Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra:

1. - No processo de inquérito com o n.º 745/23.7PBVIS, o Ministério Público determinou o arquivamento do mesmo, nos termos do disposto no artigo 277º, n.º 2, do Código de Processo Penal, relativamente a AA, que havia sido constituída arguida por ser suspeita da prática de um crime de roubo previsto no artigo 210º do Código Penal, tendo deduzido acusação contra os demais arguidos, imputando-lhes a prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de roubo em concurso aparente com um crime de ofensa à integridade física qualificada.

2. - Inconformado, BB requereu a sua constituição como assistente e, em 03.06.2024, veio requerer a abertura de instrução, sustentando, em suma, que, ainda que não existam indícios de que a arguida AA praticou o crime de roubo, há fortes indícios de que cometeu o crime de omissão de auxílio, previsto e punível pelo artigo 200.º do Código Penal, pelas razões que aí alega, pedindo, a final, que sejam “determinadas as diligências necessárias que deverão aferir os comportamentos da arguida, na omissão de auxílio e assim, consequentemente, proferir-se despacho de pronúncia” contra ela.

3. - Em 26.06.2024, o Ex.mo Juiz de Instrução Criminal decidiu rejeitar o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente por inadmissibilidade legal da instrução, pelas razões aduzidas na respetiva decisão, que infra se transcreve.

4. - Não se conformando com o assim decidido, veio o assistente interpor o presente recurso, formulando, no termo da motivação, as seguintes conclusões e petitório [transcrição^[1]]:

I. «O presente recurso tem por objeto o despacho de rejeição do requerimento de abertura de instrução do assistente por ”inadmissibilidade legal da instrução”

II. O TRIBUNAL a quo considerou o requerimento de abertura de instrução como “insuficiente, imperfeito no que concerne à exposição e narração dos concretos atos ilícitos praticados, ou seja, do elemento objetivo.” E ainda que, é omisso na descrição do elemento subjetivo, portanto, do dolo, é que tal é também essencial;

III. A 5/4/2024 veio a ser encerrado o inquérito com o despacho ARQUIVAMENTO/ACUSAÇÃO DOC 3; tendo o MP acusado os arguidos CC, DD, EE e FF, cada um dos arguidos, em coautoria material e na forma consumada de um crime de roubo em concurso aparente com crime de ofensa à integridade física qualificada; E arquivado quanto à AA, que também havia sido constituída arguida por suspeita da prática de um crime de roubo, conforme auto de denúncia de 3/7/2023, Doc.2

IV. Foi relativamente a este ARQUIVAMENTO que o assistente, inconformado, requereu doc 4 a abertura da instrução, alegou:

Ø na madrugada de 18/6/2023 a AA estava no momento e no local do CRIME, acompanhada dos coarguidos,
Ø Presenciou as agressões, viu partirem os óculos ao ..., a desferirem-lhe murros com Soqueira empunhada, pontapés, atirarem no ao chão, já no chão a desferirem-lhe mais pontapés; a tratarem-no mal, a rasgarem-lhe a roupa, viu o Assistente todo ensanguentado na cara, na roupa, e nas sapatinhas e ainda ouviu o ofendido a chorar e gritar por socorro!

Ø As agressões perpetradas no ofendido foram múltiplas sucessivas incessante, de extrema gravidade. Conforme os exames médicos revelaram sequelas e ferimentos sofridos pelo assistente: Doc 3: fratura do corpo da mandibula à dtª interessando os alvéolos dos dentes 45 e 46, fratura do arco zigomático direito; fratura subcondiliana mandibular esquerda; alteração da oclusão com prematuridade oclusal à dtª; Afundamento palpável da arcada zigomática à dtª, traumatismo da face, amnesia,

Ø Nessa sequência o Assistente foi submetido a uma intervenção cirúrgica 2 dias após as agressões, a 20/6/2023, e tudo o mais contante do relatório medico e supra descrito;

Ø E a AA estava lá no momento das agressões, viu as agressões, a serem perpetradas, e nada fez para o impedir nem pediu auxílio, VIU os ferimentos do Assistente, VIU-O ensanguentado; OUVIU gritos, pedidos de socorro e nada FEZ. Dos exames médicos, as agressões foram muito violentas, a AA bem o sabe, porque viu e ouviu tudo; NADA FEZ, NÃO LHE PRESTOU QUALQUER AUXÍLIO, NÃO CHAMOU AUXÍLIO, NEM POLÍCIA, NEM INEM, NEM NINGUÉM!

Ø Em vez disso a AA, saiu com os demais co arguidos, depois de assistir ao TERROR! assumindo fantasiosamente que “tudo estava bem” e confortavelmente foi-se embora o mesmo carro que os demais coarguidos;

Ø Sendo que, no auto de declarações do assistente de 21 de julho de 2023, doc. 6 o mesmo afirma que terá ficado inanimado e prostrado no solo.

V. Portanto, no requerimento de abertura da Instrução o Assistente relata em concreto as possibilidades da arguida não prestar o socorro da vítima aqui assistente,

VI. HÁ FORTES INDÍCIOS QUE A AA PRATICOU O CRIME DE OMISSÃO DE AUXÍLIO; e o assistente verteu no RAI a narração dos factos, objetivos e subjetivos, que imputa à arguida, fundamentadores da aplicação de uma sanção penal, indicando as disposições legais aplicáveis.

VII. O Despacho recorrido refere que o requerimento de abertura de instrução formulado pela Assistente não enumera os factos concretos e objetivos que considera terem sido praticados pela arguida, sendo também completamente omisso quanto ao elemento subjetivo referente ao crime e à conduta imputada à denunciada/arguida.

VIII. Acontece que, o fundamento legitimador do dever geral de auxílio, é a solidariedade humana que deve vincular todo e qualquer membro da sociedade e enquanto crime de perigo concreto, o referido tipo de ilícito pretende proteger o valor da solidariedade social relativamente a uma pluralidade de bens como a vida, a integridade física a liberdade.

IX. A ilicitude da conduta está na não prestação do auxílio necessário, indispensável, adequado ao afastamento do perigo.

X. Dispõe o art. 287.º, n.º2 do C.P.P., que o requerimento para abertura da instrução não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como sempre que disso for o caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar. E o RAI só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução, conforme art. 287.º n.º 3 C.P.P. não ocorrendo no caso concreto nenhuma dessas situações.

XI. Nem tão pouco se pode concordar com a imputação das deficiências do RAI, maxime a não enumeração de factos concretos e objetivos que se considera terem sido praticados pela arguida, nem a omissão completa quanto ao elemento subjetivo.

XII. No requerimento de abertura de instrução, O assistente indica como o MP deveria ter atuado, ou seja, que «não deveria arquivar, mas acusar e em que termos o deveria ter feito», invocando razões da dupla vertente, sendo imprescindível que do requerimento de abertura de instrução conste a narração dos factos constitutivos do crime ou crimes imputados a cada um dos arguidos e das disposições legais.

XIII. Também não que respeita ao ELEMENTO SUBJETIVO, entende o Tribunal a quo que o requerimento é omisso na menção ao dolo da arguida.

XIV. Sendo a omissão de auxílio um crime de perigo concreto, a afirmação do dolo pressupõe e basta-se com a representação de que o necessitado de auxílio corre riscos de vida ou de lesão grave da sua saúde ou liberdade e com a conformação ou indiferença perante essa situação de perigo. A verificação do dano não releva para o preenchimento do tipo, sendo o agente punido porque omitiu o auxílio devido e não, porque não impediu o resultado danoso que, entretanto, sobreveio

XV. No crime de omissão de auxílio, o elemento material basta-se com a omissão ou falta de cumprimento de dever de prestação de auxílio, independentemente da verificação de qualquer resultado, isto é, não releva o resultado da conduta omissiva do agente, mas apenas a falta do cumprimento do dever de auxílio adequado a afastar o perigo (concreto) - para a vida ou a integridade física da vítima - que criou,

XVI. Subjetivamente, impõe o dolo em qualquer das suas modalidades, bastando que o agente represente que o necessitado de auxílio corre riscos para qualquer um dos bens jurídicos mencionados; No caso não se exige, um dolo de resultado, como é também irrelevante que a vítima tenha sido socorrida por terceiros, pois tal não afasta a obrigação de auxílio que sobre o agente impenda em consequência do perigo criado pela produção do evento.

XVII. Mais acrescenta que, a lei não o exige que o RAI seja em termos semelhantes ao de uma acusação.

XVIII. A decisão recorrida é ILEGAL, violando assim os arts. 69.º, n.º 2, alí. a); 287.º, n.º 2, n.º 3; 286.º todos do C.P.P., e bem assim o disposto no art.º 20.º CRP.

Deve revogar-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que admita a abertura da instrução, ordene a realização dos atos instrutórios requeridos, bem como o obrigatório debate instrutório por forma aferir da pronúncia ou não da arguida, pois só assim se

5. - O Ministério Público junto da 1.ª instância respondeu ao recurso, concluindo, a final:

«1.º - Não constando do requerimento de abertura de instrução factos que, por preencherem os elementos objetivo e subjectivo do ilícito criminal de omissão de auxílio, pudessem fundamentar a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança à arguida AA , aquele requerimento só poderia ter sido desde logo rejeitado, como o foi, por inadmissibilidade legal, nos termos do art. 287.º, n.º 3 do CPP ( por nulidade de tal requerimento, decorrente do artigo 283.º, n.º3, do Código de Processo Penal , aplicável por força do n.º 2 do artigo 287.º, também do Código de Processo Penal ) ;

2.º- Não poderia o sr. juiz de instrução suprir a omissão da imputação dos factos tipificadores do aludido ilícito, sendo certo que também não havia lugar ao convite ao aperfeiçoamento, conforme foi bem decidido;

3.º «Na situação em que o assistente impugna o despacho de arquivamento do inquérito por via de instrução, dado não lhe anteceder uma acusação que delimite o objeto da pronúncia, o REQUERIMENTO DE ABERTURA DE INSTRUÇÃO deve ser estruturado de acordo com as exigências legais aplicáveis àquela peça acusatória, em obediência ao disposto no n.º 2, do artigo 287.º, do Código Processo Penal.

II – A decisão instrutória só pode recair sobre os factos que foram objeto da instrução e resultem do requerimento do assistente, posto que o objeto do processo, no caso de arquivamento do inquérito, fica delimitado pelo conteúdo do mesmo requerimento.

III – A lei comina com nulidade a decisão instrutória que pronuncie o arguido por factos que integrem alteração substancial dos descritos no requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente, nos termos do artigo 309.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

IV – A imposição legal de narração dos factos e indicação das disposições legais aplicáveis no REQUERIMENTO DE ABERTURA DE INSTRUÇÃO formulado pelo assistente resulta das garantias de defesa do arguido e da estrutura acusatória do processo penal, com consagração constitucional no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

V – Está excluída a possibilidade de o Juiz de Instrução Criminal permitir que o assistente colmate a omissão de descrição factual detectada no requerimento de abertura de instrução, em consonância com o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005.

VI – Neste seguimento, constitui entendimento uniforme da jurisprudência, pese embora ocorram oscilações sobre a qualificação do vício, que a omissão ou deficiência na descrição factual e/ou incriminação verificada em requerimento de abertura de instrução constitui fundamento para a respetiva rejeição, nos termos do artigo 287.º, n.º 3, do Código Processo Penal.» - Acórdão da Relação do Porto de 15 de Março de 2023, Processo n.º 2757/19.6 T9VCD.P1;

4.º - «Não há lugar a convite dirigido ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido » - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005, de 12 de Maio de 2005;

5.º – O tipo objectivo do crime de omissão de auxílio pressupõe a possibilidade fáctica de o omitente poder realizar, na situação concreta, a acção impeditiva da lesão: é a possibilidade de prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo;

6.º - Da narrativa fáctica do requerimento de abertura de instrução nada resulta quanto à possibilidade de a arguida poder actuar de forma a prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo;

7.º-O crime de omissão de auxílio é um crime de natureza dolosa: O dolo do crime de omissão de auxílio supõe o conhecimento de que uma pessoa se encontra numa situação de grave necessidade de auxílio que põe em perigo a sua vida, integridade física ou liberdade e o conhecimento da possibilidade de actuar de forma a afastar esse perigo e, mesmo assim, não presta o auxílio adequado a afastar aquele perigo, omitindo , de forma livre , voluntária e consciente, a prestação de tal auxílio, bem sabendo que o podia e devia fazer e que a sua omissão de actuar era censurável e punida por lei como crime;

8.º - O requerimento de abertura de instrução é completamente omisso quanto ao dolo, quer quanto ao elemento intelectual quer quanto ao elemento volitivo do dolo, sendo também completamente omisso quanto à consciência da ilicitude;

9.º - Assim, e salvo melhor parecer, mantendo-se a douta decisão que rejeitou liminarmente o requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente BB, farão, Vossas Excelências, como sempre, e mais uma vez,

6. - Neste Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu fundamentado parecer, no sentido de o recurso dever ser julgado improcedente.

7. - Cumprido o estatuído no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, veio o assistente responder ao predito parecer, explicitando detalhadamente as razões pelas quais discorda do mesmo, concluindo em consonância com o antes peticionado no recurso.

8. - Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

Decorre do preceituado no artigo 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal que o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões – deduzidas por artigos –, já que é nelas que o recorrente sintetiza as razões – expostas na motivação – da sua discordância com a decisão recorrida.

Contudo, o tribunal de recurso está, ainda, obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso e dos vícios que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito [cfr. Acórdão do Plenário das Secções do STJ n.º 7/95, de 19.10.1995, e Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 10/2005, de 20.10.2005^[2]].

O objeto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior são, assim, definidos e delimitados pelas referidas questões, umas, suscitadas pelo recorrente, e, outras, de conhecimento oficioso^[3].

Assim, no presente recurso a questão a apreciar reconduz-se a aferir da (in)admissibilidade do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, ora recorrente.

2. - A decisão recorrida tem o seguinte teor:
«O requerimento de abertura de instrução
No termo do inquérito, o Ministério Público proferiu, nos termos do art. 277.° n.º 2 do Código de Processo Penal (diploma a que se reportarão outras normas sem menção de origem), despacho arquivamento dos autos, entendendo, pelos fundamentos apresentados a fls. 176, não terem sido recolhidos suficientes indícios da verificação de qualquer crime por parte da denunciada AA.
O ora assistente BB, inconformado com o arquivamento dos autos, veio requerer a abertura de instrução, esgrimindo argumentos de sentido contrário, pugnando pela verificação do crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo art. 200.º do Código Penal.
Contudo, o requerimento para abertura de instrução não descreve convenientemente os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal de crime.
Vejamos.
A instrução visa, tal como decorre do art. 286.º, a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, esclarecendo o art. 308.º, no seu n.º 1, que, se até ao encerramento de instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Os indícios serão suficientes sempre que deles resultar uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança – é o que dispõe o art. 283.º n.º 2.
Assim, deve o juiz proferir despacho de pronúncia do arguido quando os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior e seja de concluir, com uma probabilidade razoável, que tais elementos se manterão em julgamento, ou quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido da condenação.
A abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Publico não tiver deduzido acusação (cfr. o art. 287.° n.º 1 al. b)), sendo que o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar – cfr. o art. 287.° n.º 2.
Para além disso, com a redação introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, passou a exigir-se ao assistente a observância dos requisitos enunciados nas alíneas b) e c) do artigo 283.°, a saber:

- a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; e

- a indicação das disposições legais aplicáveis.
Assim, poder-se-á afirmar que o requerimento do assistente deve conformar materialmente uma verdadeira acusação, impondo-se-lhe que contemple os elementos enunciados nas referidas alíneas, porque é através do requerimento de abertura de instrução que se define o thema probandum, na certeza de que não pode o tribunal, sob pena de nulidade, vir a pronunciar o arguido por factos diferentes daqueles que constam do mesmo (ressalvada a hipótese de alteração contemplada no art. 303.º).
Como se decidiu, entre muitos outros, no Ac. da RP, de 23/6/2010, dgsi.pt, “na decorrência da estrutura acusatória do processo penal, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente terá de consubstanciar, materialmente, uma acusação, com a narração precisa dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena e com a indicação das disposições legais aplicáveis”.
No caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público e tal como claramente decorre do disposto nos arts. 288.º n.º 4 e 309.º n.º 1, o requerimento da abertura de instrução é que define e limita o objeto do processo a partir da sua formulação, dando-se assim expressão prática à estrutura acusatória do processo do processo penal, consagrada no art. 32.° n.° 5 da Constituição da República Portuguesa, salvaguardando igualmente o princípio do contraditório e o direito de defesa do arguido.
No caso que presentemente nos ocupa e quanto a factos propriamente ditos, percebe-se que o assistente salienta as suas divergências relativamente à apreciação levada a efeito no despacho de arquivamento, fornecendo a sua interpretação dos factos – factos este relacionados com a prática de um crime de roubo praticado pelos demais arguidos, e que a aqui arguida alegadamente nada fez para impedir.
Todavia, percorrendo o requerimento para abertura de instrução, bem se vê que o assistente não concedeu autonomia à vertente da “acusação”, assistindo-se não a uma verdadeira imputação de factos, mas antes a uma crítica contra o que o assistente considera ter sido uma errada opção por parte da titular do inquérito – as razões da discordância são importantes, obrigatórias e devem integrar o requerimento de abertura de instrução, mas não substituem a “acusação” exigível ao assistente sempre que, na sequência do arquivamento do inquérito, pretende a pronúncia do arguido.
Ou seja, o juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal ou tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser o objeto de acusação, devendo pois o requerimento de abertura da instrução, à semelhança de uma acusação formulada pelo Ministério Público, conter todos os elementos de facto e de direito necessários à aplicação de uma pena ao arguido, sem remissões seja para onde for, designadamente para o despacho de arquivamento do inquérito ou para a denúncia.
O tribunal, depois de analisar o processo, conclui, já se disse, que o assistente se insurge contra o comportamento da aqui arguida, que terá permanecido imóvel, sem lhe prestar qualquer auxílio (ver ponto 10º do RAI), mas a verificação de um qualquer tipo de crime não se basta com convicções pessoais, antes exigindo a descrição dos factos naturalísticos concretamente imputados ao denunciado, isto é, quando e o que fez que não deveria ter feito, em que circunstâncias o fez e quais as suas intenções, ficando aquele sem saber, em concreto, do que tem afinal de defender-se.
E não é ao juiz, parece evidente, que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pela arguida de um específico crime, pois, neste caso, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da ação penal, contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor.
O tribunal faz notar que o crime de omissão de auxílio exige a verificação de diversos requisitos fáticos, com seja a ocorrência de uma situação de grave necessidade (nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum) que ponha em perigo a vida, a saúde, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, a abstenção do auxílio que se revela necessário ao afastamento do perigo, e ainda que sobre o agente recaia um especial dever de garante – no caso concreto, nada é concretamente relatado sobre a possibilidade, e muito menos sobre o dever, de a arguida prover ao socorro da vítima.
O requerimento de abertura de instrução é, pois, insuficiente, imperfeito, no que concerne à exposição e narração dos concretos atos ilícitos praticados, ou seja, dos elementos objetivos.
*
E o mesmo se dirá no que respeita à descrição do elemento subjetivo.
Na verdade, a descrição do dolo é também essencial.
Como se escreveu na fundamentação do Ac. da RC, de 25/6/2014, “a exigência legal de o requerimento para abertura da instrução conter a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, refere-se tanto aos elementos objectivos como subjectivos do crime imputado, porquanto não existe crime/responsabilidade penal sem que uns e outros se mostrem preenchidos.” (proc. n.º 47/13.7TAPBL.C1, dgsi.pt)
E escreveu-se igualmente na fundamentação do Ac. da RC, de 10/7/2014 o seguinte: “o problema não passa também apenas por uma deficiente arrumação da factualidade, pois que é essencial que o arguido tenha um correcto conhecimento do que realmente lhe vem imputado, o que passa pela concretização precisa e concisa quer dos factos - objectivos e subjectivos conformadores do ilícito típico em causa - quer do direito, o que o requerimento manifestamente não satisfaz, sendo omisso, designadamente no que concerne à imputação dos elementos intelectual e volitivo do dolo, traduzidos, respectivamente na representação ou previsão pelo agente do facto ilícito típico com todos os seus elementos integrantes, bem como na consciência de que esse facto é censurável e na vontade de realização do mesmo. É que não existem presunções de dolo e, assim sendo, não é possível afirmar a sua existência simplesmente a partir de circunstâncias externas da acção concreta. Os princípios da vinculação temática e da garantia de defesa impõem ao assistente que requeira a abertura da instrução, entre outros, o dever de afirmar factualmente qual o tipo de atitude ético-pessoal do agente perante o bem jurídico – penal lesado pela conduta proibida.” (proc. n.º 140/12.3TAFVN.C1, dgsi.pt)
O requerimento em crise é totalmente omisso na imputação do dolo.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2015, de 20 de Novembro de 2014, fixou de resto jurisprudência no sentido de que “a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.” (DR 1ª série, n.º 18, de 27-01-2015)
O requerimento de abertura de instrução é totalmente omisso no que concerne à descrição de factos constitutivos do crime que, a indiciarem-se, permitissem concluir que o agente atuou com culpa.
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Nos termos do art. 287.º n.º 3, o requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.
A “inadmissibilidade legal”, causa de rejeição do requerimento de abertura de instrução, para além dos fundamentos mais óbvios, como seja por hipótese a ilegitimidade do requerente, abrange também os casos em que a instrução é inexequível por falta de objecto, o que ocorre nos casos de insuficiência de matéria de facto.
Por força do n.º 3 do art. 283.º, aplicável ex vi do n.º 2 art. 287.º, o requerimento apresentado enferma de nulidade, que é do conhecimento oficioso e que não é passível de sanação, designadamente por meio de aperfeiçoamento do requerimento de abertura da instrução.
Como esclareceu o Tribunal Constitucional em Acórdão de 30.01.2001 (DR, II-Série, de 23.03.2001), “ (…) nos casos de não pronúncia de arguido e em que o Ministério Público se decidiu pelo arquivamento do inquérito, o direito de requerer a instrução que é reconhecido ao assistente – e que deve revestir a forma de uma verdadeira acusação – não pode deixar de contender com o direito de defesa do eventual acusado ou arguido no caso daquele não respeitar o prazo fixado na lei para a sua apresentação”.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005, de 12 de Maio de 2005, fixou também jurisprudência no sentido de que “não há lugar a convite dirigido ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do disposto no artigo 287º, nº 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.”
E o Tribunal Constitucional, chamado novamente a pronunciar-se sobre o assunto, decidiu no seu Acórdão n.º 636/2011, de 20/12/2011 (DR, II-Série, n.º 19, de 26.1.2012) “não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.os 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas).”
Assim, não há lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento.
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Por todo o exposto, rejeito o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente por inadmissibilidade legal da instrução.
Custas a cargo da assistente, fixando-se a taxa de justiça em 1UC.
Notifique.
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Oportunamente, remeta os autos à distribuição para julgamento dos demais arguidos acusados pelo Ministério Público.»

3.1 - Mediante o despacho objeto de recurso, o Ex.mo Juiz de Instrução entendeu, em suma, que o requerimento de abertura de instrução é insuficiente, no que concerne à exposição e narração dos concretos atos ilícitos praticados, ou seja, dos elementos objetivos, e totalmente omisso, no que respeita à descrição de factos que, a indiciarem-se, permitissem concluir que o agente atuou com culpa, concluindo que, por força do disposto no artigo 283.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do n.º 2 do artigo 287.º, do mesmo diploma, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente enferma de nulidade, que é de conhecimento oficioso e que não é passível de sanação, designadamente, por meio de convite ao aperfeiçoamento, na esteira do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005, de 12 de Maio de 2005, pelo decidiu rejeitá-lo, por inadmissibilidade legal da instrução.

O assistente, ora recorrente, insurge-se contra o assim decidido, sustentando, em suma, que o requerimento de abertura de instrução cumpre com os requisitos legais, quer formais quer substantivos, estando suficientemente descritos os elementos objetivo e subjetivo do tipo legal do crime de omissão de auxílio, devendo, por isso, ser admitido, inexistindo fundamento legal para a sua rejeição, e que foram violados os artigos 69.º, n.º 2, alínea a), 287.º, n.ºs 2 e 3, e 286.º, todos do Código de Processo Penal, e 20.º da Constituição da República Portuguesa.

3.1.1- A instrução constitui uma fase jurisdicional (facultativa) que se destina, exclusivamente, à comprovação judicial das decisões de acusação ou de arquivamento formuladas pelo Ministério Público, no fim do inquérito^[4]. É um mecanismo de controlo judicial da posição tomada pelo Ministério Público no final do inquérito, tendo em vista questionar o acerto do despacho de arquivamento ou do teor da acusação deduzida^[5], e não uma fase autónoma de investigação, isto sem prejuízo de ser permitida uma atividade complementar de investigação dos factos. Discordando da decisão do Ministério Público, o arguido ou o assistente submetem a questão ao juiz de instrução, que se configura como guardião dos direitos, liberdades e garantias no decurso das fases preliminares do processo.

A finalidade da instrução é delimitada pelo artigo 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ao dispor que “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, estabelecendo o n.º 4 do artigo 288º do Código de Processo Penal que “[o] juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o n.º 2 do artigo anterior”.

O artigo 287º do mesmo diploma disciplina os moldes em que deve ser apresentado o requerimento para abertura da instrução:

“1 - A abertura da instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar da notificação da acusação ou do arquivamento:

a) Pelo arguido, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação; ou

b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.

2 - O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 283.º, não podendo ser indicadas mais de 20 testemunhas.

3 - O requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

Por seu turno, o artigo 283º – referente à acusação pelo Ministério Público –, no seu n.º 3, alíneas b) e d), para o qual remete o artigo 287º, n.º 2, dispõe:

A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e as circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhes deve ser aplicada. [al. b)];

Ou seja, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 287º, n.º 2, e 283º, n.º 3, als. b) e d), do Código de Processo Penal, o requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou arquivamento e, tratando-se de requerimento formulado pelo assistente, deve, obrigatoriamente, contemplar os itens discriminados nas duas enunciadas alíneas.

Tal exigência, resultante da expressa remissão do artigo 287º, n.º 2, para o artigo 283º, n.º 3, als. b) e d), é determinada por várias razões.

Desde logo, importa ter presente que o requerimento para abertura de instrução formulado pelo assistente na sequência de despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público tem em perspetiva a obtenção de uma decisão instrutória de pronúncia do arguido e subsequente submissão deste a julgamento.

Como tal, pese embora o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente não configure uma acusação em sentido processual próprio, deve constituir uma acusação em sentido material, que delimite o objeto do processo e os poderes de cognição e decisão do juiz e permita o exercício do princípio do contraditório – quer naquela fase [de instrução], quer na fase de discussão e julgamento, caso venha a ser proferida decisão de pronúncia.

Com efeito, conquanto o sistema processual português seja enformado pelo princípio de investigação da verdade material, obedece a uma estrutura essencialmente acusatória, mas respeitadora da contraditoriedade, imposta pela lei fundamental [cfr. artigo 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP) – “[o] processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”].

Como decorrência, o âmbito de atuação do juiz circunscreve-se, sem prejuízo da investigação da verdade material e da observância do contraditório pelos sujeitos processuais, dentro dos limites estabelecidos por uma acusação ou algo equivalente, como o despacho de pronúncia.

O princípio do acusatório impõe, assim, a vinculação temática e a limitação dos poderes de cognição do juiz de instrução (cfr. artigos 288º, n.º 4, 303º, n.º 3, e 309º, n.º 1, do Código de Processo Penal) e do juiz de julgamento (artigos 283º, n.º 1, 284º, n.º 1, 285º, n.º 1, e 359º, n.º 1, do mesmo diploma)^[6].

Conforme sustenta o Conselheiro Henriques Gaspar, «(…) a estrutura acusatória do processo determina que o thema da decisão seja apresentado ao juiz, e que a decisão deste se deva situar dentro da formulação que lhe é proposta no requerimento para a abertura de instrução. (…). Os termos em que a lei dispõe sobre a definição do objeto da instrução através do requerimento para abertura desta fase processual têm de ser compreendidos pela estrutura e exigências do modelo acusatório. (…) O requerimento para a abertura de instrução constitui, pois, o elemento fundamental de definição e de determinação do âmbito e dos limites da intervenção do juiz na instrução: investigação autónoma, mas delimitada pelo tema factual que lhe é proposto através do requerimento de abertura de instrução.”^[7]

Em suma, o processo é delimitado no seu objeto pela acusação, que estabelece o thema probandum/decidendum e, reflexamente, define os poderes de cognição do julgador.

Precisamente porque a acusação baliza o objeto do processo sujeito a prova, também delimita o âmbito do exercício do contraditório e das garantias de defesa do arguido, princípio com igual consagração constitucional [cfr. artigo 32º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa].

E, em última análise, apenas a observância rigorosa de tais princípios propiciará o respeito de outros, também, nucleares e constitucionalmente consagrados, como sejam o da presunção de inocência [artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa] e o do direito a um processo justo e equitativo [artigo 20º, n.º 4, do mesmo diploma].

Daí que seja imperioso que o requerimento de abertura de instrução, quando requerida pelo assistente em consequência de um despacho de arquivamento, contenha todos os elementos de uma acusação, especialmente a descrição da matéria de facto que configura o ilícito penal que se pretende imputar ao arguido.

Como refere Maia Gonçalves, “[e]m tal caso, de instrução requerida pelo assistente, o seu requerimento deverá, a par dos requisitos do n.º 1, revestir os de uma acusação, que serão necessários para possibilitar a realização da instrução, particularmente no tocante ao funcionamento do princípio do contraditório e elaboração da decisão instrutória”^[8].

Também Germano Marques da Silva defende que “o Juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal, ou tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser objeto de acusação do MP. O requerimento para a abertura da instrução formulado pelo assistente constitui, substancialmente, uma acusação (alternativa ao arquivamento ou à acusação deduzida elo MP), que dada a divergência assumida pelo MP vai necessariamente ser sujeita a comprovação judicial”, concluindo que “[o] objeto do despacho de pronúncia há de ser substancialmente o mesmo da acusação formal ou implícita no requerimento de instrução.”^[9]

Na verdade, apenas perante um requerimento de abertura de instrução que descreva – ainda que de forma sintética, mas especificada, clara e objetiva – os factos, incluindo, se possível, o circunstancialismo de tempo, lugar e motivação da sua prática e o grau de participação do agente, que fundamentam a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, e indique as disposições legais aplicáveis, poderá o arguido delinear a sua estratégia de defesa, prepará-la e implementá-la, nomeadamente indicando os meios de prova que entender pertinentes para o efeito, e o juiz definir o âmbito e os limites da sua intervenção em sede de instrução.

Efetivamente, como vimos, o princípio da vinculação temática, corolário da estrutura acusatória do processo penal, impõe que o objeto do processo seja fixado com rigor, de forma clara e inequívoca.

Só dessa forma o arguido poderá exercitar o direito de contraditório que lhe assiste e exercer plenamente as suas garantias de defesa e o juiz conformar o âmbito da sua atuação e decisão.

Neste último conspecto, importa ter em mente que a atividade instrutória do juiz, nomeadamente no escrutínio das provas para aferir da (in)existência de indícios suficientes da prática de ato ilícito criminal, está condicionada pelas alegações factuais vertidas no requerimento de abertura de instrução.

Convém sinalizar que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, não dispensando a alegação dos mesmos, por mais notórios que se assumam.

Daí que, se não tiverem sido alegados os factos relevantes no requerimento de abertura de instrução, ainda que resultem dos autos elementos de prova que indiciem ou comprovem a verificação dos mesmos, não possa o juiz de instrução respigá-los e, no despacho de pronúncia, compor uma narrativa acusatória, que se traduziria necessariamente num alargamento arbitrário do objeto do processo [porquanto não foi previamente fixado naquele requerimento], sob pena de violação dos sobreditos princípios constitucionais basilares.

É que, como assinalámos anteriormente, na instrução não se pode fazer uma verdadeira investigação, porquanto aquela não constitui um novo inquérito, nem se pode através dela alcançar os objetivos próprios do inquérito, havendo outros meios processuais adequados a alcançar esse desiderato, como sejam a intervenção hierárquica e a reabertura do inquérito, previstos nos artigos 278º, n.º 2, e 279º do Código de Processo Penal.

Adotando-se entendimento diverso, estar-se-ia a transferir para o juiz o exercício da ação penal, ao arrepio de todos os princípios constitucionais e legais em vigor, e a transformar a natureza da instrução de contraditória em inquisitória^[10].

Como refere o Conselheiro Henriques Gaspar, «(...) a finalidade da instrução não é continuar a investigação ou completar o inquérito, mas apenas possibilitar que o juiz verifique se as provas recolhidas no inquérito, eventualmente completadas na instrução, permitem, na leitura indiciária que faça segundo critérios de valoração das provas que a lei impõe (princípio da livre apreciação) sustentar a decisão do Ministério Público (ou do assistente) de acusar ou do Ministério Público de arquivar o inquérito.

A instrução não constitui (…) um suplemento ou prolongamento do inquérito (…)»^[11].

A função do juiz de instrução é apreciar, de forma autónoma, o objeto do processo que é submetido ao seu crivo, praticando, se necessário – a requerimento dos sujeitos processuais ou por iniciativa própria –, as diligências [de prova] que se mostrem pertinentes para a formação da sua convicção tendo em perspetiva a decisão final que se lhe impõe proferir – de submeter ou não a causa a julgamento – e realizando, obrigatoriamente, o debate instrutório, que visa permitir aos sujeitos processuais a discussão perante aquele, de forma oral e contraditória, sobre se, no decurso da instrução, resultam indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento.

Isso mesmo resulta do disposto no n.º 4 do artigo 288º do Código de Processo Penal – “[o] juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução, tendo em conta a indicação, constante do requerimento da abertura de instrução, a que se refere o n.º 2 do artigo anterior”.

Por isso, na decisão instrutória a proferir em instrução requerida pelo assistente (e nos atos a realizar no decurso desta) apenas poderão ser considerados os factos descritos no requerimento para abertura de instrução, com ressalva da situação a que alude o artigo 303º, n.º 1, do Código do Processo Penal [de alteração não substancial dos factos descritos naquele requerimento], sob pena de nulidade, nos termos previstos no artigo 309º, n.º 1, do mesmo diploma, que estatui que “[a] decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução” [regime legal que traduz uma decorrência do princípio da estrutura acusatória do processo penal].

Nessa medida, o requerimento de abertura da instrução formulado pelo assistente configura, substancialmente, uma acusação alternativa ao arquivamento ou à acusação [parcial] decididos pelo Ministério Público, já que é através desse requerimento que é formulada a pretensão de sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal.

Ante o exposto, afigura-se, pois, inquestionável que o requerimento para abertura de instrução terá que revestir uma estrutura similar a uma acusação, tendo obrigatoriamente que conter a descrição dos factos suscetíveis de integrarem os elementos objetivo e subjetivo do tipo do ilícito penal imputado ao arguido e as disposições legais que o prevêem e punem, modelando o despacho de pronúncia que se pretende que seja proferido e definindo o objeto da discussão em audiência de julgamento [cfr. artigo 311º, n.º 2, do Código de Processo Penal].

Mas, se o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente não observar os sobreditos requisitos, quais são as consequências processuais?

A doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que, faltando a narração dos factos, elemento definidor do âmbito da instrução nos sobreditos moldes, não há possibilidade de aperfeiçoamento do requerimento e que o mesmo deve ser rejeitado por inadmissibilidade legal da instrução.

O Supremo Tribunal de Justiça, mediante o acórdão n.º 7/2005, de 12.05.2005^[12], fixou a seguinte jurisprudência uniformizadora:

“Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.”

Conforme decorre do disposto no artigo 445º, n.º 3, do Código de Processo Penal, ainda que os acórdãos de uniformização de jurisprudência não sejam vinculativos, a não ser no âmbito dos processos em que foram proferidos, apenas uma divergência substancial justificará um desvio à jurisprudência fixada e a sua explanação sempre imporá, não uma genérica fundamentação, mas o cumprimento de um dever especial de fundamentação destinado a explicitar as razões de tal desvio. E tal apenas poderá ocorrer quando houver «razões para crer que uma jurisprudência fixada está ultrapassada», o que sucederá, por exemplo, quando «o tribunal judicial em causa tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador (no seu texto ou em eventuais votos de vencido), suscetível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada», ou «se tornar patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na atualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diverso», ou ainda «a alteração da composição do Supremo Tribunal de Justiça torne claro que a maioria dos juízes das Secções Criminais deixaram de partilhar fundadamente da posição fixada». O que não sucede quando o tribunal judicial se limita a não acatar «a jurisprudência uniformizada, sem adiantar qualquer argumento novo, sem perceção da alteração das conceções ou da composição do Supremo Tribunal de Justiça, baseado somente na sua convicção de que aquela não é a melhor solução ou a solução legal»^[13].

Não se vislumbram motivos para nos desviarmos da jurisprudência fixada pelo mencionado acórdão uniformizador, sendo certo, ademais, que o entendimento subjacente tem recebido apoio do Tribunal Constitucional – veja-se, entre outros, o acórdão n.º 636/2011^[14], que não julgou «inconstitucional a norma contida conjugadamente nos nºs 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas).»

É, pois, pacífico que está vedado o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução.

Souto de Moura entende que “[s]e o assistente requerer a abertura da instrução sem a mínima delimitação do campo factual sobre que há de versar, a instrução será a todos os títulos inexequível”^[15].

Paulo Pinto de Albuquerque sustenta que, não sendo elencados todos os factos necessários a uma decisão de pronúncia, é inútil iniciar a fase de instrução, segundo o princípio constante do artigo 130º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal^[16], que proíbe a prática de atos inúteis.

Vinício Ribeiro defende que a não descrição dos «factos, ou descrever factos que não constituem crime, não pode deixar de conduzir […] à inadmissibilidade legal do RAI [requerimento para abertura da instrução] do assistente por falta de requisitos legais»^[17].

O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que na densificação do conceito de inadmissibilidade legal da instrução – previsto como motivo de rejeição do requerimento de abertura de instrução no n.º 3 do artigo 287º do Código de Processo Penal –, se integram os casos em que, pela simples apreciação daquela peça processual, e sem recurso a qualquer elemento externo, o juiz verifique que não contém a narração de quaisquer factos ou conclua que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à pronúncia do arguido e à eventual aplicação de uma sanção após o julgamento, seja por falta de pressupostos processuais, seja pela não verificação de condições objetivas de punibilidade, seja porque os factos invocados são insuficientes para o preenchimento dos elementos típicos do crime ou, pura e simplesmente, porque não constituem um crime^[18].

Na senda de tal entendimento, quando da análise do requerimento para abertura de instrução resulta que o assistente não cumpriu o ónus de descrever com clareza os factos dos quais decorre o cometimento pelo arguido de determinado ilícito criminal, pelo que, em consequência, também não delimitou o objeto do processo, não permitiu o exercício do direito de defesa e não forneceu ao Tribunal os elementos sobre os quais teria que proferir um juízo de suficiência ou insuficiência dos indícios da verificação dos pressupostos da punição, estaremos perante um caso de inadmissibilidade legal da instrução, que dará lugar à sua rejeição, nos termos do n.º 3 do citado artigo 287º do Código de Processo Penal^[19].

No despacho recorrido, o Ex.mo Juiz de Instrução salientou, em muito apertada síntese, o seguinte:

- « (…) o crime de omissão de auxílio exige a verificação de diversos requisitos fáticos, com seja a ocorrência de uma situação de grave necessidade (nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum) que ponha em perigo a vida, a saúde, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, a abstenção do auxílio que se revela necessário ao afastamento do perigo, e ainda que sobre o agente recaia um especial dever de garante – no caso concreto, nada é concretamente relatado sobre a possibilidade, e muito menos sobre o dever, de a arguida prover ao socorro da vítima.

O requerimento de abertura de instrução é, pois, insuficiente, imperfeito, no que concerne à exposição e narração dos concretos atos ilícitos praticados, ou seja, dos elementos objetivos.»;

«O requerimento de abertura de instrução é totalmente omisso no que concerne à descrição de factos que, a indiciarem-se, permitissem concluir que o agente atuou com culpa.»

Para aferirmos da razoabilidade dos fundamentos do despacho em crise e do desfecho nele alcançado, dos quais diverge o assistente, ora recorrente, impõe-se, necessariamente, efetuar uma breve caraterização do crime de omissão de auxílio, previsto e punível pelo artigo 200º do Código Penal, o qual dispõe:

«1 – Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade pública ou situação de perigo comum, que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, deixar de lhe prestar o auxílio necessário ao afastamento do perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

2 – Se a situação referida no número anterior tiver sido criada por aquele que omite o auxílio devido, o omitente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

3 – A omissão de auxílio não é punível quando se verificar grave risco para a vida ou integridade física do omitente ou quando, por outro motivo relevante, o auxílio lhe não for exigível.».

O fundamento legitimador da referida tipificação legal – introduzida no ordenamento jurídico português pelo Código Penal de 1982 – é a solidariedade humana, que justifica a imposição de um dever geral de auxílio a todos aqueles que não estiverem já vinculados por um particular dever de garante, nos termos previstos no artigo 10.º, n.º 2, do Código Penal. Assim, verificando-se um particular dever de garante é este que prevalece; não se verificando, deve funcionar o dever geral de auxílio^[20].

Os bens jurídicos protegidos são exclusivamente pessoais – a vida, a integridade física e na liberdade –, compreendidos em sentido amplo, ou seja, integrando não só a saúde física, mas também psíquica, intelectual e moral, e abrangendo a liberdade pessoal nas suas diversas expressões: de deslocação, de autodeterminação e sexual.

A incriminação legal assenta na existência de uma situação de “grave necessidade”, conceito que pressupõe que se trate de um risco ou perigo iminente de lesão substancial (grave) dos referidos bens jurídicos e que a vítima, por si própria, seja incapaz de o afastar. A situação de necessidade, tal como a sua gravidade, deverá, pois, ser averiguada através de uma análise cuidada das circunstâncias fácticas que lhe deram causa, com referência à vítima considerada individualmente, isto é, fazendo apelo à capacidade física e psíquica que revela no momento da ocorrência^[21].

Assim, para a afirmação do dever de auxílio basta que a vida, a saúde ou a liberdade de uma pessoa se encontrem em perigo iminente, sendo irrelevante que o mesmo resulte de fenómeno natural ou de ação humana, por ação ou omissão, voluntária ou involuntária, lícita ou ilícita. Refira-se que, como assinala Taipa de Carvalho, «não há dever geral de impedir a prática de crimes; mas há o dever geral de prestar auxílio àqueles cuja vida, integridade física ou liberdade se encontre em perigo, e o cumprimento desse dever pode ter como efeito (diríamos derivado) a necessidade de impedir a conduta criminosa criadora da situação de perigo»^[22].

O auxílio devido é o que, em concreto, se revelar indispensável e adequado [“necessário”] a afastar o perigo, quer mediante ação pessoal do sujeito ativo, quer por ação de terceiro, cujo socorro seja solicitado por aquele, segundo o juízo do homem comum colocado perante a situação, salvaguardada a hipótese de o agente ser alguém dotado de conhecimentos especiais, como, por exemplo, um médico.

Desta forma, o tipo legal de omissão de auxílio configura-se como um crime de perigo concreto, demonstrado nas circunstâncias concretas do caso, ou seja, exige-se a verificação, no caso concreto, da situação objetiva de perigo traduzida na grave necessidade que ponha em perigo a vida, a integridade física ou a liberdade de outra pessoa, não bastando a existência de um perigo abstrato ou presumido. A verificação do dano não releva para o preenchimento do tipo, sendo o agente punido porque omitiu o auxílio devido, e não porque não impediu o resultado danoso que, entretanto, sobreveio.

Outrossim, constitui um crime de omissão pura, residindo a ilicitude da conduta típica em deixar de prestar o auxílio necessário, ou seja, o auxílio que, na situação concreta e de acordo com o critério do homem comum, através de um juízo objetivo ex ante, se afigura indispensável e adequado a afastar o perigo verificado, podendo realizar-se por ação pessoal ou promovendo o socorro por ação de terceiros.

O tipo objetivo da omissão de auxílio qualificada, a que se reporta o n.º 2 do artigo 200º, diferencia-se pelo facto de a situação de perigo ter sido criada pelo sujeito ativo [omitente do auxílio]. «É a circunstância da ingerência, ou seja, o facto de ter sido o próprio omitente a ter causado (anteriormente) a situação de perigo o que fundamenta um dever especial (potenciado) de auxílio e, consequentemente, a cominação de uma pena mais grave para a sua violação»^[23].

A redução do quadro dos autores possíveis à pessoa que criou a situação de perigo significa que estamos em face de um crime especial ou específico impróprio ou impuro, que é também, como o crime simples e comum previsto no n.º 1, um crime de perigo concreto e, ainda, um crime de omissão – própria se o agente não estiver sujeito ao dever de garante, ou imprópria, no caso contrário^[24].

A ingerência à qual se reporta o n.º 2 do artigo 200º não se confunde com a ingerência fundamentadora de um dever de garante, previsto no artigo 10.º, n.º 2, do Código Penal. A primeira restringe-se aos casos em que a situação de perigo criada pelo omitente está coberta por uma causa de justificação (com exceção do direito de necessidade); a situação de perigo foi criada para o agressor inimputável em consequência de uma ação de estrita defesa realizada pelo agredido ou por um seu auxiliar; entre o ilícito e culposo agressor e o justificado defendente exista uma relação de garante^[25].

De acordo com o n.º 3 do artigo 200º, a omissão de auxílio não é punível quando implicar grave risco para a vida ou integridade física do omitente, configurando uma cláusula de exclusão da tipicidade, ou quando, por outro motivo relevante, o auxílio não for exigível, o que constitui uma cláusula de não exigibilidade, o que remete para o plano subjetivo das representações do agente e para o domínio da causa de exclusão da culpa.

O tipo subjetivo admite qualquer modalidade de dolo, supondo o conhecimento de que uma pessoa se encontra numa situação de grave necessidade de auxílio que põe em perigo a sua vida, integridade física ou liberdade. Pressupõe e basta-se com a representação por parte do agente de que o necessitado de auxílio corre risco de vida ou lesão grave de saúde ou liberdade e com a conformação ou indiferença perante essa situação de perigo concreto. Não é necessário o dolo do resultado lesivo, bastando o dolo do resultado de perigo concreto para o bem jurídico.

Se o omitente não presta auxílio por não vislumbrar o dito perigo para a pessoa carecida de auxílio incorre em erro excludente do dolo, nos termos previstos no artigo 16º, n.º 1, do Código Penal, mas se for porque está convencido de que não tem o dever de o fazer incorre em erro sobre a ilicitude, nos termos previstos no artigo 17º.

Enfim, socorrendo-nos da síntese impressiva efetuada no acórdão deste Tribunal da Relação de Coimbra de 05.04.2017^[26] sobre o crime de omissão de auxílio, «[t]rata-se, na sua forma simples, de um crime comum – pois pode ter por agente qualquer pessoa – e de um crime específico impróprio, na sua forma qualificada – pois só pode ter por agente o causador do perigo, de um crime de perigo concreto – pois a verificação do perigo é elemento constitutivo do tipo –, um crime de omissão pura – pois traduz-se na omissão de uma conduta exigida pela lei, esgotando-se na própria inobservância da norma – e de um crime de mera atividade – pois é irrelevante para o preenchimento do tipo a verificação de um resultado lesivo – que, tendo como fundamento da incriminação a solidariedade social, tutela os bens jurídicos vida, integridade física e liberdade.».

Em termos esquemáticos, o cometimento do crime de omissão de auxílio pressupõe a verificação do seguinte quadro factual:

– A incapacidade da vítima de, por si só, afastar o perigo iminente de lesão importante dos bens jurídicos, revelada pela existência de sinais apreensíveis por qualquer pessoa, da necessidade urgente de atuação na prestação do auxílio [os casos de grave necessidade];

– A perceção pelo agente da atualidade e idoneidade de um determinado acontecimento de facto para ameaçar a integridade dos bens jurídicos tutelados [o perigo concreto];

– A não realização dos atos que se revelavam como adequados e necessários ao afastamento do perigo de lesão dos bens jurídicos tutelados [omissão da conduta devida], através de um juízo de prognose ex ante, radicado nas circunstâncias concretas do caso e na conduta do bonus pater familiae, com os conhecimentos do agente; e,

– O conhecimento pelo agente da situação de grave necessidade, do perigo que recai sobre a vítima e da possibilidade de atuar no sentido exigido pela norma, e a vontade de omitir o auxílio imposto pela norma [o dolo]; mais ainda,

– Que a verificação de caso de grave necessidade tenha sido criada pelo agente, omitente do auxílio devido [a ingerência], no tipo qualificado.

Retornando ao caso dos autos, da concatenação da alegação vertida no requerimento de abertura de instrução com as considerações supra expendidas a respeito dos elementos objetivo e subjetivo do crime de omissão de auxílio resulta evidente que ali se descrevem de forma imperfeita e insuficiente os factos referentes ao elemento objetivo e se omite por completo qualquer referência factual suscetível de integrar o elemento subjetivo.

Com efeito, na narrativa plasmada no requerimento de abertura de instrução não se descreve, desde logo, o local onde ocorreram os eventos e o concreto circunstancialismo em que os mesmos ocorreram, pois apenas se refere que «a AA estava presente no momento e no local do CRIME, estava a acompanhar os coarguidos», que não se identificam ou, sequer, quantificam, limitando-se a afirmar-se que aquela presenciou as agressões e, consequentemente, viu e ouviu o que ali se discrimina, referindo, ainda, as lesões sofridas pelo assistente e que não prestou auxílio a este, nem diligenciou pela prestação de auxílio por terceiros.

É certo que em face da descrição das agressões – nomeadamente, murros com um soqueira empunhada, empurrão para o chão e pontapés – e das lesões infligidas ao assistente – que visaram essencialmente a cara e demandaram a realização de cirurgia –, da circunstância de a arguida o ter visto, além do mais, todo ensanguentado, na cara, na roupa e nas sapatilhas, e o ter ouvido a gritar por socorro, se mostra indiciada a situação de grave necessidade e o perigo concreto nos moldes supra explicitados. Outrossim, resulta bem afirmada a omissão de auxílio por parte da arguida, por si própria ou através de terceiros.

Todavia, nada se refere quanto à liberdade de ação da arguida, podendo ela agir de modo diverso, ao conhecimento e representação de todas as anteditas circunstâncias relevantes e à vontade de, apesar disso, omitir o auxílio, em qualquer das modalidades que o dolo pode assumir – direto, necessário ou eventual – e à consciência da ilicitude da sua atuação.

Aliás, de forma inusitada, até se afirma que, depois de assistir aos factos relatados, a arguida saiu com os demais coarguidos, «assumindo fantasiosamente que “tudo estava bem”», o que inculca, precisamente, a ideia contrária a uma atuação dolosa.

Mas, ainda que, abstraindo daquela afirmação, os contornos da atuação da arguida no concreto circunstancialismo descrito indiciassem uma atuação dolosa e tal viesse a provar-se indiciariamente na fase de instrução – pois, apesar de não haver “presunções de dolo”, nada impede que o julgador possa «comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência»^[27] –, nunca poderia ser tida em consideração na decisão instrutória a proferir, pois estar-se-ia a transformar uma conduta não punível numa conduta punível ou, dito de outro modo, uma conduta atípica numa conduta típica.

Com efeito, como é consabido, para haver responsabilização jurídico-penal do agente não basta a realização por este de um tipo de ilícito – facto humano antijurídico e correspondente ao tipo legal –, antes se torna necessário que aquela realização lhe possa ser censurada como culpa, o mesmo é dizer, que aquele comportamento preencha também um tipo de culpa – dolo ou negligência –, não sendo possível afirmar-se fora destes dois tipos uma personalidade ético-jurídica censurável.

Ora, o requerimento de abertura de instrução é absolutamente omisso quanto a factualidade referente à atuação culposa da arguida, não contemplando a narração de todos os pressupostos essenciais à perfeição do crime imputado [ou de outro], pelo que a conduta daquela aí descrita não constitui crime.

Como tal, o eventual aditamento de factos integrantes do elemento subjetivo não representaria uma alteração substancial de factos – definida no artigo 1º, al. f), do Código de Processo Penal como “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites mínimos das sanções aplicáveis” –, mas, antes, a transformação de uma atuação atípica numa conduta típica e punível, o que é absolutamente inadmissível, não sendo, pois, sequer, caso de lançar mão do disposto no artigo 303º, n.º 4, do citado diploma, e, muito menos, no n.º 1 do mesmo preceito, que se reporta à alteração não substancial de factos.

De resto, como bem se assinalou na decisão recorrida, debruçando-se sobre a questão da ausência de descrição de elementos caracterizadores do tipo subjetivo do ilícito, mais propriamente, do dolo, verificada na fase de julgamento, o Supremo Tribunal de Justiça, através do acórdão n.º 1/2015, fixou jurisprudência no sentido de que «a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.»^[28]

Aqui chegados, afigura-se incontornável que, além do mais com relevo nos termos supra explicitados, não foram alegados no requerimento de abertura de instrução quaisquer factos constitutivos do tipo subjetivo do ilícito, que têm necessariamente que ser alegados pelas anteditas razões, sob pena de a conduta imputada à arguida, ainda que se entendesse que foi devidamente descrita do ponto de vista objetivo, não ser punível.

Por conseguinte, é evidente que, in casu, não se mostram minimamente cumpridas as exigências legais de conteúdo do requerimento de abertura de instrução que, não podendo ser objeto de aperfeiçoamento, nos termos assinalados, se apresenta como legalmente inadmissível e deve ser rejeitado.

Ante o exposto, conclui-se que a perspetiva analítica subjacente ao despacho recorrido está correta, não merecendo reparo.

Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar improcedente o recurso interposto pelo assistente e confirmar a decisão recorrida.

(Elaborado e revisto pela relatora, sendo assinado eletronicamente pelas signatárias – artigo 94º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal)
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Coimbra, 05 de fevereiro de 2025

Isabel Gaio Ferreira de Castro

[Relatora]

Helena Lamas

[1.a Adjunta]

Rosa Pinto

[2.ª Adjunta]