Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1158/08.6GTABF.E1 |  |
EXAME DE PESQUISA DE ÁLCOOL
ERRO MÁXIMO ADMISSÍVEL
1. Não prevendo a lei qualquer margem de erro, para os resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, em que são usados aparelhos certificados e não existindo quaisquer elementos de prova que suscitem dúvidas sobre a fiabilidade de aparelho concreto usado no exame, deve considerar-se assente o resultado obtido, sem dedução de qualquer margem de erro.
2. Tendo o tribunal considerado como provado um valor inferior ao resultado do exame efectuado e não decorrendo dos autos, nem da fundamentação da decisão recorrida, que tenha sido produzida prova susceptível pôr em causa a fiabilidade do aparelho usado, ocorre o vício de erro notório na apreciação da prova.
Acordam, precedendo conferência, na Relação de Évora:
I - Relatório
Nos autos de processo abreviado ….do 2.º Juízo de Competência Criminal de Loulé, foi submetido a julgamento o arguido M.I.P., melhor identificado nos autos, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos art. 292.º n.º1 e 69.º n.º1, alin. a) do Código Penal, vindo, por sentença proferida em 11.03.2009 (mas apenas depositada em 25.03.2009, a ser absolvido da prática desse crime (cf. fls.66 a 78).
Não conformado, o Ministério Público veio interpor recurso para esta Relação, nos termos constantes de fls.83 a 91, pugnando pela revogação da sentença e sua substituição por outra que condene o arguido pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1- O arguido foi submetido ao teste de despistagem de álcool no sangue, através do ar expirado, no aparelho "DRAGER 7110 MKIII P", tendo acusado uma "tas" de 1,28 g/l em contraprova.
2- O aparelho "Drager, modelo 7110 MKIII P" foi construído, aferido, fiscalizado e aprovado para detectar taxas de álcool no sangue e não margens de erro, pelo que haverá sempre uma certeza maior na "tas" do que nas "margens de erro", e, isto dentro do relativismo em que todos vivemos e laboramos.
3- Ao não se entender assim, O Tribunal "a quo" estará em nossa opinião a questionar o suporte legal de toda e qualquer decisão, pois a tudo, incluindo as doutas decisões ou despachos sejam de quem forem, poder-se-á aplicar margens de erro...
4- Os analisadores quantitativos de álcool no ar expirado, maxime aquele em que o arguido foi testado, são aprovados pelo Instituto Português da Qualidade e sujeitos a verificações periódicas que obedecem a exigências técnicas, metrológicas e físicas, legalmente fixadas.
5- Os "EMA" -erros máximos admissíveis - são considerados aquando da aprovação e das verificações periódicas a que são sujeitos os alcoolímetros e também antes da certificação pelo "IPQ", regime a que o "DRAGER 7110 MKIII P" foi submetido.
6- Não existem razões para o Julgador aplicar uma vez mais tais "pretensas margens de erro", as quais foram oportunamente consideradas pelo Instituto Português da Qualidade.
7- Existe Jurisprudência recente que aponta no sentido por nós preconizado no presente recurso, nomeadamente: Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 22/5/2007, proc.441/07-1, in www.dgsi.pt.. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 3/10/2007, proc.4223/2007 e da Relação do Porto de 6/2/2008, Proc.JTRP00041033,RP200802060716626, também na www.dgsi.pt., entre outras decisões semelhantes. Em sentido idêntico Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Recurso n°3095/07, de 25 de Março de 2008, Proc. 1026/07 9GB LLE, do 2° juízo criminal, tendo sido anulado o julgamento da 1.ª instância, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, Recurso n°1213/08-1, de 24/6/2008.
8- Apesar de na douta sentença se explicitarem os argumentos que levaram à aplicação ao caso concreto das margens de erro admissíveis:"EMA", afigura-se-nos que são insuficientes e não adequados ao caso concreto, devendo ser afastados.
9- Ao decidir pela absolvição do arguido violou a douta sentença recorrida, o consignado no art. 292°, n°1, do Código Penal e 410°,n°2, al. c) do Código de Processo Penal, devendo ser substituída por outra que retire os factos dados como não provados, considerando-os provados e condene o arguido pela prática de um crime de Condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. no artigo 292°, n°1 Código Penal.
10- Deverá também o arguido ser sancionado na inibição de conduzir veículos com motor, aliás como o impõe o art. 69° do Código Penal.”
O arguido não respondeu ao recurso, que veio a ser admitido por despacho de 25.06.2009.
Nesta Relação o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto, acompanhando e subscrevendo os fundamentos invocados pelo Ministério Público na motivação do recurso, emitiu o douto parecer de fls.109 a 113 no sentido da procedência deste.
Foi cumprido o disposto no art. 417 n.º2 do CPP, não tendo o arguido usado do direito de resposta.
Efectuado o exame preliminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência cumpre agora decidir.
II – Fundamentação.
Delimitação do objecto do recurso.
Como é amplamente sabido, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões e por elas limitado - veja-se o Ac. do S.T.J. de 19/4/94, C.J., Ano II, Tomo II, pg. 189 e ainda, entre muitos outros, os Ac. do S.T.J. de 29/2/96, proc. n.º 46740, de 21/4/97, proc. n.º 220/97, de 2/10/97, proc. n.º 686/97 e de 27/5/98, proc. n.º 423/98, no C.P.P. Anotado de Simas Santos e Leal Henriques, 2ª Ed., pag. 808, 795 e 797, respectivamente - isto sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como o são as nulidades insanáveis e os vícios da sentença prevenidos no art. 410 n.º2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” - Ac. do Plenário das secções do STJ de 19.10.95, in D.R. I-A Série de 28.12.95.
No presente recurso está em causa, no essencial, saber se o julgador incorreu em erro notório na apreciação da prova ao aplicar à TAS revelada pelo alcoolímetro uma margem de erro de 8% e as consequências daí decorrentes.
O tribunal deu como provados e não provados os seguintes factos:
Factos provados.
1. No dia 17 de Outubro de 2008, pelas 22h30m, o arguido conduzia o ciclomotor de matrícula ---LLE----, na Rua Marçal Pacheco, área desta comarca de Loulé.
2. O arguido efectuava a condução do aludido veículo automóvel, naquelas condições de tempo e lugar, com uma taxa de álcool no sangue de 1,1776 g/l.
3. O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
Não se provou que:
1. O arguido conduzia com uma taxa de álcool no sangue de 1,28g/l.
2. O arguido, agindo de forma livre, consciente e deliberada, conduziu o referido veículo na via pública bem sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que lhe poderia determinar, como determinou, uma TAS superior a 1,2 g/l e que, por isso, não lhe era lícito conduzir, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
O tribunal recorrido fundamentou o julgado em matéria de facto nos termos seguintes:
“O tribunal fundou a sua convicção, desde logo, no depoimento da testemunha A.G., que foi o militar da GNR que procedeu à fiscalização e autuação do arguido e que depôs com conhecimento directo dos factos em discussão de forma segura, isenta, pormenorizada e espontânea e, por conseguinte, credível.
O decidido fundou-se ainda nos documentos constantes dos autos, designadamente, o auto de notícia de fls. 4, os talões extraídos do alcoolímetro de fls. 3 e o certificado de registo criminal de fls. 65.
No que concerne à taxa de álcool no sangue que concretamente resultou provada, fundou-se o decidido no teor do já mencionado talão de contraprova extraído do alcoolímetro e constante de fls. 3. Nos termos do exame efectuado acusou o alcoolímetro uma TAS registada de 1,28 g/l. Sucede, porém, que tal resultado registado não basta para que se considere provado que o arguido conduzia com uma tal taxa.
Efectivamente, os resultados dos alcoolímetros revelam uma taxa de erro máximo admissível (EMA).
Os EMA – para os quais nos remete a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, a qual, por seu turno, remete para a Recomendação OIML R 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal - são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, representam um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto de aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
Atendendo à margem de erro legalmente admissível no caso dos alcoolímetros, deve apenas ser considerada, no caso dos autos, uma taxa de álcool no sangue que reflicta a dedução da margem de erro de 8 % (de acordo com os limites máximos de erro do valor efectivamente registado estabelecidos em Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal - Recomendação R 126 - e na Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, ou seja, uma TAS de 1,1408 g/l.
Tendo o alcoolímetro registado uma TAS de 1,28 g/l e sabendo-se que tal resultado se enquadra dentro dos limites de erro máximo admissível (porque se assim não fosse aquele alcoolímetro não teria sido aprovado - quer na primeira verificação, quer nas periódicas), é possível formar a convicção de que o arguido detinha uma TAS efectiva situada entre 1,1776 g/l e 1,3824 g/l.
Ora, sucede que em direito penal, nenhuma incerteza - de medição ou qualquer outra – pode ser valorada em desfavor do arguido e, por conseguinte, não pode senão considerar-se provado – com um grau de suficiência e convicção bastante para fundar uma decisão de índole criminal – que o arguido era portador de uma TAS de 1,1776 g/l.
Impõe-se, a todo o custo, evitar condenações potencialmente injustas.
Conforme se lê em Acórdão da Relação de Guimarães datado de 26-02-2007, in www.dgsi.pt , cujo entendimento perfilho:
“No nosso sistema processual penal – artigo 125.º - são aplicáveis as provas que não foram proibidas por lei.
Um dos meios de obtenção da prova é o exame – artigo 171.º, que mais não é do que um meio através do qual se captam indícios relativos à prática de uma infracção e que tanto pode ser realizado em pessoas e lugares, como em coisas, por mera observação, quer pela utilização de aparelhos ou mecanismos.
Casos há em que a lei impõe que a prova seja feita por determinados meios e outros em que estabelece o respectivo valor, o que se passa, por exemplo, com a prova pericial (artigo 163.º), as reproduções mecânicas (artigo 167.º), os documentos autênticos e autenticados (artigo 169.º) e com a confissão integral e sem reservas por parte do arguido (artigo 344.º).
Porém, no caso dos exames, na ausência de outra expressa, a regra é a prevista no artigo 127.º, isto é, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A colheita de ar expirado, para efeitos de determinação da presença de álcool no sangue, mais não é do que um exame, levado a cabo por um meio técnico adequado, mas, afinal, susceptível de erro, conforme determinam os critérios científicos, controlados pela Organização Internacional de Metrologia Legal”
Decidindo.
São conhecidas as divergências, nível jurisprudencial, que a questão anteposta tem suscitado, na sequência de recursos interpostos de decisões dos tribunais de 1ª instância, que, com frequência, a partir do ofício da DGV n.º 14811, de 11/7/2006, divulgado pelo Conselho Superior da Magistratura, vem aceitando a existência de erros máximos admissíveis (EMA), dos aparelhos de teste de pesquisa de álcool que vêm sendo utilizados e daí, com base nesse mesmo acto de natureza administrativa, presumem que a taxa detectada é afectada, necessariamente, por eles, praticando, de forma automática, o respectivo desconto.
Afigura-se, ressalvado o muito e devido respeito pela posição adversa, que a razão está do lado dos que entendem que não há que fazer nenhuma dedução de margem de erro, como já decidimos em múltiplos acórdãos proferidos nesta Relação, nomeadamente no Recurso n.º 1213/08, proveniente do 2.º Juízo Criminal de Loulé, citado na motivação do recurso e que seguiremos de perto.
Convém começar por recordar que o procedimento para a fiscalização da condução sob influência do álcool se encontrava previsto, ao tempo dos factos, ou seja, em 17 de Outubro de 2008, nos art. 152.º a 156.º do Código da Estrada, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro.
Determina o n.º1 do art.153.º do referido diploma que “o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade, mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”. [1]
Por seu turno, o art. 158.º nº1 estipula, para além do mais e no que agora interessa, que são fixados em regulamento:
a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas;
b) os métodos a utilizar para determinação do doseamento de álcool ou de substâncias legalmente consideradas como estupefacientes ou psicotrópicas no sangue. (…).
Esta matéria foi regulamentada primeiro pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro, e posteriormente pela Portaria nº 1006/98, de 30 de Novembro, que fixou os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue para confirmação de substâncias psicotrópicas.
Em nenhum destes diplomas foi fixada qualquer margem de erro a atender pelo julgador ou pelos agentes de autoridade nos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, obtidos através de aparelhos aprovados para o efeito (cf. Acs. da Relação de Lisboa de 03/07/2007, nº 5092/2007-5 e da Relação do Porto de 14/03/2007, nº 0617247, ambos acessíveis in www.dgsi.pt ).
Sendo certo que, em caso de dúvida sobre a autenticidade dos valores obtidos, a contraprova, por aparelho igualmente aprovado ou por análise ao sangue, estava sempre ao alcance do inspeccionado, sendo apenas necessário que o requeira, como decorria do art. 159.º n.º 2 do C. Estrada e para isso era e é expressamente notificado. A lei previa essa possibilidade (direito para o inspeccionado), no DR.n.º24/98, artigo 6° e respectivos procedimentos na Portaria n.º 1006/98, de 30 de Novembro. [2]
Para além disso, no que respeita aos aparelhos de pesquisa de álcool utilizados como equipamento de fiscalização estradal, é de referir que são aprovados pela DGV, após prévia aprovação pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), entidade a quem cabe garantir a observância dos princípios e das regras que disciplinam a normalização, a certificação e a metrologia – cf. Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, Portaria 962/90, de 9 de Outubro, e art. 12.º do citado DR n.º 24/98. [3]
E tal como sucede em qualquer aparelho de medição os ditos instrumentos funcionam com margens de erro que tomam em conta as prescrições de ajuste (vulgo “erros”) estabelecidas pelo fabricante, aquelas de acordo com directivas comunitárias ou, na sua falta, das recomendações da organização Internacional de Metrologia Legal ou outros procedimentos aplicáveis indicados pelo IPQ (art. 1º nºs 2 do DL nº 291/90 de 20/9, consagrando o nº 3 do mesmo preceito as operações que o controlo dos instrumentos de medição compreendem).
Da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, – Regulamento do Controle Metrológico dos Alcoolímetros - actualmente em vigor e que já vigorava ao tempo dos factos – retira-se que os erros máximos admissíveis são considerados aquando da “aprovação de modelo/primeira verificação” e na “Verificação periódica/verificação extraordinária” e não aquando de actos de fiscalização.
O Código da Estrada, no seu art.151.º n.º3 e 4 (na redacção anterior à data da prática dos factos pelo arguido), determinava que os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, faziam fé até prova em contrário, não abrindo aí margem para qualquer correcção. A mesma regra está consagrada no n.º3 e 4 do art. 170.º daquele diploma, na redacção actual.
Assim os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariado através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (art.347.º Código Civil).
Vale pois aqui apenas e como expressamente vem referido pelo preceito, a prova que for feita em contrário desse resultado.
Assim é sempre de considerar o resultado obtido no exame de contra-prova, quando esta tiver tido lugar (cf. art.153.º n.º6 do CE), o que, no caso concreto, aconteceu, pois que o resultado do exame inicial era de 1,33 g/l, como o atesta o talão junto a fls.3.
Significa isto ainda que o Tribunal não tem que acatar instruções emitidas pela DGV/ANSR, dirigidas aos agentes autuantes que lhes imponham que estes procedam a deduções aos valores indicados pelos alcoolímetros, pois está apenas sujeito à aplicação da Lei e não de circulares. Circular é uma ordem de serviço ou instrução emanada de qualquer superior para os seus subalternos – Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, 8.ª ed., pág. 238.
Em suma, ao proceder-se, em sede de julgamento, a uma nova dedução da referida margem de erro admissível, já considerada pelo IPQ, está-se e com todo o respeito, a introduzir-se uma distorção nos resultados obtidos pelos aparelhos de alcoolímetros que foram sujeitos a controlo metrológico, passando a efectuar-se uma dupla ponderação destas margens de erro e a criar-se uma deformação no sistema legal.
Sobre a questão em apreço e com uma clarividente abordagem, escreveu-se no acórdão da Relação do Porto de 12.12.2007, relatado pelo ilustre desembargador, António Gama, no âmbito do rec. n.º 44023/07, acessível in www.dgsi.pt, o seguinte, que reflecte aquilo que pensamos sobre o assunto e cuja exposição consideramos magistral:
“Do ponto de vista metrológico é …importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; já a incerteza toma a forma de um intervalo de valores que podem com razoabilidade ser atribuídos ao objecto da medição (precisamente porque se desconhece o seu valor verdadeiro), sendo predicável de todos os resultados que sejam obtidos em condições similares.
Na linguagem comum, a palavra incerteza está associada ao conceito geral de dúvida. No entanto, e na perspectiva do metrologista, falar-se de incerteza da medição não implica que se coloquem dúvidas sobre a validade dessa medição, porquanto o conhecimento da incerteza implica, precisamente, uma confiança acrescida na validade do resultado de uma medição.
Nestas circunstâncias, pois, o jurista não pode, considerando os conceitos (metrológicos) de incerteza ou erro, concluir, sem mais, sempre que com eles se tope, pela inevitável existência de uma dúvida («razoável») para efeitos jurídico-penais.
A fazê-lo, estaria a transpor, sem os entender, conceitos próprios da ciência metrológica, ignorando o seu sentido técnico rigoroso e utilizando-os, antes (de forma ilegítima), como sinónimos dos conceitos equivalentes da linguagem comum quando, como se vê, estão muito longe dela.
Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante.
O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivalente à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado.
A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam.
Instrumentos destinados a efectuar medições similares podem, naturalmente, ter margens de erros (máximo) diferentes, consoante os fins a que se destinam: numa balança de um supermercado poderá admitir-se uma margem de erro máximo que seria de todo impensável aceitar numa balança utilizada num laboratório farmacêutico, por exemplo. Mas em qualquer dos casos, precisamente porque a margem de erro é definida dentro de limites considerados toleráveis para a respectiva finalidade, pode atribuir-se fiabilidade ou credibilidade às medições obtidas através de um ou outro dos instrumentos.
Isto para dizer, no fundo, que ao definir as margens de erro máximo admissíveis para a validação/certificação de um instrumento de medição como alcoolímetro capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas, num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do sujeito submetido a exame, o legislador não pretendeu lançar sobre o resultado de tais medições qualquer dúvida (ou reconhecer que esse resultado pode ser susceptível de qualquer dúvida), mas antes assegurar que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ter-se por credíveis. Precisamente o oposto, afinal, do entendimento defendido pela Direcção-Geral de Viação. [4]
Aliás, se se aceitasse a existência de uma dúvida razoável – a exigir uma decisão pro reo – sempre que uma medição fosse efectuada por um instrumento para cuja classe de exactidão estão metrologicamente previstas margens de erro máximo (e tal, pela própria natureza do processo de medição, acaba por ser, como se disse já, praticamente inevitável), então seria impossível (ou muito difícil) trabalhar com «certezas» no processo penal, uma conclusão que, cremos, poucos estarão dispostos a aceitar, atendendo até a que o processo judicial visa uma verdade prática, e não a afirmação de uma qualquer verdade metafísica (leia-se, absoluta).
Muito sucinta e conclusivamente, sem entrar em linha de conta com todas as questões que o problema suscita, diremos que, quer o direito penal, quer o contraordenacional encontra-se, formatado pelo princípio da legalidade. Ele implica, na formulação do n.º 1 do artigo 29.º da Constituição, que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior». Segundo o artigo 1.º, n.º 1 do Código Penal: «só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei anterior ao momento da sua prática»; o art.º 2º do RGCO dispõe por sua vez que «só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática».
Na sua vertente formal – e no que aqui concretamente nos interessa – o princípio da legalidade impõe que só a lei (no seu preciso sentido jurídico-constitucional) pode valer como fonte directa de direito penal ou contra-ordenacional, isto é a definição do ilícito, penal ou contra-ordenacional, cabe necessariamente ao legislador e apenas a ele.
No caso, o respeito por este princípio vem a implicar, que ao julgador ou às autoridades administrativas a quem compete aplicar a legislação (penal) pertinente não é lícito substituir – ou, sponte sua, frustrar –, sem mais, o esquema legalmente instituído de punição da condução rodoviária sob influência do álcool, em favor do sistema que, em abstracto, entendam mais adequado, se não tiverem motivos técnico-científicos ponderosos, tal como, aliás, impõe o artigo 163.º do Código de Processo Penal, atenta a natureza de prova pericial (lato sensu) das medições efectuadas pelos alcoolímetros.
Ora se em 1994 o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu – considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje – a (inevitável) margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial (ou contra-ordenacional); se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, como não podia deixar de ser, e considerada (metrologicamente) irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento.
Dir-se-á, no entanto – ignorando tudo quanto se escreveu já sobre a verdadeira natureza e alcance da definição de margens de erro máximo admissível para a certificação e/ou calibração dos alcoolímetros – que para a prolação de um juízo de censura jurídico-penal, ao menos nos casos de valores limite ou de fronteira entre os domínios da punição ou não punição, os Tribunais não deverão ignorar as margens de erro máximo em que as medições efectuadas pelos alcoolímetros se podem mover. Nesses casos, o conceito de dúvida razoável deveria ser mais flexível, de modo a evitar todo e qualquer risco de uma condenação potencialmente injusta.
Mas das duas umas: ou o resultado alcançado pelo alcoolímetro é válido para fins de prova, ou não é; a ideia de que poderá sê-lo depois de correcções não legalmente previstas e totalmente arbitrárias (porque nenhuma garantia há que efectivamente afectem o resultado das medições concretas efectuadas), afigura-se-nos uma terceira hipótese sem qualquer fundamento. Com efeito, se se entende que as margens de erro máximo admissível (metrologicamente) definidas para os alcoolímetros (como para todos os instrumentos de medição em geral) põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então não há – a partir deste raciocínio próprio do senso comum – uma dúvida razoável quanto a esses resultados mas relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia, ao menos quando estivesse em causa a utilização de alcoolímetros como o em causa nestes autos. E isto porque o erro em metrologia, como se disse, não se restringe ao erro sistemático (que até pode ser determinado e controlado), mas abrange igualmente erros grosseiros e aleatórios, muitas vezes imponderáveis, que podem ser determinados por inúmeras fontes, algumas intrínsecas ao próprio instrumento (e processo) de medição utilizado, outras extrínsecas, relacionadas com factores tão diversos como o tipo de grandeza a medir, ou de natureza fisiológica e/ou ambiental, etc. (sendo que estes factores, como é sabido, influem profundamente na medição da taxa de alcoolemia no ser humano, como a descrição atrás efectuada já deixa antever), já para não falar do grau de incerteza que afecta toda a medição, e portanto também a medição efectuada por um alcoolímetro, o que mais inculcará a ideia de que é todo o processo de medição da concentração de álcool no ar alveolar expirado, e não apenas o resultado obtido numa sua medição concreta, que uma dúvida a respeito do funcionamento dos alcoolímetros imporá.
Se se entende, pelo contrário, como defendemos, que o resultado determinado por um alcoolímetro que obedeça aos legais requisitos (designadamente em matéria de margem de erro máximo admissível das suas medições) se deve ter, de acordo com os conhecimentos técnico-científicos e metrológicos actuais aplicáveis, como válido – como inequivocamente pretende o legislador, com base no que é cientificamente possível no actual estado do conhecimento – então não há, em nossa opinião, que falar, por referência a uma margem de erro abstracta, de incerteza (rectius, de dúvida) a propósito de uma medição concreta.
Como refere David Goodstein [5] , «[o] erro (…) é intrínseco a qualquer medição e, longe de o ignorar, de o esconder ou mesmo de tentar eliminá-lo, os autores de qualquer texto sobre uma experiência científica não deixarão de nele incluir uma cuidadosa análise dos erros, de modo a determinar os níveis da incerteza que afecta o resultado obtido. Enganar-se, podemos dizê-lo, é humano, mas o erro é intrínseco à nossa interacção com a natureza e faz, portanto, parte da ciência». O importante, pois, não será tanto que se possa assegurar que qualquer medição efectuada por um alcoolímetro se encontra livre de todo e qualquer erro (no sentido metrológico apontado), mas que, do ponto de vista científico, se possa ainda reconhecer, em geral, às medições efectuadas por tal instrumento, plena validade.
E que se pode reconhecer tal validade ao funcionamento dos alcoolímetros é também o que demonstram estudos experimentais que têm sido efectuados relativamente à fiabilidade de vários instrumentos dessa natureza, e designadamente ao em causa nestes autos, que revelam que as medições por eles realizadas, por via de regra, são credíveis (fiáveis), tendendo mesmo a produzir resultados globalmente inferiores aos que são alcançados através da realização de exames hematológicos, o que naturalmente torna as dúvidas suscitadas pela Direcção-Geral de Viação nesta matéria pouco (ou nada) «razoáveis» [6]
Note-se que os já citados peritos António Cruz e Maria do Céu Ferreira e ainda Andreia Furtado, respectivamente, Director do Departamento de Metrologia do IPQ, Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ e Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ, em artigo intitulado “A alcoolemia e o controlo metrológico dos alcoolímetros”, publicado em 2008-04-28 (in www.ipq.pt), referem a propósito dos EMA, designadamente o seguinte:
«A operação de adição ou subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nessa operação, nesse momento, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambientes locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA. O condutor visado na medição, nos termos da lei, caso não confie nessa indicação pode pedir uma contraprova imediata ou realizar uma análise ao sangue, ou ainda pode pedir uma verificação extraordinária do instrumento de medição utilizado.».
Mais se refere ali: «As instruções dadas às entidades fiscalizadoras, de maior ou menor tolerância, em determinados momentos, seja por razões de campanha específica, sazonais, ou ainda para reduzir o número de casos susceptíveis de contestação das contra-ordenações, pode justificar-se no sentido de educar ou promover nos condutores uma crescente sensibilização para os efeitos do álcool. Para esse efeito, podem tomar-se como limites aqueles que forem entendidos como medida de política, inclusivamente os EMA. Mas apenas por essa razão de política. O limite superior do erro máximo admissível não é nem pode ser entendido como uma “margem de erro” a aplicar indiscriminadamente, descontando-o no valor das indicações dos aparelhos.» (sublinhado e negrito nosso).
De todo o modo – como se refere no já citado acórdão da Relação do Porto – “é preciso não olvidar que os condutores não se encontram totalmente desprotegidos contra possíveis medições incorrectas efectuadas pelos alcoolímetros. Tal só seria assim se se tivesse de concluir que o legislador, na conformação do sistema de pesquisa de álcool no sangue alveolar expirado que gizou, trabalhou ao arrepio dos conhecimentos técnico-científicos e metrológicos actuais (ou ao menos sem qualquer apoio neles), assim o tornando arbitrário, acabando por vincular o condutor apanhado nas suas malhas ao resultado de medições pouco credíveis. Ora, nenhuma destas hipóteses se verifica entre nós: por um lado, o sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria. Para além disso, o legislador nunca ignorou a possibilidade de erro na medição efectuada pelos alcoolímetros, razão pela qual os sujeitou a controlo metrológico adequado e rigoroso, quer na sua fase de validação/certificação, quer na subsequente fase de utilização, estabelecendo os critérios indispensáveis a assegurar que a margem de erro máximo dos mesmos não punha em causa a validade dos resultados através deles obtidos, designadamente pela remissão para os parâmetros definidos na já citada norma NF X 20-701, da AFNOR.” [7]
Mais se refere no citado acórdão que “por outro lado, o legislador reconhecendo que o modo de minimizar o erro e/ ou incerteza é aumentar o número de ensaios/exames, consagrou expressamente a possibilidade de o arguido, a quem seja diagnosticada uma taxa de alcoolemia eventualmente geradora de responsabilidade contra-ordenacional ou criminal, requerer a realização de uma contraprova, designadamente através da realização de exames hematológicos que são aqueles que dão maiores (mas, ainda assim, também não absolutas) garantias, do ponto de vista analítico, de aproximação ao «real» valor da taxa de álcool no sangue. “ [8]
Se a decisão recorrida não pôs em causa a aprovação do aparelho utilizado no exame de pesquisa de álcool no ar expirado, as condições normais de utilização desse aparelho e o procedimento de fiscalização utilizado pelo agente de autoridade, então não há fundamento para a senhora juíza concluir que a TAS indicada pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado do arguido padece de erro e para considerar não provada a demais factualidade ali elencada, referente ao dolo do agente, que se extrai da respectiva actuação.
Impunha-se, assim, que o tribunal considerasse provado que o arguido era portador da TAS registada pelo alcoolímetro, sem quaisquer deduções, e desse como assente a demais factualidade, proferindo a respectiva decisão de acordo com a mesma.
Verifica-se, por conseguinte, erro notório na apreciação da prova.
Em face do exposto, cumpre alterar a decisão em matéria de facto, deixando provada a taxa efectivamente registada pelo alcoolímetro na contraprova, ou seja, a TAS de 1,28 gr/l.
Em conformidade, o facto provado sob o n.º2 é modificado nos seguintes termos: “O arguido efectuava a condução do aludido veículo automóvel, naquelas condições de tempo e lugar, com uma taxa de álcool no sangue de 1,28 g/l.”
Adita-se aos factos provados o item 2-A que terá a seguinte redacção:
“O arguido, agindo de forma livre, consciente e deliberada, conduziu o referido veículo na via pública bem sabendo que tinha ingerido bebidas alcoólicas em quantidade que lhe poderia determinar, como determinou, uma TAS superior a 1,2 g/l e que, por isso, não lhe era lícito conduzir, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal”, eliminando-se os factos elencados como não provados.
Resolvida esta questão, e porque a decisão recorrida não enferma de outros vícios prevenidos no art. 410.º n.º2 do CPP, impõe-se considerar fixada toda a matéria de facto dada como assente e daí retirar as necessárias consequências.
Tendo presentes os factos provados e o preceituado no art. 292.º n.º1 do Código Penal, é legítimo concluir que estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos da prática pelo arguido M.I.P. de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez., pelo qual não poderá deixar de ser condenado.
Assente a culpabilidade do arguido (art. 368.º do C.P.P.), impunha-se agora proceder à escolha e determinação da medida da pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos art. 70.º e 71.º do C. Penal. Na verdade, a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever do tribunal superior de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida, sendo certo que o Exmo. Magistrado do Ministério Público não pediu a aplicação ao arguido de uma pena concreta, quer a título principal ou acessório.
Porém, o tribunal recorrido não fixou os elementos de facto referentes às condições pessoais do arguido e a sua situação económica e financeira que viabilizem a determinação da escolha e da medida da pena a aplicar àquele, pelo que se impõe a reabertura da audiência no tribunal recorrido e a produção de prova suplementar, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 369.º e 371.ºdo CPP e 71.º n.º2, alin. d) do CP.
III – Dispositivo.
Nestes termos e com tais fundamentos, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência:
a) revogam a sentença sob impugnação e, alteram a matéria de facto nos termos supra expostos;
b) ordenam que os autos baixem à 1.ª instância a fim de – considerando que a conduta do arguido, em face da factualidade apurada, integra a prática do crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelos art.ºs 292.º n.º 1 e 69.º n.º1, al. a) do CP – seja reaberta a audiência com vista à produção de prova suplementar tida por conveniente, nos termos e para os efeitos supra referidos, decidindo-se depois em conformidade quando à escolha e medida da pena.
Sem tributação.
(Este acórdão foi revisto pelo relator que assina e rubrica as demais folhas).
Évora, 2009-10-15
Fernando Ribeiro Cardoso (relator)
Gilberto Cunha
______________________________
[1] - Estamos, pois, perante um caso de prova legal ou vinculada, na medida em que a determinação e prova da taxa de álcool no sangue apenas pode fazer-se pelos métodos e com recurso aos meios aprovados pelos organismos estatais competentes, mas também com o sentido de que os resultados se impõem aos particulares e ao tribunal, desde que obtidos com respeito pelas normas que regulam as características técnicas dos aparelhos e o procedimento para aquisição e leitura da prova. Nem a confissão do arguido, nem a prova testemunhal, nem sequer eventuais meios técnicos de que por sua conta o arguido ou outrem se tivesse socorrido, podem suprir a falta daqueles meios de prova ou infirmar o seu resultado (Neste sentido, Pedro de Albergaria e Pedro Mendes de Lima (juízes de direito), Condução em estado de embriaguez. Aspectos processuais e substantivos do regime vigente, in Sub Judice nº 17 (Jan-Março2000) p. 60), o que também defendemos.
[2] - Diplomas, ora revogados pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, e pela Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Agosto.
[3] - O Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, ora em vigor, é o que foi aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que revogou a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro.
[4] - (sobre a conclusão alcançada, mais desenvolvidamente, vd. Maria do Céu Ferreira/António Cruz, Controlo metrológico de alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, comunicação ao 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, disponível online no endereço http://www.spmet.pt/2encontro_SPMET_1024.htm).
[5] How Science Works, em Federal Judicial Center, Reference Manual on Scientific Evidence, 2.ª ed., 2000, pág. 80.
[6] - Assim: M. D. Taylor/B. T. Hodgson, Blood/Breath correlations: Intoxilyzer 5000C, Allocates 7110, and Breathalyzer 900A Breath Alcohol Analysers, «Canadian Society of Forensic Science Journal», vol. 28, 1995, pág. 153 e ss.; B. T. Hodgson/ M. D. Taylor, Evaluation of the Draeger Alcootest 7110 MKIII Dual C Evidential Breath Alcohol Analyser, «Canadian Society of Forensic Science Journal», vol. 34, 2001, pág. 95 e ss.; Alan Wayne Jones/Lars Andersson, Variability of the Blood/Breath Alcohol Ratio in Drinking Drivers, «Journal of Forensic Sciences», vol. 41, 1996, pág. 916 e ss. [embora neste caso o alcoolímetro testado não tenha sido o Alcotest 7110]; Rod G. Gullberg, Breath Alcohol Measurement Variability Associated with Different Instrumentation and Protocols, «Forensic Science International», vol. 131, 2003, pág. 30 e ss.).
[7] - De acordo com a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, “os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126” (art. 4.º).
[8] - No sentido do texto, e representativos do tendencial consenso jurisprudencial sobre a ilegalidade da redução dos valores da TAS revelados pelos alcoolímetros quantitativos, vide, entre outros, os Acs. da RP de 14/03/2007 (relatado pelo Exmo. Desembargador Joaquim Gomes), e de 06/02/2008 (relatado pelo Exmo. Desembargador Donas Boto); da RC de 30/01/2008 (relatado pelo Exmo. Desembargador Esteves Marques); da RL de 03/10/2007 (relatado pelo Exmo. Desembargador Morais da Rocha), de 09/10/2007 (relatado pelo Exmo. Desembargador Agostinho Torres), de 18/ relatado pelo Exmo 10/2007 (relatado pelo Exmo. Desembargador Almeida Cabral) e de 23/10/2007 (dois, relatados pelo Exmo. Desembargador Vieira Lamin); e desta Relação de Évora de 22/05/2007 (relatado pelo Exmo. Desembargador Carlos Berguete), 22.4.2008 (relatado pelo Exmo. Desembargador Fernandes Martins), 1.7.2008 (relatado pela Exma. Desembargadora Guilhermina Freitas), 16.12.2008 (relatado pelo Exma. Desembargador Gomes de Sousa) e de 14.4.2009 (relatado pelo Exmo. Desembargador Alberto Borges), todos disponibilizados no endereço electrónico http://www.gde.mj.pt/.