Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2610/05-3 |  |
PERÍODO EXPERIMENTAL
As funções desempenhadas por um trabalhador, com a categoria profissional de vigilante, que consistiam em vigiar madeira empilhada num parque existente em instalações industriais não têm a complexidade técnica ou o elevado grau de responsabilidade, nem podem ser consideradas funções de confiança, que justifiquem a duração do período experimental por cento e oitenta dias.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
A. …, casado, residente em …, intentou a acção declarativa de condenação com processo comum contra B ….que alterou a sua designação para … ( fls. 315 dos autos), com sede em …, pedindo que seja:
- declarada nula a estipulação do período experimental de seis meses;
- declarado nulo o seu despedimento, por ilícito;
- a Ré condenada a reintegrá-lo, sem prejuízo da opção, em momento oportuno, pela indemnização pelo despedimento ilícito;
- a Ré condenada a pagar-lhe a quantia de €619,91, acrescida da que se vencer até decisão final, de juros à taxa legal de 4% ao ano desde a data da citação até integral pagamento.
Para tanto, em síntese, alega que:
- trabalhou sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré desde 01.05.2002 até 25.10.02, com a categoria profissional de vigilante e tendo como local de trabalho as instalações da …, em …;
- auferia a retribuição base de €534,71;
- por carta datada de 22.10.2002, a Ré comunicou-lhe a cessação do contrato de trabalho, com efeitos a partir de 25.10.02, invocando o período experimental;
- na cláusula 5ª do contrato individual de trabalho celebrado estipulou-se um período experimental de seis meses, invocando-se para tanto o que consta de tal cláusula;
- às relações laborais entre as partes é aplicável o CCT para as empresas de Prestação de Serviços de Vigilância, identificado na petição inicial por via da existência das P.E., também na mesma mencionadas;
- nos termos do nº 2 da clª 7ª do referido CCT, é de 60 dias o período experimental nos contratos por tempo indeterminado, período esse que, nos termos do nº 3 da mesma, pode ser alargado até seis meses por via de contrato individual relativamente a postos de trabalho em que, pela sua complexidade técnica, ou grau de responsabilidade, a aptidão do trabalhador para as funções contratadas não possa apurar-se com segurança no prazo de sessenta dias;
- no caso, nada consta dos contratos de trabalho que justifique tal alargamento;
- assim, sendo o período experimental de 60 dias, foi ilicitamente despedido porque sem precedência de processo disciplinar, pelo que é de €1.604, 10 o montante da indemnização a que tem direito;
- em consequência das escalas de trabalho elaboradas pela Ré, no período compreendido entre 01.05.02 a 25.02, praticou os horários alegados na p.i, nos termos da qual resulta que efectuou: 446 horas de trabalho nocturno, pelo qual tem direito à quantia de €343,42; 36 horas de trabalho suplementar diurno, pelo qual tem direito à quantia global de €180,54; 36 horas de trabalho suplementar nocturno, pelo qual tem direito à quantia de €277,56; 21 horas em dia feriado e no período normal de trabalho diurno, pelo qual tem direito à quantia de €129,57; 19 horas em dia feriado e no período normal de trabalho nocturno, pelo que tem direito à quantia de €131 ,86; 1 hora de trabalho suplementar diurno em dia feriado, pelo que tem direito à quantia de €9,25; 3 horas de trabalho suplementar nocturno em dia feriado, pelo que tem direito à quantia global €46,26;
- o trabalho suplementar foi todo ele prestado a mando e sob prévia determinação da Ré; a ré não lhe concedeu descanso compensatório ao trabalho suplementar realizado, pelo que tem direito à quantia de €74,04.
- a título de trabalho nocturno, trabalho suplementar e trabalho em dias feriados e de descanso semanal, a Ré pagou-lhe durante o cumprimento do contrato de trabalho a quantia total de €572,59, pelo que ainda é credor da quantia de €619,91.
Foi realizada a audiência de partes, não tendo na mesma sido possível obter acordo relativamente ao Autor, esclarecendo-se que a acção havia sido intentada por outros dois Autores, que na referida audiência puseram termo ao litígio com a Ré por transacção.
Assim, a acção prosseguiu apenas para conhecimento do pedido do A. ….
A Ré contestou alegando defender-se por impugnação e excepção.
Por impugnação, alega que:
- não é verdade que o A. tenha realizado trabalho suplementar, pelo que não deve ao A. qualquer quantia seja a título de trabalho suplementar, seja de descanso compensatório correspondente a trabalho suplementar.
Por excepção, invoca o pagamento do trabalho nocturno e do trabalho prestado em dias feriados.
Para tanto, alega que:
- pagou ao A a quantia de €515,52 correspondente a 506 horas de trabalho nocturno efectuado pelo A, nestas se incluindo o prestado quer em dia normal de trabalho, quer em dia feriado, montante esse superior ao peticionado a esse título, pelo que nada deve;
- pelo trabalho prestado em dias feriados pagou ao A. a quantia de €135,74, correspondente a 44 horas, estas superiores ao que o A. vem exigir seja a título de trabalho prestado em dia feriado e no período normal de trabalho diurno, seja a título de trabalho prestado em dia feriado e no período normal de trabalho nocturno; o A. calcula o acréscimo de remuneração pelo trabalho prestado em dia feriado (diurno e nocturno) com base no valor hora de €6, 17, quando o valor hora nos termos da clª 22ª nº 3 do CCT é de €3,09. Assim, nada deve ao A a título de trabalho em dia feriado.
Quanto ao período experimental de 180 dias, alega que o mesmo é válido nos termos do art. 55° nº 2 al. b) da LCCT e da clª 7ª do CCT, pois que:
- o alargamento do período experimental consta do contrato individual de trabalho tendo o A dado o seu consentimento escrito;
- as funções para que foi contratado são de elevado grau de responsabilidade e de confiança, como é atestado pelo DL nº 231/98, de 22.7, diploma este que regula o exercício da actividade de segurança privada;
- não existe nenhuma norma na lei ou no CCT que afaste a aplicação do período experimental de 6 meses às funções de vigilante ou que restrinja a aplicação desse período a outras categorias profissionais;
- o período em questão justifica-se também pela necessidade de o A se adaptar às instruções da Ré e do cliente desta.
O A. ao pretender que seja declarado ilícito o despedimento por entender que não se justifica o alargamento do período experimental quando concordou com a estipulação e assinou o contrato por tempo indeterminado nesses termos é manifestamente contrária aos princípios da boa-fé e constitui um “venire contra factum proprium”.
Termina concluindo pela procedência das excepções e pela sua absolvição do pedido.
O A. respondeu mantendo o peticionado quanto ao pagamento do trabalho que peticionou ao qual já deduziu o que a Ré lhe pagou.
Acrescenta que:
- é certo que a profissão de vigilante implica um elevado grau de responsabilidade e de confiança;
- porém, para o alargamento do período experimental é necessário que, além do elevado grau de responsabilidade e confiança exigidas para o normal desempenho da profissão de vigilante, se verifiquem outros factores que acentuem tais requisitos, não bastando afirmar que o exercício dessa actividade requer um elevado grau de responsabilidade, uma vez que isso já decorre das funções normais da profissão de vigilante, havendo que provar os factos que determinam o acréscimo de confiança e a complexidade de funções, o que no caso não se verifica, tendo a Ré se limitado a invocar a necessidade de o A. se adaptar às instruções da Ré e do cliente. O A. no exercício das suas funções vigiava uma pilha de lenha.
- no que se refere ao alegado abuso de direito, refere que não basta o acordo escrito das partes para que seja lícito o alargamento do período experimental, sendo necessário que se verifiquem os demais pressupostos.
Termina concluindo como na p.i. e pela improcedência das excepções invocadas.
Foram saneados os autos, seleccionados os factos assentes e elaborada base instrutória.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo no decurso da mesma o Autor declarado que, em caso de procedência da acção, optava pela indemnização por antiguidade.
Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente provada e procedente, tendo decidido:
A) Declarar nula a estipulação do período experimental de 6 meses;
B) Declarar ilícito o despedimento do A A. ....
C) Condenar a Ré B. …., a pagar ao A, A. ...:
c.1.) A quantia global de €1.789,19, acrescida de juros, de mora à taxa legal, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, quantia essa assim discriminada: (a) €160,42, a título de retribuição por trabalho prestado em dias feriados; (b) 24,64, a título de descanso
compensatório não gozado; (c) €1.604,13, a título de indemnização de antiguidade.
c.2.) A quantia global de €14.881,68 a título de retribuições, incluindo subsídios de férias e de natal de 2003 e 2004, vencidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à presente data, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a presente data até integral pagamento, bem como, em caso de eventual recurso da presente decisão, das retribuições vincendas desde a presente data até à data do Acórdão que confirme a presente sentença, a liquidar nos termos previstos nos art. 661° nº 2 e 378º nº 2 do CPC, na redacção introduzida pelo DL 38/03, de 8/3 e correspondentes juros de mora, à taxa legal, desde a data da liquidação até
integral pagamento.
D) Absolver a Ré de todos os demais pedidos formulados pelo A. nos autos.
Inconformada com a sentença, a Ré apresentou recurso de apelação tendo concluído:
1. Resulta da factualidade dada como provada que, no dia 1 de Maio de 2002, foi celebrado entre A. e R. um contrato de trabalho por tempo indeterminado.
2. O A. foi contratado pela R. para exercer as funções correspondentes à categoria profissional de vigilante, constituindo o objecto do contrato o conjunto de tarefas objecto de tal categoria.
3. A cláusula quinta do contrato de trabalho celebrado, à semelhança das demais cláusulas contratuais, faz parte integrante do acordo global que constituiu o contrato de trabalho celebrado entre A. e R..
4. Foi, pois, acordado e reduzido a escrito entre as partes a estipulação de que o período experimental do contrato ajuizado teria a duração de seis meses.
5. A R., em 22 de Outubro de 2002, comunicou por escrito ao A. a rescisão do contrato de trabalho, dado encontrar-se no período experimental, conforme cláusula quinta do contrato assinado em 1 de Maio de 2002.
6. A estipulação do período experimental de 6 meses ou 180 dias é legalmente permitida (cfr. artº 55°, nº 2 alínea b) do DL 64-A/89, de 27/2 e a cláusula 7a da CCT celebrada entre a AES e a FETESE e da CCT entre a AES e o STAD, publicadas no BTE, 1ª série, nº 4, de 29 de Janeiro de 1993).
7. Verifica-se a primeira premissa da possibilidade de alargamento do período experimental de 60 para 180 dias: o prazo do período experimental consta do contrato de trabalho, tendo o Autor dado o seu consentimento escrito.
8. Verifica-se também a segunda premissa da possibilidade de alargamento do período experimental de 60 para 180 dias: estamos perante o exercício de funções de elevado grau de responsabilidade e de funções de confiança.
9. A atestar o elevado grau de responsabilidade das funções de vigilante refere o DL nº 35/2004, de 21 de Fevereiro, diploma que regula o exercício da actividade de segurança privada, que a actividade de segurança privada tem uma função subsidiária e complementar da actividade das forças e dos serviços de segurança pública do Estado.
10. A função do A., enquanto vigilante ao serviço da R., é proteger pessoas e bens e prevenir e dissuadir acções ilícito-criminais, sendo a sua função complementar da função das forças e dos serviços de segurança pública do Estado.
11. O A. trabalha por três turnos rotativos, um dos quais das 24h às 08h. Assim, o A. trabalha durante a noite e de madrugada nas instalações dos clientes da R. - in casu a … - tendo, por conseguinte, acesso a tais instalações fora do horário geral de expediente e, portanto, em períodos de fraco ou de nenhum movimento.
12. Tem que existir por parte da Ré uma especial confiança na pessoa do Autor para o admitir como vigilante já que este vai ter acesso às instalações, aos bens; e a informação privilegiada do cliente.
13. A actividade de segurança privada exige que se fixem rigorosas condições de acesso e, por outro lado, a profissão de vigilante só é acessível a quem garanta todos os requisitos legais, nomeadamente, a aprovação em provas de conhecimentos e de capacidade física.
14. Reconhecendo o grau de responsabilidade inerente às funções de vigilante a Secretaria-geral do Ministério da Administração Interna é obrigada a manter um ficheiro individual do pessoal de vigilância e de acompanhamento, defesa e protecção de pessoas.
15. Não existe nenhuma norma, quer na lei geral quer na convenção colectiva de trabalho aplicável, que afaste a aplicação do período experimental de seis meses à categoria profissional de vigilante ou que restrinja a aplicação desse período a outras categorias profissionais.
16. Não existe nenhuma norma, quer na lei geral quer na convenção colectiva aplicável, que afaste a aplicação do período experimental de seis meses a categorias profissionais cuja retribuição seja inferior a determinado valor.
17. O facto de a Convenção Colectiva aplicável não elencar as funções de vigilante como funções de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou funções de confiança, não significa que não se possam considerar como tais.
18. A cláusula 7a nº 3 da CCT aplicável é uma cláusula geral e por isso cabem na sua previsão todas as funções que possam, pelas suas características, ser consideradas funções de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou funções de confiança, como é o caso das funções de vigilante.
19. A convenção colectiva de trabalho não se aplica apenas às categorias profissionais de vigilância mas também a todas as outras categorias que integram as empresas de segurança como sejam os administrativos ou os técnicos de venda.
20. Pelo que não se trata de admitir a estipulação do período experimental de 180 dias em relação a todos os trabalhadores ao serviço das empresas de segurança mas apenas àqueles que exercem a vigilância, atendendo à especial natureza destas funções.
21. O período de experiência de seis meses justifica-se também pela necessidade do Autor se adaptar às instruções da Ré e do cliente: um período experimental de 60 dias seria insuficiente para se poder apurar com segurança a aptidão do autor para o desempenho das mesmas.
22. A posição do Autor ao pretender que seja declarado ilícito o despedimento por entender que não se justifica o alargamento do período experimental quando, na realidade, concordou com a estipulação daquele período experimental e assinou o contrato de trabalho por tempo indeterminado com a Ré naqueles termos, é manifestamente contrária aos princípios da boa fé, constituindo venire contra factum proprium.
23. É, pois, pelas razões apontadas, inteiramente válida a cláusula quinta do contrato de trabalho celebrado entre A. e R. e válida a revogação contratual operada no período experimental.
24. Pelo que, não existe no caso que nos ocupa qualquer despedimento mas sim, revogação unilateral do contrato de trabalho que pode ocorrer livremente durante o período de experiência estabelecido no contrato individual de trabalho assinado pelo Autor e na Convenção Colectiva de Trabalho aplicável, não tendo, consequentemente, o Autor direito às retribuições e indemnização que peticiona.
25. Ao decidir em contrário, a douta sentença recorrida fez uma errada subsunção dos factos ao direito aplicável e violou a cláusula 7a da CCT celebrada entre a AES e a FETESE e do CCT entre a AES e o STAD, publicadas no BTE, 1ª série, nº 4, de 29 de Janeiro de 1993 e o art. 55° nº 2 al. b) do DL 64-A/89.
26. As 44 horas de trabalho em dia feriado foram prestadas no período normal de trabalho diurno.
27. Nos termos do disposto na cláusula 25º da CCT aplicável, o trabalho prestado em dia feriado dá direito a receber, para além da retribuição efectiva, um acréscimo de 100% (e não, conforme parece entender a douta sentença recorrida, um acréscimo de 200%).
28. A retribuição efectiva correspondente ao trabalho prestado em dia feriado já foi paga pela Ré ao Autor integrada na retribuição mensal.
29. O acréscimo de 100% foi já igualmente pago pela Ré ao Autor.
30. Ao decidir em contrário, a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação da lei aplicável e violou a cláusula 25ª da CCT celebrada entre a AES e a FETESE e do CCT entre a AES e o STAD, publicadas no BTE, 1ª série, nº 4, de 29 de Janeiro de 1993.
31. O trabalho em dia feriado foi prestado no período normal de trabalho do A.
32. O direito a um descanso compensatório remunerado só existe no caso de prestação de trabalho suplementar (cfr. cláusula 26a da CCT aplicável).
33. Resulta da cláusula 26a da CCT aplicável, embora a sua redacção não seja a mais feliz, que só o trabalho suplementar dá direito a descanso compensatório remunerado (veja-se a expressão "correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizado").
34. Trabalhando o Autor por turnos e sendo o trabalho por si prestado em dia feriado integrado no seu período normal de trabalho, não faria qualquer sentido que tivesse direito a um descanso compensatório remunerado quando o dia feriado é para si um dia normal de trabalho e não um dia de descanso, não havendo por isso que compensar o autor por ter trabalhado num dia normal de trabalho!
35. Ao decidir em contrário, a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação da lei aplicável e violou a cláusula 26ª da CCT celebrada entre a AES e a FETESE e do CCT entre a AES e o STAD, publicadas no BTE, 1ª série, nº4, de 29 de Janeiro de 1993.
36. Deverá, pois, a douta sentença recorrida ser revogada assim se fazendo justiça.
O Autor contra-alegou, tendo concluído pela improcedência do recurso.
1 - A. e R. celebraram, em 1 de Maio de 2002, contrato de trabalho por tempo indeterminado.
2 - Ao referido contrato, foi aposta cláusula estipuladora de período experimental de 6 meses.
3 - Como justificação para tal estipulação, a R. alegou «Atento o grau de responsabilidade das funções que o segundo contraente vai desempenhar de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas, a necessidade de adaptação do segundo contraente às mesmas e ao cliente, bem como a possibilidade do segundo contraente não revelar aptidão para as funções definidas na cláusula primeira [ ... ]».
4 - O período experimental é de 60 dias nos contratos por tempo indeterminado (nº 2 da cláusula 7ª do CCT aplicável).
5 - O período experimental pode ser alargado até seis meses, «por contrato individual e mediante acordo escrito, relativamente a postos de trabalho em que, pela sua complexidade técnica ou grau de responsabilidade, a aptidão do trabalhador para as funções contratadas não possa apurar-se com segurança no prazo referido no número anterior»
6 - Do contrato de trabalho não consta qualquer justificação que suporte o alargamento do período experimental para seis meses.
7 - O referido na cláusula 5ª do contrato de trabalho não é mais do que a descrição do desempenho normal das funções correspondentes à categoria profissional de vigilante.
8 - Para que se verifique o alargamento do período experimental a seis meses é necessário que, para além do elevado grau de responsabilidade e confiança, exigidas para o normal desempenho da profissão de vigilante, se verifiquem outros factores que acentuem estes requisitos.
9 - Não basta, por isso, afirmar que o exercício da actividade de segurança privada requer um elevado grau de responsabilidade, ou uma elevada complexidade técnica, uma vez que isso já decorre das funções normais da profissão de vigilante.
10 - Há que provar os factos que determinam o acréscimo de confiança, e a complexidade das funções e que não decorrem do desempenho normal das funções de vigilante.
11 - O A. tinha como posto de trabalho as instalações da ….
12 - O A. vigiava a madeira que aí se encontrava empilhada.
13 - Não existe qualquer complexidade técnica nas funções exercidas pelo A ..
14 - O A. não fazia nada que não constasse já da descrição das suas funções ou que lhe exigisse conhecimentos técnicos, para além daqueles, que, legalmente, à partida, tem de ter.
15 - Não existia a necessidade de a R. estipular um período experimental de 6 meses para apreciar a aptidão do A. para o exercício da função de vigilante.
16 - Não basta o acordo escrito das partes para que seja lícito o alargamento do período experimental a seis meses, é também necessário que se verifiquem os pressupostos constantes do nº 3 da cláusula 17ª do CCT aplicável.
17 - O facto de o A. ter assinado contrato de trabalho donde consta cláusula estipuladora de período experimental de 6 meses, não invalida a nulidade da mesma, porquanto é uma cláusula claramente contra legem.
18 - Por carta datada de 22 de Outubro de 2002, a R. comunicou ao A. a cessação do contrato de trabalho, «sem direito a qualquer indemnização dado encontrar-se no período experimental», com efeitos a partir de 25 de Outubro 2002.
19 - O A. foi despedido sem precedência de processo disciplinar, já depois de decorrido o prazo legal de 60 dias de período experimental.
20 - O despedimento do A. é ilícito, nos termos do nº 1 do art. o 120 do D.L 64-A/89 de 27 de Fevereiro.
21- O A. tem direito ao pagamento de € 1604,13 a título de indemnização por despedimento ilícito, nos termos do art. 13º do D.L nº 64-A/89 de 27 de Fevereiro.
22 - O A. tem direito, nos termos do art.13º do D.L. 64-A/89 de 27 de Fevereiro, a receber as retribuições que teria auferido desde 05/05/03, até à data do acórdão, perfazendo, à data da douta sentença, a quantia de €' 14.881,68, incluindo subsídios de férias e de Natal vencidos em 2003 e 2004.
23 - O A. cumpria um horário de trabalho semanal de 40 horas.
24 - O A. auferiu, em 2002, a remuneração de base de €534,71.
25 - O A. efectuou 44 horas de trabalho em dia feriado no período normal de trabalho diurno.
26 - O trabalho prestado em dia feriado dá direito a remuneração especial igual à retribuição efectiva acrescida de 100%.(nº 2 da cláusula 25º do CCT aplicável).
27 - No ano 2002 o valor de cada hora de trabalho era de € 3,08.
28 - Pelo trabalho prestado em dia feriado no período normal de trabalha diurno, o A. tem direito ao pagamento da retribuição efectiva (€ 3,08), acrescida de 100% (€ 3,08), no montante total de € 6,17.
29 - O A. tem direito a receber, a título de trabalho prestado em dia feriado no período normal de trabalho diurno, a quantia de € 160,42.
30 - O trabalho prestado em dia feriado confere ao trabalhador o direito a um descanso compensatório correspondente a 25% das horas de trabalha efectuadas (nº 2 da cláusula 26ª do CCT aplicável).
31 - Vencendo-se o gozo do mesmo quando o trabalhador perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário (nº 3 da cláusula 26º o do CCT aplicável).
32 - E devendo ser gozado num dos 90 dias seguintes, ou em alternativa, caso haja acordo, ser substituído por prestação de trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100% - nºs 3 e 4 da Cláusula 26ª do CCT aplicável.
33 - O A. trabalhou 44 horas em dia feriado no período normal de trabalho diurno, tendo, por isso direito a um descanso compensatório correspondente a 25% das horas realizadas, ou seja, 11.
34 - Uma vez que o direito ao gozo do descanso compensatório apenas se vence quando se perfaçam oito horas - número de horas igual ao período normal de trabalho diário, tem o A. direito ao gozo de um dia de descanso compensatório, ou seja, de 8 horas.
35 - A R. não permitiu ao A. o gozo de descanso compensatório.
36 - Tem, por isso, o A. direito ao seu pagamento, ou seja a € 24,64 (8 h x € 3,08).
37- A douta sentença não fez nenhuma interpretação errada da legislação aplicável.
38 - Pelo que deverá ser confirmado todo o conteúdo da douta sentença, só assim se fazendo JUSTIÇA!
Neste Tribunal da Relação de Évora, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que:
- o recurso merece provimento quanto à inexistência de nulidade da cláusula que no contrato de trabalho a termo incerto fixou para o período experimental da actividade profissional de vigilante o tempo de 180 dias e que o merece ainda quanto à inexistência de crédito do autor recorrido relativo ao pagamento de remuneração especial pelo trabalho prestado em dias feriados;
- não merece provimento relativamente ao merecido descanso pelo tempo de serviço em dias feriados.
Os autos foram com vista aos Ex.mos Juízes adjuntos.
***
Nos termos dos art. 690º nº1 e 684º nº3 do CPC, ex vi art. 1º, nº2 al.a) do CPT as conclusões das alegações delimitam o objecto do recurso. No presente recurso suscitam-se três questões que consistem em saber:
1. Se é ou não válida a cláusula do contrato de trabalho celebrado entre o Autor e a Ré que estipulou o período experimental de seis meses;
2. Se Autor tem direito à quantia de € 160,42, a título de trabalho prestado em dias feriados;
3. Se o Autor tem direito à quantia de € 24,64 a título de descanso compensatório não gozado pelo trabalho prestado em dia feriado.
Na sentença recorrida foram consignados como provados os seguintes factos:
1. O A. A. ... (de ora em diante apenas designado por A.), trabalhou sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré desde 01.05.2002 até 25.10.2002;
2. Tendo ambos celebrado, por escrito, o que designaram de «Contrato de Trabalho Por Tempo Indeterminado» que consta do documento que constitui fls. 27 e 28 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
3. Nos termos do qual, e para além do mais que dele consta, acordaram que o A. era admitido com a categoria profissional de vigilante e para desempenhar tais funções (Cláusula 1ª) e que tais funções seriam desempenhadas na …, podendo o A. ser transferido para outro local de trabalho pertencente à Ré (Clª 2ª);
4. E, bem assim, nos termos da Clª 5ª, que «os primeiros seis meses de vigência do presente contrato são considerados como período experimental», «atentos o graus de responsabilidade das funções que o Segundo Outorgante vai desempenhar de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas, a necessidade de adaptação do Segundo Contraente às mesmas e ao cliente, bem como a possibilidade do segundo contraente não revelar aptidão para as funções definidas na cláusula primeira»;
5. E, do nº 2 da referida Clª, que «Durante os primeiros seis meses de execução do presente contrato, qualquer das partes o pode rescindir sem necessidade de aviso prévio nem invocação de justa causa, não havendo lugar a qualquer indemnização nos termos da cláusula sétima do Acordo Colectivo de Trabalho»;
6. O A., no período referido em A), possuiu a categoria profissional de vigilante;
7. Sendo o seu local de trabalho a …, em …;
8. E cumprindo um horário de trabalho de 40 horas semanais;
9. O A. auferia a remuneração de base de €534,71;
10. Através da carta, datada de 22.10.02 que consta do documento que constitui fls. 42, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, a Ré comunicou ao A. a cessação do contrato de trabalho «sem direito a qualquer indemnização dado encontrarem-se no período experimental»;
11. A Ré, sob a designação de «H Nocturnas» constante dos recibos de remunerações de fls. 35, 36, 37 e 38, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida para todos os efeitos legais, pagou ao A, nos meses de Junho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro de 2002, as quantias de €39,33, €191,60, 107,20, €50,90 e €72,50 correspondentes, respectivamente, a 51 horas, 86 horas, 139 horas, 66 horas e 94 horas;
12. A Ré, sob a designação de «H Feriados» constante dos recibos de remunerações referidos em K) pagou ao A., nos meses de Junho, Setembro e Novembro de 2002, as quantias de €49,36, 37,02 e 24,68 correspondentes, respectivamente, a 16 horas, 12 horas e 8 horas;
13. A Ré não concedeu ao A. o gozo de qualquer dia de descanso compensatório decorrente de trabalho suplementar;
14. Ao A. não foi instaurado qualquer processo disciplinar, nem invocada justa causa para rescisão, por iniciativa da ré, do contrato de trabalho;
15.A actividade de segurança privada e das empresas e funcionários ao seu serviço é a protecção de pessoas e bens assim como a prevenção e dissuasão de acções ilícito-criminais;
16. Razão pela qual o acesso a tal actividade exige que se fixem rigorosas condições de acesso e que a profissão de vigilante só seja acessível a quem garanta todos os requisitos legais, nomeadamente, a aprovação em provas de conhecimentos e de capacidade física;
17. Provado apenas que o A., no período compreendido entre 01.05.02 a 25.10.02:
- Prestava o seu trabalho em três turnos rotativos, quais sejam: das 08h00 às 16h00, das 16h00 às 24h00 e das 24h00 às 08h00;
- Efectuou um total de 44 horas de trabalho em dias feriados;
- Efectuou um total de, pelos menos, 504 horas de trabalho nocturno.
18. Provado que o trabalho referido na resposta ao nº 1 era prestado a mando e mediante prévia determinação da Ré;
19. A Ré, em Julho de 2002, pagou ao A. a quantia de €53,99 correspondente a 70 horas de trabalho nocturno;
20. Provado que o A, no exercício das suas funções, vigiava a madeira existente no parque de madeiras da ..., que se encontrava empilhada.
21. A Ré, em Julho de 2002, pagou ao A. a quantia de €24,68 a título de pagamento de oito horas de trabalho prestado em dia feriado.
***
Feita esta enumeração, e delimitado como está o objecto do recurso pelas conclusões das alegações da recorrente, passaremos a apreciar as questões a decidir.I. A primeira questão que se suscita consiste em saber se e é ou não válida a cláusula do contrato de trabalho celebrado entre o Autor e a Ré que estipulou o período experimental de seis meses.
O Autor e a Ré celebraram um contrato de trabalho em 1 de Maio de 2002 e nos termos desse contrato foi acordado que o A. era admitido com a categoria profissional de vigilante e para desempenhar as funções correspondentes a essa categoria profissional.
Na cláusula 5ª nº1 desse contrato foi estipulado que «os primeiros seis meses de vigência do presente contrato são considerados como período experimental», «atentos o graus de responsabilidade das funções que o Segundo Outorgante vai desempenhar de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas, a necessidade de adaptação do Segundo Contraente às mesmas e ao cliente, bem como a possibilidade do segundo contraente não revelar aptidão para as funções definidas na cláusula primeira»;
No nº 2 da referida Clª acrescenta-se que «Durante os primeiros seis meses de execução do presente contrato, qualquer das partes o pode rescindir sem necessidade de aviso prévio nem invocação de justa causa, não havendo lugar a qualquer indemnização nos termos da cláusula sétima do Acordo Colectivo de Trabalho»;
Atendendo à data em que foi celebrado o referido contrato de trabalho, 1 de Maio de 2002, é aplicável ao caso concreto o regime que resulta do DL nº 64-A/89, de 27/2.
O art. 55º do mencionado diploma legal dispõe que:
1. Durante o período experimental, salvo acordo escrito em contrário, qualquer das partes pode rescindir o contrato sem aviso prévio e sem necessidade de invocação de justa causa, não havendo direito a qualquer indemnização.
2. O período experimental corresponde ao período inicial de execução do contrato e, sem prejuízo do disposto no art. 43º, tem a seguinte duração:
a) 60 dias para a generalidade dos trabalhadores ou, se a empresa tiver 20 ou menos trabalhadores, 90 dias;
b) 180 dias para os trabalhadores que exerçam cargos de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou funções de confiança;
c) 240 dias para pessoal de direcção e quadros superiores.
3. A duração do período experimental referida no número anterior pode ser reduzida por convenção colectiva de trabalho ou contrato individual de trabalho.
Trata-se de uma norma com natureza imperativa mínima, que prevalece sobre as fontes de direito inferiores, contrato individual de trabalho e convenção colectiva de trabalho, podendo apenas ser alterada por estas no caso de ser estipulado um período experimental inferior ao legalmente previsto ( art. 13º da LCT e art. 55º nº3 do DL nº 64-A/89, de 27/2).
Interessa pois determinar se as funções que correspondem à categoria profissional de vigilante justificam um período experimental com a duração de cento e oitenta dias, como defende a recorrente.
A disposição legal citada menciona que o período experimental pode ter a duração de cento e oitenta dias para os trabalhadores que exerçam cargos de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou funções de confiança.
A lei socorre-se, assim, de vários conceitos abstractos que importa delimitar em confronto com as funções de vigilante desempenhadas pelo Autor
Nos termos do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a AES e a Fetese, publicado no BTE nº15, de 22/4/95, aplicável ao caso em análise, vigilante “é o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas”.
No caso concreto o Autor exercia as funções de vigilante na … em Setúbal, podendo ser transferido para outro local de trabalho. Na … o Autor no exercício das suas funções vigiava a madeira que se encontrava empilhada existente no parque de madeiras daquela empresa.
Atendendo ao teor da cláusula 5ª nº1 do referido contrato e às funções efectivamente desempenhadas pelo Autor, temos de concluir que estas se limitavam a uma operação de mera vigilância física da madeira empilhada no parque de madeiras da empresa, não necessitando do recurso a quaisquer técnicas que se possam considerar complexas.
Também não nos parece que tais funções exijam um elevado grau de responsabilidade ou integrem funções de confiança.
No modelo actual de desenvolvimento em todas as profissões é exigida responsabilidade por parte do trabalhador, sendo certo que o grau dessa responsabilidade pode variar consoante as funções desempenhadas. Temos assim que a exigência de responsabilidade pode situar-se entre um mínimo e um máximo, existindo entre estes limites uma diversidade de graus.
O conceito de responsabilidade no plano das relações laborais, e no que concerne ao trabalhador, assume, em primeira linha, um sentido de obrigação de responder pelos seus actos em relação ao cumprimento de certas regras, funções ou atribuições e num plano sequencial de responder por algo ou alguém que lhe tenha sido confiado.
As funções de vigilante no patamar das que eram exercidas pelo Autor exigiam alguma responsabilidade, nomeadamente no que diz respeito ao cumprimento de certas regras definidas pela entidade patronal como sejam fazer rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância, o registo da sua passagem nos postos de controlo, o controle e anotação do movimento de pessoas, veículos ou mercadorias.
No entanto, a responsabilidade que era de exigir ao Autor equacionada com o desempenho que também lhe era exigido no exercício das suas funções, não se pode considerar elevada ou sequer acima da média, pois os bens a proteger e o risco a que estavam sujeitos não ultrapassam o nível comum.
A lei no que diz respeito à responsabilidade faz referência a um elevado grau, o que conduz a que, em termos de interpretação, se tenham de considerar apenas situações fora do comum, por outras palavras bem acima da média normalmente exigida.
Raciocínio semelhante tem de feito quanto ao conceito utilizado pela lei “funções de confiança” pois, quanto a estas, também tem se impõe uma articulação com o conteúdo e natureza das funções desempenhadas, assumindo aqui particular relevância a natureza pessoal das relações a estabelecer no plano hierárquico.
O conceito “ funções de confiança” parece pressupor que o trabalhador contratado para esse desempenho tenha de possuir determinadas qualidades que não são exigidas aos trabalhadores comuns. Essas qualidades terão de extravasar, nomeadamente, no que toca aos deveres do trabalhador, o que é exigido em termos gerais, mas como já referiu centram-se mais no âmbito das relações pessoais a desenvolver dentro da hierarquia da empresa.
As razões invocadas pela recorrente de que o Autor tinha acesso de noite e de madrugada às suas instalações, em períodos de fraco ou de nenhum movimento, para justificar a exigência de uma especial confiança na pessoa do Autor, não podem ser acolhidas para o efeito pretendido.
Concluindo, as funções desempenhadas por um vigilante que vigiava madeira empilhada num parque existente em instalações industriais não tem a complexidade técnica ou o elevado grau de responsabilidade, nem podem ser consideradas funções de confiança, que justifiquem a duração do período experimental por cento e oitenta dias.
A cláusula do contrato individual de trabalho celebrado entre o Autor e a Ré, na qual se prevê um período experimental de seis meses é nula nos termos do art. 294º do Código Civil, por violar o disposto no art. 55º nº2 al. b) do DL nº 64-A/89, de 27/2, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 403/91, de 16/10.
O facto do Autor pedir que seja declarado ilícito o despedimento por entender que não se justifica o alargamento do período experimental, quando assinou o contrato de trabalho onde constava o período experimental com duração de seis meses, não contraria os princípios da boa fé, nem configura uma situação de venire contra factum proprium, pois estamos perante disposições imperativas da lei que têm de prevalecer sempre sobre o acordado pelas partes
II. A recorrente questiona que o autor tenha direito à quantia de € 160,42, a título de trabalho prestado em dias feriados.
A propósito desta questão consta na sentença recorrida o seguinte:
“ …Da matéria de facto provada apenas decorre que o Autor efectuou um total de 44 horas de trabalho em dia feriado, sem que se haja logrado provar se o trabalho prestado em dia feriado o foi, e em que quantidade, no período diurno ou nocturno.
Por outro lado, e como já acima se disse a propósito do trabalho suplementar, não fez o Autor prova de que, em dias feriados, haja também prestado trabalho para além das 8 horas diárias.
Deste modo, para cálculo do montante correspondente às 44 horas de trabalho em dia feriado apenas podemos considerar terem tais horas sido prestadas no período normal de trabalho diurno.
Nos termos da clª 25º do CCT aplicável “ o trabalho prestado em dia feriado dá direito a uma remuneração especial, que será igual à retribuição efectiva acrescida de 100%”.
Considerando que a remuneração mensal do Autor era de €534,71 e que era de 40 horas semanais o seu período de trabalho, o valor hora da retribuição normal era de €3,08. O trabalho prestado em dia feriado não é, contudo, remunerado apenas com a retribuição efectiva, mas sim, conforme a clª acima referida, com uma retribuição especial igual à retribuição efectiva acrescida de 100%. Ou seja, no caso, o valor hora a ter em conta para o cálculo da remuneração correspondente às 44 horas de trabalho prestado em dia feriado é de € 6,17 e não o de € 3,09 alegados pela Ré.
Assim, e a título de 44 horas de trabalho prestado em dias feriados tinha o Autor direito a receber a quantia global de € 271,48 ( 44 horasx6,17).
Da matéria de facto provada decorre que a Ré apenas lhe pagou a quantia global de € 111,06. Daí que, a tal título, tenha o A. direito a receber a diferença, no montante de € 160,42.”
A clª 25º do CCT aplicável ao dispor que “ o trabalho prestado em dia feriado dá direito a uma remuneração especial, que será igual à retribuição efectiva acrescida de 100%”, estabelece um regime retributivo do trabalho suplementar idêntico ao regime adoptado pela lei geral que no art. 7º nº2 do DL nº 421/83, de 2 de Dezembro, dispõe que “o trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, e em dia feriado será remunerado com o acréscimo mínimo de 100% da retribuição normal”.
Esta retribuição especial pelo trabalho prestado em dia feriado, traduz-se na atribuição ao trabalhador, por cada hora efectuada, e para além do valor da retribuição que numa situação normal lhe corresponderia, de um acréscimo de 100%.
Como este trabalho é prestado fora do período normal de trabalho, a remuneração do mesmo não se pode considerar incluída na retribuição base normalmente paga ao trabalhador, tendo este sempre direito ao pagamento das horas efectuadas em dia feriado e ainda ao acréscimo previsto na lei.
Segundo a tese da Recorrente o trabalhador apenas teria direito ao acréscimo, portanto ao pagamento em singelo das horas de trabalho que efectuou. A ser assim, o trabalhador não seria compensado pela penosidade do trabalho efectuado em dia feriado, pois receberia, pela prestação do mesmo, apenas a retribuição correspondente às horas prestadas como se se tratasse de trabalho prestado no período normal.
Assim, nada há a apontar ao raciocínio efectuado na sentença recorrida no que diz respeito ao cálculo da retribuição do trabalho prestado em dia feriado, havendo apenas a observar, como salienta a recorrente, que a Ré pagou ao Autor, a título de trabalho efectuado em dias feriados, a quantia global de € 135,74 e não € 111,06, como consta da sentença recorrida.
Na verdade, se atendermos aos pontos 12 e 21 da matéria de facto provada facilmente se conclui que a Ré pagou ao Autor a título de trabalho prestado em feriado as quantias de €49,36, €37,02, €24,68 e € 24,68 referentes respectivamente aos meses de Junho, Setembro, Novembro e Julho do ano de 2002, tudo no total de €135,74.
Nestes termos, o Autor, a título de trabalho prestado em dias feriados, apenas tem direito à quantia de €135,74.
III. Finalmente questiona a recorrente a quantia de €24,64, atribuída ao Autor a título de descanso compensatório não gozado pelo trabalho prestado em dia feriado.
No que a esta matéria diz respeito consta na sentença:
“ Nos termos da clª 26ª do CCT o trabalho prestado em dia feriado e a prestação de trabalho suplementar em dia útil confere o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar efectuadas, descanso esse que se vence quando o trabalhador perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário, devendo ser gozado num dos 90 dias seguintes. Tal descanso poderá, contudo, e por acordo entre o trabalhador e a entidade empregadora, ser substituído por prestação de trabalho remunerado com acréscimo não inferior a 100%.
No caso, o A. não fez prova de ter efectuado trabalho suplementar em dia útil.
Porém, provado ficou que trabalhou 44 horas em dias feriados, pelo que tinha direito a um descanso compensatório correspondente a 25% dessas horas, o que totaliza 11 horas.
Contudo, e porque o descanso compensatório apenas se vence quando se perfaça um número de horas igual ao período normal de trabalho diário, ou seja, 8 horas por dia, apenas a estas – 8 horas-, tem o Autor direito, sendo que o gozo de tal descanso compensatório não lhe foi concedido pela Ré.
Consequentemente, e uma vez que o contrato já cessou, não se mostrando já possível tal gozo, tem o Autor direito ao pagamento dessas horas, no montante de € 24,64 ( 8 horas x € 3,08). …”
A recorrente defende que face à redacção, que reconhece não ser a mais feliz, da clª 26 do CCT, só o trabalho suplementar dá direito a descanso compensatório remunerado, não acontecendo o mesmo com o trabalho prestado em dia feriado.
Em defesa da sua tese, adianta ainda a recorrente que trabalhando o Autor por turnos o trabalho prestado em dia feriado foi prestado no período normal de trabalho do Autor, não lhe conferindo direito a qualquer descanso compensatório.
Atendendo ao teor da cláusula 26ª do CCT parece-nos que, apesar de não existir correspondência entre a primeira parte da mesma, onde se faz referência ao “trabalho prestado em dia feriado e a prestação de trabalho suplementar em dia útil”, com a parte final, que refere apenas “trabalho suplementar”, também o trabalho prestado em dia feriado confere direito ao aludido descanso compensatório. Só esta interpretação se coaduna com todo o corpo da norma, pois a aceitar-se a tese defendida pela recorrente ficava sem sentido a referência feita na aludida cláusula ao trabalho prestado em dia feriado.
No que diz respeito ao argumento utilizado, de que o Autor trabalhava por turnos e que portanto o trabalho prestado em dia feriado foi prestado no período normal de trabalho, importa referir que não ficou provado que o trabalho prestado pelo Autor em turnos rotativos incluía os dias feriados.
De qualquer forma, e como já se referiu, é a própria CCT que confere ao trabalhador o direito ao descanso compensatório pelo trabalho prestado em dia feriado.
Assim, quanto a este aspecto, também decidiu bem a sentença recorrida, ao considerar que o Autor tinha direito à quantia de € 24,64 a título de descanso compensatório não gozado pelo trabalho prestado em dia feriado.
Pelo exposto, acordam os Juízes na Secção Social deste Tribunal da Relação de Évora em julgar parcialmente procedente a Apelação decidindo:
1. Revogar a sentença na parte em que condenou a recorrente a pagar ao Autor a quantia de € 160,42 a título de retribuição por trabalho prestado em dias feriados;
2. Condenar a Ré B. …, ora recorrente, a pagar ao Autor A. ... a quantia de € 135,74 a título de retribuição por trabalho prestado em dias feriados;
3. Manter na parte restante a sentença recorrida.
Custas a cargo do Autor e da Recorrente na proporção do decaimento.
( Processado e revisto pelo relator que assina e rubrica as restantes folhas).
Évora, 2006/ 3 /21
Chambel Mourisco