conde Correia, O Mito do Caso Julgado e a Revisão Propter Nova, Tese de Doutoramento, Coimbra, Coimbra EditorajWolters kluwer, 2011, pp. 121-157).
13. Deste modo, o Tribunal recorrido ao furtar-se à pronúncia expressa da necessidade (ou desnecessidade) de suscitar o reenvio prejudicial de interpretação do art.º 54.º, do CAAS para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, incorre na nulidade por omissão de pronúncia [art. 379.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP).
14. O tribunal recorrido estava legal (art.º 1,º, n.º 1, do CP) e constitucionalmente (art.º 29.º, n.º 1, da CRP) obrigado a conhecer (exaustivamente) toda a matéria ilícita típica submetida à sua cognição (princípio da unidade ou da indivisibilidade do objecto do processo penal), na medida em que uma tal cognição corre no mesmo sentido do princípio da celeridade processual, e, reflexamente, das próprias garantias processuais de defesa do arguido.
15. Porquanto, impendia sobre a douta decisão recorrida um mandado de esgotante apreciação daquele "pedaço de vida", daquele "facto histórico unitário", é dizer, daquele concreto e específico facto ilícito - típico sujeito à cognição do tribunal naquele processo penal.
16. Eis que chegamos ao nódulo problemático da questão de (in) constitucionalidade material de que está enformada a dimensão normativa contida na douta decisão recorrida.
17. Conforme acima se deixou antecipado, impendia sobre o tribunal recorrido um mandado de esgotante apreciação do ilícito submetido à sua cognição no presente processo penal, injunção, essa, que se projecta, como se acenou, na asserção de que o facto histórico unitário que se apresenta à cognição do tribunal é insusceptível de, em si mesmo tomado, ser truncado, redesenhado, e, por fim, extirpado das suas mais relevantes conexões de sentido jurídico - factuais.
18. O que significa, pois, que, o presente "pedaço de vida", onde se inclui o segmento dos factos referente à detenção de arma proibida, enquanto acontecimento naturalístico, está enformado de uma "unidade de sentido social do acontecimento global" (neste preciso sentido, na doutrina, Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Doutrina Geral do Crime, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, págs. 989, 1015 e 1017; na jurisprudência, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/03/2011, relatado pelo Exmo. Senhor Conselheiro Manuel Braz) ,conjuntamente com os factos subjacentes aos tipos objectivos de ilícitos de roubo qualificado e de sequestro, sendo, pois, jurídico - penalmente contra - indicado a cisão teorética operada pelo tribunal recorrido, relativamente aos factos naturalísticos referentes ao tipo legal de crime de detenção de arma proibida.
19. Assim, a douta decisão recorrida ao eximir-se à cognição da matéria ilícita típica relativa ao crime de detenção de arma proibida minimizou (para não dizer suprimiu) as razões imperativas de interesse geral para exigir a punição do arguido relativamente a esse segmento dos factos.
20. O que significa que o tribunal recorrido ao furtar-se à obediência ao mandado de esgotante apreciação do ilícito que emerge do princípio da legalidade penal e que lhe era constitucionalmente imposto (art. 29º nº 1 do CP'), derrogou a apreciação de factos naturalísticos que constituem uma unidade de sentido social com os restantes factos naturalísticos que compõem outrossim o mesmo facto histórico unitário a que se reportam os presentes autos e por aí infringiu os cânones constitucionais que arrimam toda a actividade jurisdicional do tribunal recorrido (art. 2º da CRP, art. l11º n 1 da CRP, art. 202 nº1 e 2 da CRP, art. 203.º da CRP).
21.Estando vedado pois ao tribunal recorrido alcançar um resultado interpretativo - por via interpretativa - completamente ao arrepio do que legal e constitucionalmente lhe estava acometido: o conhecimento de toda a matéria ilícita típica submetida à sua cognição, no presente processo penal.
22. Assim, a dimensão normativa contida na douta decisão recorrida é materialmente inconstitucional quando interpretada no sentido de que à luz do art. 4.º, alínea a), do CP, os tribunais portugueses não são competentes em razão da nacionalidade para conhecer de todos os factos praticados em solo português, por violação do princípio da legalidade (art.º 29.º, n.º 1, da CRP), e do princípio da protecção da confiança (art.º 2.º da CRP), que se desdobra do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 9.º, alínea b}, da CRP).
23.A dimensão normativa contida na douta sentença recorrida padece dessoutro vício: o da violação do princípio do juiz natural (art.º 32.º, n.º 9, da CRP), e, decorrentemente, por um lado, da vulneração do princípio da legalidade (art.º 29.º, n.º 1, da CRP, art.º 1.º, n.º 1, do CP), na sua vertente de determinabilidade prévia, certa, estrita, da lei concretamente aplicável a cada caso concreto, e, por outro lado, da profanação do princípio da protecção da confiança (art. 2.º, da CRP), que se desprende e autonomiza do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 9.º, alínea b), da CRP).
24. Associam-se, à vulneração do princípio do juiz natural, intervenções a posterior sobre as regras de competência e divisão funcional que, de alguma forma, ponham em causa os critérios pré-fixados na lei, ou seja, a prévia fixação por lei de critérios objectivos gerais de repartição da competência.
25. Com efeito, ao adoptar-se, em detrimento de outra, a visão interpretativa vertida na douta recorrida, no sentido de que os tribunais portugueses não são competentes, em razão da nacionalidade, para conhecer de todos os factos praticados no seu território, redesenhou a decisão recorrida as conexões jurídico – factuais tidas em vista pelo legislador ao erigir a previsão normativa e a estatuição condensada no art.º 4.º, alínea a), do Código Penal, e furtou-se à cognição conjunta do tipo legal de crime de roubo qualificado, do tipo legal de crime de sequestro, e do tipo legal de crime de detenção de arma proibida remetendo para a jurisdição estadual espanhola uma matéria que ab initio, e ab origine, lhe estava prévia, legal, e naturalmente reservada (art.º 32.º, n.º 9, da CRP, art.º 29.º, n.º 1, da CRP, art. 2.º, da CRP).
26. Assim, o critério normativo contido na douta decisão recorrida, é materialmente inconstitucional quando interpretado no sentido de que, no que respeita ao art.º 4.º, alínea a), do Código Penal, os tribunais portugueses não são competentes, em razão da nacionalidade, para conhecer de todos os factos praticados no seu território, por violação do princípio da protecção da confiança (art.º 2.º, da CRP), que se desprende e autonomiza do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º 9.º, alínea b), da CRP), e por violação do princípio do princípio do juiz natural (arts 32.º, n.º 9, da CRP).
27. Da Jurisprudência do Tribunal Constitucional resulta um efeito aditivo, quer em relação às decisões negativas (de constitucionalidade), quer em relação às decisões positivas (de inconstitucionalidade), o que significa que, conforme se deixou antecipado, resulta da análise dos referidos arestas jurisprudenciais do Tribunal Constitucional que existe um direito do arguido ao juiz pré-determinado, direito, esse, que fica prejudicado se um processo for subtraído indevida e injustificada mente àquele ao qual a lei o atribui para seu conhecimento, através da manipulação do texto das regras de distribuição de competências com manifesta arbitrariedade.
28. Assim, à prolação dos arestos do Tribunal Constitucional, seja no que se refere às decisões positivas (de constitucionalidade), seja no respeitante às decisões negativas (de inconstitucionalidade), vai sempre implicada uma reformulação ou releitura quer da previsão normativa, quer da estatuição da norma jurídica (art. 32º nº 9 da CRP) submetida à cognição do Tribunal Constitucional.
29. O mesmo é dizer que, se o Tribunal Constitucional afirma - nos arestos mencionados - que existe um direito do arguido a um juiz pré - determinado, há como que uma incumbência do julgador dos tribunais comuns interpretar a norma jurídica analisada com um tal sentido hermenêutico, conferindo, como é mister, uma verdadeira eficácia normativa à constituição.
30. Em rectas contas, é a consagração da figura doutrinal anglo-saxónica do distinguishing.
31. Assim, o tribunal recorrido violou o art.º l.º, n.º 1, do CP, o art.º 4.º, alínea a), do CP, o art.º 7.º, n.º 1, do CP, o art,º 2º, nº 1, alínea ar), art.º 86º, nº 1, alínea c) e nº 2, todos da Lei nº 5/2006 de 23/02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 17/2009 de 6 de Maio, o art. 2.º, da CRP, o art.º 9.º, alínea b), da CRP, o art.º 32.º 1 da CRP, o art.º 32.º, n.º 2 da CRP, o art.º 32.º, n.º 9 da CRP, o art.º 29.º, n.º 1 da CRP, art.º 111.º, n.º 1 da CRP, art.º 202.º, n.º 1 e 2 da CRP, art.º 203º, da CRP, art. 379.º, n.º 1 alínea c), do CPP art.º 379.º, n.º 2 da CRP, art 54.º, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen.
32.Termos em que deve o recurso interposto ser julgado totalmente procedente, com a consequente revogação da douta decisão absolutória recorrida, substituindo-a por outra que ordene a remessa dos presentes autos à 1ª instância para a cognição conjunta de todos os crimes respeitantes aos mesmos.”
Não houve resposta ao recurso.
Neste Tribunal, o Senhora Procuradora-Geral Adjunto emitiu parecer, limitando-se a opinar pela procedência do recurso.
Colhidos os Vistos, teve lugar a Conferência.
2. No acórdão recorrido, ao que ora interessa, consideraram-se provados os seguintes factos:
“1. No dia 24 de Setembro de 2009, pelas 16h02m, o arguido PL acompanhado de MF (sua mulher) dirigiram-se à Farmácia "Esperança", sita na localidade de ---, concelho de Arronches, área desta comarca, com o intuito de se apropriarem de bens e valores que ali se encontrassem, sendo que a MF conduzia o veículo automóvel da marca Mercedes, cor cinza escuro e com o número de matrícula --- e o arguido PL vinha no banco de trás de tal veículo e munido de uma espingarda de caça, semi-automática, de um cano, da marca BENELLI, modelo RAFAELLO 121, calibre 12170, de fabrico Italiano, com o n." série F¬064406, apresentando o cano serrado.
2. Ali chegados, o arguido PL saiu do referido veículo automóvel e empunhando a arma supra mencionada entrou na farmácia enquanto que a MF permaneceu no interior de tal veículo e no lugar que ocupava (condutor) esperando que o primeiro saísse da farmácia, munido do produto da subtracção, conforme previamente havia sido acordado entre ambos.
3. No interior da Farmácia Esperança, encontrava-se a PB, a qual, na altura, estava a conversar com a VM, empregada da aludida Farmácia.
4. Quando o arguido PL entrou em tal estabelecimento comercial empunhava a arma caçadeira - supra melhor descrita - e dirigindo-se á PB disse-lhe para ela lhe dar o dinheiro que tivesse consigo, "se não dava-lhe um tiro na cabeça", ao que a PB retorquiu dizendo que: "não tinha nada com ela".
5. Posteriormente, o arguido PL empunhando e apontando a arma caçadeira à VM exigiu-lhe que esta lhe entregasse todos os valores existentes na caixa registadora da Farmácia Esperança, assim como, os bens ou valores que aquela tivesse na sua mala pessoal.
6. Sob a ameaça da aludida arma de fogo e por temer pela sua vida e integridade física a VM entregou ao arguido PL uma caixa contendo € 196,45 (em dinheiro) e um cheque no valor de € 96,40 - dinheiro e valores pertencentes à Farmácia Esperança - e a sua mala pessoal, a qual continha objectos e valores monetários num total de € 76,00.
7. Entretanto, alertada pelos gritos que provinham do interior da Farmácia, na mesma entrou MV, sendo que, o arguido PL ao aperceber-se da entrada daquela e ao verificar que a mesma pretendia sair de tal estabelecimento por ter visto que o mesmo estava a ser objecto de assalto obrigou-a a naquele permanecer, mediante a exibição da arma atrás descrita e contra a vontade da MV, assim, privando-a da sua liberdade de locomoção.
8. Após a subtracção do dinheiro e valores supra referidos - acto contínuo - o arguido PL saiu da Farmácia levando consigo tais objectos e valores e entrou no veículo automóvel mencionado em I supra, e sendo este conduzido pela MF, puseram-se em fuga em direcção a Espanha.
9. A PB manteve-se no interior da Farmácia até o arguido PL da mesma sair, fazendo-o contra a sua vontade e por via da acção levada a cabo pelo referido arguido, supra melhor descrita.
10. O arguido PL quis apoderar-se do dinheiro e/ou outros valores que a PB tivesse consigo e pela forma atrás descrita, bem sabendo que agia contra a vontade daquela e só não conseguindo lograr o seu propósito em virtude daquela, na altura, não trazer consigo dinheiro e/ou outros valores, o que o arguido PL desconhecia.
Mais quis o arguido PL constranger a Patrícia Bonito a manter-se no interior do referido estabelecimento, privando, assim, aquela da sua liberdade de locomoção no período em causa, bem sabendo que, também aqui, agia contra a vontade da mesma.
Bem sabia tal arguido que esta sua conduta (supra descrita) era proibida e legalmente punida.
Em tudo agiu de forma livre, voluntária e conscientemente.
11. O arguido PL, quis e conseguiu, privar a MV da sua liberdade de locomoção e no período em causa e que, ao fazê-lo pelo modo supra descrito, agia contra a vontade da mesma. Bem sabia tal arguido que esta sua conduta era proibida e legalmente punida. Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente.
12. O arguido PL, quis e conseguiu, apropriar-se para si e para a MF dos valores e objectos supra descritos, pertencentes à Farmácia Esperança e à VM mediante o uso da arma melhor referenciada em 1 supra, bem sabendo que ao empunhá-la pela forma como o fez, incutia na VM medo pela sua vida e integridade física - o que o arguido mentalmente representou e quis realizar - e assim a constrangia a entregar-lhe os bens e o dinheiro supra mencionados, bem sabendo que actuava sem o consentimento e contra a vontade dos respectivos donos. Bem sabia tal arguido que esta sua conduta era proibida e legalmente punida. Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente.
13. Mais sabia o arguido PL não ser titular de licença e uso de porte de arma e que a arma que detinha não estava manifestada, nem registada em seu nome, nem a mesma - face às suas características (com o cano serrado) - poderia ser manifestada ou registada, pelo que, bem sabia que a detenção de tal arma era proibida e legalmente punida e, não obstante tal, quis detê-la e usá-la, nos termos em que o fez e que supra se descreveu. Agiu de forma livre, voluntária e conscientemente.
14. O arguido PL actuou da forma supra descrita em comunhão de esforços e intentos com a MF pretendendo integrar na esfera patrimonial de ambos o dinheiro e os objectos supra referenciados, o que conseguiram.
15. Por sentença com nº 405/09 datada de 21-12-2009, do Tribunal Criminal nº 2 de Badajoz, e relativamente ao Processo Abreviado 0000446/2009 contra os arguidos PL e MF, o primeiro, também arguido nos nossos autos foi condenado como autor penalmente responsável de um crime de posse ilícita de armas, p. e p. art. 563° do C. Penal (espanhol) na pena de um ano de prisão, assim como, a uma inabilitação especial para o exercício do direito de sufrágio passivo durante tempo da condenação e relativamente á detenção pelo mesmo, pelas 17.30 horas do dia 24 de Setembro de 2009 de uma espingarda de caça semi-automática de um cano da marca "BENELLI". Os factos pelo arguido praticados ocorreram quando o mesmo circulava na estrada de Cáceres, Badajoz, no veículo Mercedes de matricula portuguesa ---, sendo que, conforme consta da referida sentença, os agentes policiais das autoridades espanholas foram informados da presença do arguido PL, constando de tal informação que o mesmo tinha assaltado uma farmácia na localidade de .. (Portugal), pelo que foi montado um dispositivo para proceder á sua detenção. Tal sentença transitou em julgado e o arguido PL cumpriu a pena de prisão em que foi condenado, tendo saído da sua situação de reclusão no dia 30 de Setembro de 2010. Submetido a 1º interrogatório judicial no âmbito dos presentes autos e no dia 1 de Outubro de 2010 foi determinada a sua prisão preventiva, situação onde ainda se encontra.
16. VM recuperou o cartão de multibanco do Banco Santander, assim como, os demais documentos e telemóvel que se estavam na sua mala, sendo que, os mesmos encontravam-se no interior do veículo automóvel da marca Mercedes na altura em que este foi apreendido, pelas autoridades espanholas, ao arguido PL e à MF.“
E decidiu-se ainda, na parte que interessa ao recurso:
“ Quanto à prática pelo arguido PL do crime de detenção de arma proibida, previsto e punível, pelo art. 2° n° 1, alínea a), art. 86°, n° 1, alínea c) e n° 2 todos da Lei n" 5/2006 de 23/02, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n. 17/2009 de 6 de Maio:
Ficou provado que o arguido detinha e utilizou uma espingarda de caça, semi-automática, de um cano, da marca BENELLI, modelo RAFAELLO 121, calibre 12/70, de fabrico Italiano, com o nº série F¬064406, apresentando o cano serrado (vd. 2.1.1. dos factos provados) e que sabia não ser titular de licença e uso de porte de arma e que a arma que detinha não estava manifestada, nem registada em seu nome, nem a mesma - face às suas características (com o cano serrado) - poderia ser manifestada ou registada, pelo que, bem sabia que a detenção de tal arma era proibida e legalmente punida e, não obstante tal, quis detê-la e usá-la, nos termos em que o fez e que supra se descreveu (conf. 2.1.13. dos factos provados).
Porém, também ficou demonstrado que por sentença com nº 405/09 datada de 21-12-2009, do Tribunal Criminal nº 2 de Badajoz, e relativamente Processo Abreviado 0000446/2009 contra os arguidos PL e MF, o primeiro, também arguido nos nossos autos foi condenado como autor penalmente responsável de um crime de posse ilícita de armas, p. e p. art. 563° do C. Penal (espanhol) na pena de um ano de prisão, assim como a uma inabilitação especial para o exercício do direito de sufrágio passivo durante tempo da condenação e relativamente á detenção pelo mesmo, pelas 17.30 horas do dia 24 de Setembro de 2009 de uma espingarda de caça semi-automática de um cano da marca "BENELLI".
Os factos pelo arguido praticados ocorreram quando o mesmo circulava na estrada de Cáceres, Badajoz, no veículo Mercedes de matricula portuguesa ---, sendo que, conforme consta da referida sentença, os agentes policiais das autoridades espanholas foram informados da presença do arguido PL, constando de tal informação que o mesmo tinha assaltado uma farmácia na localidade de ... (Portugal), pelo que foi montado um dispositivo para proceder á sua detenção.
Tal sentença transitou em julgado e o arguido PL cumpriu a pena de prisão em que foi condenado, tendo saído da sua situação de reclusão no dia 30 de Setembro de 2010 (conf. 2.1.15 dos factos provados).
Assim, se é verdade que a conduta do arguido inscreve a prática de um crime de detenção de arma proibida, pelo mesmo não deve ser condenado nestes autos, sob pena de se violar o princípio "ne bis in idem".
Vejamos.
O princípio “ne bis in idem" tem consagração constitucional no art. 29° nº5 da Constituição da Republica que dispõe que "Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime".
Este princípio está de modo intrínseco relacionado com aquilo a que se tem denominado o efeito negativo do caso julgado, o qual consiste em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão.
Como refere o Prof. Eduardo Correia, “o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadão a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias." (A teoria do concurso em direito criminal, " CASO JULGADO E PODERES DO JUIZ, Coimbra 1983, pág. 302).
Porém no que à delimitação do caso julgado respeita têm sido expressas duas correntes jurisprudenciais: uma que defende que ao caso julgado, em processo penal, se aplicam as regras do processo civil (Cfr. Ac. Relação do Porto, 14/1/2004, proe. 0344725 (relator António Gama)) e outra que afirma que as normas do processo civil não podem ser aplicadas, nos termos do nº4 do CPP, "pelo que se entende, uma vez que a lei penal ainda não regulamentou os efeitos do caso julgado penal, terem de ser consideradas como ainda em vigor as disposições regulamentadoras do tema que constavam do anterior CPP, na medida em que traduzem os princípios gerais do direito penal vigente." (Cfr. Ac. STJ de 15/3/2006, proc. 05P4403, (relator Oliveira Mendes)).
Quer se siga um caminho ou outro a verdade é que a questão é sempre a mesma, ou seja a de delimitar o que significa mesmo crime. E quer se recorra às normas do CPC art. 498 CPC, quer aos princípios gerais do processo penal, ao se procurar definir os limites do caso julgado, de um ponto de vista subjectivo e objectivo, "costuma desdobrar-se a questão na determinação da identidade das pessoas, «eaedem personae», e identidade do facto, ou «eadem res»." (Prof. Cavaleiro Fereira, Curso de Processo Penal III, 1981, pág.45).
Pela nossa parte seguiremos de perto o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/3/2006, ao escrever que "o incisivo "mesmo crime" não deve nem pode ser interpretado no seu sentido estrito técnico jurídico."
E ainda no mesmo acórdão " O termo crime não deve pois ser tomado ao pé da letra, mas antes entendido como uma certa conduta ou comportamento, melhor como um dado de facto ou um acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal, constitui crime. E a dupla apreciação jurídico-penal de um determinado facto já julgado – e não de um crime - que se quer evitar. O que o artigo 29° nº5 da Constituição da República Portuguesa proíbe, é no fundo que um mesmo e concreto objecto do processo possa fundar um segundo processo penal. "
Relacionado com a questão dos limites do caso julgado, entronca a questão do caso julgado parcial, que ocorre quando os factos objecto do segundo processo não coincidem totalmente com o facto já julgado, ou porque são mais restritos ou porque só em parte coincidem com os factos já julgados, indo para além destes. E nesta última hipótese a doutrina tem-se debatido, ao definir os limites do caso julgado em função dos poderes de cognição do Tribunal.
Para o Prof. Eduardo Correia, o objecto ao qual "é mister pôr o problema da identidade do facto como pressuposto do caso julgado há-de ser o próprio conteúdo da sentença, não só nos expressos termos em que é formulada, mas ainda naqueles até onde se podia e devia estender o poder cognitivo do Tribunal. A força consuntiva de uma sentença relativamente a futuras acusações e processos há-de ser medida pelos devidos limites do seu objecto, ou seja, estender-se até onde o juiz tenha o poder e o dever de apreciar os factos submetidos a julgamento. Já para o Prof. Germano Marques da Silva dissente da perspectiva tradicional, entendendo que "a delimitação do facto se há-de fazer necessariamente em função do bem jurídico protegido, pois que só o facto, enquanto facto delitivo (facto qualificado), interessa ao processo e tem virtualidade para que o processo se instaure e prossiga" (Cfr. Curso de Processo Penal III, Editorial VERBO 2009, pág.46).
E embora para este Professor, face à ausência de norma expressa no CPP, relativa ao caso julgado penal, seja de aplicar subsidiariamente a disciplina do Código de processo Civil com as necessárias adaptações, por força do art° 4° do CPP, refere também por força do Assento do STJ de 27/1/93, DR, I Série-A de 10/3/93, se deve também considerar a regulamentação do Código de Processo Penal de 1929.
E escreve o mesmo autor "o crime deve considerar-se o mesmo quando exista parte comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos os factos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formem, como acção que se integrem na outra, um todo do ponto de vista jurídico." Assim defende este autor que por força do disposto no art. 290º nº5 da Constituição do princípio ne bis in idem consagrado na CRP, a proibição de non bis in idem, “é mais ampla do que a que resultaria dos efeitos do caso julgado, sendo neste aspecto que consiste a grande diferença entre caso julgado civil e caso julgado penal".
Tendo presentes estes conceitos e com vista a ajuizar se os factos porque o arguido foi acusado e julgado no referido processo do Tribunal espanhol constituem ou não o mesmo crime do que lhe é imputado nos presentes autos importa ter presente a matéria objecto destes autos e daquele outro processo.
Assim, cotejando tais factos e de acordo com o que supra ficou dito, porque se verifica uma unificação da conduta do arguido entre os factos submetidos a julgamento nestes autos e aqueles que foram objecto de condenação transitada em julgado através da sentença com n. 405/09 datada de 21-12-2009, do Tribunal Criminal n.º 002 de Badajoz, e relativamente Processo Abreviado 0000446/2009 (veja-se, ainda, o arco temporal, sem qualquer hiato, entre a acção levada a cabo pelo arguido PL em Esperança (Portugal) e aquela que originou a sua detenção em território vizinho (Espanha) e tudo quanto ao crime de detenção de arma proibida) conclui-se pela verificação de caso julgado, sendo que, a tal não obsta o facto de se tratar de uma autoridade estrangeira.
Assim, há que absolver o arguido PL da prática de tal crime, sob pena de não o fazendo, ser violado o princípio "ne bis in idem".
3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº2 do CPP (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar é essencialmente a da omissão de pronúncia em que terá incorrido o acórdão.
Situa o recorrente esta omissão de pronúncia na ausência de conhecimento e tratamento no acórdão de todos os factos praticados em solo português e na ausência de reenvio prejudicial junto do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias a que o tribunal nacional deveria ter recorrido, assim se habilitando devidamente para conhecer de todos esses factos, antes de se decidir pela absolvição.
O recurso apresenta-se circunscrito à matéria respeitante à absolvição do arguido pelo crime de detenção de arma proibida (art. 2°, n° 1, alínea a), art. 86°, n° 1, alínea c) e n° 2 da Lei nº 5/2006 de 23/02), sem prejuízo de dele se retirarem todas as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão (art. 403º, nº3, do CPP). E desta teremos efectivamente de falar, na sua globalidade, para conhecimento exaustivo da questão suscitada.
As duas omissões procedimentais apontadas ao tribunal de 1ª instância, em que se desdobra a omissão de pronúncia, encontram-se interligadas, não podendo nenhuma delas ser decidida independentemente da outra.
Mas quanto à imputada omissão procedimental respeitante ao reenvio prejudicial, gostaríamos de começar por registar que o M.P. teve previamente no processo, no mínimo por duas vezes, a oportunidade de sobre ele se pronunciar. Teve-a a fls. 532, quando lhe foi aberta vista por causa da junção de certidão da decisão condenatória proferida pelo tribunal espanhol, limitando-se então a promover que se aguardasse a data designada para continuação do julgamento; e teve-a a fls. 577, já em audiência de julgamento, quando pelo Sr. Juiz Presidente lhe é dado conhecimento do teor das traduções dessa sentença, tendo então de novo dito “nada ter a requerer quanto a tal”.
Estranha-se, pois, que venha suscitar esta questão apenas em recurso, já que ela na sua perspectiva não dependeria da decisão de fundo que viesse a ser tomada e se apresentava como prévia - prejudicial – a esta. Tanto mais que a certidão fora junta ao processo pela mão da defesa, que assim levantou expressamente a questão do ne bis in idem, visando já a absolvição do arguido neste processo.
Passando à decisão.
O tribunal de julgamento absolveu o arguido do crime de detenção de arma proibida por considerar tratar-se dos mesmos factos ou do mesmo crime pelo qual este havia sido condenado em Espanha.
Importa, para tanto, concretizar e delimitar a situação de vida a que se deve atender para resolver esta questão de unidade ou pluralidade de facto e do(s) crime(s), não sem antes esclarecer o critério jurídico que se adoptará.
Isto porque se trata de matéria paradigmática da expressiva lição de Castanheira Neves. Aqui, mais do que nunca, “uma quaestio juris é sempre uma quaestio juris de uma certa quaestio facti” e “uma quaestio facti é necessariamente a quaestio facti de uma certa quaestio juris” [(“A distinção entre a questão de facto e a questão de direito e a competência do STJ como tribunal de revista”, in Digesta. Escritos acerca do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros, Vol. I, 1995, (483-530), p. 511].
À unidade ou pluralidade de crimes chamou Eduardo Correia “um dos mais torturantes problemas de toda a ciência do direito criminal” (“Unidade e Pluralidade de Infracções”, IN a Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1983 (reimpr.), p. 13). Cavaleiro de Ferreira, Eduardo Correia, Figueiredo Dias, desenvolveram um importante trabalho de concretização conceptual, demonstrando mais recentemente José Lobo Moutinho, Duarte de Almeida e João da Costa Andrade a actualidade da controvérsia (ao tema dedicaram as suas teses, de doutoramento os dois primeiros, e de mestrado, o terceiro). Tudo para reconhecer que se trata de questão verdadeiramente complexa e que não pode ser resolvida no puro campo da abstracção ou do exercício sobre normas, não se podendo desligar da situação de vida e da razoabilidade da resposta final a que tal exercício nos possa conduzir.
Temos para nós como boa, por conducente a resultado justo por via de correcta interpretação da lei, a solução proposta por Figueiredo Dias para o problema da clarificação do mesmo crime e sua distinção de crime diverso, de forma a garantir o princípio do ne bis in idem, a proibição da dupla valoração e “o mandato de esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita submetida à cognição de um tribunal num certo processo penal” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., 2007, p. 978), tudo objecto deste recurso.
Referimo-nos ao seu critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global, que a partir de 2007 passou a integrar nas Lições, num capítulo (41º) dedicado à unidade e pluralidade de crimes (loc. cit., pp. 977-1041).
Aí esclarece Figueiredo Dias que “o crime por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal efectivamente aplicável ao caso. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera “acção”, nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside (…) no ilícito-típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal, que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes.” (loc. cit., pp. 988-989)
E acrescenta que “será a análise do significado do comportamento global que lhe empresta um sentido material (social) da ilicitude, devendo reconhecer-se, de um ponto de vista teleológico e de valoração normativa “a partir da consequência”, a existência de dois grupos de casos: (a) o caso “normal” em que os crimes em concurso são na verdade recondutíveis a uma pluralidade de sentidos sociais autónomos dos ilícitos típicos cometidos e, deste modo, a uma pluralidade de factos puníveis – hipóteses de concurso efectivo (do art. 30º,nº1), próprio ou puro; (b) e o caso em que, apesar do concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponde uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos típicos praticados – hipóteses de concurso aparente, impróprio ou impuro. (…) Só para o primeiro grupo de hipóteses deverá ter lugar uma punição nos termos do art.77º, enquanto que para o segundo deverá intervir uma punição encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de medida concreta da pena. (…) Se face às normas concreta e efectivamente aplicáveis vários tipos legais se encontram preenchidos pelo comportamento global haverá concurso, mas não necessariamente concurso efectivo ou puro. Este pode não existir se se verificar que à pluralidade de normas efectivamente aplicáveis corresponde, apesar dela, um sentido jurídico-social de ilicitude material dominante, verificando-se então um concurso aparente ou impuro.
Se apenas um tipo legal foi preenchido, será de presumir que nos deparamos com uma unidade de facto punível; a qual no entanto, também ela, pode ser elidida se se mostrar que um e o mesmo tipo especial de crime foi preenchido várias vezes pelo comportamento do agente. Isto significa que o procedimento não pode em qualquer caso reduzir-se ao trabalho sobre normas, mas tem sempre de ser completado com um trabalho de apreensão do conteúdo de ilicitude material do facto” (loc. cit., pp. 990-991).
E, segundo o entendemos, poderá ser através dos tradicionais caminhos da unidade da intenção criminosa (de Eduardo Correia), da relação ilícito-meio/ ilícito-fim, da conexão situacional espácio-temporal, entre outros que a situação de vida no caso apresente, que descortinaremos os indicadores seguros da unidade ou da pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global.
Esta solução oferece ainda, quanto a nós, a vantagem de resolver o problema da unidade ou pluralidade de crime com recurso a um critério único, independentemente de se tratar da resolução de um caso de concurso homogéneo ou de um caso de concurso heterogéneo. Afinal, em qualquer destas duas situações, é sempre e só da mesma questão que se trata – de determinação da unidade ou pluralidade de crime -, que, por isso mesmo, deve resolver-se com recurso a um critério único.
No caso sub judice, importará encarar o problema sob duas vertentes: por um lado, cumprirá saber se os factos apreciados pelo tribunal espanhol são os mesmos que integram o crime da absolvição; mas cumpre também determinar se tais factos se ligam ainda (ou não) aos crimes da condenação. Só após clarificação/individualização destes factos no facto total ou no grande facto (na expressão de C. Líbano Monteiro) se poderá aferir da eventual necessidade de recurso ao reenvio prejudicial.
Pelo que importará sempre proceder à avaliação do comportamento global, não só na recomendação de Figueiredo Dias, mas também na visão do Tribunal de Justiça, como se verá.
Ficou provado que no dia 24 de Setembro de 2009, pelas 16h02m, na Farmácia "Esperança", sita em …, Arronches, o arguido detinha e utilizou uma espingarda de caça, semi-automática, de um cano, apresentando-o serrado e que sabia não ser titular de licença e uso de porte de arma e que a arma que detinha não estava manifestada, nem registada em seu nome, nem podia sê-lo, sabia que a detenção de tal arma era proibida e legalmente punida e, não obstante tal, quis detê-la e usá-la, nos termos em que o fez e que supra se descreveu (conf. 2.1.13. dos factos provados).
E que por sentença nº 405/09 de 21-12-2009, do Tribunal Criminal nº 2 de Badajoz, Processo Abreviado nº 0000446/2009 foi o arguido condenado corno autor de um crime de posse ilícita de armas do art. 563° do C. Penal (espanhol) na pena de um ano de prisão por detenção pelo mesmo, pelas 17.30 horas do dia 24 de Setembro de 2009 da mesma espingarda.
Ainda que estes factos ocorreram quando circulava na estrada de Cáceres, Badajoz, no veículo Mercedes de matricula portuguesa ----, tendo sido as autoridades espanholas informadas da presença do arguido, constando de tal informação que o mesmo tinha assaltado uma farmácia na localidade de … (Portugal), pelo que foi montado um dispositivo para proceder á sua detenção.
Conforme resulta destes factos provados, a situação de vida a tratar juridicamente no nosso processo consiste na detenção pelo arguido de uma arma proibida, que utilizou na prática de crimes de roubo e sequestro cometidos em Portugal, numa farmácia perto da fronteira. Após a prática destes factos, o arguido fugiu para Espanha, onde veio a ser detido, julgado e condenado por crime de detenção de arma proibida, uma vez que ainda conservava na sua posse a mesma espingarda de caça semi-automática de carro serrado.
Cumpriu integralmente esta pena.
A detenção em Espanha fez-se poucas horas e alguns quilómetros após os factos cometidos na farmácia de Arronches, e na sequência de comunicação/pedido das autoridades portuguesas.
Podemos desde logo reconhecer que fenomenologicamente a situação seria exactamente a mesma, caso o arguido tivesse optado por fugir, por exemplo para Sul, e tivesse sido detido - os mesmos “quilómetros” e as mesmas “horas” depois - não em Espanha mas no Algarve, ou seja, em Portugal e pelas autoridades portugueses. A existência de uma fronteira, só por si, nada alteraria ao facto fenomenológico praticado e a subsumir juridicamente, uma vez que teríamos precisamente a mesma situação de vida, em qualquer dos dois casos. E é a esta mesma situação de vida que devemos atender para resolver a questão da unidade ou pluralidade do(s) crime(s), já que nada mais, de concreto, resulta.
Assim, os factos que o próprio M.P. logo autonomizou na acusação, no momento em que por sua iniciativa e responsabilidade construiu o objecto do processo, e tratou como autonomamente subsumíveis a um tipo de crime – de detenção de arma proibida – são exactamente os mesmos factos apreciados em Espanha – factos-com-conteúdo-normativo e não exclusivamente naturalísticos.
Integram, desde logo, um mesmo tipo de crime, violando um mesmo bem jurídico, e não é possível descortinar neste episódio de vida qualquer indicador que afaste a unidade do sentido social de ilicitude, que, pelo contrário, antes se impõe. A transposição de uma fronteira, repete-se, substantivamente nada acrescenta ou altera à materialidade do facto praticado, devendo ser inócua também quanto à decisão sobre a sua unidade.
Os factos da condenação recorrida e os factos julgados em Espanha preenchem por uma vez o mesmo tipo de crime (art. 30º, nº1 do CP) pelo que estamos aqui em presença de um só crime – e do mesmo crime - de detenção de arma proibida.
Porém, impõe-se proceder à avaliação destes factos ainda em conjunto com todos os outros ocorridos no mesmo contexto espácio-temporal, já que se trata do mesmo episódio de vida. Referimo-nos agora ao conjunto de todos os factos cometidos na farmácia Esperança. E embora os crimes de roubo não sejam directamente objecto do recurso, a tanto obriga a delimitação total do crime da absolvição, já que este concorre com os crimes de roubo agravado (com utilização de arma), importando determinar se este concurso é efectivo ou aparente, questão que deveria ter sido também tratada no acórdão. Mais uma vez aqui “o procedimento não pode reduzir-se ao trabalho sobre normas, mas tem sempre de ser completado com um trabalho de apreensão do conteúdo de ilicitude material do facto”.
Tendo em conta que o arguido não se limitou a utilizar a arma na prática dos crimes de roubo, ou seja, a detê-la e a usá-la nessa ocasião e para esse efeito – o que, a ter acontecido, poderia revelar um sentido único de ilicitude, com recurso ao indicador crime meio/crime resultado, a resolver pelas regras o concurso aparente de infracções – continuando pelo contrário a detê-la várias horas após a consumação dos roubos, apresenta-se correcto o enquadramento jurídico em dois tipos de crime em concurso efectivo heterogéneo. À pluralidade de normas efectivamente aplicáveis corresponde, no caso, uma pluralidade de sentidos jurídico-sociais de ilicitude material, não configurando o crime de detenção da arma um mero ilícito-meio do ilícito-resultado.
Devidamente individualizado o crime da absolvição – ele concorre efectivamente com os crimes da condenação, deles se autonomizando, e é o mesmo crime apreciado em Espanha – estamos em condições de afirmar que o nosso processo trata dos mesmos factos pelos quais o arguido já foi condenado por um Tribunal espanhol e já cumpriu pena.
Dispõe o art. 54º da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen que “aquele que tenha sido definitivamente julgado por um tribunal de uma parte contratante não pode, pelos mesmos factos, ser submetido a uma acção judicial intentada por uma outra parte contratante, desde que, em caso de condenação, a sanção tenha sido cumprida ou esteja actualmente em curso de execução ou não possa já ser executada, segundo a legislação da parte contratante em que a decisão foi proferida”.
Ora a situação de facto demonstra inequivocamente que o arguido foi definitivamente julgado – o que teria de ser logicamente conditio da própria execução da pena - e que a sanção respectiva se encontra cumprida. Assim o reconhece e declara o Estado Espanhol e como tal consta dos factos provados.
Já relativamente à clarificação do que se deva entender por mesmos factos, no cruzamento de dois regimes penais de estados europeus, poderia o tribunal de julgamento ter ponderado o recurso ao reenvio prejudicial, já que qualquer tribunal nacional é sempre, simultaneamente, tribunal comunitário comum, integrando o triângulo-judiciário-europeu: tribunais nacionais, Tribunal de Justiça da União Europeia e Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.
No entanto, o reenvio prejudicial nunca seria obrigatório para o tribunal subalterno, e sim meramente facultativo, como decorre do art. 234º do Tratado CE.
Na disciplina desta norma, sempre que uma questão sobre a interpretação do Tratado seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional dos Estados-Membros, “esse órgão pode, se considerar que essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie.”
No entanto, “sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça”.
Não há uniformidade na interpretação a dar à expressão “órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso”, e na consequente determinação de quem sejam os destinatários desta obrigação de reenvio. Convivem essencialmente duas posições: uma, no sentido de só abranger os Supremos Tribunais e a outra, no sentido de abranger também todo o tribunal que julgue em última instância - as Relações e/ou mesmo os tribunais de 1ª instância quando conheçam de matéria insusceptível de recurso [v. Nogueira Serens, “A Obrigação de Reenvio Prejudicial decorrente do art. 234º, §3º (ex-art. 177º, §3.º) do Tratado CE”, in José Lebre de Freitas et al. (org.), Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, IV, 2011 (627-642), pp. 629-635].
António Henriques Gaspar defende que “a nível interno, e dependendo só de regras de processo nacionais, poder-se-á pensar em alguma intervenção de filtragem pelos supremos tribunais, nos casos em que, segundo as regras dos recursos, a questão possa ser levada ao conhecimento das jurisdições superiores” [“O Direito Europeu em Acção – A Jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia”, in Eduardo Paz Ferreira (org.), Justiça Nacional - Justiça Europeia, 2010 (37-52), p. 47].
Formalmente identificada uma situação de reenvio prejudicial, e aceitando-nos, no caso, como destinatários da obrigação imposta pelo art. 234º, importa decidir se também materialmente – e não apenas formalmente – se verifica uma situação de reenvio prejudicial obrigatório.
O reenvio prejudicial serve a interpretação e a aplicação uniforme do direito comunitário e garante aos cidadãos comunitários o acesso à justiça comunitária.
E sendo comummente reconhecido aos tribunais portugueses o (bom) cumprimento das suas obrigações europeias, nas quais se incluem a aplicação do direito comunitário material, é-lhes no entanto apontado o pouco uso do reenvio prejudicial, o que os números parecem revelar. Mas se, por um lado, se pode justificar um esforço no sentido de incentivar o cumprimento desta obrigação decorrente dos Tratados, não podemos deixar de acompanhar os sinais dados pelo próprio Tribunal de Justiça – com elevadas pendências processuais, inimigas do cumprimento do prazo razoável – no sentido de uma racional contenção, ou pelo menos de um uso não irrestrito do reenvio prejudicial. O que levou já à observação de F. G. Jacobs, de que se impõe que “tanto os órgãos jurisdicionais nacionais como o Tribunal façam, na medida mais ampla possível, um esforço de auto-limitação” (apud Nogueira Serens, loc. cit., p. 640). Pois, como observa Narciso da Cunha Rodrigues, também a propósito do Tribunal de justiça, “a realidade ensina-nos que os tribunais funcionam tanto melhor quanto menos forem solicitados” (Cunha Rodrigues, “Alguns Temas e Múltiplos Desafios”, in Eduardo Paz Ferreira (org.), Justiça Nacional - Justiça Europeia, 2010 (17-35), p. 19)
Isto para dizer que o nosso reconhecimento como destinatários obrigatórios do reenvio prejudicial não implicará automaticamente o seu exercício efectivo, antes se exigindo a interpretação das normas e dos princípios no caso concreto e à luz da jurisprudência do Tribunal, da qual resultam claros sinais no sentido da existência de limites à obrigação do reenvio prejudicial. Reconhecendo embora a actualidade da recomendação de Nuno Piçarra e Francisco Pereira Coutinho: “da conjugação da jurisprudência Kobler e Cilfit resulta que um tribunal que decida em última instância (…) deve avaliar com muita prudência a desnecessidade de efectuar um reenvio prejudicial, não podendo, salvo quando uma questão materialmente idêntica já tiver sido decidida pelo TJ, resolvê-la ex officio pela simples invocação, sem fundamentação adicional, da clareza da norma comunitária em questão” [“A Europeização dos Tribunais Portugueses” (disponível em http://www.ipri.pt/publicacoes/working_paper/pdf/Tribunais.pdf), p. 12].
Só no caso de o reenvio se justificar materialmente o compreendemos como também formalmente obrigatório. A obrigatoriedade decorre, desde logo, da verificação cumulativa de duas circunstâncias: necessidade do recurso ao direito comunitário para a resolução da causa e existência de um problema de interpretação desse direito.
Mas mesmo admitindo que o recurso ao direito comunitário - ao art. 54º da CA.A.S. - é necessário à decisão da causa, consideramos que não se justifica, no caso, essa obrigatoriedade.
Senão, vejamos.
Conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça, “pode acontecer que essa obrigação perca a sua razão de ser e fique destituída de conteúdo. Isto acontece, designadamente, quando a questão suscitada é materialmente idêntica a outra questão suscitada em processo análogo e já decidida a título prejudicial” (como se diz no Ac. Da Costa en Schaake, de 227.05.63: v. Nogueira Serens, loc. cit., p. 637).
Tendo mesmo já reconhecido, expressamente, o Tribunal que “a correcta aplicação do direito comunitário pode impor-se com tal evidência que não dê lugar a qualquer dúvida razoável quanto à solução a dar à questão suscitada”, considerando ser de afastar em tal situação a obrigação do reenvio (no Ac. CILFIT: v. Nogueira Serens, loc. cit., pp. 637-638).
E é o que consideramos ser o caso.
Com efeito, a respeito na norma comunitária sub Júdice, no Ac. de 18.07.2007, proc. C-288/05 contra Junger Kretzinger, o Tribunal de Justiça decidiu: “O art. 54º da C.A.A.S. deve ser interpretado no sentido de que: – o critério pertinente para efeitos da aplicação do referido artigo é o da identidade dos factos materiais entendida como a existência de um conjunto de factos indissociavelmente ligados entre si, independentemente da qualificação jurídica desses factos ou do bem jurídico protegido”. E quanto à interpretação de pena cumprida ou em curso de execução, considerou-se neste mesmo acórdão que nela também se compreende a condenação em pena suspensa.
Também no Ac. de 28.09.2006, proc. C-150/05, Van Straaten, entendera que “O art. 54º da C.A.A.S. deve ser interpretado no sentido de que o critério relevante para efeitos da aplicação deste artigo é o da identidade dos factos materiais, entendido como a existência de um conjunto de circunstâncias concretas indissociavelmente ligados entre si, independentemente da qualificação jurídica desses factos ou do bem jurídico protegido”. Aí se considerando, ainda, que o ne bis in idem consagrado no art. 54º “que tem por objectivo evitar que uma pessoa, por exercer o seu direito de livre circulação, seja objecto de acção penal pelos mesmos factos no território de vários estados contratantes” se aplica a uma decisão de um estado contratante que absolve um arguido por falta de provas.
E a 09.03.2006, no Proc. C-436/04 contra Van Esbroeck, se decidiu que “o critério relevante para efeitos da aplicação do referido artigo é o da identidade dos factos materiais, entendido como a existência de um conjunto de factos indissociavelmente ligados entre si, independentemente da qualificação jurídica desses factos ou do bem jurídico protegido”
Neste se acrescentara, também com interesse para a nossa decisão, que “a apreciação definitiva da identidade dos factos materiais cabe às instâncias nacionais competentes, que deverão determinar se os factos materiais em causa constituem um conjunto de factos indissociavelmente ligados no tempo, no espaço e pelo seu objecto”, revelador de que aquilo que se pode pedir ao Tribunal não é que decida o caso concreto.
Por último, o Ac. de 18.07.2007, Proc. C-367/05, contra Norma Kraaijenbrink, que reiterara que “o Tribunal de Justiça já declarou que o único critério relevante para efeitos da aplicação art. 54º da C.A.A.S. é o da identidade dos factos materiais, entendido como a existência de um conjunto de circunstâncias concretas indissociavelmente ligados entre si. Daqui decorre que o ponto de partida da apreciação do conceito de mesmos factos na acepção do art. 54º consiste na tomada em consideração de forma global, dos comportamentos ilícitos concretos que deram lugar a acções penais nos órgãos jurisdicionais dos dois Estados contratantes. Assim o art. 54º só se pode tornar aplicável quando a instância chamada a conhecer da segunda acção penal declare que os factos materiais estão ligados entre si, no tempo, no espaço e pelo seu objecto, pelo que formam um conjunto indissociável” (os sumários dos Acs. estão disponíveis em Mário Ferreira Monte, O Direito Penal Europeu. De “Roma” a “Lisboa” – subsídios para a sua legitimação, 2009, pp. 373 ss).
Foi precisamente essa unidade e indissociabilidade que começámos por reconhecer, na materialidade do nosso caso. E, para além dela, se bem que não indispensável para a interpretação do sentido destes mesmos factos, ainda a identidade de tipo de crime e de bem jurídico protegido.
A identidade é, pois, total. A interpretação do direito comunitário convocável (feita pelo Tribunal) é conhecida e abundante, pelo que, num diagnóstico de detecção do acto claro, se considera dispensável o reenvio prejudicial e, como tal, não obrigatório
Por último, refira-se que a proibição do ne bis in idem consagrada no art. 54º da C.A.A.S. resultaria também do direito interno. E à mesma solução teríamos chegado por via de estrita aplicação do direito nacional.
O art. 29º, nº5 da CRP impede que uma mesma questão seja de novo apreciada, proibindo que se seja julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”. E para concluirmos que se tratava, no caso, do mesmo crime, procedeu-se à concretização casuística da norma do direito interno, que passou, afinal, pelo sentido que o Tribunal de Justiça reconhece à expressão de direito comunitário “mesmos factos”.
Na verdade, independentemente da inexistência de qualquer referência ao direito comunitário no acórdão recorrido – não estando aquele tribunal obrigado ao reenvio prejudicial – procede-se aí, de facto, a uma interpretação da lei nacional da qual decorria exactamente a mesma solução imposta pelo direito europeu, ou seja, procedeu-se a interpretação conforme com o direito europeu, assim garantindo a total observância dos seus princípios: do primado, da lealdade e da interpretação conforme.
Sendo ainda que, no caso, não se trataria verdadeiramente de um efeito do direito comunitário sobre o direito interno – nem positivo, nem negativo ou “de neutralização” da norma jurídica interna, conducente a uma sua eventual inaplicabilidade – pois inexiste, como se viu, qualquer contradição entre a norma interna e o direito comunitário, nem com as suas normas, nem com seus princípios (sobre o tema, v. Anabela Miranda Rodrigues, O Direito Penal Emergente, 2008, pp. 87-100).
Cremos dar assim, também, seguimento ao sentido das palavras de António Henriques Gaspar: “a reordenação da Europa das jurisdições tem, por isso, de repousar mais nas jurisdições nacionais – não apenas na proclamação simbólica do juiz nacional como primeiro juiz do Direito Europeu, mas na consideração efectiva das jurisdições nacionais na centralidade real da jurisdição da União e do seu direito. (…) Impõe-se que as jurisdições nacionais usem de um particular rigor na utilização do mecanismo de reenvio prejudicial. (…) Os tribunais nacionais devem fazer tudo o que for necessário para garantir que o reenvio opera do modo mais eficiente e eficaz possível. (…) O problema central relativamente ao uso adequado do reenvio prejudicial está na precisa determinação da pertinência da questão e na necessidade de interpretação. As jurisdições nacionais devem proceder a uma rigorosa avaliação dos pressupostos do reenvio. Mais do que a necessidade, que constitui um critério ou pressuposto situado ainda nos limites interiores da metodologia de interpretação, tributária do case law e da doutrina do “acto claro”, a pertinência ou relevância do direito da União para a decisão do caso constitui a questão central” (António Henriques Gaspar, loc. cit., pp. 46-48)
Por tudo, e concluindo, se considera que:
- Não ocorre a pretendida nulidade de sentença por omissão de pronúncia (art. 379º, nº1-c) e 2 do CPP), já que o reenvio prejudicial sempre seria facultativo para o tribunal de 1ª instância e tal questão não lhe fora expressamente apresentada por nenhum dos sujeitos processuais - M.P. ou arguido;
- Não foi violado o princípio da legalidade nem preterido o mandado de esgotante apreciação do ilícito, já que o tribunal conheceu de todos os factos objecto do processo, concluindo que parte deles não poderiam conduzir a condenação e sim a absolvição, sobre todos eles se tendo pronunciado e decidido, portanto;
- Não foi violado, em consequência, qualquer preceito ou princípio constitucional;
- Não se encontra violado, em suma, nenhum dos preceitos legais indicados pelo recorrente (art.º l.º, n.º 1, do CP, o art.º 4.º, alínea a), do CP, art.º 7.º, n.º 1, do CP, o art,º 2º, nº 1, art.º 86º, nº 1, alínea c) e nº 2, todos da Lei nº 5/2006 de 23/02, o art. 2.º, da CRP, o art.º 9.º, alínea b), da CRP, o art.º 32.º 1 da CRP, o art.º 32.º, n.º 2 da CRP, o art.º 32.º, n.º 9 da CRP, o art.º 29.º, n.º 1 da CRP, art.º 111.º, n.º 1 da CRP, art.º 202.º, n.º 1 e 2 da CRP, art.º 203º, da CRP, art. 379.º, n.º 1 alínea c), do CPP art.º 379.º, n.º 2 da CRP, art 54.º, da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen)
Visando o art. 54º do C.A.A.S., na palavra do Tribunal de Justiça, “evitar que uma pessoa, por exercer o seu direito de livre circulação, seja objecto de acção penal pelos mesmos factos no território de vários estados contratantes”, e tendo em conta o conteúdo da decisão (absolutória) a que já chegara o tribunal de julgamento, parece-nos que sempre seria discutível a utilidade do reenvio prejudicial.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da 2ª Secção do Tribunal da Relação de Évora em julgar improcedente o recurso confirmando a decisão recorrida.
Sem custas.
Évora, 6.12.2011
(Ana Maria Barata de Brito)
(António João Casebre Latas)