Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 54/16.8T9CBA.E1 |  |
DOLO
I - Os factos psicológicos que traduzem o dolo do tipo são factos típicos, contando-se necessariamente entre os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança a que se reporta a al. b) do nº3 do art. 283.º do CPP, pelo que carecem de articulação e prova.
II - A fixação ou uniformização de jurisprudência tem uma especial força e sentido dentro da ordem dos tribunais judiciais (vd ainda art. 446.º, nº1, CPP), por prosseguir, de forma constitucionalmente integrada, a satisfação do princípio da igualdade dos cidadãos perante a Lei, pelo que os tribunais judiciais só devem pô-la em causa quando, para além de fundamentação jurídica específica de sentido contrário, se entenda estarem reunidas condições para o seu reexame, com vista à alteração da jurisprudência uniformizada, excluindo-se, pois, a mera reiteração de posição vencida.
III - Apesar de o AFJ 1/2015 não se referir diretamente ao momento processual a que se reporta o art. 311.º do CPP), a verdade é que, sob pena de quebra de unidade e coerência sistemáticas no interior do nosso processo penal, a jurisprudência fixada naquele AFJ para a audiência de julgamento e sentença implica que deva rejeitar-se a acusação no momento a que se reporta o art. 311.º do CPP com fundamento na falta de narração dos factos relativos ao dolo, pois seria incongruente o prosseguimento do processo para a audiência de julgamento apesar de o AFJ ter ditado não ser admissível a integração dos factos relativos ao dolo mediante o cumprimento do disposto no art. 358.º do CPP, levando a que, para quem entenda não ser caso de aplicação do procedimento estabelecido no art. 359.º do CPP, o arguido sempre fosse absolvido.
IV - Ao alegar que “a arguida quis ofendê-la, o que conseguiu”, a assistente articulou suficientemente os factos que integram o elemento volitivo do dolo direto de injúrias, tal como definido no art. 14.º, nº1, do C. Penal e, também, o seu elemento intelectual ou cognitivo, pois os factos respetivos, ou seja, que a arguida representou o caráter ofensivo das palavras que proferiu, contêm-se lógica e necessariamente na afirmação de que a arguida quis ofendê-la na sua honra e consideração.
V - Na verdade, a afirmação de que a arguida quis ofender a assistente, pressupõe que a arguida tinha conhecimento do caráter ofensivo das palavras que proferiu, pois quem pretende deliberadamente ofender outrem na sua honra com determinadas palavras conhece e pressupõe necessariamente o caráter ofensivo dessas mesmas palavras, afirmação que se contém, assim, no significado gramatical da locução “a arguida quis ofendê-la”.
VI - A locução “agir livremente” é expressão que se reportará antes à afirmação de uma suposta “capacidade de culpa” genérica, cuja articulação e prova em todo e cada caso não é exigida, desde logo porque a imputabilidade em razão da idade decorre direta e automaticamente da lei (art. 19.º do C. Penal) e porque o agente imputável é em princípio “capaz de culpa”, havendo lugar a alegação, discussão e prova sobre a questão, apenas nos casos em que o problema se coloque em concreto, quer nas hipóteses de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 20.º do C. Penal), quer nas situações de exclusão da culpa.
VII - Nos chamados “crimes em si” do direito penal clássico onde se insere o crime de injúria aqui em causa, não tem que constar da acusação nem tem que ser alegado e provada em todos e cada caso, que o arguido bem sabia ser proibida por lei a sua conduta, ou que agiu consciente da ilicitude da sua conduta, contrariamente ao que sucede relativamente aos factos que correspondem ao dolo do tipo (art. 14.º C. Penal), uma vez que, em regra, a consciência da ilicitude decorre do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico (maxime o dolo do tipo), assumindo autonomia apenas nos casos em que se discuta a “falta de consciência da ilicitude”, enquanto causa de exclusão da culpa, nos termos do art. 17.º do C.Penal.
VIII - Este entendimento das coisas não contraria a jurisprudência fixada no AFJ 1/2015 do STJ, pois o objeto daquela, ditado pela questão relativamente à qual se verificou oposição de julgados, centrou-se na inaplicabilidade do mecanismo previsto no art. 358.º do CPP para a alteração não substancial de factos aos casos de falta de descrição, na acusação, [dos factos integradores] dos elementos subjetivos do crime - maxime o dolo -, solução que a presente decisão não contraria, precisamente por considerarmos que não estão reunidos os pressupostos de que depende a alteração da jurisprudência fixada.
Sumariado pelo relator
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO
1. - Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular que correm termos no Juízo de Competência Genérica de Cuba do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, constituiu-se assistente LB que, de fls 109 a 114, deduziu acusação particular e pedido cível contra JR, casada, nascida a 18.09.1954, imputando-lhe a prática de um crime de injúria p. e p. pelo artigo 181º nº1 do C. Penal.
2. - O MP não acompanhou aquela acusação particular por considerar que “…a descrição dos elementos típicos subjetivos do crime de injúria e da culpa da arguida são insuficientes e o seu aditamento constituiria uma alteração substancial dos factos (cfr fls 107).
3. - Distribuído o processo para julgamento, o senhor juiz a quo proferiu o despacho de fls 128-9 rejeitando a acusação nos termos do art.º 311º nº 2 al. a) e nº3 al. b), do CPP, cujo teor se transcreve integralmente:
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Dispõe o artigo 311.º do Código de Processo Penal - Saneamento do processo
1 - Recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
2 - Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada;
b) De não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que ela representa uma alteração substancial dos factos, nos termos do n.º 1 do artigo 284.º e do n.º 4 do artigo 285.º, respectivamente.
3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.
No caso dos presentes autos, estamos perante a eventual prática de um crime injúria – crime particular, tendo a assistente sido notificada para apresentar acusação particular – art. 285.º do Código de Processo Penal.
Tendo-a apresentado, importa proceder ao saneamento do processo em conformidade com o que dispõe o preceito supra transcrito.
Relativamente ao crime de injúria, não estando especialmente prevista a possibilidade de punição do facto com negligência, será punível, quando praticado com dolo – art. 13º, 14º e 181.º do Código Penal
Ora, quanto ao preenchimento do tipo (subjectivo), limita-se a assistente a referir que “com as palavras supra descritas a arguida quis transmitir a ideia de que a assistente é uma pessoa sem moral, que se relaciona com diversos homens, que não está no seu juízo perfeito e que não é respeitada, por ninguém, nem pelos seus familiares”
Será tal referência suficiente para suportar a estrutura acusatória do processo penal? Entendemos que não.
Neste sentido, importa seguir o entendimento expresso no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ n.º 1/2015 – D.R. n.º 18/2015, Série I de 2015-01-27, onde considera que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.» e, bem assim que: a acusação, enquanto delimitadora do objecto do processo, tem de conter os aspectos que configuram os elementos subjectivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), actuando, assim, conscientemente contra o direito”.
De acordo com o disposto no 285º, nº3 do Código de Processo Penal é correspondentemente aplicável à acusação particular o disposto no artigo 283º, nºs 3 e 7 do mesmo Código, sendo que, nos termos da alínea b), do nº3 do artigo 283º a acusação contem, sob pena de nulidade, os factos relevantes para a imputação do crime.
Como vimos, a acusação da assistente é omissa no que concerne à actuação da arguida, designadamente se livre, deliberada e consciente da ilicitude da sua conduta.
Tal omissão é, como vimos, geradora da nulidade (da acusação particular) e implica a sua rejeição, sendo por ser manifestamente infundada, atento o disposto no art.311º, nº2, al. a) e nº 3, al. b) do Código de Processo Penal, motivo pelo qual rejeito a acusação particular apresentada pela assistente.»
4. - Daquele despacho vem interposto o presente recurso pela assistente, LB, que extrai da sua motivação as seguintes conclusões:
«EM CONCLUSÃO:
1- O tribunal recorrido errou ao declarar nula a acusação particular formulada pela assistente, rejeitando-a por infundada, nos termos previstos nos artigos 311º, nº2, alínea a) do C.P.P.
2- A motivação do tribunal recorrido teve por base o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, quando a situação ali avaliada é bem distinta da descrita na acusação apresentada pela assistente.
3- Na situação referida no mencionado acórdão, não se fazia qualquer referência aos elementos do tipo subjetivo do tipo, o que não aconteceu na acusação particular formulada nestes autos.
4- O elemento subjetivo está descrito na acusação particular, nomeadamente, quando ali se refere que a arguida quis ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu.
5- O dolo é constituído pelo elemento volitivo e pelo elemento intelectual, correspondendo este último ao conhecimento de todos os elementos e circunstâncias descritas nos tipos de crime e ao seu sentido ou significado (representação ou previsão).
6- O que se visa com este ultimo elemento é que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação intentada, para o seu caráter ilícito.
7- Mas a exigência da sua indicação ou descrição está pensada para aqueles casos em que a relevância axiológica de certos comportamentos é muito pouco significativa ou não está enraizada nas práticas sociais, sendo requerido o conhecimento da proibição para afirmação do dolo do tipo.
8- O que não é o caso dos presentes autos, em que o sentido ou significação da ilicitude do facto promanou da realização pela arguida da factualidade típica, agindo com o dolo requerido.
9- O sentido das expressões “mentirosa”; putéfia”; “ordinária”, “vai-te tratar porque tu não estás bem” é claro para o homem médio e bom pai de família como sendo ofensivo da honra e consideração do destinatário das mesmas.
10- Quem profere tais expressões tem perfeita consciência do seu significado e respetivo desvalor, bem como da sua proibição legal.
11- O facto de ter faltado parte da fórmula estereotipada das acusações, como “atuando livre e sabendo que a sua conduta era proibida por lei”, não pode justificar a rejeição da acusação, uma vez que tal fórmula se alicerça, em regra, apenas na experiência da vida e da normalidade do seu devir.
12- Tais elementos podem ser deduzidos com recurso à lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum.
13- Não é impeditivo de o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais ligadas ao principio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência.
14- No caso concreto, e atendendo ao modo como se mostram narrados os factos, os elementos subjetivos em causa são de fácil apreensão, até por meramente descritivos e, por tal, não levantarem qualquer tipo de dificuldade
16- A insuficiência de narração na acusação do elemento subjetivo não constitui fundamento para a sua rejeição.
17- A rejeição apenas deve ser usada pelo julgador quando se verifique que a omissão detetada é integral e irremediavelmente insuscetível de vir a ser suprida, sendo, por isso, de todo inviável a condenação do arguido.
18- Tal foi e vem sendo entendido pela nossa doutrina e jurisprudência, salientando-se o Acórdão do Tribunal Constitucional nº450/2007 de 18.09, quando refere que a falta desses factos atinentes ao elemento subjetivo poderá ser sempre integrada no decurso da audiência através de requerimento ou oficiosamente por via do disposto no artigo 358º do C.P.P., uma vez que então se estará perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, na medida em que não redundará em imputação de crime diverso – artigo 1.º, n.º1, alínea f) do C.P.P.
19- E tal alteração é não substancial por não implicar a imputação de crime diverso do constante da acusação, uma vez que não se altera o juízo base de ilicitude, nem se agravam os limites mínimos e máximo do tipo legal.
21- A utilização de tal mecanismo em nada diminui as possibilidades de defesa eficaz do arguido.
22- No caso dos presentes autos, não é difícil apreender, a partir da nua objetividade dos factos que vierem a ser dados como provados, os elementos subjetivos em falta- através da mencionada fórmula estereotipada, sem necessidade de exigir ao julgador algum esforço para além do que lhe é pedido no exercício regular do seu múnus, uma vez que é perfeitamente possível colmatar tal insuficiência (atuar livre e consciente da proibição da sua conduta) através do recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos, donde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum, tudo conforme facultado pelos artigos 288º, nº4 e 303º, nºs2 e 358º, nº1, do C.P.P.
23- Julgar como o tribunal recorrido fez é impedir a realização da justiça, com fundamento do não cumprimento de uma “fórmula” estereotipada que de modo algum pode ter por fundamento as garantias de defesa aos arguidos, nas situações como a dos presentes autos, por não estarem em causa, pelo que fez uma errada aplicação do artigo 311º e do Acórdão de Uniformização
24- Pelo que deve a decisão aqui posta em crise ser revogada e substituída por outra que vá no sentido de aceitar a acusação particular e designar data para a realização de audiência de discussão e julgamento, no âmbito do qual, se assim forem demonstrados, darem-se como provados os elementos do tipo subjetivo não indicados naquela, através do instituto previsto no artigo 358º do C.P.P.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser declarado procedente, por provado e, em consequência, ser a decisão recorrida revogada e substituída por outra que vá no sentido de aceitar a acusação particular formulada pela assistente, seguindo-se ulteriores termos até final, assim se fazendo a costumada»
5. Notificado da interposição do recurso, o MP apresentou resposta no sentido da sua improcedência.
6. Nesta Relação, o senhor Procurador Geral Adjunto a quem o processo foi com vista nos termos do art. 416º do CPP emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, devendo o processo prosseguir para a audiência de discussão e julgamento.
7. Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do C. P. P., os sujeitos processuais interessados nada mais acrescentaram.
Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Delimitação do objeto do recurso.
A questão suscitada pela assistente recorrente é a de saber se da acusação particular constam os factos relativos ao dolo indispensáveis para que a arguida possa vir a ser condenada pela prática do crime de injúria p. e p. pelo art.º 181º do C. Penal que lhe é imputado pela assistente.
2. Decidindo
Resulta das conclusões da motivação de recurso, que a assistente estriba o seu recurso numa tripla ordem de razões, apresentadas de forma subsidiária.
a) Em primeiro lugar, entende que “O elemento subjetivo está descrito na acusação particular, nomeadamente, quando ali se refere que a arguida quis ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu.”.
b) Em segundo lugar, considera que «O sentido das expressões “mentirosa”; putéfia”; “ordinária”, “vai-te tratar porque tu não estás bem” é claro para o homem médio e bom pai de família como sendo ofensivo da honra e consideração do destinatário das mesmas” [pelo que] quem profere tais expressões tem perfeita consciência do seu significado e respetivo desvalor, bem como da sua proibição legal. (…) .
c) Finalmente, considera que “A insuficiência de narração na acusação do elemento subjetivo não constitui fundamento para a sua rejeição. (…) a falta desses factos atinentes ao elemento subjetivo poderá ser sempre integrada no decurso da audiência através de requerimento ou oficiosamente por via do disposto no artigo 358º do C.P.P., uma vez que então se estará perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, na medida em que não redundará em imputação de crime diverso – artigo 1.º, n.º1, alínea f) do C.P.P.»
Vejamos então.
2.1. Começando pela primeira das duas últimas questões suscitadas pela recorrente - dispensabilidade de narração dos factos relativos ao dolo (b) - alega aquela que “quem profere tais expressões tem perfeita consciência do seu significado e respetivo desvalor, bem como da sua proibição legal [e] não é indispensável alegar na acusação o elemento intelectual do dolo, se está em causa um facto que todos sabem constituir um crime”.
É, porém, manifesta a falta de razão da recorrente.
Com efeito, como refere por todos Faria Costa “ …mesmo quando perante palavras comunitariamente tidas como obscenas ou soezes, não [é] possível defender uma qualquer compreensão sustentada na ideia de um dolus in re ipsa. – Cfr Comentário Conimbricense do C. Penal, I, 2ª ed. – 2012, p. 934.
Na verdade, parece não se verificarem atualmente divergências significativas na doutrina e jurisprudência sobre a necessidade da articulação e prova da factualidade relativa ao dolo do tipo tanto na acusação como na sentença, embora se verifiquem divergências sobre as consequências processuais da falta, total ou parcial, da sua articulação, máxime na acusação, que deram mesmo origem ao AFJ 1/2015.
Os factos psicológicos que traduzem o dolo do tipo são factos típicos, contando-se necessariamente entre os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança a que se reporta a al. b) do nº3 do art. 283º do CPP, pelo que carecem de articulação e prova. Apesar de os mesmos serem, em regra, objeto de prova indireta, ou seja, serem provados com base em inferências sobre factos materiais e objetivos analisados à luz das regras da experiência comum, os princípios da culpa, do contraditório, da acusação e da vinculação temática, impõem a sua articulação, permitindo, nomeadamente, que o arguido possa defender-se cabalmente de tais factos e que a investigação do tribunal para além deles apenas tenha lugar nos termos dos artigos 358º e 359º, do CPP.
Não pode, pois, aceitar-se o entendimento de acordo com o qual no caso presente seria dispensável a articulação dos factos em que consubstancia o dolo.
2.2. Questão diferente desta é a que respeita às consequências processuais da falta de articulação daqueles factos na acusação (c), relativamente à qual a assistente recorrente considera que “ A insuficiência de narração na acusação do elemento subjetivo não constitui fundamento para a sua rejeição. (…) a falta desses factos atinentes ao elemento subjetivo poderá ser sempre integrada no decurso da audiência através de requerimento ou oficiosamente por via do disposto no artigo 358º do C.P.P., uma vez que então se estará perante uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação”.
De novo sem razão, pois a posição da assistente contraria frontalmente a jurisprudência fixada no AFJ nº1/2015 do STJ, que decidiu:” «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.».
Na verdade decidiu-se ali que a falta de articulação na acusação dos factos relativos ao dolo e outros elementos subjetivos do tipo (independentemente de saber quais sejam tais factos) não pode ser suprida na audiência de julgamento com recurso ao procedimento previsto no art. 358º do CPP, sem que neste momento se mostrem integralmente verificados os pressupostos do reexame (e eventual alteração) da jurisprudência fixada a que se reporta o art. 446º nº 3 do CPP, pressupostos que, em nosso ver, integram a especial fundamentação das divergências relativas à jurisprudência fixada a que se reporta o art. 445º nº3 CPP.
Com efeito, a fixação ou uniformização de jurisprudência tem uma especial força e sentido dentro da ordem dos tribunais judiciais (vd ainda art. 446º nº1 CPP), por prosseguir, de forma constitucionalmente integrada, a satisfação, do princípio da igualdade dos cidadãos perante a Lei, pelo que os tribunais judiciais só devem pô-la em causa quando, para além de fundamentação jurídica específica de sentido contrário, se entenda estarem reunidas condições para o seu reexame (excluindo-se, pois, a mera reiteração de posição vencida), com vista à alteração da jurisprudência uniformizada, seja em função de novos argumentos, diferente composição do STJ ou outro fundamento relevante – vd, por todos, Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, 2007 p. 1202 e Ac STJ de 13.02.2008, 5ª secção.
Ora, apesar de o AFJ 1/2015 não se referir diretamente ao momento processual em que nos encontramos (prolação do despacho a que se reporta ao rt. 311º do CPP), a verdade é que, sob pena de quebra de unidade e coerência sistemáticas no interior do nosso processo penal, a jurisprudência fixada naquele AFJ para a audiência de julgamento e sentença implica que deva rejeitar-se a acusação no momento a que se reporta o art. 311º do CPP com fundamento na falta de narração dos factos relativos ao dolo. Com efeito, seria incongruente o prosseguimento do processo para a audiência de julgamento apesar de o AFJ 1/2015 ter ditado não ser admissível a integração dos factos relativos ao dolo mediante o cumprimento do disposto no art. 358º do CPP, sendo certo que sempre entendemos ser esse o preceito aplicável e não o previsto no art. 359º do CPP, pelo que o arguido sempre seria absolvido quando se verificasse falta de articulação dos factos relativos ao dolo no momento a que se reporta o art. 311º do CPP.
2.3. Questão ainda diferente das anteriores é a de saber qual o fundamento concreto da rejeição da acusação por falta de articulação de factos típicos (v.g. os relativos ao dolo) no momento a que se reporta o art. 311º do CPP, ou seja, rejeição por “não conter a narração dos factos” nos termos da al. b) do nº3 do art. 311º ou, antes, “por os factos não constituírem crime (al. d) do nº 3 do art. 311º do CPP. Bem como, relacionada com esta, a questão de saber se a rejeição da acusação por falta de narração de factos implica o arquivamento do processo ou, antes, a sua devolução ao MP para o que este tenha por conveniente, incluindo a apresentação de nova acusação formalmente corrigida, conforme temos entendido, nomeadamente no Ac TRE de 06.03.2012 (790/12.2TAABF.E1, acessível em www.dgsi.pt), sendo certo que o recente acórdão do TC nº 246/2017 decidiu não se verificar o principal obstáculo que tradicionalmente se invocava contra aquela solução (violação do princípio “ne bis in idem”), ao concluir: - «Não julga[r] inconstitucional a norma extraída da conjugação dos artigos 311.º, n.ºs 1, 2, alínea a), e 3, alínea d), e 283.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, tendo sido deduzida acusação contra um arguido, imputando-lhe a prática de um crime, e tendo esta acusação sido liminarmente rejeitada por insuficiente descrição de um elemento típico, poder vir a ser validamente deduzida nova acusação pela prática, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, do mesmo crime, suprindo a omissão da descrição do sobredito elemento típico, sujeitando-se a julgamento e condenando-se o arguido pelos factos e qualificação jurídica dela constantes»
Porém, antes de encarar eventual rejeição da acusação nos termos do art. 311º do CPP, há ainda que decidir se a acusação particular contém a narração dos factos relativos ao dolo, como entende a assistente, pois nesta hipótese o processo deve prosseguir para julgamento.
2.4. Vejamos então a primeira das questões que identificámos ao enunciar o objeto do recurso, ou seja, decidir se “O elemento subjetivo está descrito na acusação particular, nomeadamente quando ali se refere que a arguida quis ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu”, problema que impõe a análise prévia de dois aspetos distintos.
2.4.1. Relativamente ao elemento subjetivo dos crimes de difamação e injúria é hoje pacífico não ser exigido um qualquer dolo específico ou elemento especial do tipo que se traduzisse no especial propósito de atingir o visado na sua honra e consideração. Não distinguindo nem especificando, os respetivos tipos legais admitem qualquer das formas de dolo previstas no art. 14º do C. Penal, incluindo o dolo eventual. Basta, pois, que, grosso modo, o arguido admita o teor ofensivo da imputação ou juízo formulados e atue conformando-se com ele (dolo eventual), para que se tenha por preenchido o elemento subjetivo do tipo, sem prejuízo, obviamente, de o agente praticar o facto com dolo necessário, ou seja, conhecendo o teor ofensivo, a idoneidade da imputação ou juízo para lesar a honra, e atuando em conformidade ou mesmo com dolo direto, agindo com o propósito deliberado, com o intuito ou intenção, de atingir o ofendido na sua honra e consideração, indo para além do mínimo da exigência típica mas contendo esta necessariamente.
Ora, na acusação particular, a assistente alega que ao dirigir-lhe as palavras ”és uma ordinária”, “Uma putéfia”, “Não te dás com a família” e “Vai-te tratar porque não estás bem”, “Vai-te tratar, que estás mal da cabeça“e “não de dás bem com ninguém",«a arguida quis ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu», pelo que está em causa saber se ao alegar na sua acusação que a arguida quis ofender a honra e consideração da assistente, o que conseguiu, a recorrente articulou suficientemente a factualidade relativa ao dolo.
A nossa resposta a esta questão é positiva, pelas seguintes razões.
Em primeiro lugar, ao alegar que “a arguida quis ofendê-la,o que conseguiu” a assistente articulou suficientemente os factos que integram o elemento volitivo do dolo direto de injúrias, tal como definido no art. 14º nº1 do C. Penal e, também, o seu elemento intelectual ou cognitivo, pois os factos respetivos, ou seja, que a arguida representou o caráter ofensivo das palavras que proferiu, contêm-se lógica e necessariamente na afirmação de que a arguida quis ofendê-la na sua honra e consideração.
Na verdade, a afirmação de que a arguida quis ofender a assistente, pressupõe que a arguida tinha conhecimento do caráter ofensivo das palavras que proferiu, pois quem pretende deliberadamente ofender outrem na sua honra com determinadas palavras conhece e pressupõe necessariamente o caráter ofensivo dessas mesmas palavras, afirmação que se contém, assim, no significado gramatical da locução “a arguida quis ofendê-la”.
2.3.2. Posto isto, importa decidir ainda se a articulação dos factos integradores do dolo sempre estará incompleta por ser a acusação “… omissa no que concerne à atuação da arguida, designadamente se livre, deliberada e consciente da ilicitude da sua conduta», tal como se considerou no despacho recorrido.
a) Ora, a este respeito entendemos que apenas a expressão agiu deliberada (ou deliberadamente) usada na prática judiciária respeita ao elemento volitivo do dolo (geralmente acompanhada da expressão “conscientemente” que se refere genericamente ao elemento cognitivo do dolo), mas que não tem que ser utilizada nos casos em que se afirma especificamente, de forma mais precisa e rigorosa, a intenção de realizar o facto concreto que preenche o tipo legal como sucede no caso concreto (a arguida quis ofender a honra e consideração da ofendida), sendo mesmo redundante.
b) Quanto à locução “agir livremente” é expressão que se reportará antes á afirmação de uma suposta “capacidade de culpa” genérica, cuja articulação e prova em todo e cada caso não é exigida, desde logo porque a imputabilidade em razão da idade decorre direta e automaticamente da lei (art. 19º do C. Penal) e porque o agente imputável é em princípio “capaz de culpa”, havendo lugar a alegação, discussão e prova sobre a questão apenas nos casos em que o problema se coloque em concreto, quer nas hipóteses de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 20º do C. Penal), quer nas situações de exclusão da culpa.
c) No que concerne, por último, à locução “consciente da ilicitude da sua conduta” ou “bem saber ser proibida por lei a sua conduta”, ou equivalente, entendemos não nos encontrarmos perante facto que deva constar autonomamente da acusação nos termos do art. 283º nº3 do CPP, pois relativamente aos crimes do chamado direito penal clássico, como sucede no caso presente, não cumpre articular e demonstrar positivamente a consciência da ilicitude em cada caso, uma vez que esta decorre ou está implícita no preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico (maxime o dolo do tipo), assumindo autonomia apenas nos casos em que se discuta a “falta de consciência da ilicitude”, enquanto causa de exclusão da culpa, nos termos do art. 17º do C.Penal.
Como bem diz a assistente, nessa parte, “… o que se visa com a exigência do conhecimento, representação ou consciência (psicológica ou intencional) de todas as circunstâncias do facto realizador de um tipo de ilícito objetivo, é que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação intentada, para o seu carácter ilícito”.
Isto é, quando estejamos perante crime doloso do chamado direito penal clássico, como no caso presente (injúria), a consciência da ilicitude do facto decorre da representação e vontade de praticar factos que preenchem um tipo de crime, sem que acresça autónoma articulação e prova que o arguido estava consciente da ilicitude da sua conduta ou que “sabia ser proibida por lei a sua conduta”,ou expressões equivalentes. Nas palavras de Wessels, “quem realiza intencional e voluntariamente um tipo de ilícito sem admitir a verificação de uma situação que justifique o facto (qualquer causa de exclusão da ilicitude), sabe comummente, como pessoa capaz de culpa, que comete uma injustiça. (…) Se não ocorrem circunstâncias que assinalem a sua ausência, a consciência da ilicitude deve presumir-se.” (Wessels, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediciones Depalma-1980, p. 118).
Na verdade, tal como decidimos em acórdão de 05.03.2013, proferido no processo 5689-11.2TDLSB.E1(acessível em www.dgsi.pt), de acordo com a conceção tripartida do crime (facto típico, ilícito e culposo), o “conhecimento da ilicitude” não integra a tipicidade no código penal atual, pois não se encontra abrangido pelo dolo, respeitando antes à culpa, tal como na conceção bipartida o crime que distingue essencialmente entre ilicitude e culpa, não integra o dolo do tipo.
Por um lado, o atual C. Penal parece ter-se afastado claramente do causalismo clássico e das teorias do dolo, desde logo porque, optando por definir o dolo nas alíneas do art. 14º, o legislador fá-lo corresponder, basicamente, ao conhecimento e vontade de realização do facto que preenche os elementos típicos objetivos do crime, omitindo qualquer alusão à consciência da ilicitude que prevê, antes, como causa de exclusão da culpa no art. 17º nº1.
Na verdade, é com este entendimento que se harmoniza quer a disciplina do art. 17º do C. Penal, quer a noção legal de dolo contida no seu art. 14º, pois o doutrinariamente chamado erro sobre a proibição ou erro sobre a licitude (designação acolhida na epígrafe do art. 17º do C. Penal) não podia excluir o dolo, contrariamente à conclusão lógica a que chegava o causalismo clássico, mas antes a culpa, como é próprio das teorias da culpa sustentadas no finalismo, pelo que pode afirmar-se que a colocação da consciência da ilicitude no dolo (ou dolo do tipo) não é compatível com o direito penal português atual.
Por último, o art. 16º não permite retirar conclusões sobre o enquadramento da falta de consciência da ilicitude no dolo, pois o erro sobre a ilicitude encontra-se previsto no art. 17º e implica a exclusão da culpa (e não do dolo) como vimos, não sendo confundível com o erro sobre proibições legais de que trata o art 16º nº1, 1ª parte, que tem por efeito a exclusão do dolo. Como distingue, por todos, José António Veloso [1], o art. 17º e o art. 16º nº1, 2ª parte, incidem sobre objeto ou incriminações diferentes.
Enquanto o art. 17º se refere aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida, e não é desculpável que não seja conhecida de todos os cidadãos normalmente socializados (“crimes naturais”, “crimes em si” ou “mala in se”), a 2ª parte do nº 1 do art. 16º reporta-se aos crimes relativamente aos quais não pode falar-se daquela presunção, nomeadamente por respeitarem a áreas em que os tipos legais se referem a condutas de pouca relevância axiológica, como sucede em muitos casos do chamado direito penal secundário, mas também em casos de novas incriminações, enquanto for aceitável o desconhecimento das novas normas (assim J.A. Veloso, p. 25).
Nas hipóteses a que se refere o art. 16º nº1, a ignorância da proibição não constituirá um problema de [falta] de consciência ética do agente [como sucede nos casos de erro sobre a proibição ou falta de consciência da ilicitude na designação a que se refere o art. 17º do C.Penal, cuja epígrafe é precisamente “Erro sobre a ilicitude”], mas sim um problema de conhecimento, pelo que excluirá o dolo.
Isto é, contrariamente ao que se verifica relativamente à consciência da ilicitude (art. 17º), a qual se presume face à verificação do dolo, o nosso C. Penal trata as proibições cujo conhecimento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da licitude do facto, (art. 16º nº1, 2ª parte) como se fossem elementos de facto ou de direito do tipo de crime, que cumpre articular e provar. Assim é, uma vez que o conhecimento das proibições não pode ter-se por incluído na presunção de consciência da ilicitude própria do direito penal clássico, antes se exigindo a sua articulação e prova juntamente com os demais factos que integram o dolo do tipo, que só assim ficará completo enquanto pressuposto da consciência da ilicitude. Ou seja, nessas hipóteses do direito penal secundário o conhecimento das proibições é indispensável para a condenação do agente pelo facto objetivo típico ao agente, a título de dolo, pois só assim se mostra indiciada a falta de consciência da ilicitude enquanto elemento da culpa na conceção tripartida do crime, ou enquanto elemento do tipo de culpa, na conceção bipartida do crime.
Como ensina ainda o Prof. F. Dias, nos casos a que se reporta o art. 16º, “Excecionalmente, à afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha atuado com conhecimento da proibição legal (…) Nos delicta mere prohibita existe entre os elementos pertencentes ao tipo objetivo de ilícito e a proibição legal uma conexão de tal modo inextricável que não pode fazer-se entre eles qualquer distinção normativa e teleológica para afirmação do dolo do tipo.”[2].
Ou seja, concluímos nós, nestes casos só a alegação e prova de que o arguido conhecia a proibição violada (pressuposto da consciência da ilicitude, mas que não se confunde com ela) permite afirmar que o arguido agiu dolosamente.
São estas, pois, as razões que nos levam a considerar que embora seja naturalmente concebível como facto psicológico de conteúdo positivo, nos chamados “crimes em si” do direito penal clássico onde se insere o crime de injúria aqui em causa não tem que constar da acusação nem tem que ser alegado e provada em todos e cada caso, que o arguido bem sabia ser proibida por lei a sua conduta, ou que agiu consciente da ilicitude da sua conduta, contrariamente ao que sucede relativamente aos factos que correspondem ao dolo do tipo (art. 14º C. Penal) e, eventualmente, aos factos relativos a outros elementos subjetivos do tipo, uma vez que, em regra, a consciência da ilicitude decorre do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico (maxime o dolo do tipo), assumindo autonomia apenas nos casos em que se discuta a “falta de consciência da ilicitude”, enquanto causa de exclusão da culpa, nos termos do art. 17º do C.Penal.
Também do ponto de vista processual esta perspetiva se confirma, em nosso ver, pois ao contrário da factualidade que integra os elementos do tipo legal, que deve constar necessariamente da acusação, conforme expresso no art. 283º nº 3 al. b) do CPP, por imposição dos princípios do acusatório, do contraditório e da vinculação temática ao objeto do processo, estes princípios em nada são postos em causa com a falta de menção da apontada fórmula sacramental positiva (“o arguido agiu livre … bem sabendo ser proibida por lei a sua conduta”) ou equivalente.
d) Finalmente, este entendimento das coisas não contraria a jurisprudência fixada na AFJ 1/2015 do STJ[3], pois o objeto desta, ditado pela questão relativamente à qual se verificou oposição de julgados, centrou-se na inaplicabilidade do mecanismo previsto no art. 358º do CPP para a alteração não substancial de factos aos casos de falta de descrição, na acusação, [dos factos integradores] dos elementos subjetivos do crime - maxime o dolo -, solução que a presente decisão não contraria, precisamente por considerarmos que não se encontram reunidos os pressupostos de que depende a alteração da jurisprudência fixada – cfr o que se diz no Ac STJ de 12.09.2013, 3ª secção, sobre o critério de aferição da existência de decisão proferida sobre jurisprudência fixada.
2.5. Concluímos, assim, pela procedência do recurso com a consequente sujeição da arguida a julgamento pelos factos constantes da acusação particular, sem prejuízo de meras explicitações que o tribunal de julgamento possa querer fazer em benefício da maior clareza da sentença a proferir, pois em nosso ver ao especificar ou explicitar o que já se encontra implicitamente contido no texto da acusação não se aditam factos novos à sentença.
III. – DISPOSITIVO
Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente, LB, revogando o despacho ora recorrido que rejeitou a acusação particular por ela deduzida, invocando o preceituado no artigo 311.º, n.º2, alínea a) e n.º3, alínea b), do Código de Processo Penal decidindo, em substituição, não se verificar o apontado fundamento de rejeição da acusação, pelo que cumpre proferir novo despacho para os demais fins dos arts. 311º e 312º, do CPP.
Sem custas
Évora, 06.02.2018
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(João Gomes de Sousa)
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[1] Erro em Direito penal, 2ª ed.,1999 p. 23.
[2] F.Dias, Direito Penal. Parte Geral I, 2ª ed. pp. 363 e 365.
[3] Cujo teor é o seguinte: - ” «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»
Na fundamentação daquele AFJ começou por dizer-se: - “ A questão que nos vai ocupar traduz-se em saber se, perante a omissão total ou parcial, na acusação, de elementos constitutivos do tipo subjectivo do ilícito a que nela se faz referência, nomeadamente do dolo, o tribunal do julgamento pode, por recurso ao art. 358.º do CPP (alteração não substancial dos factos) integrar os elementos em falta.”