Évora
| 37/08.1IDSTB.E1 |  |
GERENTE
RESPONSABILIDADE CRIMINAL
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Singular, nº 37/08.1 IDSTB, da Comarca de Setúbal, Instância Local, Secção Criminal, J2, mediante pronúncia, precedendo contestação [apresentada apenas pela arguida MIPC], foram submetidos a julgamento os arguidos “SEMA, Ldª”, (….), MIPC, (….), JFML, (….), e JAGNM, (….), e por sentença proferida e depositada em 16.07.2014 foi decidido:
“(…)
A) Absolve-se a arguida MIPC do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105º n.º 1 do RGIT e art.º 30º n.º 2 do CP.
B) Condena-se os arguidos JFML e JAGNM em co-autoria pela prática de um crime de Abuso de Confiança, continuado, previsto e punido pelo art.º 105º n.º 1 do RGIT e art.º 30º n.º 2 do CP cada um, na pena de 1 ano de prisão substituída por 365 dias de multa à taxa diária de € 9,00, o que perfaz a quantia de € 3.285,00.
C) Condenar a arguida SEMA, Lda., pelo crime mencionado em B), nos termos do art.º 7º do RGIT, na pena de 400 dias de multa à taxa diária € 10,00 o que perfaz a quantia global € 4.000,00 (quatro mil euros).
(…)”.
Inconformado com esta decisão, dela recorreu (apenas) o arguido JAGNM, extraindo da respectiva motivação de recurso as seguintes conclusões:
“
NESTES TERMOS, nos melhores de direito, e com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e assim se fazendo
Admitido o recurso [cfr. fls. 1455 e 1456], notificados os devidos sujeitos processuais, a Digna Magistrada do Ministério Público, junto do Tribunal de primeira instância, apresentou articulado de resposta, concluindo nos termos seguintes:
“1. A vontade das pessoas coletivas advém da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar, uma vez que as mesmas, não têm vontade própria.
2. No caso da sociedade arguida nos presentes autos, por se tratar de uma sociedade comercial por quotas, esta é administrada e representada por um ou mais gerentes, os quais são designados no contrato de sociedade ou eleitos posteriormente por deliberação dos sócios, se não estiver prevista no contrato outra forma de designação.
3. A certidão permanente do registo comercial junta a fls. a fls. 1294 a 1299, cuja autenticidade não foi posta em causa, nomeadamente através da arguição da sua falsidade e constituindo esta documento autêntico, faz prova plena dos factos que estão inscritos.
4. Resulta desse documento que a sociedade arguida “SEMA, LDA.”, com o número de pessoa coletiva (.....), sociedade por quotas, tem por objeto social a construção civil e obras públicas; prestação de serviços de limpeza; estudo e montagem de armaduras de aço, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Setúbal.
5. É irrefutável que à data dos factos, isto é, nos anos de 2004 e 2005, o arguido/recorrente JAGNM não era gerente de direito da sociedade comercial por quotas “SEMA, LDA.”.
6. Nessa época eram gerentes (de direito) da sociedade os arguidos JFML e MIPC.
7. Contudo, decorre da factualidade dada como provada na sentença recorrida que à data dos factos que aqui estão em causa eram os arguidos JFML e JAGNM quem geriam essa sociedade (o primeiro, de direito e o segundo, de facto) e que no exercício desta atividade, eram estes arguidos quem, em nome da mesma, designadamente, recebiam dinheiro dos clientes, preenchiam as faturas e os recibos correspondentes, afetavam os meios financeiros ao cumprimento das respetivas obrigações correntes, pagavam aos fornecedores, sendo os responsáveis pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente o I.V.A..
8. Da matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo emerge que esses poderes eram exercidos pelo recorrente/arguido JAGNM, mesmo depois de ter renunciado à gerência da sociedade arguida, a qual se verificou em 16.05.2003, tal circunstância, ao contrário do que defende o recorrente/arguido, não exclui a sua responsabilidade penal.
9. De acordo com o estatuído no artigo 6.º, do RGIT, o representante voluntário da sociedade, aqui se enquadrando o representante de facto, como é a situação em que se encontrava o recorrente/arguido à data da prática dos factos, é criminalmente responsável.
Em face do exposto, entendemos, não assistir qualquer razão ao recorrente, por a decisão recorrida, contrariamente à crítica que lhe é assacada, considerar preenchidos os elementos do tipo previsto no artigo 105.º, do RGIT, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido JAGNM e mantido, na íntegra, o acervo da douta decisão condenatória.
JUSTIÇA”.
Remetidos os autos a esta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, sufragando no essencial a argumentação expendida no articulado de resposta oferecido pela Digna Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância, concluindo, em consequência, que o recurso deve ser julgado improcedente.
Cumpriu-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, não tendo sido usado o direito de resposta.
Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais.
Foi realizada a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II
Como é sabido, o âmbito do recurso – seu objecto e poderes de cognição – afere-se e delimita-se através das conclusões extraídas pelo recorrente e formuladas na motivação (cfr. artigos 403º, nº 1 e 412º, nºs 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como sejam as previstas no artigo 410º, nº 2, do aludido diploma, as cominadas como nulidade da sentença (cfr. artigo 379º, nºs 1 e 2, do mesmo Código) e as nulidades que não devam considerar-se sanadas (cfr. artigos 410º, nº 3 e 119º, nº 1, do Código de Processo Penal; a este propósito v.g. ainda o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19.10.1995, publicado no D.R. I-A Série, de 28.12.1995 e, entre muitos outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 25.06.1998, in B.M.J. nº 478, pág. 242, de 03.02.1999, in B.M.J. nº 484, pág. 271 e de 12.09.2007, proferido no processo nº 07P2583, acessível em www.dgsi.pt e bem assim Simas Santos e Leal-Henriques, em “Recursos em Processo Penal”, Rei dos Livros, 7ª edição, pág. 71 a 82).
Vistas as conclusões do recurso em apreço, verificamos que a única questão suscitada é a seguinte:
(i) - Se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao imputar ao arguido, ora recorrente, JAGNM, o cometimento, em co-autoria, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º, nº 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (doravante designado R.G.I.T.) e 30º, nº 2, do Código Penal, porquanto à data da prática dos factos o mesmo já havia renunciado à gerência da sociedade arguida “SEMA, Ldª”.
Com vista à apreciação da suscitada questão, a sentença recorrida encontra-se fundamentado nos seguintes termos (a cuja transcrição se procede na necessária medida ao conhecimento da elencada questão):
“(…)
II. Fundamentação
A) Matéria De Facto Provada
A sociedade arguida “SEMA, Lda”, dedica-se à construção civil e obras públicas, prestação de serviços de limpeza e estudo e montagem de armaduras de aço, encontrando-se enquadrada no regime normal do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), com periodicidade trimestral.
A sociedade arguida “SEMA, Lda” foi sempre gerida (de facto e de direito) pelos arguidos JFML e JAGNM.
No decurso das diligências de inquérito feitas no âmbito deste processo, constatou-se que a sociedade arguida, através dos arguidos JFML e JAGNM como seus representantes, no que respeita aos períodos dos anos de 2004 e 2005 não procedeu à entrega das Declarações Periódicas de IVA e, consequentemente, não efectuou os respectivos pagamentos do IVA em causa, e são:
Em 2004/períodos de IVA
– 0403T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 26.420,87),
- 0406T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 58.191,14),
- 0409T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 57.465,04),
- 0412T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 44.750,98),
Em 2005/períodos de IVA
- 0503T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 19.341,99),
- 0506T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 15.636,44),
- 0509T (sendo o valor de imposto devido no montante de € 25.487,55).
Os arguidos JFML e JAGNM retiveram assim, indevidamente € 247.294,01 de IVA liquidado e efectivamente recebido da actividade da sociedade e que não foi entregue no prazo legal, nem nos 90 dias após aquele e posteriormente ao recebimento, contrariando o disposto no art. 24° o 6 do RJIFNA (D.L.20-A/90 de 15/01) e art. 105° nº4 do R.G.I.T. -Lei 15/01 de 5/6.
Os arguidos JFML e JAGNM retiveram e, consequentemente apropriaram-se das referidas quantias, dando-lhe destino diferente do legalmente previsto, sabendo perfeitamente que o dinheiro entregue e retido não lhes pertencia, nem à sociedade arguida pela qual os referidos arguidos eram responsáveis e que tais quantias lhes tinham sido entregues temporariamente a fim de as entregarem ao Estado.
Os arguidos JFML e JAGNM e a sociedade arguida sabiam que as aludidas importâncias que deduziram e retiveram a título I.V.A. não lhes pertenciam, mas sim ao Estado e que as deveriam entregar nos competentes serviços da Administração Fiscal.
Não obstante, os arguidos JFML e JAGNM aproveitando-se sempre das facilidades que lhes advinham do exercício das suas funções de gerentes que desempenhavam (de direito e de facto) na sociedade arguida e agindo com o propósito de as fazerem suas, bem assim de as integrarem no acervo patrimonial daquela, não enviaram aos serviços da Administração do IVA as declarações periódicas a que acima se aludiu (pelo que não entregaram a quantia supradita em qualquer um dos serviços da Administração Fiscal dentro dos prazos legais de entrega nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos), jamais o tendo feito e, ao invés delas se apropriaram, fazendo-as suas e da sociedade arguida, querendo e sabendo que das mesmas se apropriavam indevidamente, lesando desse modo, e no montante global de € 247.294,01 o erário público da Administração fiscal.
Os arguidos JFML e JAGNM actuaram assim na qualidade de legais representantes da sociedade arguida, actuando em conjugação de esforços e intentos e em nome e no interesse colectivo daquela sociedade e sob um quadro volitivo único e subsistente que se propagou às sucessivas e contínuas omissões prestativas e, ao decidirem não entregar os montantes retidos a título de IVA, fizeram-no com intenção de os fazer seus, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado, que não os podiam utilizar em seu benefício pessoal ou em benefício da sociedade arguida, bem como não os podiam integrar no respectivo património ou no daquela, como efectivamente sucedeu.
Os arguidos JFML e JAGNM, ao actuarem como actuaram, não entregando ao Estado os impostos que lhe eram devidos agiram pois, com o propósito de obter vantagens patrimoniais a que sabiam não ter direito, o que quiseram e conseguiram, bem assim como com o propósito de causar prejuízo ao Estado como de facto causaram.
Os arguidos JFML e JAGNM agiram pois, de forma livre, voluntária e consciente em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que a respectiva conduta era proibida por lei.
Mais se provou que (da contestação e da prova produzida em julgamento);
A arguida MIPC:
Viveu em união de facto com JAGNM entre Dezembro 2002 e Junho de 2004.
Renunciou à gerência da sociedade arguida em 22 de Julho de 2004, renúncia registada pela Ap. 53/20080102.
Exerce as funções de recepcionista auferindo a quantia mensal de € 650,00.
Da remuneração mensal aufere apenas a quantia de € 485,00, estando o remanescente do vencimento a ser penhorado no âmbito de processo executivo.
Vive com os pais, em casa destes.
Tem o 12º ano.
Não tem antecedentes criminais.
O arguido JAGNM:
É empresário na área da restauração auferindo a quantia mensal de cerca de € 650,00,
Vive sozinho, em casa arrendada.
Paga de renda de casa a quantia mensal de € 550,00.
Tem 3 filhos de 18, 13 e 3 anos de idade, todos a cargos das respectivas mães.
Tem o 9º ano de escolaridade.
Por sentença proferida em 18/11/2005, na 3ª secção do 5º juízo Criminal de Lisboa no processo comum n.º 1132/99.1 SVLSB, transitada em julgado em 17/09/2007, por factos de 06/07/1999, o arguido foi condenado pela prática do crime de ofensa à integridade física simples e um crime de detenção de arma proibida, na pena única de 180 dias de multa à taxa diária de € 3,00, extinta pelo pagamento por decisão de 19/09/2008.
Por sentença proferida em 19/01/2010, na 2ª secção do 5º juízo Criminal de Lisboa no processo comum n.º 54/08.1 PCLRS, transitada em julgado em 21/02/2011, por factos de 24/01/2008, o arguido foi condenado pela prática do crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 7,00.
Por sentença proferida em 19/01/2010, na 1ª secção do 1º juízo Criminal de Lisboa no processo comum n.º 970/06.5 SFLSB, transitada em julgado em 23/09/2011, por factos de 06/07/2006, o arguido foi condenado pela prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 4,00, extinta pelo pagamento por decisão de 04/04/2013.
Por sentença proferida em 30/11/2011, na 3ª secção do 1º juízo Criminal de Lisboa no processo comum n.º 970/06.4 SFLSB, transitada em julgado em 25/01/2012, por factos de 02/02/2008, o arguido foi condenado pela prática do crime de ofensa à integridade física simples, na pena de seis meses de prisão, substituída por 180 dias de multa à taxa diária de € 5,00, extinta pelo pagamento por decisão de 07/09/2012.
O arguido JFML não tem antecedentes criminais.
A sociedade arguida não tem antecedentes criminais.
B) Matéria De Facto Não Provada
Dos relevantes para a decisão da causa não lograram provar-se os seguintes factos constantes da acusação:
A sociedade arguida “SEMA, Lda.” foi gerida de facto e de direito e até 22 de Julho de 2004 também pela arguida MIPC.
A arguida MIPC actuou assim na qualidade de legal representante da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse colectivo daquela sociedade e sob um quadro volitivo único e subsistente que se propagou às sucessivas e contínuas omissões prestativas e, ao decidir não entregar os montantes retidos a título de IVA, o fez com intenção de os fazer seus, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, que se destinavam e eram devidos ao Estado, que não os podiam utilizar em seu benefício pessoal ou em benefício da sociedade arguida, bem como não os podia integrar no respectivo património ou no daquela, como efectivamente sucedeu.
A arguida MIPC, ao actuar como actuou, não entregando ao Estado os impostos que lhe eram devidos agiu pois, com o propósito de obter vantagens patrimoniais a que sabia não ter direito, o que quis e conseguiu, bem assim como com o propósito de causar prejuízo ao Estado como de facto causou.
A arguida MIPC agiu pois, de forma livre, voluntária e consciente em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que a respectiva conduta era proibida por lei.
A) Motivação Da Decisão De Facto
A matéria de facto dada como provada teve por base a análise conjugada e o confronto de toda a prova produzida, nomeadamente, das declarações dos arguidos JAGNM e MIPC, dos depoimentos das testemunhas bem como dos documentos juntos.
Quanto às declarações dos arguidos salienta-se, desde logo, a credibilidade da versão apresentada pela arguida MIPC.
A arguida prestou declarações denotando grande seriedade, e fê-lo com naturalidade, clareza e isenção, relatando de forma o mais detalhada possível e consistente os factos que demonstrou ter conhecimento directo.
Apresentou-se com uma postura de humildade e de alguma consternação por toda a situação em que se viu envolvida, o que é compreensível face às consequências pessoais sofridas pela mesma, apresentando sempre a sua razão de ciência e justificação plausível para os factos que relatou.
Assim, as declarações da arguida por, verosímeis e convincentes merecerem a total credibilidade do tribunal.
Com efeito, a arguida negou a sua intervenção como gerente de facto na sociedade arguida, explicando e contextualizando o motivo pelo qual chegou a ser gerente de direito da sociedade arguida. A justificação apresentada foi o facto de ter vivido com o arguido JAGNM entre Dezembro 2002 e Junho de 2004, sendo que foi a pedido do mesmo que à data estava impedido de exercer essas funções por estar desde logo inibido de passar cheques.
Tal justificação foi corroborada pelo depoimento de outras testemunhas, sendo que, considerando as regras da experiência comum bem como os documentos necessários ao giro comercial de uma empresa de construção, é credível a versão apresentada.
Assim, a arguida afirmou, de forma convicta, que desconhecia o que se passava na empresa não exercendo as funções de gerência de facto. Com relevo adiantou que as reuniões eram entre os arguidos JFML e o JAGNM. Denotou conhecimento de tais factos por à data ser funcionária de uma empresa da qual também era sócio o arguido JFML. A arguida atendia telefonemas enviava faxes, efectuava transferências bancárias, em suma realizava todo o trabalho de secretariado.
A arguida confirmou que assinou contratos, cheques, letras e livranças a que lhe eram dadas como sendo necessários a pagamentos da empresa, desconhecendo para os quais os mesmos se destinavam em concreto.
De igual forma foram assinados documentos pelos demais arguidos.
Foi confrontada com o contrato de fls. 273, confirmando que a assinatura pertencia ao arguido JAGNM. Recorda que tais documentos foram entregues e assinados no escritório não se recordando na presença de quem.
Mais confirmou, sem quaisquer dúvidas, que o arguido JAGNM tinha conhecimento de tudo o que se passava na sociedade arguida tomando decisões sobre a mesma em conjunto com o arguido JFML.
Salientou que, MJ esposa do arguido JAGNM é que tratava da parte administrativa da sociedade arguida.
A arguida apenas teve conhecimento dos factos em apreço nos autos em 2008, uma vez que depois da separação nunca mais falou com o arguido JAGNM, só o voltando a ver em 2013 aquando da realização do julgamento do ISS.
Adiantou ainda que, no período em que viveram juntos o arguido andava de muletas, tendo-se lesionado mas ainda assim não deixou por completo de ir ao escritório, mantendo-se a par de toda a situação da empresa.
No que concerne às declarações de JAGNM o mesmo confirmou a relação de união de facto com a arguida MIPC.
Mais confirmou que, foi a seu pedido que a arguida MIPC passou a ter a qualidade de gerente da sociedade arguida, justificando tal para que o património desta não entrasse nas partilhas dos bens aquando do seu divórcio.
Assim, embora com nuances no motivo acabou por corroborar a versão da arguida MIPC.
Com efeito, confirmou que a mesma fazia trabalho de escritório e que a contabilidade da sociedade arguida era feita no exterior.
O arguido relatou a forma como entrou para a sociedade. Contudo, e à semelhança da arguida MIPC o arguido JAGNM negou que fosse gerente de facto, sendo que tal gerência era exercida por MJ e JFML (tendo este levado todo o material da empresa e até hoje nunca mais viu).
Esclareceu que as obras eram da sua responsabilidade, responsabilidade técnica e comercial, razão pela qual os autos de medição se encontravam assinados por si e tudo o que se relacionasse com a mesma também a si era dirigido. Confrontado com o teor fls. 632 e de fls. 176, 276 e 283 confirmou o seu teor e justificou a razão de a si serem dirigidos, como acima exposto, acrescentando ainda que o faziam porque era quem conhecia os directores de obra.
Contudo, tal versão foi contrariada pelas declarações da co-arguida bem como pelas evidências dos documentos por si assinados e depoimentos das testemunhas que a seguir se analisarão. O confronto de tais provas abalou a credibilidade da sua versão, aliada também às regras da experiência comum, em situações como a dos autos em que a mulher ou companheira apenas exercem as funções como gerentes de direito estando alheadas do giro e das decisões da empresa do marido/companheiro, ficando as mesmas, como no caso dos autos, responsáveis por avais pessoais dados à empresa em títulos de crédito, como decorre das livranças juntas a fls. 1396, 1411 e 1412.
O arguido adiantou que em finais de 2004 deixou de estar por completo na empresa, uma vez que em Janeiro de 2005 abriu uma discoteca, mudou de vida deixando a construção.
O arguido negou que tivesse assinado os contratos. Todavia, a assinatura de tais contratos quando comparada a olho nu é semelhante à do arguido designadamente no TIR e na procuração junta. Acresce que, a mesma foi reconhecida pela sua ex-companheira que exercia funções de secretária conhecendo bem a letra e a assinatura do arguido. O arguido adiantou ainda não saber de quem é assinatura do contrato de fls. 286, e não reconheceu, igualmente, como suas as assinaturas dos documentos de fls. 292 a 301.
Confirmou, de igual forma, que a arguida MIPC saiu da empresa antes de si porque acabaram a relação.
Não obstante toda a versão negatória e a insistência relativamente à falsificação das assinaturas, a verdade é que, os actos de gestão de facto, decisões tomadas, ordens e instruções dadas no âmbito da gestão de uma pessoa comercial não se subsumem nem se traduzem unicamente a tais actos.
Na verdade, os actos de gestão e o exercício das funções de gerência de facto podem e muitas vezes são apurados pelo dia a dia na empresa testemunhada por funcionários e clientes, como aconteceu sem qualquer dúvida no caso em apreço.
Vale isto por dizer que, os documentos assinados corroboram a versão apresentada pela coarguida, sendo prova de factos instrumentais e não indispensáveis à formação da convicção da formação do tribunal.
Aliás, a credibilidade da versão negatória do seu depoimento acabou por ser abalada pela justificação que o próprio apresentou para que tivesse sido a arguida MIPC a assumir a qualidade de gerente, acabando por se contradizer.
Tais declarações relevaram também para a prova das suas situações socioeconómicas, bem como familiares.
Mais se atendeu ao depoimento das seguintes testemunhas:
CSB, jurista técnica superior da direcção de finanças de Setúbal no departamento do núcleo de investigação criminal. Assim, a testemunha revelou conhecimento dos factos através do exercício das suas funções.
Esclareceu que só ficou por liquidar IVA de 2004 (fls. 764), houve pagamento dos montantes do IVA, não chegavam atempadamente dos elementos contabilísticos.
Com efeito, a própria testemunha de forma muito convicta, confirmou que JAGNM, não obstante ter renunciado à gerência, assumia a gerência de facto elaborando e assinando orçamentos e medições.
Quanto à arguida MIPC pelos elementos que analisou, e pela experiência que detém, a mesma verificou que a gerência de direito ficou a cargo daquela porque à data era a companheira do arguido JAGNM, não exercendo quaisquer actos de gestão como gerente de facto.
O arguido JFML, à semelhança do co-arguido JAGNM estava a par de todas as situações da empresa gerindo de facto, em conjunto com este, a sociedade arguida.
A justificação apresentada, à data da acção inspectiva, pelo arguido JFML para os não pagamentos era o alegado desvio de dinheiros, designadamente, do IVA, por parte do arguido JAGNM.
Mais confirmou que se apercebeu que os sócios JFML e JAGNM estavam incompatibilizados, o que justifica as declarações do arguido JAGNM.
Comprovou pelos elementos contabilísticos que não apresentaram as declarações referidas na matéria apurada.
A testemunha foi confrontada com o teor de fls. 272 A e seguintes do apenso tendo confirmado o seu teor.
A testemunha prestou um depoimento isento e claro merecendo a credibilidade do tribunal quanto aos factos que revelou ter conhecimento e supra referidos.
IMG contabilista da sociedade arguida SEMA entre os anos de 2004 e 2005 que prestou depoimento de modo muito esclarecedor, claro e com grande isenção.
A testemunha tem um gabinete de contabilidade, tendo convictamente confirmado que quem a contactou e contratou os seus serviços foram os arguidos JFML e JAGNM (já depois do acidente que este teve).
Esclareceu que a empresa dedicava-se à construção civil, área específica e que eram os referidos arguidos que geriam a empresa e que estavam ocorrente de tudo, designadamente dos não pagamentos e da falta da entrega de elementos para a entrega das respectivas declarações de IVA. E, que a escrita era feita pela esposa do arguido JFML, MJ não tendo a arguida MIPC qualquer intervenção na sociedade.
Adiantou que os documentos não eram entregues atempadamente, designadamente e especialmente a documentação bancária.
Foi a própria testemunha que facultou ao inspector todas as pastas porque ninguém as foi levantar, versão que colide com a apresentada nesta parte pelo arguido JAGNM.
Mais confirmou que as facturas dos clientes foram todas lançadas, confirmando os valores efectivamente recebidos pela sociedade arguida.
De relevante confirmou ainda que cada um dos referidos arguidos comprou um BMW afirmando ter visto os contratos de aluguer que se mostram juntos aos autos supra referidos.
No que concerne aos depoimentos de MFC e APC, respectivamente, mãe e irmã da arguida MIPC, os mesmos apenas relevaram para a confirmação da versão apresentada pela arguida quanto à relação tida com JAGNM, os problemas financeiros com que a mesma ficou por via desse relacionamento, tendo o vencimento penhorado, bem como as funções de secretária que exerceu à data.
Não obstante a relação familiar com a arguida prestaram depoimento de forma isenta, relatando apenas os factos que tinham conhecimento.
Por fim, atendeu-se ao depoimento de FMP, assessora na administração tributária. A testemunha teve intervenção na acção inspectiva à sociedade arguida, tendo pelos elementos analisados concluído, sem quaisquer dúvidas, pela falta de declarações e pela falta do imposto nos períodos referidos na matéria apurada bem como do efectivo recebimento dos montantes.
Tal conclusão resultou da análise da documentação da contabilidade e dos cruzamentos de dados com os clientes. Mais esclareceu que as notificações foram enviadas para as moradas dos sócios e para a sede, o que se extrai do expediente das mesmas juntas aos autos.
À semelhança das testemunhas anteriores, depôs de forma isenta e clara sendo credível o seu depoimento, pela razão de ciência que denotou ter dos factos a que respondeu.
Assim, considerando as declarações prestadas pelos arguidos, a certidão da conservatória do registo comercial relativa à matrícula da sociedade arguida, junta aos autos, e onde também consta a gerência exercida pelos arguidos (cfr.866 a 869), e os quantos à demais matéria apurada os seguintes documentos de fls. 16 a 187, 191 a 197, 198 a 204, 211 a 287, 289 a 739, 3 e seg. do apenso, nomeadamente: Elementos contabilísticos referentes à relação de IRS descontado aos funcionários da sociedade arguida; recibos comprovativos dos pagamentos de serviços por parte da sociedade arguida; prints da DGSI extractos de conta corrente da sociedade arguida e das clientes da mesma; cópias das facturas emitidas pela sociedade arguida, referidas nos factos provados, cópias dos cheques referentes ao pagamento dos serviços e IVA; auto de notícia de fls. 290 e seg.; relatório de inspecção de fls. 298 e seg.; parecer de fls. 740 a 770;demostração de resultados balancete de contabilidade geral de fls. 257 a 268 do apenso; contratos de aluguer de longa duração (datados de 22/01/2004, 05/02/2004, 05/02/2004-fls. 272 -A a 274), contrato de prestação de serviços de contabilidade fls. 1350 a 1352; livranças (fls. 1393, 1396, 1411 e 1412);
O tribunal não ficou com quaisquer dúvidas sobre os factos tal como constam da fundamentação de facto.
Acresce que, não foi produzida qualquer prova que abalasse as declarações da arguida que, como se viu, foi corroborada pelas testemunhas ouvidas em sede de julgamento, razão pela qual o tribunal não considerou como provados os factos referentes à mesma.
Ademais, o arguido JFML optou por não estar presente não tendo contribuído com a sua versão para o esclarecimento dos factos. Todavia, a prova produzida e acima analisada foi bastante para o convencimento do tribunal quando à prática dos factos relativamente, também, ao referido arguido em conjunto com o arguido JAGNM.
Por fim, relevaram os certificados de registo criminal juntos a fls. 1236 e 1400 a 1408 dos autos de onde não consta qualquer inscrição.
(…).”.
IV
Apreciando a única questão [(i)] aportada ao conhecimento deste Tribunal ad quem, reclama o recorrente a sua absolvição da prática do crime por que foi condenado, um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º, nº 1, do R.G.I.T. e 30º, nº 2, do Código Penal, alegando que à data da prática dos factos o mesmo já havia renunciado à gerência da sociedade arguida “SEMA, Ldª”.
Sabido é que as Relações conhecem de facto e de direito, nos termos prevenidos no artigo 428º, do Código de Processo Penal, sendo certo que, no tocante à questão de facto, a apreciação e (eventual) alteração do decidido na primeira instância se pode fazer através de dois mecanismos legais, a saber: (i) o da impugnação alargada ou erro de julgamento, ínsito no artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, dependente de suscitação por banda do recorrente e do cumprimento, pelo mesmo, dos ónus de impugnação especificada a que alude o citado preceito legal, condições para que o Tribunal da Relação dele [do erro de julgamento] conheça, podendo, então, socorrer-se da prova por declarações, por depoimentos ou por documentos lato sensu que os autos contenham; e (ii) o da impugnação restrita, porque cingida ao texto da decisão recorrida, sem recurso ou apelo a elementos estranhos à própria decisão (como sejam quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento), como se aquela decisão de peça autónoma se tratasse, através da invocação dos vícios prevenidos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, não dependente de alegação do recorrente, outrossim, de conhecimento ex officio.
Ora, como claramente decorre da respectiva peça recursiva, o arguido JAGNM funda aquela sua pretensão chamando à colação documentos juntos aos autos – a fls. 1294 a 1298 [certidão da Conservatória do Registo Comercial] e a fls. 1299 [acta de 16.05.2003, relativa a Assembleia geral extraordinária da sociedade arguida] – dos quais decorre ter o mesmo cessado funções de gerência, na sociedade arguida, em 16.05.2003, por renúncia.
Porém, em lado algum da sua peça recursiva o arguido invoca erro de julgamento nos termos do estatuído no citado artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal e aquele facto não conhece espelho na decisão recorrida.
Vale o exposto por afirmar que este Tribunal ad quem não pode dele conhecer ou apreciar, como pretende o recorrente.
Porque assim, a apreciação (e eventual alteração) da decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo por parte deste Tribunal ad quem mostra-se circunscrita à apreciação oficiosa dos vícios da decisão sobre matéria de facto, de harmonia com o estatuído no artigo 410º, nº 2, do Código Processo Penal, repetindo que os mesmos hão-de resultar do texto da decisão recorrida e evidenciando que, também a este propósito, o recorrente nada invoca ou reclama.
Ora, convenhamos, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência de qualquer um dos vícios elencados no mencionado preceito. Investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto dada como provada seja insuficiente para fundamentar a solução de direito atingida, não se vê que se haja deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, como não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos provados ou entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras de experiência, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário. De igual modo, do texto da decisão recorrida não se detecta qualquer violação do favor rei, na medida em que se não verifica, nem demonstra que o Tribunal de julgamento haja resolvido qualquer dúvida contra o arguido.
Por outro lado, conceda-se, a decisão recorrida não deixa de expor, de forma suficiente e objectiva, os motivos que fundamentaram a decisão sobre matéria de facto, com exame criterioso das provas que abonaram a decisão e respeito maxime do estatuído no artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Isto é, também não padece a sentença recorrida de qualquer nulidade ou o processo de qualquer invalidade que não deva considerar-se sanada – cfr. artigo 410º, nº 3, do Código de Processo Penal.
Em consequência, forçoso é concluir que a factualidade assente pelo Tribunal a quo se mantém nos seus precisos termos e sedimentada e definitivamente fixada se mostra.
Ex abundantis sempre se dirá que a consideração do facto reclamado pelo recorrente não importaria in casu [porque demonstrada está a gerência de facto da sociedade arguida, por banda do recorrente, à data da prática dos factos cujo cometimento lhe(s) é imputado (sublinhado nosso)] o vencimento da sua pretensão.
Como se lê no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 18.06.2013, proferido no processo nº 345/09.4 IDFAR.E1, relatado pelo Exmº Juiz Desembargador Gilberto Cunha, disponível em www.dgsi.pt/jtre:
“Como é sabido as pessoas colectivas, entres as quais se inclui as sociedades comerciais, não tem vontade própria, emergindo esta da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar.
No caso das sociedades comerciais por quotas, estas são administradas e representadas por um ou mais gerentes, que são designados no contrato de sociedade ou eleitos posteriormente por deliberação dos sócios, se não estiver prevista no contrato outra forma de designação (art.252º, nºs 1 e 2, do Código das Sociedades Comerciais).
Entre outros, estão sujeitos a registo a constituição das sociedade e a respectiva gerência ou administração, presumindo-se que existe a situação jurídica, nos precisos termos em que está definida no registo.
O registo comercial destina-se a dar publicidade sobre a situação das sociedades, tendo em vista a segurança do comércio jurídico.
A certidão permanente do registo comercial junta a fls. (…), cuja autenticidade não foi posta em causa, nomeadamente através da arguição da sua falsidade e constituindo esta documento autêntico, faz prova plena dos factos nela atestados.
Resulta desse documento que a sociedade (…), com o número de pessoa colectiva (…), sociedade por quotas, tem por objecto social (…), encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Tavira e desde a sua constituição (…), teve como sócios e gerentes (…), os quais em (…) renunciaram à gerência e transmitiram as suas quotas (…).
Assim, é irrefutável que à data dos factos, (…), o arguido/recorrente (…) não era gerente de direito da sociedade comercial por quotas (…). Nessa época eram gerentes da sociedade os seus filhos (…), que foram absolvidos dos crimes que lhes eram imputados, por não se ter provado que tivessem tido qualquer participação efectiva e consciente por parte daqueles arguidos (…) na gestão financeira da empresa, nem nas condutas provadas do co-arguido (…) e também não se ter provado qualquer forma de comparticipação daqueles na conduta deste.
Mas decorre da factualidade dada como provada no acórdão recorrido que à data dos factos que aqui estão em causa era o arguido (…) quem geria, de facto essa empresa e que no exercício desta actividade, era este arguido quem, em nome da mesma, designadamente, recebia dinheiro dos clientes, preenchia as facturas e os recibos correspondentes, afectava os meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes, pagava aos fornecedores, sendo o responsável pelo apuramento e pagamento dos impostos devidos, designadamente o I.V.A.
Da materialidade dada como provada não emerge que tais poderes lhe tenham sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e por mandato formalizado através de qualquer instrumento legal.
Mesmo assim e admitindo até, como alega o recorrente, que a assunção por ele de tais poderes resultou de um consentimento tácito dos seus filhos, à data sócios e gerentes da sociedade, tal circunstância, ao contrário do que ele defende, não exclui a sua responsabilidade penal.
Com efeito, tal circunstância não afasta a sua responsabilidade penal individual por actuação funcional e actuação em nome e representação da sociedade comercial (…).
Na verdade sobre a actuação em nome de outrem o art. 6º do RGIT, à semelhança do que estatui o art.12º do Código Penal, estabelece o seguinte quadro normativo:
1. Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
2. O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes. (…).
Ora, a lei é clara e não deixa margem para qualquer dúvida, no sentido de que o representante voluntário da sociedade, como é a situação relativa à actuação do arguido/recorrente (…) nos termos apurados no acórdão recorrido, responsabiliza-o penalmente, a tal não obstando sequer a circunstância por si alegada de os poderes que assumiu relativos à administração da sociedade (…) lhe não terem sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e por mandato formalizado através de qualquer instrumento legal, de acordo com o disposto no nº2 do citado preceito, que prescreve de forma insofismável que a atribuição dos poderes de representação não necessita de ser formal.
E também é irrelevante o facto dele não ter retirado qualquer benefício em proveito próprio.
Na verdade, por um lado, o agente que actua funcionalmente não realiza um interesse próprio, mas o da entidade em cujo interesse age. Por outro, as normas tipificadoras dos crimes em causa – abuso de confiança fiscal e fraude fiscal – são dirigidas a todos os que podem realizar a conduta proibida, independentemente dos interesses cuja realização visam satisfazer.
Em matéria das infracções fiscais o nosso ordenamento jurídico consagrou o princípio da responsabilidade penal cumulativa das pessoas colectivas, designadamente das sociedades e dos seus administradores e representantes (art.7º do RGIT).
Mas, como dissemos, mesmo que a lei exija como elemento do tipo determinados elementos pessoais e estes só se verificarem na sociedade ou quando o agente pratique o facto para a realização de um interesse próprio e esse interesse é o da sociedade, mesmo nessas situações o mencionado art.6º do RGIT estende a responsabilidade penal ao agente que actua como administrador da pessoa colectiva ou em sua representação.
É que a vontade da pessoa colectiva não se confunde com a vontade dos titulares dos seus órgãos ou representantes, embora a pressuponha na sua formação, mantendo, contudo, a vontade individual a sua autonomia.
Como é sublinhado por André Teixeira dos Santos, “O Crime de Fraude Fiscal”, pp. 264/265 «tanto na representação legal, como na representação voluntária, o representante tem de cumprir os deveres extra-penais tributários que competiriam ao representado … encontrando-se não só adstrito aos deveres de verdade e de transparência fiscais, como também numa situação privilegiada de “domínio” do facto criminoso … não exigindo o tipo (fraude fiscal) que a vantagem patrimonial beneficie o agente do crime». Acrescenta ainda este autor (Ob cit. pp. 264/265) que à semelhança do que acontece no art.12º do C. Penal, o art.6º, nº1 do RGIT prevê a extensão da punibilidade em moldes de responsabilizar criminalmente o representante legal ou voluntario mesmo nos crimes específicos (…), sendo o critério que fundamenta a ampliação do circulo de sujeitos activos possíveis do crime relativamente aos representantes reside em o instituto da representação de proximidade material do representante em relação ao bem jurídico de modo a que fique em condições de realizar plenamente o tipo de ilícito, não obstante ser um crime especifico. Por outras palavras, a representação permite a existência de uma identidade da situação do intraneus com a do representante que permite a este agredir o bem jurídico no mesmo modo privilegiado que o sujeito passivo do imposto.
Tese que é corroborada pelo nº2 do art.6º do RGIT ao prever que a cláusula de extensão da punibilidade tem aplicação ainda que “seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes”».
Assim, o administrador ou representante de facto - como é a situação que decorre da materialidade apurada no acórdão recorrido relativamente à actuação do arguido/recorrente (…) – ou seja aquele que exerce efectivamente o poder de administração da empresa, ainda que careça de legitimidade para tal, responde como se fora administrador de direito, por força do art.6º do RGIT, a tal não obstando sequer a circunstância de os poderes que assumiu relativos à administração da sociedade (…) não lhe terem sido conferidos nos termos definidos estatutariamente e por mandato formalizado através de qualquer instrumento legal e de não ter retirado qualquer benefício em proveito próprio.”.
Em face do que se deixa exposto, é, pois, improcedente o presente recurso.
V
Tendo em consideração que o recorrente decaiu totalmente no recurso por si interposto, ao abrigo do disposto nos artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1, do Código de Processo Penal, 8º, nº 9, com referência à Tabela III anexa, do Regulamento das Custas Processuais, impõe-se a respectiva condenação nas custas, fixando-se a taxa de justiça devida em 4 (quatro) unidades de conta.
VI
Decisão
Nestes termos acordam em:
A) - Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido JAGNM e, consequentemente, manter a sentença recorrida nos seus precisos termos.
B) - Condenar o recorrente nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) unidades de conta.
[Texto processado e integralmente revisto pela relatora (cfr. artigo 94º, nº 2, do Código de Processo Penal)]
Évora, 03-11-2015
Maria Filomena Valido Viegas de Paula Soares
Fernando Paiva Gomes Monteiro Pina