Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 1966/04.7TBCBR.C1 |  |
CLÁUSULA PENAL
MORATÓRIA
CLÁUSULA RESOLUTIVA;
CUMULAÇÃO
2. Não tendo o devedor concluído a obra e, consequentemente, não cumprindo, integralmente, as suas obrigações de construtor, tendo sido ultrapassado o prazo da sua execução sem que tivesse sequer encomendado o material que lhe permitiria aplicar a pala acordada, é razoável interpretar este seu comportamento como revelador da indisponibilidade para proceder à construção da parte inacabada da obra, de que é indisfarçada constatação a colocação na obra, sem autorização expressa da ré, de um outro subempreiteiro, o que traduz uma situação de incumprimento contratual definitivo.
3. É, legalmente, possível a cumulação da cláusula resolutiva expressa, prevista pelo artigo 432º, nº1, do CC, quando actuada pela parte a favor da qual ela se convencionara, com a cláusula penal, igualmente, estabelecida, a seu favor, para o caso de resolução.
“A...”, com sede na zona industrial dos Padrões, em Sever do Vouga, propôs a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra “B...”, com sede na Estrada de Coselhas, em Coimbra, pedindo que, na sua procedência, a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de 27.876,21€, acrescida de juros vencidos, no valor de 1.472,02€, e de juros de mora vincendos, à taxa legal para as dívidas comerciais às empresas, até integral pagamento, alegando, para tanto, e, em síntese, que, no exercício da actividade de metalurgia para a construção civil a que se dedica, realizou serviços e forneceu materiais à ré, enumerados e discriminados nas facturas, estando ainda em dívida os encargos bancários, o que tudo somado ascende ao valor do capital pedido, sendo certo que esta nunca pôs em causa as facturas, nem as notas de débito apresentadas, assim como os serviços prestados, aliás, em conformidade com os autos de medição por si realizados, enquanto que a autora, no âmbito do contrato de subempreitada celebrado com a ré, apenas não forneceu mas, também, não facturou, o painel de ensombramento dos envidraçados, do lado sul, em virtude da demora desta em fornecer as especificações técnicas detalhadas e corrigidas para o mesmo, inviabilizando a sua execução tempestiva.
Na contestação, a ré impugna os factos alegados e, em sede reconvencional, na procedência do pedido, solicita que se opere a compensação de créditos, devendo ainda a autora pagar-lhe o montante de 34.860,28€, acrescido de juros legais, até efectivo e integral cumprimento, invocando, para o efeito, e, em suma, que celebraram um contrato de subempreitada, no valor de 39.552.982$00, que a autora não cumpriu, dentro do prazo convencionado ou, posteriormente, importando a sua violação, por motivos imputáveis aquela, a aplicação de uma multa, podendo ainda a ré, quando o atraso for superior a 2/3 do prazo previsto, optar por uma multa de 2% do valor do contrato, por cada dia de atraso, ou pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor e, como a autora não terminou nem corrigiu os trabalhos da sua responsabilidade, a ré aplicou-lhe a multa, por violação de prazo, no montante de 39.457,89 €, que a autora lhe deve, além da importância de 478,84€, mais IVA, a título de despesas com reparações, tudo no montante global de 39.936,73 €.
Porém, continua a ré-reconvinte, em virtude do acerto de contas das últimas facturas com o desconto de 500.000$00, a ré deve á autora 284,60 € e o montante de 4.791,85 €, referente a encargos com letras, ou seja, o quantitativo total de 5.076,45 €, pelo que, após compensação de créditos em conta corrente, tem a autora de lhe pagar a quantia de 34.860,28€.
Na réplica, a autora defende que o pedido reconvencional deve ser julgado inadmissível, ou, então, improcedente.
Tendo a reconvenção sido admitida, no despacho saneador, a sentença julgou a acção, parcialmente, procedente e, em consequência, condenou a ré a pagar à autora a quantia de 5,103.57€, acrescida de juros, à taxa legal, para as dívidas comerciais às empresas, até efectivo pagamento, e absolveu-a do respectivo pedido, julgando, por seu turno, a reconvenção improcedente, pelo que absolveu a autora do pedido formulado pela ré.
Desta sentença, a ré interpôs recurso de apelação, com o pedido da sua revogação, na parte respeitante ao pedido reconvencional, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
1ª – Não pode a apelante aceitar a parte da decisão do Tribunal da primeira instância que considerou a sua reconvenção improcedente.
2ª – Para considerar a reconvenção improcedente, fundamentou-se a Meritíssima Juiz na interpretação da cláusula 11, n°2, do contrato
prevista apenas para a violação do prazo, que em nosso entender e
salvo melhor opinião não corresponde à vontade e interpretação que as
partes lhe pretenderam dar, nem à letra da mesma.
3ª - Diz a douta sentença, que a apelada não corrigia nem executava os trabalhos da sua responsabilidade fazendo uso da excepção de não cumprimento.
4ª - A excepção em causa não foi invocada pela apelada em qualquer dos seus articulados a exceptio non (et non rit) adimpleti contractus, só
opera se invocada, sendo vedado o seu conhecimento oficioso.
5ª - Mas, mesmo que se aceitasse que a apelada não estava em mora até ao pagamento das facturas 339 e 363 devido a excepção supra referida, não temos a menor duvida que a partir do momento em que a apelante cumpriu com a sua obrigação, a apelada ao não terminar nem corrigir os trabalhos a que se tinha obrigado, pelo menos a partir de 15 de Outubro de 2001 entrou em mora.
"Pag. 335 da sentença 4o parágrafo "A A. não obstante se haver comprometido a proceder à aplicação da Pala de ensombramento até ao dia 15 de Outubro de 2001, mediante pagamento das facturas nºs 339 e 363, que foi realizado em 1 de Outubro de 200, através de Letra, que foi descontada pela A., fez letra morta do acordo e não compareceu em obra - factos 12 a 14".
6ª - A ora apelante, fundamentou o seu pedido reconvencional (no montante de 3.216,206) na violação do prazo contratual por parte da reconvinda.
7ª - Diz a cláusula 11 n°s 2 e 3 do contrato celebrado entre as partes que: "A violação dos prazos por motivos imputáveis à segunda outorgante, dará direito à primeira outorgante, à aplicação de multas nos seguintes termos: quando o atraso for até 1/3 do prazo previsto, a multa será de 1% do valor estimado deste contrato, por cada dia de atraso, quando o atraso for superior a 2/3 do prazo previsto, a multa será de 2% do valor deste contrato, por cada dia de atraso, e quando o atraso for superior, poderá a primeira outorgante, optar pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor".
8ª -Ora, na interpretação desta cláusula, é que surge a divergência em relação à douta sentença.
A apelante com esta cláusula contratual pretendia que em caso de
violação de prazo, quando o atraso fosse superior a 2/3, aplicar a multa e
poder optar pela rescisão ou pela resolução do contrato.
Isto porque, um atraso na execução de uma subempreitada de obra pública superior a 2/3, dificilmente se recupera em tempo útil.
Também serve esta cláusula para salvaguardar o subempreiteiro, de
forma a que o empreiteiro geral não possa rescindir ou resolver o contrato
ao primeiro atraso, ou com um atraso que ainda seja recuperável.
No entanto, ao rescindir o contrato ou ao resolver o contrato, a
apelante não prescindiu da multa por violação do prazo.
9ª - Na douta sentença a Meritíssima juiz do tribunal a quo, que fez um trabalho irrepreensível ao longo de todo o processo e inclusive na
douta sentença a qual se encontra muito bem fundamentada, no que se refere à cláusula que serve de fundamento à reconvenção fez uma interpretação diferente da cláusula supra referida.
10ª - Pela leitura da douta sentença, constata-se que a Meritíssima juiz
do tribunal a quo, considerou que a partir do momento em que a ora
apelante se substituiu à apelada na execução e correcção dos trabalhos,
optou de certa forma pela resolução do contrato e abdicou da multa
por violação do prazo.
Fls 337 pág. 12 da sentença, nono parágrafo “A R. tem pois direito ao pagamento das despesas feitas pela eliminação dos defeitos, ou seja ao valor de 478,84 euros. Já não tem direito à quantia pedida a título de penalidade pois a aplicação da multa convencionada é afastada pela opção de rescisão do contrato, atitude que a R. tomou".
Ou seja, a palavra "optar" foi entendida pela Meritíssima Juiz, como uma opção entre a aplicação de uma multa por violação do prazo e a resolução ou rescisão do contrato.
A mesma palavra "optar" foi colocada na cláusula em causa para o empreiteiro geral poder escolher entre a rescisão e a resolução, (dependendo da fase em que a execução do contrato se encontrasse).
11ª - Em nosso entender e salvo melhor opinião, se a interpretação da cláusula em causa fosse a interpretação da Meritíssima Juiz do tribunal a quo, seria um incentivo ao incumprimento definitivo por parte dos segundos outorgantes que se vinculavam ao contrato, uma vez que:
Se os subempreiteiros não cumprissem os prazos mas concluíssem a
sua subempreitada, poderiam ser aplicadas as multas por violação de
prazo.
Se os subempreiteiros abandonassem os trabalhos sem os concluir
ou corrigir como fez a apelada, o empreiteiro geral era obrigado a
substitui-los para poder concluir e corrigir os trabalhos, e não lhe
poderia aplicar qualquer penalidade por violação do prazo.
Como diz Jorge Andrade da Silva em Regime Jurídico das Empreitadas das Obras Públicas 9a Edição pág. 582 "A multa estipulada ou supletivamente prevista na lei, dada a sua natureza intimidatória com relação ao pontual cumprimento do contrato pelo empreiteiro, funciona como uma cláusula penal para a falta de cumprimento do contrato no prazo para isso nele fixado, atentas as prorrogações graciosas ou legais. Mas trata-se de uma cláusula penal de natureza compulsória e não indemnizatória ou compensatória. Daí que o empreiteiro tenha de pagar o respectivo montante, independentemente do valor dos prejuízos efectivos que eventualmente resultem do seu incumprimento ficar aquém do valor das multas. Que não têm carácter indemnizatório nem substitui a indemnização de prejuízos que eventualmente decorram do incumprimento do prazo, resulta até de a lei ter limitado o seu montante máximo a 20% do valor da adjudicação".
12ª - Ora, no caso concreto a apelante na sua reconvenção requereu o pagamento dos 20% do valor do contrato, com fundamento na violação do prazo previsto contratualmente e sucessivas prorrogações.
13ª - De acordo com o exposto, deve ser considerada procedente a reconvenção da ora apelante, devendo em consequência a apelada ser condenada a pagar a título de multa por violação de prazo, o montante de 3.216,20€, uma vez que a apelada não cumpriu a sua obrigação, nem dentro dos prazos contratuais, nem dentro das várias prorrogações que a apelante lhe foi dando, nem posteriormente, como ficou amplamente provado em sede de julgamento.
Nas suas contra-alegações, a autora sustenta que a sentença recorrida deve ser mantida, nos seus precisos termos.
Na sentença recorrida, declararam-se demonstrados, sem impugnação, os seguintes factos, que este Tribunal da Relação aceita, nos termos do estipulado pelo artigo 713º, nº 6, do Código de Processo Civil (CPC), mas reproduz:
A autora é uma sociedade que se dedica à realização de trabalhos de metalurgia para a construção civil, sector de actividade a que se dedica a ré – A).
No âmbito das suas referidas actividades, a ré solicitou da autora a realização dos serviços e o fornecimento dos materiais enumerados e discriminados nas facturas nºs 238, 269, 281, 339, 340, 363, 10.007, 10.121, 10.155 e 10.194, que se encontram juntas nos autos (respectivamente, a fls. 31, 35, 39, 52, 47, 53, 48, 62, 61 e 60, que aqui se dão por integralmente reproduzidas e que a ré recebeu, delas não reclamando e integrando-as na sua contabilidade e providenciando, designadamente, pelo débito, junto das entidades fiscais, do IVA ali inscrito, que a autora, por sua vez, liquidou junto das mesmas entidades – B).
Para além dos montantes das facturas aludidas, e que respeitam a serviços realizados na obra Escola EB 2-3, em Montemor-o-Novo, e facturados todos e cada um deles, nos termos (designadamente, de preço) do acordado entre a autora e a ré, e no âmbito do aludido contrato, é ainda a ré devedora de diversos montantes, que não têm a ver, directamente, com as obras realizadas, constituindo encargos bancários e outros (designadamente, imposto de selo), derivados das letras de aceite da ré e respectivas reformas – C).
Encargos cuja natureza e montante constam das notas de débito que se mencionam, juntas de fls. 134 a 178, aqui dadas por reproduzidas, que nas datas nelas apostas foram enviadas à ré, que as recebeu e delas não reclamou, acompanhando cada uma daquelas notas de débito cópia do justificativo bancário das despesas debitadas:
- com referência à nota de lançamento nº 10054, de 21-08-2001, o montante em dívida de € 708,95;
- com referência à nota de lançamento nº 10058, de 21-08-2001, o montante em dívida de € 154,88;
- com referência à nota de lançamento nº 10064, de 24-09-2001, o montante em dívida de € 39,28;
- com referência à nota de lançamento nº 10065, de 24-09-2001, o montante em dívida de € 434,71;
- com referência à nota de lançamento nº 10070, de 18-10-2001, o montante em dívida de € 38,01;
- com referência à nota de lançamento nº 10077, de 08-11-2001, o montante em dívida de € 998,24;
- com referência à nota de lançamento nº 10082, de 19-11-2001, o montante em dívida de € 214,09;
- com referência à nota de lançamento nº 10084, de 13-12-2001, o montante em dívida de € 185,60;
- com referência à nota de lançamento nº 10085, de 31-12-2001, o montante em dívida de € 26,50;
- com referência à nota de lançamento nº 20007, de 14-02-2002, o montante em dívida de € 374,49;
- com referência à nota de lançamento nº 20009, de 21-02-2002, o montante em dívida de € 147,60;
- com referência à nota de lançamento nº 20011, o montante em dívida de 543,70 €;
- com referência à nota de lançamento nº 20012, de 25-03-2002, o montante em dívida de € 13,25;
- com referência à nota de lançamento nº 20017, de 30-04-2002, o montante em dívida de € 306,67;
- com referência à nota de lançamento nº 20025, de 28-05-2002, o montante em dívida de € 472,48;
- com referência à nota de lançamento nº 20031, de 31-07-2002, o montante em dívida de € 132,39;
- com referência à nota de lançamento nº 20032, de 31-07-2002, o montante em dívida de € 27,50, no valor global, parcial, de 4.818,34 € - D).
Autora e ré celebraram o contrato, denominado de subempreitada nº 100/2000, junto de fls. 179 a 187, aqui dado por reproduzido, no qual a autora se comprometia a:
a)Executar as estruturas metálicas e coberturas referentes ao Edifício Escolar, Pavilhão da Escola EB 2.3, de Montemor-o-Novo, tudo conforme cláusula 1 e anexo I do contrato.
b)O prazo de execução seria:
1 – Cobertura do Edifício da Escola – Conclusão até 2000.06.25.
2 – Cobertura do Pavilhão – Conclusão até 2000.07.22.
c)Nos termos da cláusula 4, o valor da subempreitada era no montante de 39.552.982$00 (trinta e nove milhões, quinhentos e cinquenta e dois mil, novecentos e oitenta e dois escudos).
d)Nos termos da cláusula 4, nº 3, e 8.6, ao valor dos trabalhos efectuados seria efectuado um desconto no montante de 500.000$00, este valor seria deduzido na factura do mês de Julho.
e)Foi acordado ainda, na cláusula 4, nº4 do contrato, que seria prestada pela segunda outorgante, ora requerente, uma caução, no valor de 10% dos trabalhos executados, a qual seria prestada, através de garantia bancária, seguro caução ou a retenção de igual valor nos trabalhos, efectivamente, realizados.
f)O período de garantia da caução seria até à recepção definitiva da obra pelo respectivo dono.
g)Segundo a cláusula 4, nº 5, do contrato “A primeira outorgante poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o subempreiteiro não pague, nem conteste, no prazo de 10 dias, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações legais ou contratuais” – E).
Como a autora não apresentou garantia bancária, nos termos da cláusula 4, nº 4, do contrato celebrado entre as partes, ao pagamento das referidas facturas, apenas foi feita a dedução de 10%, a título de caução – F).
A recepção provisória da obra em causa teve lugar, no dia 21 de Junho de 2002. Nos termos da cláusula 18, nº 1, do contrato e do artigo 226º do DL 59/99 de 2 de Março, o prazo de garantia é de cinco anos, sendo o seu início com a recepção provisória e o seu termo com a recepção definitiva, cf. doc. de fls. 57, aqui dado como reproduzido – G).
Em 31 de Outubro de 2001, a autora enviou um fax à ré a informar que a data previsível para a montagem da pala seria a 2ª semana de 2002, cf. doc. de fls. 89, aqui dado como reproduzido – H).
Nos termos da cláusula 11, nº 2, do contrato celebrado entre as partes, “a violação dos prazos por motivos imputáveis à segunda outorgante, dará o direito à primeira outorgante, à aplicação de multas nos seguintes termos:
- Quando o atraso for até 1/3 do prazo previsto, a multa será de 1% do valor estimado deste contrato, por cada dia de atraso.
- Quando o atraso for superior a 2/3 do prazo previsto, a multa será de 2% do valor deste contrato, por cada dia de atraso.
- Quando o atraso for superior, poderá a primeira outorgante optar pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor – I).
As facturas, referidas em B), já foram pagas à autora, através das letras com os nºs. 446, 447, 482, 483, 613729, 500, 501, 729 e 730, juntas, por cópia, de fls. 30 a 55, com excepção do que consta da resposta ao ponto nº 3, sendo que foram pagos, apenas, 90% de cada factura – 2º.
No que se refere ao pagamento das facturas 10121, 10155 e 10194, no montante global de 702.065$00 (3.501,89€) a ré, após a dedução de 10% referente à retenção contratual, fez a compensação de créditos, descontando o montante de 299,32 €, previsto na cláusula 4.3 e 8.6 do contrato, que deveria ter sido descontado, na factura do mês de Julho de 2002, e foi, também, feita a redução de 569,83€, valor do pagamento das reparações efectuadas pela “B...”, esclarecendo-se que o valor dos 10% das facturas foi de 299,32€ e que foi cobrado IVA, por força da interpretação do contrato feita pelo técnico de contas da “B...” – 3º.
Restando um crédito, a favor da autora, no montante de 285,23€, valor este que seria pago, juntamente com a factura seguinte, que se previa fosse o encerramento de contas – 4º.
A autora não concluiu os trabalhos, previstos no artigo 21-21 do anexo I, ou seja, não forneceu nem aplicou o painel de ensombramento, no montante de 2.761.044$00, valor que seria acrescido de IVA – 5º.
Em 10 de Maio de 2000, foi enviada à autora a informação constante de fls. 63 e 64, para que esta procedesse à encomenda do painel, previsto no art. 21-21 do contrato, com o esclarecimento de que a ré nunca forneceu os pormenores de execução, sendo certo que a autora nunca os pediu, porque pensava que estava suspensa pela direcção da obra da ré – 6º.
No que se refere aos trabalhos que a autora não executou, ou executou de forma deficiente (montagem de pilar da empena, colocação de tubos de queda e a colocação do painel de ensombramento), a mesma não se negava a proceder à sua aplicação, só que excedia todos os prazos, e nunca comparecia no local para os executar, sendo certo que a autora pretendia que a ré pagasse as facturas ainda em dívida, assim como os encargos bancários com as letras, pois que, para além das duas primeiras facturas, as restantes, no valor de 60.000€, foram pagas com mais de 6 meses de atraso – 8º.
Sabia a autora que com esta atitude estava a impedir que a ré contratasse outra empresa para a execução desses trabalhos e estava a pôr em causa o prazo final de execução da obra, prejudicando, assim, a relação da ré com o dono da obra – 9º.
A autora, sem autorização expressa da ré, colocou em obra um subempreiteiro, que não comparecia para executar os trabalhos, facto de que ré teve conhecimento e, tacitamente, aceitou – 10º.
O subempreiteiro em causa não executava os trabalhos, e para não assumir as suas responsabilidades mentia à autora, no que se refere ao andamento dos trabalhos, e às condições de execução dos mesmos – 11º.
O administrador da ré, para resolver o impasse que se tinha instalado, marcou uma reunião com o representante da autora, na qual foi acordado que esta iria proceder à aplicação da pala de ensombramento, até ao dia 15 de Outubro de 2001, e a autora procederia ao pagamento das facturas nºs 339 e 363 – 12º.
No entanto, após a reunião entre os dois responsáveis, a ré, em 1 de Outubro de 2001, procedeu ao pagamento das facturas 339 e 363, através de letra, que foi descontada pela autora – 13º.
Não obstante, a autora, fazendo letra morta do acordo, não compareceu em obra – 14º.
Em 26 de Outubro de 2001, a ré entrou em contacto com a autora para saber qual o motivo da não conclusão da obra, até ao fim do mês, através do doc. de fls. 87 – 15º.
Em 29 de Outubro de 2001, a autora enviou à ré o fax de fls. 88, dizendo que o prazo acordado era até ao dia 15 de Outubro, e não até ao fim do mês, e quanto ao restante, nem perdia tempo a comentar – 16º.
No dia 31 de Outubro de 2001, o engenheiro responsável pela obra entrou em contacto com o representante da autora, tendo este assumido que terminaria a obra, no fim do mês de Novembro – 17º.
No dia 7 de Novembro de 2001, o engenheiro responsável pela obra entrou, novamente, em contacto com o responsável da autora, para confirmar o acordado, telefonicamente – 18º.
A autora, em 20 de Novembro de 2001, informou a ré que ainda não tinha sequer procedido à encomenda dos materiais – 19º.
Em 20 de Novembro de 2001, a ré enviou à autora o fax de fls. 92, pretendendo que esta concluísse os trabalhos, desde que o fizesse, até ao dia 30 de Novembro de 2001, sob pena de rescindir o contrato, sem qualquer aviso – 20º.
A autora continuou sem aparecer em obra para terminar os trabalhos e, em 7 de Dezembro, enviou à ré o fax junto a fls. 93, a dizer que se mantém tudo inalterável, ou seja, continuava sem encomendar o material que lhe permitiria aplicar a pala – 21º.
A ré, em 6 de Dezembro de 2001, notificou a autora do seu incumprimento e informando que iria accionar as cláusulas 4, nºs 5 e 12, do contrato, informando-a de que, devido à necessidade urgente de entregar a obra ao dono, iria substituir-se à autora em obra, uma vez que esta não terminou a sua empreitada, nem corrigiu os defeitos da mesma, nem dentro do prazo contratual, nem, posteriormente, o que fez através do doc. de fls. 94 e 95 – 22º.
A ré terminou os trabalhos e procedeu à correcção dos defeitos da responsabilidade da autora, nomeadamente, a aplicação do painel de ensombramento, no montante de 2.761.044$00, a rectificação das chapas metálicas que se encontravam danificadas, no montante se 65.500$00 (326,71€) e a regularização da prumada nos tubos de queda, no montante de 30.500$00 (152,13€) – 23º.
O valor dos trabalhos rectificados, no montante global de 478,84€, acrescido de IVA, à taxa legal, foi compensado pela ré, através da conta corrente da autora – 24º.
A ré cumpriu com os prazos de pagamento das duas primeiras facturas, no valor de 125.000€, atrasando, por sistema, o pagamento das restantes – 25º.
O atraso nos pagamentos influiu, directamente, na capacidade financeira da autora para efectuar a obra e desenvolver a sua actividade, tudo como foi, expressa e reiteradamente, comunicado pela autora à ré – 28º.
Os trabalhos executados pela autora foram sempre verificados e medidos pela ré, antes da sua facturação, tendo-os aceitado como, correctamente, executados, embora, num clima de confiança e boa fé, a autora ficasse de corrigir certos trabalhos, nomeadamente, os referidos na resposta ao ponto nº 8, e até de concluir a platibanda – 29º.
*
Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes, atento o Direito aplicável, cumpre, finalmente, decidir.
As questões a decidir, na presente apelação, em função das quais se fixa o objecto do recurso, considerando que o «thema decidendum» do mesmo é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, com base no preceituado pelas disposições conjugadas dos artigos 660º, nº 2, 661º, 664º, 684º, nº 3 e 690º, todos do CPC, são as seguintes:
I – A questão da excepção do não cumprimento do contrato.
II – A questão da cumulação da resolução com a cláusula penal.
I
DA EXCEPÇÃO DO NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO
Efectuando uma síntese do essencial da factualidade que ficou consagrada, importa reter que a autora, no exercício da actividade a que se dedica, a solicitação da ré, no âmbito de um denominado contrato de subempreitada que ambas celebraram, realizou serviços e forneceu-lhe materiais, respeitantes a uma obra em curso, na Escola EB 2-3, em Montemor-o-Novo.
Após os pagamentos efectuados pela ré, e, na sequência do acerto de contas realizado entre ambas, subsiste um crédito, a favor da autora, no montante de 285,23€, sendo ainda a ré devedora de outros montantes relacionados com encargos bancários e imposto de selo, derivados das letras de seu aceite e respectivas reformas, no montante de 4.818,34€, ascendendo o valor global da dívida da ré, perante a autora, a 5103,57€.
A ré cumpriu com os prazos de pagamento das duas primeiras facturas, no valor de 125.000,00€, atrasando, por sistema, o pagamento das restantes, de modo a influir, directamente, na capacidade financeira da autora para efectuar a obra e desenvolver a sua actividade, tudo como foi, expressa e reiteradamente, comunicado por esta à ré.
Por outro lado, a ré e a autora acordaram que esta procederia à aplicação da pala de ensombramento, até ao dia 15 de Outubro de 2001, enquanto que a ré efectuaria o pagamento das facturas nºs 339 e 363, o que a última realizou, em 1 de Outubro de 2001, não obstante a autora não haver comparecido na obra.
No dia 31 de Outubro de 2001, a autora assumiu, perante a ré, que terminaria a obra, no fim do mês de Novembro, mas, em 20 de Novembro de 2001, informou a ré que ainda não tinha sequer procedido à encomenda dos materiais.
Então, nesta última data, a ré comunicou à autora que pretendia que esta concluísse os trabalhos, até ao dia 30 de Novembro de 2001, sob pena de rescindir o contrato, sem qualquer aviso, mas esta continuou sem aparecer na obra e, em 7 de Dezembro, informou a ré que não tinha encomendado o material que lhe permitiria aplicar a pala.
Em 6 de Dezembro de 2001, a ré notificou a autora que, em virtude do seu incumprimento e da necessidade urgente de entregar a obra ao dono, iria accionar as cláusulas contratuais que lhe facultavam substituir-se à autora na obra, uma vez que esta não terminou a empreitada, nem corrigiu os defeitos da mesma, quer dentro do prazo contratual, quer, posteriormente.
A autora não concluiu os trabalhos previstos, não fornecendo, nem aplicando o painel de ensombramento, no montante de 2.761.044$00, valor que seria acrescido de IVA, depois de, em 10 de Maio de 2000, lhe ter sido enviada a informação necessária para proceder à sua encomenda.
A autora excedeu todos os prazos de execução dos trabalhos, que não realizou, ou cumpriu de forma deficiente, isto é, a montagem do pilar da empena, a colocação de tubos de queda e a colocação do painel de ensombramento.
Nos termos do contrato celebrado, a violação dos prazos, por motivos imputáveis à autora, confere à ré o direito à aplicação de multas, ou seja, tratando-se de um atraso, até 1/3 do prazo previsto, a aplicação da multa de 1% do valor estimado do contrato, por cada dia de atraso, tratando-se de um atraso, superior a 2/3 do prazo previsto, a aplicação da multa de 2% do valor do contrato, por cada dia de atraso, e, finalmente, na hipótese de o atraso ser superior, pode a ré optar pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor.
A ré terminou os trabalhos e procedeu à correcção dos defeitos da responsabilidade da autora, nomeadamente, a aplicação do painel de ensombramento, no montante de 2.761.044$00, a rectificação das chapas metálicas que se encontravam danificadas, no montante se 65.500$00 (326,71€) e a regularização da prumada nos tubos de queda, no montante de 30.500$00 (152,13€), tendo o valor dos trabalhos rectificados, no total de 478,84€, acrescido de IVA, à taxa legal, sido já compensado pela ré, através da conta corrente da autora.
Entende a ré que a sentença apelada conheceu da excepção do não cumprimento do contrato, mas que a mesma não foi invocada pela autora, em qualquer dos seus articulados, e, portanto, não podia ser apreciada, oficiosamente, pelo Tribunal «a quo».
Efectivamente, a autora, no articulado da réplica, invoca, sob o artigo nº 46, que “…como resulta do alegado e dos documentos e confissões da própria ré, esta nunca cumpriu com os prazos de pagamento a que se obrigou, o que conferia, desde logo, direito à autora de recusar a sua prestação enquanto a ré não cumprisse, por igual, com a que lhe competia”.
Assim sendo, não tem qualquer correspondência com a matéria articulada pelas partes a asserção da ré, segundo a qual o Tribunal teria violado o princípio do dispositivo, na vertente do princípio do pedido, consagrado pelo artigo 664º, do CPC.
II
DA CUMULAÇÃO DA RESOLUÇÃO COM A CLÁUSULA PENAL
Porém, tendo-se a autora comprometido a proceder à aplicação da pala de ensombramento, até ao dia 15 de Outubro de 2001, desde que a ré efectuasse o pagamento das facturas nºs 339 e 363, o que esta realizou, em 1 de Outubro de 2001, aquela, no dia 31 de Outubro, assumiu perante a ré que terminaria a obra, no fim do mês de Novembro, mas, em 20 de Novembro de 2001, informou-a que ainda nem sequer tinha procedido à encomenda dos materiais, ocasião em que a ré comunicou à autora que pretendia a conclusão dos trabalhos, até ao dia 30 de Novembro de 2001, sob pena de rescindir o contrato, tendo a autora, em 7 de Dezembro seguinte, informado a ré que não tinha encomendado o material que lhe permitiria aplicar a pala.
Em 6 de Dezembro de 2001, a ré notificou a autora que, em virtude do seu incumprimento e da necessidade urgente de entregar a obra ao dono, iria accionar as cláusulas contratuais que lhe facultavam substituir-se à autora na obra, uma vez que esta não terminou a empreitada, nem corrigiu os defeitos da mesma, quer dentro do prazo contratual, quer, posteriormente.
A autora vinculou-se, pois, ao cumprimento de uma obrigação de resultado, ou seja, a proceder à aplicação da pala de ensombramento, até ao dia 15 de Outubro de 2001, depois, até ao final do mês de Novembro de 2001, não terminando a empreitada, nem corrigindo os seus defeitos, quer dentro do prazo contratual, quer, posteriormente, sendo certo que, apenas, com a obtenção deste efeito realizaria a prestação a que se encontrava vinculada [Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 2ª edição, 1974, 71; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 2ª edição revista e actualizada, 484.], sob pena de faltar, culposamente, ao cumprimento da obrigação e, em consequência, se tornar responsável pelo prejuízo causado ao credor, a menos que provasse que a falta de cumprimento da obrigação ou a tempestividade do mesmo não procedia de culpa sua, nos termos das disposições combinadas dos artigos 762º, nº 1, 798º e 799º, nº 1, todos do Código Civil (CC).
Por seu turno, as partes convencionaram que a violação dos prazos de execução da obra, por motivos imputáveis à autora, conferia à ré o direito de, tratando-se de um atraso superior a 2/3 do prazo previsto, aplicar a multa de 2% do valor do contrato, por cada dia de atraso, e, na hipótese de o atraso ser superior, poder optar pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor.
Incumprido, definitivamente, o contrato, o contraente adimplente tem, basicamente, duas vias à sua escolha, isto é, ou resolve o contrato ou exige a sua execução, para além de poder neutralizar o seu cumprimento, através da excepção do não cumprimento do contrato, se ocorrer o circunstancionalismo legal contemplado pelo artigo 428º, do CC.
Efectivamente, o artigo 432º, nº 1, do CC, admite que as partes estabeleçam no contrato que ambas ou alguma delas tenha o direito de resolver o contrato, quando ocorra certo e determinado facto, muito embora não possam conferir à cláusula resolutiva expressa um conteúdo, meramente genérico, mas, antes, fazer uma referência explícita às obrigações cujo incumprimento dá direito à resolução [Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 322.].
Verificando-se a condição resolutiva expressa, a ré, na qualidade de beneficiária da condição, optou pelo exercício do seu direito de resolução do contrato, convencionado pelas partes, fazendo chegar ao conhecimento da autora essa sua declaração.
Porém, as partes, acordaram, igualmente, na inclusão de uma cláusula penal, que consiste, na definição constante do artigo 810º, nº 1, do CC, na faculdade de fixar o montante da indemnização exigível, ou, na convenção através da qual as partes fixam o montante da indemnização a satisfazer, em caso de eventual inexecução do contrato [Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, revista e actualizada, 1997, 437.].
A cláusula penal tem a natureza de uma cláusula negocial acessória típica geral, que não se reflecte, apenas, no efeito da nulidade da obrigação principal, como decorre do teor do nº 2, do artigo 810º, do CC, ficando, igualmente, destituída de eficácia, quando a prestação se torna impossível, por causa não imputável ao devedor, ou a obrigação se extingue [Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 1997, 74.].
Quer pela sua localização sistemática, e, muito particularmente, pela sua articulação lógica com o nº 1, do artigo 811º, o artigo 810º, nº 1, também, do CC, ao referir-se à «indemnização exigível», cujo montante pode ser, previamente definido, através de cláusula penal, tem em vista as situações de inadimplemento, cumprimento a destempo ou cumprimento defeituoso da obrigação.
A cláusula penal resulta de um acordo das partes e tem como finalidade a fixação antecipada de uma indemnização, compensatória ou moratória, pelo incumprimento ou retardamento no cumprimento da obrigação, com intuito de se evitarem futuras dúvidas e litígios entre as partes, quanto à determinação do montante da indemnização [Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 4ª edição, revista e actualizada, 1997, 73; Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 2005, 499; Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, revista e actualizada, 1997, 444. ].
Reveste uma função, fundamentalmente, ressarcitiva e tarifada [STJ, de 12-1-94, BMJ nº 433, 559.], de natureza compulsória, agindo como meio de pressão com vista ao cumprimento do contrato, mesmo que se prove que do seu incumprimento ou mora não adveio qualquer dano [STJ, de 17-2-98, CJ, VI, STJ, T1, 70.], que não importa averiguar, em consequência da inexecução da obrigação ou da violação do contrato, nem determinar o seu montante, na hipótese da sua verificação, e bem assim como, igualmente, o respectivo nexo causal.
Destinando-se a substituir a indemnização que seria arbitrada pelo Juiz, é exigível nos mesmos casos em que essa indemnização poderia ser reclamada, supondo, portanto, em termos gerais, a inexecução da obrigação e a culpa do devedor, isto é, só pode ser efectivada se este, culposamente, não tiver cumprido o contrato [Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, revista e actualizada, 1997, 439 e 440. 9.
Revertendo à situação factual em apreço, há que reconhecer que a estipulação constante do contrato de subempreitada consubstancia uma cláusula penal, pois que contém uma sanção contra o atraso injustificado do cumprimento tempestivo dos prazos parcelares das sucessivas etapas da obra, imputável à autora.
Trata-se, efectivamente, de uma cláusula penal moratória, que tende a obrigar, coercivamente, a autora ao cumprimento da obrigação de aplicação da pala de ensombramento a que se tinha vinculado, em prazo pré-fixado [Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª edição, revista e actualizada, 1997, 444.], com sujeição à consequência de pagar à ré uma quantia indeterminada, em função da duração do tempo da mora.
Porém, para que a cláusula penal compulsória actue, é necessária a verificação da totalidade dos requisitos enunciados, entre os quais, como já se salientou, que a autora tenha agido com culpa, sendo certo que esta, no âmbito da responsabilidade civil contratual, em que se move a causa de pedir da acção, se presume, como já se disse, atento o disposto no artigo 799º, nº 1, do CC.
E a culpa é um juízo de censura ou de reprovação, baseado no reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia, como podia ter agido de outro modo [Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 2ª edição, 1974, 92.].
Ao comprometer-se a proceder à aplicação da pala de ensombramento, em prazo determinado, entretanto, prorrogado, não terminando a sub-empreitada, nem corrigindo os defeitos da mesma, quer dentro do prazo contratual, quer, posteriormente, a autora assumiu um comportamento susceptível de censura, a título de negligência, não tendo afastado a presunção de culpa que sobre si recaía, proveniente do estipulado pelo artigo 799º, nº 1, do CC.
Pelo exposto, não se verifica qualquer uma das modalidades possíveis de não cumprimento das obrigações, quanto ao efeito, imputável à ré, quer o cumprimento defeituoso, quer a falta de cumprimento, quer a mora.
Porém, a ré sustenta, igualmente, que, ao rescindir ou resolver o contrato, não prescindiu da multa, por violação do prazo, ou seja, defende a cumulação da cláusula acessória típica geral, em que se traduz a cláusula penal, com a figura da resolução ou da rescisão contratual.
Não é esse, contudo, o entendimento do Tribunal «a quo», que defende que a ré “não tem direito à quantia pedida a título de penalidade pois a aplicação da multa convencionada é afastada pela opção de rescisão do contrato, atitude que aquela tomou”.
Resulta dos termos do contrato celebrado, neste particular, que a violação dos prazos, por motivos imputáveis à autora, confere à ré o direito à aplicação de multas, ou seja, tratando-se de um atraso, até 1/3 do prazo previsto, a aplicação da multa de 1% do valor estimado do contrato, por cada dia de atraso, tratando-se de um atraso superior a 2/3 do prazo previsto, a aplicação da multa de 2% do valor do contrato, por cada dia de atraso, e, finalmente, na hipótese de o atraso ser superior, pode a ré optar pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor.
Assim sendo, na hipótese de um atraso superior a 2/3, que aqui interessa considerar, para além do direito à aplicação da multa, contido no corpo na norma clausulada, a parte inocente pode ainda optar pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor.
É este, com efeito, o sentido normal da declaração, de acordo com a doutrina da impressão do destinatário, consagrada pelo artigo 236º, nº 1, sendo certo ainda que, admitindo-se, por hipótese académica, que se esteja perante uma situação duvidosa de interpretação da declaração negocial, atendendo à natureza do negócio oneroso que as partes celebraram, prevalece o sentido da declaração que conduzir ao maior equilíbrio das prestações, por via do disposto no artigo 237º, ambos do CC.
E o maior equilíbrio das prestações não pode deixar de considerar, numa situação em que ambas as partes têm interesses paralelos e de sentido convergente, porquanto pretendem por fim ao contrato, o princípio geral da justiça comutativa, segundo o qual quando o atraso for, até 1/3 do prazo previsto, a parte inocente beneficia da multa e da conclusão da obra, a cargo da parte faltosa, enquanto que, numa hipótese de abandono da obra, como a presente, em que o atraso é muito superior a 2/3, a parte inocente, por efeito da resolução do contrato, perderia o direito à multa, sem, correspectivamente, ficar liberta da responsabilidade pela conclusão da obra, o que constituiria um verdadeiro desincentivo à rescisão e um convite ao deixar arrastar o impasse da inconclusão da obra, até à exaustão, que tanto poderia culminar numa falência do devedor, como na obrigação do credor suportar o pagamento de valores indemnizatórios significativos, tratando-se, como acontece, no caso em apreço, de um comitente e, simultaneamente, empreiteiro, que assumiu compromissos com o verdadeiro dono da obra.
Nestes termos, entende-se que as cláusulas contratuais estipuladas consentem a interpretação que permite, em caso de um atraso superior a 2/3 do prazo previsto, a aplicação da multa de 2% do valor do contrato, por cada dia de retardamento, para além da opção pela rescisão ou resolução do contrato, nos termos nele previstos e na legislação em vigor.
Com efeito, devendo o preço, em princípio, ser pago, no acto da aceitação da obra, como regra de aplicação supletiva, por força do disposto no artigo 1211º, nº 2, do CC, este normativo permite, porém, a existência de convenção de “cláusula em contrário”, como aconteceu, tendo as partes escalonado o seu pagamento, em prestações sucessivas, à medida que a execução da obra fosse progredindo, hipótese em que o dono da obra, aqui a ré, embora na qualidade de empreiteira, se pode recusar a pagar a prestação devida, se o empreiteiro, aqui a autora, como sub-empreiteira, a tiver interrompido, sem causa justificativa, ou se ela se não processar segundo o ritmo estipulado [Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 1997, 875 a 877; Pedro Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, 2000, 370 e 371.].
Está em discussão nos autos o cumprimento de um contrato de sub- empreitada, que a lei qualifica como aquele em que um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela, mediante um preço, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 1213º, nº 1 e 1207º, e que regula nos artigos 1208º e seguintes, todos do CC.
Com efeito, logo o respectivo artigo 1208º, preceitua que o empreiteiro deve executar a obra, em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
A obrigação principal do empreiteiro [ou do sub-empreiteiro] consiste em realizar uma obra, em obter um certo resultado, em conformidade com o convencionado e sem vícios, cumprindo, pontualmente, a prestação a seu cargo, e de boa fé, nos termos das disposições combinadas dos artigos 1207º, 1208º, 1213º, nº 1, 406º e 792º, nº 2, todos do CC.
Na situação em apreço, ficou provado que a autora executou uma obra que se configura como indevida, porquanto deixou de proceder à aplicação da placa de ensombramento a que se encontrava, contratualmente, obrigada, não terminando a empreitada, nem corrigindo os defeitos da mesma, quer dentro do prazo contratual, quer, posteriormente.
De facto, a execução parcial distingue-se da execução defeituosa ou do cumprimento defeituoso, na medida em que, naquele caso, o devedor realiza, apenas, uma parte de uma prestação indivisível, enquanto que, neste último, efectua toda a prestação, mas, em termos defeituosos, isto é, fora das condições devidas [Pessoa Jorge, Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, 25 a 27.].
Assim sendo, não tendo a autora concluído a obra e, consequentemente, não cumprindo, integralmente, as suas obrigações de construtora, tendo sido ultrapassado o prazo da sua execução, sem que tivesse sequer encomendado o material que lhe permitiria aplicar a pala de ensombramento, é razoável interpretar este seu comportamento, no sentido de que, de modo voluntário, desistiu de a terminar, ou, dito de uma forma mais singela, que abandonou a obra que se comprometera construir.
Por isso, demonstrou-se que a autora, na qualidade de sub-empreiteira, abandonou a obra que se obrigara a executar, sem qualquer causa justificativa que tenha logrado provar.
Por outro lado, não se tendo demonstrado a impossibilidade da conclusão da obra, devido a facto imputável à ré, conforme o autor alegou, sendo certo que obtiveram resposta negativa os pontos nºs 26 e 27 da base instrutória, onde essa factualidade estava vertida, já se provou, porém, a recusa da autora em concluir a obra inacabada, consubstanciada no acto de nem sequer ter realizado a encomenda do material que lhe permitiria aplicar a pala, e isto depois de esgotados sucessivos prazos para a sua execução.
Efectivamente, a autora não provou que tenha sido a ré quem a impediu de terminar os trabalhos ajustados, pelo que importa concluir, da análise crítica efectuada à prova que ficou consagrada, que constituiu posição final daquela a sua indisponibilidade para proceder à construção da parte inacabada da obra, de que é indisfarçada constatação a colocação na obra, sem autorização expressa da ré, de um outro subempreiteiro.
Assim sendo, está-se perante uma situação de inconclusão da obra acordada, devido à rejeição pela autora do dever de a terminar, que não traduz, apenas, uma situação de mora no cumprimento da prestação, mas antes um incumprimento contratual definitivo.
Ainda que as regras da resolução não tenham de ser, de todo, as mesmas, nos casos de resolução convencional e nas hipóteses de resolução legal, podendo nos primeiros ser afastadas, pela vontade das partes, e, nos últimos, não se conformar com a situação a que se reporta [ Vaz Serra, RLJ, Ano 109, 367, nota 1, em anotação ao acórdão do STJ, de 28-11-1975.], tratando-se embora, no caso em apreço, de uma hipótese de resolução convencionada, a ré procedeu à prévia conversão da mora da prestação debitória em incumprimento definitivo.
Assim, ficou demonstrado que a ré, no dia 20 de Novembro de 2001, enviou à autora um fax, pretendendo que esta concluísse os trabalhos, desde que o fizesse, até ao dia 30 de Novembro de 2001, sob pena de rescindir o contrato, sem qualquer aviso, e, em 6 de Dezembro de 2001, notificou a autora do seu incumprimento, informando-a que, devido à necessidade urgente de entregar a obra ao dono, iria substituir a autora na obra, uma vez que esta não terminou a sua empreitada, nem corrigiu os defeitos da mesma, quer dentro do prazo contratual, quer, posteriormente, tendo a autora continuado sem aparecer na obra, para terminar os trabalhos, enviando à ré, em 7 de Dezembro, outro fax, a dizer que se mantinha tudo inalterável, ou seja, que continuava sem encomendar o material que lhe permitiria aplicar a pala.
Como assim, a ré accionou, junto da autora, o mecanismo da interpelação admonitória, fazendo-lhe ver, exuberantemente, que, em consequência da mora, perdera o interesse na prestação, considerando-a não cumprida se esta não fosse realizada pela autora, dentro do prazo suplementar por aquela fixado, nos termos do estipulado pelo artigo 808º, do CC, sendo certo, outrossim, que o abandono da obra pela autora significa, inequivocamente, renúncia tácita ao cumprimento integral da obrigação, ocorrendo, desde logo, justa causa para a resolução do contrato, independentemente da necessidade de interpelação admonitória [STJ, de 11-11-76, BMJ nº 261, 143; e de 3-9-95, CJ (STJ), Ano III, T3, 42.].
Ignorando a autora a advertência e persistindo no incumprimento, sendo certo que a data, inicialmente acordada, para a conclusão da obra, era a de 22 de Julho de 2000, a ré, através de declaração receptícia, comunicou-lhe a resolução do contrato, que operou, validamente, a destruição dos efeitos que lhe são próprios, nos termos das disposições combinadas dos artigos 433º e 436º, do CC.
Por isso, verifica-se a situação de incumprimento contratual definitivo ou de falta culposa de cumprimento da prestação, por causa imputável à autora, equiparada, por lei, à impossibilidade da prestação, porquanto esta, sendo ainda, materialmente, possível, perdeu o interesse para a ré, nos termos do disposto pelo artigo 808º, nº 1, do CC, também aplicável a esta modalidade de não cumprimento definitivo da obrigação, apesar da sua colocação sistemática no lugar respeitante à mora [Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 2ª edição, 1974, 61 e 62. ], como tal justificativa da regular resolução do contrato.
Relativamente ao pedido reconvencional, uma vez que o pedido formulado na acção não vem questionado, inexistindo, igualmente, qualquer fundamento legal, em sede de aplicação do Direito, que justifique a sua alteração, a ré, nas alegações de recurso, sustenta que a autora deve ser condenada a pagar-lhe, a título de multa, por violação do prazo, o montante de 3.216,20€.
Ora, tendo-se concluído no sentido do incumprimento definitivo do contrato de sub-empreitada ajustado pelas partes, sendo certo que estas contratualizaram uma cláusula penal moratória e não compensatória, entende a apelante, ao contrário da sentença recorrida, que a resolução contratual accionada é cumulável com a aludida cláusula penal.
Nos termos do disposto pelo artigo 811º, nº 1, do CC, “o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação;…”, razão pela qual inexiste a possibilidade de exigência cumulativa do cumprimento coercivo da obrigação e do pagamento da cláusula penal compensatória, a não ser, excepcionalmente, na hipótese de mero atraso na prestação, como acontece, na situação «sub júdice», em que foi estipulada uma multa pelo atraso na conclusão do contrato de sub-empreitada [Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 254 e 253, nota 468; e ROA, 47º, 150; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 1997, 79; Carvalho Fernandes, Teoria Geral, 1983, 2º, 455, Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7ª edição, 1997, 444 e 445.].
Revertendo, porém, à hipótese da resolução, que aqui interessa considerar, não existe incompatibilidade entre a destruição retroactiva do contrato que aquela visa, e a subsistência da cláusula penal, se esta, na intenção das partes, foi estipulada, precisamente, para o caso de rescisão, assumindo, pelo menos, substancialmente, a natureza de um acto independente, cuja eficácia em nada é atingida pela ineficácia do contrato sinalagmático a que diz respeito [Galvão Telles, Não Cumprimento de Contratos Bilaterais, ROA, Ano V, nºs 1 e 2, 1º e 2º trimestres, 83 e ss.], sendo a cláusula penal, muitas vezes, estabelecida, para o caso do credor vir a resolver o contrato, por falta de cumprimento, pelo que, para além de outras consequências, cuja apreciação o princípio do pedido não consente, como sejam, a libertação da contraprestação, a cargo do credor, ou a restituição dela, por efeito da resolução do contrato, este pode exigir o pagamento da cláusula penal, sendo a resolução considerada como o pressuposto da sua exigibilidade [Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, 692 e 693.].
Embora de uma cláusula penal moratória se trate, traduzindo-se a mesma numa “indemnização”, conforme decorre do estipulado pelo artigo 810º, nº 1, é cumulável com o direito do credor à resolução do contrato, atento o disposto pelo artigo 801º, nº 2, ambos do CC [ Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 1997, 58; Pereira Coelho, Obrigações, 227; Vaz Serra, RLJ, Ano 104º, 8 e seguintes, em anotação ao acórdão do STJ, de 19-12-69; Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 321 a 328; STJ, de 11-10-94, BMJ nº 440, 437; RP, de 23-5-2005; CJ, Ano XXX, T3, 171; e de 8-7-2004; CJ, Ano XXIX, T3, 204.].
Como assim, é, legalmente, possível a cumulação da cláusula resolutiva expressa, prevista pelo artigo 432º, nº 1, do CC, quando actuada pela parte a favor da qual ela se convencionara, com a cláusula penal, igualmente, estabelecida, a seu favor, para o caso de resolução.
Nestes termos, na procedência do pedido reconvencional, condena-se a autora a pagar à ré, a título de multa, por violação do prazo de execução do contrato, o montante de 3.216,20€.
E, operando a compensação desta quantia com a importância de 5103,57€, que a sentença condenou a ré a pagar à autora, condena-se aquela a pagar à autora a quantia de 1887,37€, acrescida de juros, à taxa legal, para as dívidas comerciais às empresas, até efectivo cumprimento.
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CONCLUSÕES:
I - Trata-se de uma cláusula penal moratória aquela que tende a obrigar, coercivamente, o devedor ao cumprimento da obrigação de aplicação de uma pala de ensombramento, a que se tinha vinculado, em prazo pré-fixado, com sujeição à consequência de pagar ao credor uma quantia indeterminada, em função da duração do tempo da mora.
II - Não tendo o devedor concluído a obra e, consequentemente, não cumprindo, integralmente, as suas obrigações de construtor, tendo sido ultrapassado o prazo da sua execução, sem que tivesse sequer encomendado o material que lhe permitiria aplicar a pala acordada, é razoável interpretar este seu comportamento como revelador da indisponibilidade para proceder à construção da parte inacabada da obra, de que é indisfarçada constatação a colocação na obra, sem autorização expressa da ré, de um outro subempreiteiro, o que traduz uma situação de incumprimento contratual definitivo.
III - É, legalmente, possível a cumulação da cláusula resolutiva expressa, prevista pelo artigo 432º, nº 1, do CC, quando actuada pela parte a favor da qual ela se convencionara, com a cláusula penal, igualmente, estabelecida, a seu favor, para o caso de resolução.
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DECISÃO:
Por tudo quanto exposto ficou, acordam os Juízes que compõem a 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Coimbra, em julgar a apelação, parcialmente, procedente e, em consequência, na procedência do pedido reconvencional, condenam a autora a pagar à ré, a título de multa, por violação do prazo de execução do contrato, o montante de 3.216,20€, e, operando a compensação desta quantia com a importância de 5103,57€, que a sentença condenou a ré a pagar à autora, condenam aquela a pagar à autora a quantia de 1887,37€, acrescida de juros, à taxa legal, para as dívidas comerciais às empresas, até efectivo cumprimento, confirmando, quanto ao demais, a douta sentença recorrida.
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Custas da apelação, a cargo da autora e da ré, na proporção de ¾ e de ¼, respectivamente.
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Notifique.