| 2529/03.0TBCBR.C1 |  |
MORA
TRADIÇÃO DA COISA
DIREITO DE RETENÇÃO
2. Consequentemente, também só no caso de mora da contraparte pode o promitente-adquirente exercer o direito de pedir, a título de indemnização, o aumento do valor da coisa.
3. Já o não pode fazer quando haja incumprimento definitivo. Neste caso só lhe resta o direito à resolução do contrato e restituição do sinal em dobro (1.ª parte do n.º 2 do artigo 442.º). A execução específica, essa só faz sentido enquanto há mora.
4. Estando em mora e tendo havido tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, os autores (promitentes-adquirentes) podem, em vez de exigir o dobro do sinal ou a execução específica, reclamar o valor da coisa (determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado) e a restituição do sinal, assim como a parte do preço que eventualmente já tivessem pago.
5. Tendo a ré (promitente-alienante) oferecido o cumprimento da prestação, cessa o direito dos autores à indemnização pelo aumento de valor, restando-lhes o direito à restituição do sinal.
6. Ocupando os autores, por acordo e em função do contrato promessa, a moradia que a ré lhes prometeu vender, o direito à restituição do sinal, tem a garantia do direito de retenção, nos termos da al. f) do n.º 1 do artigo 755.º do Código Civil.
1. A... e mulher B... , demandam, na comarca de Coimbra, C... ., com sede no lugar de .........., Águeda, pedindo que se declare resolvido o contrato promessa de compra e venda duma moradia que idêntica na petição inicial, celebrado com a ré, em consequência do que deverá esta ser condenada a pagar-lhe a quantia de 92,277,60€, a título de indemnização, sendo 89.783,62 € pelo incumprimento imputável à ré, nos termos do artigo 422.º, n.º 2, 2.ª parte, do Código Civil; 2.000,00 € por benfeitorias e 500,00 € por danos patrimoniais.
Alegam, em síntese, os autores que celebraram com a ré um contrato promessa de compra e venda de uma moradia, por 30.000.000$00, para o que lhe entregaram 5.000.000$00 de sinal, ficando os restantes 25.000.000$00 para serem pagos no acto da escritura do contrato prometido. A marcação da escritura estava a cargo dos autores, mas a ré assumiu a obrigação de adquirir e lhe entregar toda a documentação necessária, designadamente certidão de registo de aquisição do terreno onde foi feita a construção e respectiva licença de utilização.
Acontece que a ré, não obstante ter autorizado os autores a habitar a moradia, nem acabava a obra, nem lhe entregava os documentos, pelo que, após prorrogações de prazos, perdeu o interesse no cumprimento do contrato. Daí o pretenderem a resolução do contrato promessa e a indemnização, em função da tradição da coisa, em vez da restituição do sinal em dobro, nos termos do disposto na 2.ª parte do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil, além das outras, pelos motivos supra apontados.
2. A ré contestou, opondo, também em síntese, que nunca dependeu de si a obtenção da licença de habitabilidade e que, quando finalmente a conseguiu, os autores surpreenderam-na com o silêncio, o que motivou a marcação da escritura a que os autores faltaram. Sendo assim, entendem que a acção deve improceder, uma vez que os autores não podem ter perdido o interesse no cumprimento do contrato e o incumprimento nos prazos acordados não lhe é devido.
Além disso deduz pedido reconvencional para que os autores sejam condenados no cumprimento específico do contrato promessa. Em alternativa, para o caso de os autores não terem condições económicas para tanto, pedem a condenação dos mesmos a ver reconhecido o direito de a ré fazer sua a quantia que lhe foi entregue a título de sinal, a pagar juros sobre essa quantia, a devolverem-lhe o imóvel e a pagarem-lhe uma renda de 500,00 € euros por mês até à entrega efectiva.
3. Houve réplica e, após a ré ter desistido do pedido reconvencional de execução específica, veio, a final, a ser proferida sentença que julgou a acção e a reconvenção parcialmente procedentes, condenando os autores a entregarem a casa à ré e declarando o direito desta fazer sua a quantia de 24.939,89 €, recebida dos autores a título de sinal. Quanto ao mais a acção e a reconvenção improcederam.
Os autores não se conformam com o assim julgado e vêm até nós com a presente apelação, cuja alegação terminam com as seguintes conclusões:
1) A questão que se põe, no presente recurso, é a de saber se ante a matéria probatória constante nos autos, se pode inferir que houve incumprimento do contrato-promessa ajuizado, que seja imputável à Ré.
2) Ora, sabendo-se que naquele contrato foi constituído sinal e houve tradição da coisa, que foi estipulado prazo certo para o cumprimento da obrigação - que não foi cumprido pela Ré, o que levou à sua prorrogação, tendo sido fixados vários prazos (30-11-2001,30-9-2002 e, finalmente, 15-10-2002) para a conclusão das obras e, consequente celebração da escritura, os quais também não foram cumpridos pela Ré -logo, temos elementos, mais do que suficientes, para concluir que a Ré faltou ao cumprimento daquilo a que se obrigara.
3) De igual modo, se verificou que a Ré, mercê do seu incumprimento, deu causa a que os AA. deixassem de cumprir aquilo a que estavam obrigados (cfr. cláu-sula 4.ª do contrato-promessa), uma vez que incumbia sobre estes a obrigação de marcar a escritura, não o tendo podido fazer por causa imputável à Ré (que, como ficou provado, não entregou àqueles os documentos necessários para a realização da referida escritura). E, como ressalta do art° 801°, n° 2, o direito de resolução do contrato por não cumprimento não cabe àquele que, por sua culpa, determinou o não cumprimento da outra parte (sic).
4) Por outro lado, pressupondo como certo - pois que, de toda a matéria dos autos, não pode resultar outra coisa - o incumprimento contratual, por facto imputável à Ré, deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, ao caso sub judice, os normativos que disciplinam o contrato-promessa, atendendo às suas particularidades, que excepcionam as regras próprias das obrigações em geral.
5) Assim, o Tribunal a quo, deveria ter-se socorrido do plasmado nos art° 436°, n°1, 442°, n.º 2, 2.ª parte, 442°, n. 3, 2.ª parte, em conjugação com a ressalva do artigo 808°, n.º 1, e bem assim com o artigo 805°, n.º 2, al. a), o que lhe possibilitaria uma decisão menos errónea e contraditória, como aquela de que se recorre, em que se veio a considerar procedente o pedido dos AA., tendo sido declarada a resolução do contrato, sem, no entanto, fundamentar tal decisão, como se lhe impunha, considerando a boa interpretação e aplicação daqueles normativos, em função da matéria probatória contida nos autos, a que não podia, de forma alguma, ser alheio.
6) Sendo certo que, até na questão do direito de retenção, de que os AA. lançaram mão, para garantir o crédito resultante do não cumprimento da Ré, a Meritíssima Juíz a quo, fez "tábua rasa" do normativo ao abrigo do qual assenta esse direito, confundindo-o com uma qualquer posse não titulada, que daria motivo ao pagamento de uma compensação à Ré, não fosse o caso de os AA. terem feito, no imóvel, algumas benfeitorias. Não enxergamos, por mais que nos esforcemos, onde possa situar-se a confusão entre aquele tipo de posse e o direito de retenção plasmado no artigo 755°, n.º 1, al. f).
7) Assim sendo, não restam dúvidas de que o Tribunal a quo não só não atentou, como lhe competia, nos meios probatórios de que dispunha e que, necessariamente, o conduziriam a uma decisão totalmente diferente daquela de que ora se recorre; como também, nunca poderia ter sido declarada a resolução do contrato em apreço com base em fundamentos tão falíveis e juridicamente insustentáveis, que pressupõem uma nítida e grosseira contradição entre os elementos probatórios dos autos e o enquadramento jurídico-legal a que, inevitavelmente, teria que se recorrer.
8) Tendo julgado a acção apenas parcialmente procedente com a declaração de resolução do contrato-promessa, absolvendo a Ré dos restantes pedidos contra si formulados e, considerando também parcialmente procedente a Reconvenção no sentido de aquela fazer sua a quantia recebida a título de sinal, a Sentença recorrida violou os art° 436°, n° 1, 442°, n° 2, 2.ª parte, 442°, n° 3, 2.ª parte, em conjugação com a ressalva do art° 808°, n° 1,805°, n° 2, al. a) e 755°, n° 1, al..f), todos do C. C., pelo que, cumpre agora, ao Tribunal ad quem, decidir no sentido de os citados normativos serem aplicados, com base nos fundamentos descritos ao longo desta peça, mantendo-se, porém, a declaração de resolução do contrato-promessa, mas por facto imputável à Ré - cfr. supra ficou demonstrado - e, em consequência, ser esta condenada apagar, aos AA. a indemnização por estes peticionada, por via do incumprimento contratual daquela.
9) Deve a decisão da 1.ª instância ser revogada (exceptuando a procedência da declaração de resolução do contrato-promessa) e, consequentemente, ser concedido provimento ao presente recurso.
4. A ré não contra-alegou. Estão colhidos os vistos. Cumpre conhecer e decidir. Entretanto vejamos os factos que vêm dados como provados da primeira instância, seguindo a mesma ordem:
Dos factos assentes
A) AA. e Ré celebraram, em 9 de Agosto de 2001, um contrato promessa de compra e venda - doc.1.
B) Por esse contrato, os AA., prometeram comprar à Ré e esta prometeu vender uma moradia do tipo T4, para habitação, composta de cave, rés-do-chão, primeiro andar e logradouro, em construção num lote de terreno a tal destinado, designado pelo n.° 3, sito no Lugar do Souto — Assequins, freguesia de Assequins, concelho de Águeda, descrito na Conservatória do Registo Predial de Águeda sob o n°. 04788 da referida freguesia e omisso na respectiva matriz predial urbana, mas feita a sua participação na Repartição de Finanças de Águeda.
C) Tendo sido estipulado o preço de 30 000 000$00 (trinta milhões de escudos), ou seja, € 149 639,36 (cento e quarenta e nove mil, seiscentos e trinta e nove euros e trinta e seis cêntimos).
D) Os AA. entregaram, nessa data, à Ré, a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 5.000.000$00 (cinco milhões de escudos), ou seja, € 24 939,89 (vinte e quatro mil, novecentos e trinta e nove euros e oitenta e nove cêntimos) — cfr. doc. n° 1, cláusula 3aa).
E) Ficando de entregar a restante parte do preço no montante de 25.000 000$00 (vinte cinco milhões de escudos), ou seja, € 124 699,47 (cento e vinte e quatro mil, seiscentos e noventa e nove euros e quarenta e sete cêntimos) no dia da escritura definitiva de compra e venda.
F) Os autores obtiveram a concessão de um empréstimo e efectuaram o pagamento do sinal à Ré, quantia de que a Ré deu quitação pela cláusula 3 - a) daquele doc.
G) Foi ainda convencionado que a escritura deveria realizar-se até 9 de Novembro de 2001.
H) Tendo os AA. ficado incumbidos de proceder à marcação da escritura e avisar a Ré, através do seu representante, por carta registada, com a antecedência mínima de 5 dias, da hora, dia e local da realização da mesma.
I) Sendo que, a Ré se obrigou (cláusula 7 do referido contrato) a ter em ordem e a custear toda a documentação necessária à instrução daquela escritura pública.
Da Base Instrutória.
1) A licença de habitabilidade (indispensável à realização da escritura) só foi obtida em 10 de Janeiro de 2003.
2) Na data do contrato a moradia prometida vender ainda não se encontrava concluída.
3) Os AA. entregaram ao representante da Ré um cheque no valor de 10 000 000$00 (dez milhões de escudos), ou seja, € 49 879,79 (quarenta e nove mil, oitocentos e setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos), sacado sobre o B.P.I., datado, precisamente, de 30 de Novembro de 2001, como garantia de parte do pagamento da moradia em apreço.
4) Os AA. acabaram por aceitar habitar a moradia em questão desde Dezembro de 2001.
5) Foi substituído o cheque anteriormente emitido, pelos AA., por outro, de igual montante, sacado sobre o Banco Totta & Açores e datado de 30 de Setembro de 2002. Vide doc. n° 4.
6) Foi substituído o cheque anteriormente subscrito (datado de 30 de Setembro de 2002), por outro com data de 15 de Outubro de 2002.
7) A Ré procedeu ao depósito do cheque n° 1200000013, sacado sobre o banco Totta & Açores, no valor de €49 879,79 (quarenta e nove mil oitocentos e setenta e nove euros e setenta e nove cêntimos), datado de 15 de Outubro de 2002, apesar de acordar que só movimentaria o referido cheque após a data da celebração da escritura.
8) Aquele cheque foi devolvido no serviço de Compensação.Com o esclarecimento de que a devolução foi a pedido do Banco tomador (doc .de fls. 29).
9) A R. em 15 de Janeiro de 2003, endereçou, aos AA., uma carta referindo já se encontrar “na posse de todos os documentos legais da responsabilidade da C... necessários à realização da escritura...”. Vide doc. n° 10.
10) Os AA. resolveram proceder a algumas benfeitorias no imóvel, e colocaram os gradeamentos e os corrimões do exterior, bem como o quadro da EDP.
11) A vivenda em questão, entre Dezembro de 2001 e Janeiro de 2003, sempre se mostrou adequada aos Autores, para aí viverem, receberem os seus amigos, pela qual não pagavam renda, nem água e luz, uma vez que era a Ré que pagava água e luz.
12) Após a carta identificada no art.º.8º da Contestação, os Autores remeteram-se ao silêncio, pelo que se viu a Ré obrigada a efectuar uma notificação judicial avulsa, a qual deu entrada no competente Tribunal da Comarca de Águeda, em 02 de Outubro de 2003, para a qual foram os aqui autores citados pessoalmente em 25.10.2003, docs. 5 e 6.
13) O mesmo aconteceu com o cheque n° 9300000004, datado de 2002.09,30, tendo também este cheque sido substituído a pedido da Blococer, como melhor se pode ver pelo doc. 11.
5. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (artigos 684.º, 2 e 3 e 690.º, 1, 2 e 4 do Código de Processo Civil), temos que, das conclusões alegatórias da apelante resultam, essencialmente, duas questões distintas. i) a resolução do contrato promessa por incumprimento definitivo; ii) o direito de retenção.
Nas alegações propriamente ditas os apelantes defendem que alguns pontos da matéria de facto deveriam ter tido um tratamento diverso, mas o facto de não consignarem nas conclusões quais os pontos concretos da matéria de facto que entendem estarem mal julgados, aliada à circunstância de também se referirem a “meios probatórios” apontando factos constantes da sentença, leva-nos a concluir que o recurso versa apenas sobre matéria de direito, equacionada nas sobreditas questões que apontamos.
Como já resulta da petição inicial, os autores pretendem a resolução do contrato promessa que celebraram com a ré e, em consequência, que esta lhes devolva o sinal e os indemnize, nos termos referidos na segunda parte do n.º 2 do artigo 442.ºdo Código Civil, uma vez que houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, referindo-se ao facto de ocuparem, por acordo com a ré, a casa que esta lhe prometeu vender.
A tese dos autores é a de que, estando já a habitar a casa e haver incumprimento definitivo da ré, têm o direito de ver resolvido o contrato promessa de compra e venda, devolvido o sinal e serem indemnizados pelo aumento do valor, nos termos da segunda parte do n.º 2 do artigo 442.ºdo Código Civil, em vez da restituição do sinal em dobro, referida na primeira parte do preceito.
Diz esse n.º 2 do artigo 442.º que “se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, [1.ª parte] ou, [agora a 2.ª parte] se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.”
Vê-se daqui que a 1.ª parte do preceito se refere à conhecida regra clássica do sinal: fá-lo seu a parte que o recebeu (promitente vendedor) se o incumprimento é imputável à outra parte, e recebe-o em dobro quem o prestou (promitente comprador) se o incumprimento é imputável à outra parte.
Mas não é aqui que reside o cerne da demanda, porque os autores (promitentes compradores) optaram pelo direito à indemnização proveniente do aumento de valor da casa, acompanhada da restituição do sinal em singelo, nos termos da 2.ª parte do citado preceito. Regra esta que tem de ser conjugada com a 2.ª parte do n.º 3 do mesmo artigo 442.º, que reza assim: “se o contraente não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808.º”; e diz o n.º 1 deste artigo 808.º que “se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação”.
Refere-se este artigo aos casos que põe fim à mora, dando origem ao incumprimento definitivo: a perda do interesse do credor e a recusa do cumprimento por parte do devedor, quando interpelado para cumprir a prestação em prazo admonitório. Enquanto nenhuma destas circunstâncias ocorrer após a mora – que ocorre quando a prestação, ainda possível, deixa de ser efectuada no tempo devido, por causa imputável ao devedor (artigo 804.º, n.º 2 do Código Civil) – a mora mantém-se.
Logo, a segunda parte do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil só permite que promitente-alienante obste ao pagamento do aumento de valor da coisa mediante o oferecimento do cumprimento da promessa enquanto há mora. Consequentemente, também só no caso de mora da contraparte pode o promitente-adquirente exercer o direito de pedir, a título de indemnização, o aumento do valor da coisa. ( 1) Já o não pode fazer quando haja incumprimento definitivo. Neste caso só lhe resta o direito à resolução do contrato e restituição do sinal em dobro (1.ª parte do n.º 2 do artigo 442.º). A execução específica, essa só faz sentido enquanto há mora. (2 )
6. Sendo assim, não têm os apelantes que se preocupar em demonstrar que houve incumprimento definitivo. Pelo contrário, tal situação só funcionaria contra a sua pretensão. Na verdade, o que vem provado é que o contrato promessa tem um prazo de cumprimento – 09/Novembro/2001 – e que a escritura deveria ser marcada pelos autores, mas só depois de possuírem os documentos que a ré se comprometeu, por via do mesmo contrato, a entregar-lhes, designadamente a licença de habitabilidade. Como a ré o não fez, é dela a mora no incumprimento.
Estando em mora e havendo, como houve, tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, os autores (promitentes-adquirentes) podem, em vez de exigir o dobro do sinal ou a execução específica, reclamar, como reclamaram, o valor da coisa (determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado) e a restituição do sinal, assim como a parte do preço que eventualmente já tivessem pago.
Mas uma vez que a ré se ofereceu para cumprir a prestação – como se deduz da carta que enviou aos autores em 15 de Janeiro de 2003, referindo que já se encontrava na posse de todos os documentos legais necessários à realização da escritura, e da notificação judicial avulsa para comparecer no Cartório Notarial para a respectiva realização – e a situação é de mora, então os autores já não têm direito à indemnização pelo aumento de valor. Resta-lhes a restituição do sinal, uma vez que a lei, (n.º 2 do artigo 442.º) a par da faculdade de exigir, conferida ao promitente-adquirente, refere que ainda se lhe deve restituir o sinal. Ou seja, a restituição do sinal em singelo constitui um dever do promitente-alienante sempre que a mora lhe seja imputável, tenha ou não de indemnizar a contraparte. Parece ser esta a solução mais justa e equitativa, com apoio legal.
7. Pretendem os apelantes que se lhes reconheça o direito de retenção sobre a casa que ocupam em função do contrato promessa, invocando o disposto no artigo 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil. O preceito confere, efectivamente, “ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o direito de retenção “sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”.
A casa deve ser restituída à ré, por ter cessado a legitimidade de ocupação que o acordo das partes conferiu aos autores, na expectativa de realização do contrato prometido.
Não obstante, como resulta daquele normativo, o direito à restituição do sinal, nos termos do artigo 442.º, como acabamos de fazer referência, tem a garantia do direito de retenção.
Posto isto, nem os autores poderiam ter sido condenados a entregar o imóvel à ré, após julgada parcialmente procedente a acção, nem a reconvenção poderia ter procedido, ainda que parcialmente.
Concluindo:
1. A segunda parte do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil só permite que o promitente-alienante obste ao pagamento do aumento de valor da coisa mediante o oferecimento do cumprimento da promessa enquanto houver mora
2. Consequentemente, também só no caso de mora da contraparte pode o promitente-adquirente exercer o direito de pedir, a título de indemnização, o aumento do valor da coisa.
3. Já o não pode fazer quando haja incumprimento definitivo. Neste caso só lhe resta o direito à resolução do contrato e restituição do sinal em dobro (1.ª parte do n.º 2 do artigo 442.º). A execução específica, essa só faz sentido enquanto há mora.
4. Estando em mora e tendo havido tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, os autores (promitentes-adquirentes) podem, em vez de exigir o dobro do sinal ou a execução específica, reclamar o valor da coisa (determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado) e a restituição do sinal, assim como a parte do preço que eventualmente já tivessem pago.
5. Tendo a ré (promitente-alienante) oferecido o cumprimento da prestação, cessa o direito dos autores à indemnização pelo aumento de valor, restando-lhes o direito à restituição do sinal.
6. Ocupando os autores, por acordo e em função do contrato promessa, a moradia que a ré lhes prometeu vender, o direito à restituição do sinal, tem a garantia do direito de retenção, nos termos da al. f) do n.º 1 do artigo 755.º do Código Civil.
8. Decisão
Por todo o exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação parcialmente procedente e improcedente a reconvenção, em consequência do que revogam a sentença recorrida e condenam a ré a restituir o sinal (em singelo) aos autores, que gozam do direito de retenção do imóvel, para garantia da restituição do sinal.
Custas em ambas as instâncias na proporção de decaimento.
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[1] Cfr. P. Lima e A. Varela, Código Civil anotado, 4.º edição, I vol. Pág. 423
[2] Cfr. J. Calvão da Silva, O cumprimento e a sanção pecuniária compulsória, pág. 316