| 178/04.4IDACB.C1 |  |
II. A partir de Janeiro de 2004 o Estado, na qualidade de demandante, não está isento do pagamento de custas nas acções em que represente interesses dos organismos do Estado.
I. – Relatório.
No processo supra epigrafado foram os arguidos/demandados: A..., com o NIPC nº 501 947 043, com sede na X..., Alcobaça; B..., filho de ...... e de ....., natural de Cadaval, nascido a 26 de Março de 1955, casado, industrial, residente na Rua Y...; C..., filha de ..... e de ......, natural da Benedita, nascida a 6 de Julho de 1957, casada, doméstica, residente na Rua Y..., condenados, em co-autoria, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 105º 1, 4 e 6º 1 da Lei 15/2001 de 5 de Junho, respectivamente:
a) A.... na pena de 320 (trezentos e vinte) dias de multa à taxa diária de €10 (dez euros) num total de €3200 (três mil e duzentos euros);
b) B na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa à taxa diária de €7 (sete euros) num total de €1120 (mil cento e vinte euros) a que correspondem, subsidiariamente, 106 (cento e seis) dias de prisão nos termos do disposto no art. 49º do Código Penal;
c) C na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa à taxa diária de €3 (três euros) num total de €480 (quatrocentos e oitenta euros) a que correspondem, subsidiariamente, 106 (cento e seis) dias de prisão nos termos do disposto no art. 49º do Código Penal;
e relativamente ás contra-ordenações que lhe eram imputadas, respectivamente: a) A...., pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelos art.s 109º e 112º do CIRC e art. 116º do RGIT na coima do montante de €750 (setecentos e cinquenta euros); b) A...., pela prática da contra-ordenação p. e p. pelos art.s 115º do CIRC e 113º do RGIT, na coima de €1500 (mil e quinhentos euros); c) A.... pela prática da contra-ordenação ao art. 98º do CIRC e punível pelo art. 114º do RGIT na coima de €4000 (quatro mil euros); d) a A...., em cúmulo material na coima única de €6250 (seis mil duzentos e cinquenta euros), nos termos do art. 25º do RGIT.
Na procedência do pedido civil que o Estado português havia deduzido contra os demandados foram os supra indicados demandados: A...., B e C condenados a pagar, solidariamente, ao Estado Português a quantia de €14.135,83 (catorze mil cento e trinta e cinco euros e oitenta e três cêntimos), acrescidos de juros legais desde a data da notificação para contestar o pedido de indemnização civil, até integral pagamento, tendo sido absolvidos quanto ao demais.
Dissentindo do decidido, impugna o distinto magistrado do Ministério do Público a decisão prolatada, tendo despedido a motivação em que verte a sua argumentação no sequente acervo conclusivo:
«1ª- Vem o presente recurso interposto da douta Sentença que condenou os arguidos B e C, pela prática, em co-autoria material e na forma continuada, nos termos os dos artigos 14º, nº 1, 26º, 30º, nº 2 e 79º, todos do Código Penal, de 1 (um) crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105º, nºs. 1, 2, 4 e 6, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei na 15/2001, de 5 de Junho, respectivamente, nas penas de 320 (trezentos e vinte) dias de multa, à razão diária de 10,00 € (dez Euros), o que perfez a multa global de 3.200,00 € (três mil e duzentos Euros) e de 160 (cento e sessenta) dias de multa à razão diária de 7,00 € (sete Euros), o que perfez a multa global de 1.120,00 €, (mil cento e vinte Euros).
2ª - Entende o Ministério Público que as penas nas quais os arguidos foram condenados deveriam ter sido as de prisão, suspensas na sua execução, mas condicionadas ao pagamento, pelos mesmos arguidos, ao Estado Português Administração Fiscal, do montante dos benefícios indevidamente obtidos;
3ª - Sendo cada vez mais crescente e presente "a banalização" e, por isso, demonstrados e conhecidos os elevados índices de criminalidade fiscal, tendo-se ainda em conta que são prementes as exigências de prevenção, quer geral, quer especial, exige-se firmeza de atitude, no confronto com a realidade actualmente patenteada nos tribunais" "e isso consegue-se de modo particularmente adequa o e eficaz com as penas de prisão";
4ª - Razão pela qual, entende o Ministério Público que a douta Sentença a quo deveria ter aplicado aos arguidos, por serem ajustadas e equilibradas, pela prática do mencionado crime de abuso de confiança fiscal, na, forma continuada, a cada um deles, a pena de 20 (vinte) meses de prisão;
5ª - Ao assim não ter decidido, violou a douta sentença a quo o disposto nos artigos 40º, 70º e 71º, todos do Código Penal;
6ª - Penas de prisão essas que - tendo-se em conta a personalidade dos arguidos, as suas condições de vida, as condutas anteriores e posteriores ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto, o percurso de vida os mesmos, a par das suas condições pessoais, económicas e sociais denotam um quadro manifestamente positivo de inserção social, de molde a justificar como razoável um juízo e prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - deverão ser:
a) Ser suspensas, na sua execução, pelo período de 3 (três) anos, nos termos do disposto no artigo 50º, nºs. 1 e 5, do Código Penal e 14º, nº 1, do R.G.I.T.;
b) Com a condição de esses mesmos arguidos procederem, no mesmo prazo de 3 (três) anos, ao pagamento ao Estado Português - Administração Fiscal, no mesmo prazo de 3 (três) anos subsequentes ao trânsito em julgado do douto Acórdão a proferir, da quantia de 14,783,19 € (catorze mil, setecentos e oitenta e três Euros e dezanove Cêntimos), de forma faseada, nos termos dos artigos 50º, nº 2, 3 e 4, 51º, nº 1, al. a), ambos do Código Penal e 14º, nº 1, do R . G.I.T., da quantia anual, no valor de 4,711,94 € (quatro mil setecentos e onze Euros e noventa e quatro Cêntimos);
c) Devendo os arguidos vir aos Autos, anual ente por referência ao prazo referido em b), fazer prova dos pagamentos efectuados ao Estado Português Administração Fiscal.
7ª - Ao assim não ter decidido, violou a douta sentença a quo o disposto nos artigos 50º, nºs, 1 a 5 e 51º, nº 1, al. a), do mesmo Código, bem assim, o disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT;
8ª - Pelo que a douta Sentença a quo deverá ser substituída por outra que condene os arguidos nos termos acima exarados.
9ª - No exercício da acção penal e consequente formulação de pedido cível formulado, o qual tem por fundamento ou causa de pedir a prática de um crime, o Ministério Público está objectivamente isento de custas;
10ª - Ao ter não isentado o Estado Português do pagamento das custas devidas pelo decaimento relativamente ao pedido cível formulado, violou-se na douta Sentença a quo o disposto no artigo 2º, nº 1, al. a), do Código das Custas Judiciais, o disposto nos artigos 3º, nº1, als. a) e e) e 5º, nº 1, al. a), ambos da Lei nº 60/98, de 27 de Janeiro, por referência aos artigos 7º, 71º, 76, nº 3 e 77º, nº 1, todos do Código do Processo Penal».
Nesta instância o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto é de parecer que: «Começando pela discordância do Exmo. magistrado recorrente relativa à decisão que condenou o Estado nas custas pelo decaimento parcial do pedido cível adrede à presente acção penal, o que sobre ela se nos oferece é que não é assim tão claro e é até muito duvidoso seu acolhimento legal favorável.
E isto na consideração de que, como defende Salvador da Costa (in CCJ Anotado), a isenção a que se refere o artigo 2,º nº 1, al. a) do das Custas Judiciais não se reporta à actividade judiciária que o Ministério Público desenvolve no âmbito da representação o Estado, ou de outras pessoas colectivas de direito público ou de particulares a quem o Estado Colectividade deva protecção, mas às acções e/o procedimentos para os quais dispõe de legitimidade própria, de que são exemplos, entre outras, as acções de investigação de maternidade e paternidade e as execuções multas ou coimas, o que manifestamente não é o caso dos autos.
De igual modo dúvidas temos em perfilhar entendimento expresso por esse mesmo magistrado quanto à necessidade e, para a realização dos fins da punição, se não quedar por simples penas d multa e se avançar para aplicação aos arguidos de penas de prisão, a que suspensas na sua execução mas condicionadas ao pagamento benefícios indevidamente obtidos (artigo 14º, nº 1 do RGIT).
É que, embora razões de prevenção geral possam existir, face à banalização da prática de ilícitos da natureza do ora implicado (abuso de confiança fiscal), desde logo na região de Leiria, que tem vindo a expressar um elevado índice de criminalidade fiscal, ao que parece em sectores mais expostos à concorrência internacional e às consequências do mercado globalizado, ainda assim, e até por isso, falece, a nosso ver, proporcionalidade e adequação a um maior rigor punitivo. E isto considerando o desvalor relativo dos actos em causa, que relevam de um incumprimento de valores não muito elevados (daí a incriminação do nº 1 e não nº 5 do artigo 105º do RGIT) e o facto de estarmos perante delinquentes primários, bem integrados que nenhum aproveitamento pessoal tiveram do incumprimento dos deveres fiscais a que, como responsáveis pela empresa, estavam obrigados e que, algo censuravelmente, procuraram gerir - com algum facilitismo, é certo - uma conjuntura já de si difícil se não mesmo insuperável.
Por isso que o nosso parecer vai assim no sentido do improvimento».
A dissensão manifestada e que constituía o miolo do sentido centrava-se em duas questões concretas, a saber: a) – Individualização judicial da pena; b) – responsabilidade pelas custas proporcionais ao decaimento no pedido civil, por parte do demandante Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional. E dissemos “centrava-se”, porque entretanto veio a ser dado à estampa a Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, vulgarmente apodada de “orçamento do Estado para 2007” que produziu alterações ao tipo de ilicito desenhado no artigo 105º do RGIT. A alteração produzida, nomeadamente, o aditamento de uma nova alínea ao n.º 4 do preceito citado induz novas questões que devem merecer tratamento nesta sede. Assim e à causa da alteração introduzida coloca-se-nos com uma acuidade mais premente a questão da constitucionalidade do artigo 105.º do RGIT, na perspectiva equacionada numa anotação produzida ao acórdão do tribunal constitucional nº 54/04 – processo 640/03 – cfr. Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 134º -2001-2002, nºs 3922-3933, páginas 300 a 320 e/ou a eventual despenalização do ilicito de abuso de confiança (fiscal) decorrente da redução do âmbito de aplicação e operatividade da norma incriminadora, induzido pela adição de uma nova condição objectiva de punibilidade.
II. – Fundamentação.
II.A. – De facto.
Para a decisão que proferiu, assoalhou-se o tribunal na sequente facticidade:
« - A A..., é uma sociedade por quotas, sujeito passivo de IVA, enquadrada no regime normal trimestral;
- A referida sociedade dedica-se à actividade de fabricação e comercialização de máquinas de café.
- Os arguidos B e C, à data dos factos que adiante se descriminam, eram sócios gerentes em actividade da firma A..., agindo em seu nome e em seu interesse.
- No exercício dessa actividade, durante os anos de 2001, 2002 2003 e 2004, os arguidos desenvolveram a sua actividade profissional, efectuando prestações de serviços, pelos quais emitiram as facturas juntas a fls. 219 a 398 dos autos, nas quais liquidaram Imposto Sobre o Valor Acrescentado.
- Todavia, os arguidos não apresentaram junto dos Serviços competentes da Administração Fiscal, as declarações periódicas trimestrais do IVA relativas às operações económicas efectuadas e referentes àquelas facturas reportadas aos trimestres dos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004, que se passam a descriminar: 2° trimestre 2001 – 4.447,15 €; 3° trimestre 2002 – 4 365,25 €; 4° trimestre 2002 – 3 237,16 €; 2° trimestre 2003 – 2 868,46 €; 3° trimestre 2003 – 853,68 €; 1° trimestre 2004 – 2 368,53 €; 2° trimestre 2004 – 1 214,53 €;
- A quantia acima indicada total de 19,354,76€ devia ter sido entregue nos Cofres do Estado no período de 90 dias após o termo do prazo para a apresentação da declaração periódica do Imposto sobre o Valor Acrescentado, o que os arguidos não fizeram, antes se apropriaram dos montantes de imposto retidos.
Todavia, no decurso da acção inspectora, os arguidos vieram liquidar a quantia de 4 365,25 € e 853,68 € de IVA, coima e respectivos juros referentes ao 3° trimestre de 2002 e 2003.
- O valor dos impostos não entregue nos Cofres do Estado foi destinado pelos representantes da arguida “A... “ ao pagamento de despesas correntes, tais como a fornecedores e despesas inerentes a encargos bancários por eles contraídos.
- Da inspecção tributária realizada constatou-se que a sociedade não efectuou os pagamentos especiais por conta relativos aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, a que se encontrava obrigada, no montante de 1.053,53 €, 1.257,98 € e 1.650 €, respectivamente.
- Também não entregou a declaração de rendimentos mod.22/IRC referente ao exercício de 2003;
- Por fim, a sociedade não elaborou e apresentou a contabilidade referente ao exercício de 2003, apesar de notificada para o efeito, em 15/10/2004.
- Os arguidos agiram em todas as condutas, deliberada, livre e conscientemente, em conjugação e comunhão de esforços, e de forma reiterada, de modo a apropriar-se de elevadas quantias em dinheiro de impostos, devidos ao Estado Português e que a este deviam entregar, agindo em nome e interesse da arguida “A...’.
- Agiram contra os interesses do Estado Português, lesando o património colectivo deste, bem sabendo que as actuações descritas não são permitidas por lei.
- Para pagamento do IVA relativo ao 4º trimestre de 2001, os arguidos aceitaram e entregaram ao seu contabilista uma letra, que este não conseguiu descontar no banco para efectivo pagamento;
- Para pagamento do IVA relativo ao 3º trimestre de 2002, os arguidos aceitaram e entregaram ao seu contabilista uma letra datada de 3/12/2002, que este só logrou descontar em Dezembro de 2002.
- O arguido B... trabalha na sociedade arguida auferindo €550 por mês, porém, neste momento não recebe o ordenado com regularidade;
- Vive em casa própria;
- Tem carro de serviço proporcionado pela sociedade arguida;
- Tem a 4ª classe;
- A sociedade arguida não tem outros trabalhadores;
- A arguida C não aufere qualquer rendimento;
- Tem a 4ª classe;
- Os arguidos não têm antecedentes criminais.
- No período de tempo a que se reportam os autos, a sociedade arguida atravessou, como atravessa, dificuldades financeiras.
- Com a prática dos factos supra referidos, constituíram-se os arguidos na obrigação de pagar ao Estado Português a quantia global de € 14,135,83.
Facto não provado
- O valor do IVA relativo ao 4° trimestre 2001 é de 5 094,51 €;
- Os demandados devem ao Estado a quantia de 14.783,19 Euros.
3. Fundamentação da resposta à matéria de facto
A convicção do tribunal, quando aos factos dados como provados constantes da acusação, fundou-se, no essencial, no teor de toda a documentação junta aos autos, bem como nas declarações dos arguidos, que admitiram parcialmente e apenas os factos a) a e)a., g), n) e x) de forma relevante, e de forma indirecta foram dizendo que os montantes de IVA não entregues foram utilizados da forma provada em f), h).
Os arguidos tentaram convencer o tribunal de que, e à excepção do 4º trimestre de 2001, nada mais sabiam quanto ao resto em dívida, tendo declarado que estavam descansados quanto ao demais, pois aceitaram várias letras sempre que o contabilista D... lhas pedia, pensando que tudo o mais estaria pago.
Tal versão não foi corroborada pela referida testemunha D, que confirmou ter recebido do arguido, apenas, as letras referidas em n) e o) sendo esta junta por cópia a fls. 474. Negou assim, de forma veemente que tenha recebido dos arguidos quaisquer outros valores para pagamento das obrigações fiscais revelando conhecimento pessoal, presencial dos factos, respondendo sempre de forma detalhada a todas as questões, sem hesitação e reafirmando que a situação económica dos arguidos era muito precária, e simplesmente, estes não entregavam os meios de pagamento.
Pelo que, do confronto desta testemunha com as declarações dos arguidos, não pode atender-se a estas, na parte contrariada pela testemunha dos D com credibilidade para prova dos factos e), i) a k) e x).
Os factos e) e i) a k) resultaram também dos depoimentos de E... e F..., respectivamente, jurista e inspector tributário que lidaram com o caso dos autos, tendo respondido sem hesitação e de forma coerente, reveladora de conhecimento próximo dos factos, suportados pelos documentos de fls. 219 a 398 dos autos.
A falta de prova dos factos não provados resultou da prova de facto diverso quanto ao montante em dívida relativo ao 4º trimestre de 2001, cfr. doc. de fls. 467, donde provado o facto y).
No que respeita aos antecedentes criminais dos arguidos, o tribunal ponderou o teor dos CRC´s juntos aos autos a fls. 478 e 479.
Relativamente às condições económicas dos arguidos, o tribunal valorou as declarações dos arguidos que se revelaram, quanto a elas, verosímeis.
O elemento subjectivo, pontos l) e m), foi extraído da concreta factualidade dada como provada, atendendo à actuação dos arguidos ao longo dos anos em referência. Ademais, sabiam que tinham de elaborar e facultar a contabilidade da sociedade, porém, relegaram essa tarefa para o contabilista, apesar de saberem ser eles próprios os obrigados a aferir o cumprimento das obrigações fiscais. Mais conheciam a obrigatoriedade de efectuar os PEC e entregar a declaração de rendimentos mod. 22/IRC, porém, alhearam-se deliberadamente dessas obrigações, bem sabendo que tal era ilegal.
Por ser conclusiva, não se atendeu à matéria do art. 5º da douta acusação».
II.B. – De Direito.
II.B.1. – Questão Prévia:
- Novo quadro legislativo decorrente da alteração/adição ao artigo 105º do RGIT –Abuso de confiança (fiscal) da alínea b). Despenalização da conduta por modificação/aditamento de uma condição de Punibilidade.
Na pendência do processo veio a ser publicada a Lei nº 53-A/2006, de 29.12, que no seu artigo 95º veio introduzir, por aditamento de uma nova alínea, ao nº 4 do artigo 105º do RGIT. A alteração produzida aditou uma condição de punibilidade ao período de tempo estipulado no anterior nº4 – noventa dias – para que a conduta descrita no nº1 obtivesse foros de punibilidade.
A alteração produzida compele a necessidade de uma análise relativamente aos efeitos e consequências jurídico-penais que a mencionada condição de punibilidade induz na fisionomia do novo quadro punitivo conformado na norma incriminadora.
Incoemos por cotejar os preceitos contidos no artigo 105º do RGIT, pretérito e vigente.
Regia assim o pretérito artigo 105.° Abuso de confiança (Redacção anterior à lei 53-A/2006, de 29.12): 1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
E o vigente planteia-se com a seguinte redacção:
“Artigo 105º
1. – (…)
2.- (…)
3.- (…)
4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5. – (…)
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.”
Com a alteração produzida pela Lei 53-A/2006, de 29-12, o legislador quis introduzir, ou veio apor, à condição de punibilidade contida no anterior nº4, uma nova condição para que o facto típico, e já realizado pelo contribuinte relapso, possa ficar perfeito, na medida em que a punibilidade pelo preenchimento do tipo de ilicito descrito no nº1 do preceito incriminante só é passível de se verificar se: decorrido o prazo fixado no anterior nº4 – noventa dias –; “b)A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”. Vale por dizer, que se esta condição, exterior e incerta ao facto típico contido no nº1 do da norma incriminadora (até agora não previsto e imposto pela lei), não ficar demonstrada, material e processualmente, o contribuinte ou o obrigado tributário que deixou de cumprir esta faculdade que a administração fiscal lhe concede preenche as condições para que o accionamento pelo crime de abuso de confiança fiscal possa ser prosseguido e o arguido venha a poder ser penalmente sancionado. Isto é, não falta nada ao tipo de ilicito para que produza eficácia na ordem jurídico-penal. A partir da verificação da condição de punibilidade os elementos compósitos englobantes do tipo; a acção típica, a antijuridicidade e a culpabilidade que a norma incriminante encerram estarão em condições de cumprir a função para que foram criadas pelo legislador. Com a verificação desta condição o ilicito típico já cometido e dela dependente ficará perfeito, quedará completo e atingirá a plenitude ou aptidão da sua funcionalidade actuante.
Para uma tentativa de dilucidação do conceito e qualificação jurídica com que se há-de crismar o acrescento normativo agora introduzido, talvez não seja despiciendo fazer uma digressão pela doutrina. O excurso permitir-nos-á, por certo, traçar um quadro conceptual onde seja possível quadrar o segmento de norma ora aposito.
Para o tratadista italiano Francesco Antolisei, in Manuale di Diritto Penale, Parte generale, Giuffrè editore, Milano, 1997, pags. 750 e segs, «a “punibilidade”dá lugar a uma situação jurídica comlplexa que se resolve em duas situações simples, das quais a primeira é activa e a segunda é passiva. De um lado o Estado tem a faculdade de inflingir a pena, isto é, o poder de punir: do outro, o réu pode ser punido, vale por dizer é sujeitável a uma pena. Poder estadual de punir e sujeitabilidade do réu à pena (não direito de punir e obrigação de suportar a pena), portanto, representam os efeitos em que si concretiza a punibilidade, efeitos que estão estreitamente ligados, mesmo interdependentes, dado que constituem como o direito e o reverso de uma medalha. A punibilidade entendida como aplicabilidade dapena é uma consequeência do crime e não pode, portanto, considerar-se como um elemento dele próprio, como no passado pensavam vários autores. Elemento, de facto, significa condição necessária para a existência de um fenómeno e é por isso um quid que o precede. A punibilidade, ao contrário, constitui um posterius relativamente ao crime.
[…] Pensamos, portanto, que as condições de punibilidade correspondem para alguns casos excepcionais nos quais o crime, para que se torne perfeito, não será sujeito a pena se não ses verifica um dado acontecimento futuro e incerto. O que vem dito não envolve nada de inconcebível, porque de ser a punibilidade uma consequência normal da comissão de um crime não exclui que em qualquer hipótese o ordenamento jurídico, per razões de conveniência prática, o subordine a verificar-se uma condição.
Para a identificação das condições de punibilidade torna-se necessário ter presente que deve tratar-se de um acontecimento não só futuro e incerto, mas ainda extrínseco ao facto que constitui o crime. Não é necessário que tal acontecimento seja de todo desvinculado, do ponto de vista causal, do facto anterior; ocorre, no entanto, que deverá ser completamente estranho ao preceito jurídico, e isto é, que seja de uma tal natureza que não se possa conceber, com respeito ao agente, uma proibição de o realizar. Em regra trata-se de factos devidos à acção livre e assumida de outra pessoa ou de uma nova acção do culpado que não tem nada que ver com aquela que constitui o crime.
[…] Em linha geral observarmos que a tendência de parte da doutrina para estender o campo das condições objectivas de punibilidade não pode aprovar-se, porque conduz a multiplicar os casos nos quais a responsabilidade penal depende de acontecimentos estranhos à vontade do agente, enquanto a evolução do direito, sem qualquer margem de dúvida, tende à realização sempre mais completa do principio nulla poena sine culpa. Na resolução dos casos incertos, portanto, deve haver una exacta sensibilidade da exigência da vida jurídica moderna para se orientar no sentido de uma interpretação restritiva» (tradução nossa).
Já para Hans-Heinrich Jescheck, «[…] condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação imediata com o facto, mas que não pertencem nem ao tipo de injusto nem ao da culpabilidade. Estão todas elas entre os pressupostos materiais da punibilidade, mas entre si mostram importantes diferenças, já que algumas formam um grupo específico enquanto que outras se acham próximas aos elementos do tipo.
Pesem estas diferenças, são todas tratadas com arrimo ao mesmo princípio: em ordem à punibilidade unicamente importa o facto da sua ocorrência ou não concorrência, não sendo necessário que o dolo nem a imprudência se refiram a elas. Isto significa que ao autor é punível quando a condição objectiva se produz durante ou depois do facto ainda quando aquele não o conheça ou não pudesse prever a sua aparição, mas também que o mesmo não pode ser castigado por tentativa quando tendo acreditado na presença ou na produção da condição objectiva, esta na realidade não se produza.
As condições de punibilidade próprias são puras causas de restrição da pena, pelo que não podem ser objectadas desde o ponto de vista do princípio da culpabilidade. Cabe contemplá-las como contrapartida objectiva das causas pessoais de exclusão e supressão da pena (cfr. supra,§ 52), com as que compartem a mesma posição na estrutura do delito (cfr. BGH 11, 273 [274]). Em determinados casos, ainda que de facto concorram injusto e culpabilidade, o legislador nega a necessidade da pena se não se acrescenta outra circunstância que afecte o facto ou a situação que se desenvolve com ele, conferindo-lhe uma maior significação na sua relação com o seu mundo circundante. Ainda que o merecimento da pena (cfr. supra) suponha, normalmente, a necessidade da pena, existem casos para os quais é preciso que concorra um especial desprezo ou menoscabo de valores de ordem amparados pelo correspondente preceito para que se reconheça a necessidade politico-criminal da pena.
A diferença que separa as condições objectivas de punibilidade das causas de exclusão e de levantamento da pena (cfr. § 52) radica em que estas se encontram unidas à pessoa dos intervenientes enquanto que faltando uma condição objectiva o facto resulta impune para todos. As condições de punibilidade diferenciam-se das qualificações de resultado (cfr. supra §26 II 1) dado que estas constituem elementos agravantes do tipo que devem ser imputáveis ao menos a titulo de imprudência (§ 18) ou requerem imprudência temerária, enquanto que aquelas se encontram fora do injusto e da culpabilidade.
Ao lado das próprias existem as condições de punibilidade impróprias, que na prática desempenham um papel mais importante que aqueloutras às quais se dirigem as verdadeiras objecções dogmáticas. Um primeiro grupo delas constituem causas de agravação encobertas, que com arrimo à sua essência pertencem ao tipo de injusto, mas que formalmente se acham configuradas como condições de punibilidade porque o legislador quer subtraí-las à exigência do dolo e da imprudência. Materialmente encerram restrições ao principio da culpabilidade por razões politico-criminais.
[…] As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se acham fora do tipo de injusto e da culpabilidade, mas de cuja presença dependem a punibilidade do facto e a possibilidade de participação. Como não pertencem ao tipo, não é preciso que sejam abarcadas pelo dolo nem pela imprudência.
Não obstante, as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo. Também regem para elas a função de garantia da lei penal (cri. supra § 15 III 2) e das exigências derivadas da regulação da prova no processo penal (§§244-256 StPO) […].1
As condições objectivas de punibilidade devem distinguir-se dos pressupostos processuais. Naquelas expressa-se o grau de menoscabo da ordem jurídica protegida que em cada se requer, enquanto que os pressupostos processuais tomam em consideração circunstâncias que se opõem à verificação de um processo penal. Quando falta uma condição objectiva no momento do julgamento procede a absolvição, quando falta um pressuposto processual o processo sob restai (se detiene).
Do mesmo passo, Claus Roxin ensina que: «regra geral, uma acção típica, antijurídica e efectuada responsavelmente também é punível. Portanto, uma quarta categoria delitiva para além do sistema tripartido do delito não designa um pressuposto geral da punibilidade e já por essa razão não pode ter o mesmo nível que o tipo, a antijuridicidade e a responsabilidade. A questão limita-se de antemão a se nalguns tipos concretos hão-de concorrer outras circunstâncias, à parte da responsabilidade por uma actuação injusta, para que haja punibilidade, ou se a concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que noutro caso se produziria.
[…] As circunstâncias que haverão de acrescentar-se á acção que realiza um injusto responsável para que se gere a punibilidade, denominam-se condições objectivas de punibilidade. Entre elas contam-se, antes de mais, determinados resultados que fundamentam a punibilidade e aos quais é preciso que se refiram o dolo ou a imprudência do autor.
[…] Só se se prescinde dos elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubicam entre as condições objectivas de punibilidade ou entre as causas de exclusão ou de supressão da punibilidade, ressalta com clareza o característico da quarta categoria do delito mas além do injusto e da culpabilidade: trata-se de caos nos quais, numa ponderação, as finalidades extrapenais têm prioridade perante a necessidade da pena.
[…] Também é uma condição objectiva de punibilidade o § 283 VI, segundo o qual as condutas de quebras dos § 283 I e 283 b) só são puníveis “quando o autor haja suspendido pagamentos, ou quando sobre o seu património se tenha aberto o procedimento “concursal” ou se haja rejeitado a demanda de abertura por falta de massa”.Com efeito, as condutas de quebras dos artigos § 283 I e 283 b) são tão perigosas economicamente que em si mesmas constituem já um injusto merecedor de pena e se pese embora isso o legislador vincula a punição aos pressupostos previstos no § 283 VI, isso fica a dever-se a razões jurídico-penais, mas sim a razões jurídico-probatórias e político-económicas: assim, se o devedor consegue finalmente controlar a situação, frequentemente será difícil provar que se dão os requisitos objectivos e subjectivos dos § 283 I e 283 b); e sobretudo, em muitos casos o procedimento penal contra o devedor provocaria a sua imediata ruína económica, que sem o mesmo poderia ter sido evitado.
[…] O grupo de disposições cuja função consiste em fazer prevalecer interesses extrapenais põe em realce a ligação do direito penal com as necessidades do conjunto da sociedade que, à parte, expressar-se no limite de um óptimo funcionamento da justiça penal, se manifestam também em outras finalidades. A concorrência de diversas prioridades torna necessário um equilibrio, que se concretiza em impedimentos de punição – alheios ao sistema desde a perspectiva do Direito Penal – na medida em que devam ceder a finalidades perseguidas pela Justiça Penal» (tradução nossa).
Socorrendo-nos ainda deste Professor para ensaiar uma delimitação entre condições objectivas de punibilidade e condições objectivas de procedibilidade, vem escrito na op. loc. cit., pág. 984 a 988: «[...] a atribuição de um elemento ou outro (as condições objectivas de punibilidade ou as condições objectivas de procedibilidade ) a um ramo ou outro do Direito (Direito material ou Direito Processual, respectivamente) repercute-se sobretudo num diferente tratamento no processo penal. Se falta um pressuposto jurídico-material de punibilidade, procede a absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade dá lugar à suspensão ou arquivamento do processo.
[…] A constatação dos pressupostos de procedibilidade está submetida às regras de prova livre, enquanto que a comprovação das circunstâncias de direito material o está às de prova estrita.
[…] Schmidhäuser precisou esta posição exigindo para o direito material que se trate de uma circunstância cuja “ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do autor; a conexão imediata com o facto dar-se-á quando a circunstância correspondente pertença à situação do facto, ou ainda quando teria que ser qualificada como resultado do facto no caso de a culpabilidade estar a ela referida”.
Tomando como base esta concepção e trasladando-a para as causas de exclusão de punibilidade resulta que, p. ex., a garantis da reciprocidade (§ 104 a) ou a abertura do procedimento de reunião de credores (§ 283 VI) são condições objectivas de punibilidade, e que a impunidade (§ 36) é uma causa de exclusão da punibilidade, porque todas essas circunstâncias pertencem ao complexo do facto e ao seu “enjuiciamiento” do ponto de vista jurídico-penal. Pelo contrário, a participação, prescrição, amnistia, indulto, etc. são pressupostos de procedibilidade, já que se trata de situações totalmente fora do que sucede no facto” 2
“Em contraposição às condições objectivas de punibilidade, as causas de exclusão de punibilidade (ou de pena) são aquelas circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade ou cuja não concorrência é pressuposto de punibilidade».3
Para o autor que vimos citando «a diferença entre condições objectivas de punibilidade e causas materiais de exclusão (que se distinguem, como se procurou dizer supra das causas pessoais de exclusão de punibilidade, v.g. a impunidade das expressões parlamentares ou as regras de extraterritorialidade) é de carácter puramente formal; pois é indiferente que v. gr. se classifique a impossibilidade de provar a verdade maledicência como condição objectiva de punibilidade, ou que se classifique o facto de lograr a prova da verdade como causa material de exclusão de punibilidade».4 (A tradução dos troços extraídos das obras dos autores citados são da nossa autoria).
A questão que vem sendo equacionada é a de saber se não se verificando, à data da acusação, do julgamento e depois deste, agora, já em fase de recurso, a condição agora inserta pelo legislador, como proceder perante esta nova realidade legislativa. Vale por dizer, se num processo em que à data da acusação e do julgamento a lei não fazia depender a perfeição do ilicito contido no nº1 do artigo 105º do RGIT da condição aposta com a novel alínea b) e já depois desta fase processual o introduz ainda será possível suprir essa condição, ordenando nesta instância ou enviando o processo para a primeira instância para que seja ordenada a notificação do arguido, pela administração fiscal, para observância do ora prescrito, ou ao invés o legislador, sabendo que essa condição não constava da acusação, e por isso não pôde ser objecto de apreciação no julgamento pelo tribunal competente, pretendeu despenalizar as situações que hajam sido accionadas no regime anterior.
Figuremos a solução que pugna pela possibilidade de suprimento da condição – desbordar-se-á, para já, da qualificação do condição aposta como podendo constituir uma condição objectiva de punibilidade ou uma condição material de exclusão de punibilidade – nesta instância ou pelo tribunal a quo. O procedimento a adoptar seria, porque se trata de uma condição de exclusão de punibilidade e o processo ainda se encontra em fase de proceder suprir a condição não conhecida à data em que todo o procedimento decorreu, ordenar a notificação do arguido, em qualquer das instâncias, por intermédio da administração fiscal para que tivesse a possibilidade de dar cumprimento ao determinado na alínea b) e fazendo-o o procedimento seria arquivado, não o fazendo então, estaria agora preenchida a condição, o crime de abuso de confiança fiscal quedaria perfeito e a norma ficaria completa e plena para poder prosseguir e cumprir a função para que foi criada.
Primeira hipótese, como já vimos proposto. O processo desceria à primeira instância para que nesta instância fossem accionados os mecanismos jurisdicionais e/ou administrativos tendentes a possibilitar o cumprimento da condição, isto é, o arguido deveria ser notificado para querendo, e depois de prévia notificação, saldar a divida e demais alcavalas. O procedimento recursivo quedaria suspenso ou obteria um diferimento na sua marcha para a decisão neste tribunal para depois de cumprido o ordenado à primeira instância a marcha do procedimento seguir para dar por findo o procedimento recursivo, caso o arguido cumprisse a condição ou para julgamento caso não cumprisse. Parece-nos, no entanto, e porque o processo está pendente neste tribunal terá que ser ele a tomar conhecimento do resultado da diligência solicitada à primeira instância, e após tomar a decisão de arquivar ou decidir o recurso. A primeira instância deixou de ter poder jurisdicional para ordenar o que quer que seja no processo, parece-nos a nós. É ao tribunal superior até porque o processo lhe está distribuído e pendente de uma decisão que lhe foi requestada que terá de decidir, seja pelo arquivamento, no caso de cumprimento e consequente verificação da condição, seja pelo prosseguimento para decisão do recurso.
Segunda hipótese, também já aventada, embora com menos veemência seria a Relação a cumprir, solicitando à administração tributária o cumprimento das formalidades agora exigidas na condição aposta com a alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT. Esta solução impediria que a sentença se quedasse a planar e suspensa nos seus efeitos jurídico-processuais e de duas uma: ou arguido cumpria e o recurso deveria ser dado sem efeito, por verificação da condição cumprida, ordenando –se o arquivamento do processo; ou a arguido não cumpria e então o recurso seria apreciado.
Para a primeira hipótese, isto é, solicitar o cumprimento da condição á primeira, ainda se coloca a hipótese de haver uma tomada de posição nesta instância revogar a decisão da primeira instância e ordenar o reenvio do processo para novo julgamento restrito ao apuramento desta concreta e cingida questão. Esta solução importaria uma decisão de fundo da Relação, conhecendo do recurso, para dizer que as alterações legislativas teriam tido a virtualidade de modificar as condições de punibilidade (mais uma vez não curamos de a classificar) e concluindo-se pela falta desse elemento condicionador da punibilidade, o arguido não poderia ser punido enquanto não estivesse esgotada a possibilidade e lhe fosse dada a oportunidade de ele a poder cumprir. Neste caso verificar-se-ia um reenvio para novo julgamento, restrito a esta matéria, e o tribunal, depois de observado o disposto na alínea b) proferiria nova decisão em conformidade, condenando ou absolvendo, conforme a atitude do arguido.
Cientes de que não esgotamos as hipóteses, nem é esse o nosso propósito, mas tão só tentar escabujar as que têm sido mais propaladas, uma ideia parece sobrar. Em qualquer dos casos, e em todas as hipóteses, estas ou outras, a solução não poderia deixar de passar por uma suspensão ou diferimento temporário da decisão do processo, correspondente ao tempo necessário ao cumprimento da formalidade, e decorrido este o resultado e as consequências seriam, inexoravelmente, ou o prosseguimento do procedimento, caso se viesse a atestar uma atitude negativa, ou pelo menos passiva, por parte do contribuinte ou o arquivamento, caso o arguido tomasse uma atitude colabora e desse vazão positiva ao ordenado. O processo teria que ficar sobrestado ou sustado nos seus termos a aguardar o resultado que viesse a ser assumido pela diligência efectuada e em que se pudesse dar a possibilidade de se vir a verificar, positiva ou negativamente, a condição que a motivou. Estaríamos assim perante uma condição suspensiva, que poderia transmutar-se em resolutiva do procedimento e da respectiva responsabilidade criminal, caso viesse a ser satisfeita. Tal como nos casos das leis de amnistia que fazem depender a aplicação da graça da satisfação de uma condição resolutiva. Para os processos pendentes, e segundo esta corrente, era no que se transfiguraria a condição agora introduzida, decorrido este período a condição readquiriria a função para que o legislador a criou, permitir aperfeiçoar o crime previsto no nº1 do artigo 105º do RGIT.
Teríamos, assim, uma condição com função resolutiva, ou potencialmente resolutiva, da responsabilidade criminal, nesta fase, que reassumiria o seu sentido, competência e função naturais e próprias, se decorrido o período de jacência, o arguido se quedasse inerte e insensível à satisfação (positiva) da condição. Ou ainda, no mesmo período (este em que iniciou a sua vigência) teria duas funções, conforme se aplicasse aos processos pendentes ou aqueles que estão em fase de inquérito ou instrução.
Que não poderá deixar de aplicar é axiomático, mas que possa uma categoria jurídica assumir duas faces, uma para os processos pendentes e em fase de inquérito e/ou instrução, impeditiva da punibilidade, e outra para aqueles que se encontram em fase de julgamento, como condição resolutiva ou de procedibilidade, é algo que não nos parece mais atinado com o rigor dos institutos, da sua definição e função e sentido. Isto porque, de acordo com os ensinamentos que deixamos expressos supra o que teríamos em termos de classificação jurídico-material e dogmática seria não uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade que, segundo os autores supra citados, conduziram, pela sua ausência à absolvição, mas a um sobrestar do processo ou à sua suspensão temporária, finda a qual o processo se retomaria ou seria arquivado. Estaríamos, assim, perante uma condição objectiva de procedibilidade e não, como, “una voce”, é classificado, como condição de punibilidade (positiva ou de exclusão). Ou mesmo de uma condição material de exclusão de punibilidade. Isto porque se, como algum pretendem, se ordenasse a notificação do arguido para que pudesse ser cumprida a condição, se estaria a prejudicá-lo, dado que se não viesse a cumprir o estipulado na notificação o processo prosseguiria para aplicação da sanção penal. Deixaria, ainda aqui, de ser uma condição de exclusão de punibilidade para ser uma condição objectiva de procedibilidade.
Do que deixamos dito retiramos a conclusão de que a opção pela qualificação da condição adida ao nº 4 do artigo 105º do RGIT como condição de punibilidade, seja positiva seja de exclusão, exclui a possibilidade de notificação do arguido para possibilidade de verificação do seu cumprimento. Ao ordenar a notificação, e se o arguido não viesse a dar cumprimento (positivo) ao ordenado, viria a saldar-se numa violação da regra contida no nº4 do artigo 2º do Código Penal, dado que a condição de punibilidade, positiva ou de exclusão funcionaria contra o arguido. A qualificação como condição objectiva ou de exclusão de punibilidade redundaria sempre, em nosso aviso, na impossibilidade de aplicação de uma sanção penal. A possibilidade de aplicação de uma sanção, que poderia vir a verificar-se caso o arguido não viesse cumprir a condição resolutiva que lhe era imposta pela notificação, conferiria à condição agora aposta a qualificação de condição objectiva de procedibilidade porque da sua verificação dependeria ou não o prosseguimento do processo para aplicação da sanção. Isto é, como diz Roxin, o processo ficaria sustado à espera da verificação da condição de procedibilidade e consoante ela se verificasse, positivamente ou negativamente, assim o processo prosseguiria ou seria arquivado.
Tratando-se de um pressuposto de direito material e de acordo com a regra de sucessão de leis no tempo – cfr. artigo 2º, nº4 do Código Penal – é de aplicação imediata e só poderá ser usada em benefício do arguido. Se a qualificarmos de condição de exclusão de punibilidade e a accionarmos para potencial verificação, a sua inverificação, isto é, a sua inobservância positiva, por parte do arguido redundará em prejuízo do arguido, porquanto, neste caso, o arguido que não cumprisse viria a ser punido. Uma causa de exclusão da punibilidade transmutar-se-ia em condição de punibilidade (positiva). Salvo o devido respeito, o raciocínio que parte da premissa de que o crime já está verificado e a introdução de uma condição material de exclusão de punibilidade só funcionaria em beneficio do arguido se ele a cumprisse, parte um vicio de razoamento que se traduz no seguinte: até este momento o ordenamento jurídico-penal já estava apto a aplicar a sanação penal pela prática de um ilicito praticado pelo arguido, se agora esse mesmo ordenamento veio introduzir uma condição exclusão de punibilidade então ir-se-á buscar o elemento que agora falta para punir e depois aplica-se ou não a sanção, conforme o incriminado a satisfaça ou não. Em vez de excluir pela inverificação (absoluta) da nova condição, procura-se a, num esforço de reintegração da unidade do ilicito, e eventualmente contra o beneficio do incriminado, o factor negativo de excludente para o transfigurar em inclusivo. A condição de exclusão de punibilidade, em vez de funcionar como desagregadora e excludente da punibilidade tergiversa-se em condição integradora e inclusiva da norma incriminadora.
Do que se ensaiou demonstrar, temos para nós, que uma condição de punibilidade, tanto objectiva de punibilidade como de exclusão de punibilidade, aliás na esteira do ensinamento que deixamos expresso supra, de Roxin, só podem ter como efeito a aplicabilidade ou inaplicabilidade imediata da sanção penal contida na norma incriminadora a que ela se encontra aposta. Se ela poder vir a ter como efeito, ou a prossecução do processo, no caso da verificação da condição (que no caso dos que defendem que se trata de uma condição de exclusão de punibilidade, e por isso haveria que notificar o arguido para que ele tivesse oportunidade de a cumprir, se cumpriria com a omissão do arguido em satisfazer (positivamente) o conteúdo da notificação) ou o arquivamento, caso o incriminado satisfizesse a mencionada condição, a condição deixa de ser de punibilidade para passar a ser de procedibilidade.
E se assim é, a pergunta parece-nos pertinente. Será que o legislador se equivocou e quis fazer depender a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal da verificação de uma condição e afinal o que tinha em mente era suspender os processos pendentes e que, para estes, a condição que ele de forma inequívoca apelidou de punibilidade, não seria de punibilidade mas de procedibilidade, porque dela decorreria, necessariamente a suspensão do processo e, conforme os casos, o seu prosseguimento ou o arquivamento? Ou o que legislador quis foi efectivamente fazer depender a perfeição do ilicito típico encastoado no nº1 do artigo 105º do RGIT da verificação da condição agora aposta e, porque assim o quis não podia ignorar que a falta de uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade importaria na impossibilidade da aplicação de uma sanção penal e despenalizou as condutas cuja apreciação ainda estivesse em curso?
Com todo o respeito pelas posições que defendem posição adversa não queremos crer que o legislador ignorasse as consequências que adviriam da aposição de uma condição de punibilidade, positiva ou negativa, e quais aquelas que adviriam de uma medida que conduziria à suspensão do processo e as consequências daí decorrentes. Em nosso juízo o legislador quis impor uma condição de punibilidade e como tal afastou a possibilidade de punição para os casos pendentes. Poderia ter colocado uma norma transitória que desse uma solução em resultado da condição imposta, mas não. O legislador foi claro em dizer que só punível, pela afirmativa, e não pela negativa, o que como diz Roxin não seria significativo, dado que queda excluída a punibilidade, tanto fazendo que o arguido prove a maledicência do contexto difamatório como provando a verdade dos factos imputados. O resultado, seria sempre o mesmo, ausência de um pressuposto ou condição de que dependeria a aplicação de uma pena.
Ainda que de forma perfunctória, e só porque já vimos a sua referência feito algures, não enjeitaremos a possibilidade de deixar expressa a nossa opinião relativamente á hipótese de a nova condição poder ser compreendida como elemento negativo do tipo de ilicito.
A este propósito, e desenhando os contornos do conceito de elemento negativo do tipo, refere Claus Roxin, «Segundo esta concepção [teoria dosa elementos negativos do tipo desenvolvida por Mekel], que foi muito discutida, mas posteriormente também acolhida por um amplo sector, as causas de justificação haviam sido retiradas dos tipos contidos na Parte especial e haviam sido antepostas (na Parte geral) só por razões de técnica legislativa – para não ter que as repetir em cada preceito especial -, no entanto, materialmente isso não muda o facto de que haverá que as incluir nos tipos concretos segundo o seu sentido, de maneira que, por exemplo, haveria que ler assim o § 223: “Aquele que maltrate fisicamente outro ou lhe cause dano na sua saúde será castigado …, a não ser que a acção seja necessária para repelir uma agressão actual e antijurídica, ou um perigo de menoscabo de interesses substancialmente preponderantes que afecte a vida, a integridade, a liberdade, honra, propriedade ou outro bem jurídico, ou seja necessário por razões educativas frente ao seu próprio filho”, etc.
Tal formulación, que en el ejemplo propuesto incIuye en su seno las causas de justificación de la legítima defensa (§ 32), el estado de necesidad justificante (§ 34) y del derecho de corrección de los padres (§ 1626 BGB: cuidado de personas) y que habría que completar com todas las restantes situaciones justificantes imaginables, convierte a los elementos de justificación en elementos negativos del tipo en cuanto que su non concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo. Mientras que los elmentos contenidos en las descripciones de los delitos de la Parte especial por regia general (cfr. sin embargo nm. 30-32) han de comprobarse positivamente para que se cumpIa el tipo, en el caso de Ias circunstancias justificantes sucede justamente al revés, de modo que su presencia excluye el tipo, mientras su negación (no concurre legítima defensa, ni estado de necesidad justificante, etc.) conduce a afirmar la realización del tipo.
Esta teoria nega a la conclusión de que las causas de justificación excluyen no solo la antijuridicidad, sino ya el próprio tipo. Tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global (o total) de injusto (Lang-Hinrichsen), que incluye [entro de sí la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto (elementos positivos y negativos, escritos y no escritos, relevantes para la comisión y para la omisión}. Y si com respecto a los três atributos esenciales e la acción (tipicidad, antijuridicidad, culpabiJidad) se puede hablar de una estructura del delito tripartita, en cambio, Ia teoria de los elementos negativos deI tipo conduce a un sistema bipartito del delito, que en caso de concurrencia de una acción, sólo distingue además entre injusto típico e culpabilidade, e a final se diferencia, dentro da ampla categoria delitiva do injusto, entre tipos positivos, fundamentadores do injusto, e “contratipos” negativos excludentes do injusto”5.
Com este desenho da figura dogmática que soe designar-se por “elementos negativos do tipo”, parece resultar claro que o legislador não inclui no tipo de ilicito contido no nº 1 do artigo 105º do RGIT uma causa de exclusão da antijuridicidade e do próprio tipo, dado que a conduta antijurídica e a realização do tipo de ilicito se mantêm independentemente da verificação da condição. O legislador não fundiu o tipo e o contra-tipo na mesma norma, antes apôs uma condição para que o Estado abdicasse do poder de punir aquele que tendo preenchido os elementos do tipo cumpre uma condição de que depende a perseguição pelo tipo de ilicito praticado.
Não se nos afigura, pois, que o acrescento legislativo agora introduzido possa ser qualificado como elemento negativo do tipo.
“A nostro avviso” a introdução alcançada, inserindo, quiçá, numa politica de aceleração da cobrança dos impostos e da necessidade de evitar a litigiosidade criminal despoletada pelas frequentes situações de dificuldades de pagamento por parte de uma franja substancial da população contribuinte, revela-se como exterior, mas em conexão, com o elemento constitutivo do ilicito contido no nº 1 do preceito incriminador do mesmo passo que, relativamente, ao momento da prática do facto delitivo era incerto, isto é, quando o obrigado à prestação tributária se absteve ou deixou de fazer a entrega da prestação a que estava adstrito.
Ao Introduzir um novo elemento condicionador da capacidade operativa do segmento incriminante – n.º 1 do artigo 105º do RGIT –, qual seja a novel alínea b), o Estado veio limitar ainda mais o campo de aptidão normativa, reduzindo, com a necessidade agora exigida, a acção de punibilidade contida no citado n.º 1. Vale por dizer que com esta nova exigência, de fazer preceder a acção procedimentar com uma função activa da administração – notificação do sujeito passivo para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação em dívida, a coima respectiva e os juros - o detentor do jus punendi limitou o campo de actuação do preceito incriminador, despenalizando, em nosso juízo, as condutas que não preencham este requisitório.
Na verdade tratando-se de uma condição que protege e beneficia o agente infractor não poderá, ao amparo do disposto no n.º 4 do artigo 2º do Código Penal, deixar de ser aplicada aos casos pendentes.
A introdução, mediante o acrescento ou exasperação das condições objectivas de punibilidade, parece vir reforçar o entendimento, que já algum tempo vimos anunciando, na esteira da clarividente anotação produzida pelo Professor Costa Andrade ao acórdão nº 54/04, proferido no processo n.º 640/03, do Tribunal Constitucional, de que a norma contida no artigo 105º do RGIT, padece de inconstitucionalidade, por violação do nº 2 do artigo 18 da Constituição da República Portuguesa.
Por esclarecedora da posição assumida por este Mestre coimbrão quanto à questão que o novo tipo coloca em termos da dogmática jurídico-penal e constitucional, e entre parênteses da questão que nos vem ocupando, talvez não seja despiciendo deixar aqui impressa uma parte da anotação a que aludimos.
«Dentre as múltiplas e significativas mudanças, de matéria e de sistema, que trouxe consigo, o RG IT desenhou em termos radicalmente novos o Abuso de confiança fiscal, agora designado pela expressão mais simples abuso de confiança. Isto nos termos do artigo 105º, que incrimina e pune: “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida os termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…” (artigo 105.º, nº 1). Um dispositivo que deve ser lido conjugado com o n.º 4 do mesmo preceito (“os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias obre o termo do prazo legal de entrega da prestação”) e com o n.º 1 do artigo 114.º, inscrito já no capítulo das contra-ordenações fiscais e segundo o qual: “a não entrega total ou parcial, pelo período até 90 dias ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima…”. Com este novo quadro de soluções positivadas, o legislador operou uma verdadeira revolução. Tanto no desenho da factualidade típica do crime de Abuso de confiança (fiscal) e na representação da sua danosidade social e do consequente ilícito material típico; como na redefinição e deslocamento das fronteiras entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional. Do lado da estrutura típica da incriminação sobreleva a renúncia à exigência de apropriação, o momento nuclear da conduta e do resultado típicos da infracção, então constante do RJIFNA. E que permitia qualificar a infracção como um crime de resultado (8). Sobrando, por seu turno, a certeza de que esta mudança terá sido deliberadamente assumida e querida pelo legislador. Acolhendo-nos à lição de GERMANO MARQUES DA SILVA, autor do anteprojecto do diploma: “enquanto o anterior art. 24.º do RJIFNA exigia a apropriação como elemento do crime, a nova redacção da norma incriminadora apenas exige a não entrega, afastando-se do correspondente crime do de abuso de confiança comum. A alteração foi propositada, mas é de algum modo com pensada com a norma do n.º 6 do art. 105.º, que não tinha correspondência na legislação anterior” (9). No contexto do RGIT, o crime de Abuso de confiança (fiscal) perde a densidade e as referências materiais. À semelhança da contra-ordenação, o crime passa agora a esgotar-se na mera não entrega, um comportamento passivo e formal desligado de qualquer resultado lesivo ou, mesmo, de qualquer referência subjectiva ao resultado. Isto em termos que reduzem drasticamente os momentos de comunicabilidade com o Abuso de confiança fiscal do RJIFNA.
Renunciando ao momento nuclear da factualidade típica – a apropriação – o legislador do RGIT abriu ao mesmo tempo mão daquilo que até aí vinha marcando a dignidade penal dos abusos de confiança tributários, a sua diferença qualitativa face aos comportamentos puníveis a título de contra-ordenação. Com este passo, o legislador homogeneizou em toda a linha as condutas puníveis já como crime, já como contra-ordenação. Todas surgem agora recondutíveis ao mesmo denominador comum de um comportamento formal, meramente omissivo, traduzido na não entrega.
Ao tempo do RJIFNA., mais precisamente ao tempo em que o crime de Abuso de confiança fiscal emergia polarizado em tomo da apropriação, o Tribunal Constitucional avançou (acórdãos n. nºs 312/00 e 516/00) uma doutrina de legitimação material e constitucional assente justamente na apropriação e em tudo o que ela significa nos planos da danosidade social e do ilícito material.
[…] Na certeza de que a lacuna não pode ser colmatada com a invocação da falta danosa de entrega, um momento típico que não cumpre em nenhum plano e a nenhum título, as funções antes cumpridas pela apropriação. De resto, a falta dolos a de entrega tanto é compaginável com a apropriação como com a sua ausência: a mora pode sempre ser acompanhada do propósito e da possibilidade fáctica da entrega, em momento diferido, da coisa fungível dinheiro. Em tais situações há seguramente falta dolosa de entrega; mas não há, pelas razões que já tivemos oportunidade de enunciar, apropriação. Com o sentido que a expressão colhe no universo de sentido do crime de Abuso de confiança.
[…] Um conjunto de princípios e enunciados constitucionais que presidem ao discurso da criminalização, e que contam com a adesão generalizada da doutrina e da jurisprudência, nomeadamente da jurisprudência constitucional. Resumidamente, por imperativo constitucional, a criminalização passa necessariamente pela dignidade penal da conduta e pela sua carência de tutela penal ou necessidade de pena. A primeira definida pela eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais dos sacrifícios, dano ou perigo, que ameaçam aqueles bens. Por seu turno, a segunda coenvolve a exigência da eficácia ou idoneidade de tutela da intervenção do direito penal na perspectiva da protecção dos bens jurídicos; e a sua necessidade, porque a sociedade não dispõe de instrumento – jurídico ou outro – menos gravoso para assegurar o mesmo nível de tutela (princípio de subsidiariedade ou de ultima ratio).
[…] Sem prejuízo das margens irredutíveis de incerteza, uma coisa sobra, em qualquer caso, clara, decorrente dos princípios constitucionais e, mesmo, imposta pelo princípio lógico da contradição: o legislador não pode qualificar, ao mesmo tempo, o mesmo facto como ilícito criminal e como ilícito contra-ordenacional. A qualificação de um facto como contra-ordenação significa eu ipso a denegação da dignidade penal e da carência de tutela penal; dignidade e carência que não podem atribuir-se, com a outra mão, ao elevar o mesmo facto ao estatuto e ao regime de ilícito criminal. Quem sanciona um facto como ilícito contra-ordenacional e o trata ao mesmo tempo como ilícito criminal não deixa de violar o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República, incorrendo, por vias disso, em inconstitucionalidade material. Porque está a tratar como ilícito criminal um facto a que não reconhece a marca constitucionalmente de exigida dignidade penal, pois, de outro modo, não o trataria também como ilícito contra-ordenacional. É precisamente esta constelação normativa que hoje se verifica no contexto do RGIT. Em que o mesmo facto – não entrega dolosa – é tratado simultaneamente como crime (artigos 105.º e 107.º) e como contra-ordenação (artigo 114.º). Uma asserção que, já o vimos, em nada é prejudicada pela circunstância de, em relação ao ilícito criminal, a punibilidade – categoria autónoma e posterior ao ilícito e à culpa – só ocorrer depois de decorridos 90 dias sobre o prazo de pagamento6.
Com este novo desenho do crime de abuso de confiança, o sentido de inconstitucionalidade advogado pelo preclaro Professor parece resultar cada vez mais defensável.
Mantendo, no entanto, “as margens irredutíveis da incerteza”, a que, prudentemente apela o Preclaro Professor, sempre diremos que, para nós, e com o novo desenho escorçado no n.º 4 do artigo 105º do RGIT o que se alcançou foi um preceito mais estreito na sua margem e necessidade actuante, traduzido numa renúncia do legislador em punir condutas que não hajam previamente sido sujeitas ao crivo estrénuo da pacificação tributária e da ablação voluntária do iter criminal instituído no artigo 105º do Código Penal. O legislador com a nova alteração quis e definiu como meta da sua atitude perante o espectro criminógeno instituído com o artigo 105º do RGIT um efeito atenuativo do comportamento faltoso do sujeito passivo, inoculando um novo elemento e factor de esvaziamento e amputação da intenção criminalizante que tinha definido com a criminalização e consequente transposição para o direito penal económico ou secundário de uma figura típica do direito penal de justiça.
Não se desconhece que o tribunal constitucional vem defendendo a constitucionalidade dos preceitos insertos no RGIT, com o argumento de que o texto constitucional permite ao legislador ordinário configurar as normas incriminadoras que constam do diploma adrede por forma a prosseguir os interesses estabelecidos no artigo 103º da Constituição da República Portuguesa. Do que acabamos de afirmar é prova o acórdão nº29/2007, proferido no processo nº 677/05, publicado no diário da República, IIª série, de 26.02.2007, a propósito do crime previsto e punido no artigo 96º do RGIT.
Uma derradeira questão queda por analisar, relativamente ao caso que nos ocupa, qual seja procurar delimitar o âmbito de aplicabilidade da nova alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT. Vale por perguntar se a aposta condição de punibilidade se aplica a todos os casos, ou seja aqueles em que o contribuinte procedeu á entrega da declaração e posteriormente não procedeu ao pagamento da prestação tributária liquidada ou se é igualmente aplicável aquelas situações em que o conhecimento da infracção adveio á administração tributária por virtude de uma acção inspectiva, isto é, em que o accionamento do procedimento se verifica devido a uma atitude de absoluta falta participação do contribuinte no sistema tributário.
O regulamento de aplicação da lei do Orçamento – Lei nº 53-A/06, de 29.12 – refere a propósito da alteração produzida: “A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto”.
A terminologia utilizada pelo legislador impressa no segmento proposicional “não deve ser criminalizada a conduta” reforça a ideia expressa supra de que a condição agora aposta deve ser qualificada, juridico-penalmente, como condição objectiva de punibilidade. O sujeito passivo, para utilizar a terminologia adrede, só vê a sua conduta criminalizada, o que vale por dizer só é perseguido e, portanto, punido pelo tipo de ilicito contido no nº1 do artigo 105º do RGIT, se para além da não entrega, no prazo de trinta dias, e notificado para os efeitos da agora alínea b), não proceder ao pagamento das quantias ali discriminadas. Para além da acção típica, da antijuridicidade e da culpabilidade, já verificadas com a realização da conduta dolosa consubstanciada na não entrega das prestações tributárias em divida à administração fiscal, o quarto elemento em que se aperfeiçoa o ilicito típico, a punibilidade, só se alcança com a verificação da condição agora aposta.
Retornando à questão incoada enunciada, resulta do troço de prosa inserta no referido regulamento de aplicação do orçamento, que o legislador quis premiar aqueles contribuintes que tenham assumido uma atitude colaborante para com a administração fiscal, distinguindo-os daqueloutros que se esquivam e colocam fora do sistema de contribuição fiscal. Tratar diferenciadamente situações que decorrem de diferentes atitudes e posturas perante a mesma realidade parece ser o que resulta, linearmente, do regulamento de aplicação da lei do orçamento.
Entendida neste quadro não custa aceitar a razão que subjaz ao diferenciado tratamento com que o legislador pretende enquadrar as respectivas atitudes. Porém, não descartamos alguns escolhos constitucionais que o mencionado tratamento possa vir a suscitar da parte dos excluídos. É que sempre poderão vir esgrimir com uma eventual violação do princípio da igualdade plasmado no artigo 13º, nº1 da Constituição da República Portuguesa.
O preceito que se extrai do citado normativo impõe um igual tratamento de todos os cidadãos perante a lei e o argumento que poderá ser aduzido é se tendo a lei imposto uma condição para a punibilidade de conduta ilícita dela não deverão beneficiar todos aqueles que hajam preenchido os elementos constitutivos do crime, independentemente, de haverem, ou não, tido uma atitude de colaboração para com a administração fiscal.
Afigura-se-nos que o preceito contido na norma constitucional não poderá deixar de ser interpretado no sentido deu a igualdade de tratamento dos cidadãos perante a lei decorre de uma igualdade material e estruturalmente similar e não de uma igualdade aparente ou meramente formal. A lei não pode deixar de sancionar ou excluir comportamentos configurados a partir de diferentes posturas dos sujeitos involucrados numa determinada acção típica. E assume-o em plúrimas situações ao longo de todo o ordenamento jurídico-penal, excluindo ou abstendo-se de punir condutas que apesar de realizadas se “transmutam” em formas adequadas de reacção perante uma concreta situação vivencial.
Daí que, e sem prejuízo de maiores desenvolvimentos que por ora se nos figuram espúrios, nos inclinemos para adoptar a distinção assumida pelo legislador no regulamento de aplicação da lei do orçamento, cientes de que a sua não aplicação às situações não declaradas não viola o predito principio constitucional.
No caso concreto, o arguido procedeu à declaração da actividade e dos impostos em divida, ainda que durante a acção inspectiva, pelo que somos de entender que a condição agora aposta se deverá verificar para o caso que nos ocupa.
A tendência para que vimos apontando, de despenalização da conduta do arguido pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105º do RGIT, não englobará o sancionamento operado na decisão pelos ilícitos contra-ordenacionais.
II.B.2. – Responsabilidade pelas custas proporcionais ao decaimento no pedido civil, por parte do demandante Ministério Público, em representação da Fazenda Nacional.
A despenalização que se irá decretar quanto ao ilicito típico por que os arguidos se mostravam condenados, não afectará a condenação no pedido cível. Na verdade, e tal como acima se deixou dito a não punibilidade da conduta ilícita, por ausência de uma condição de punibilidade, não afecta a colide com a verificação e subsistência dos demais elementos em que se concita a existência da materialidade do ilicito descrito na norma incriminadora. Na esteira do que supra ficou dito a verificação dos demais elementos em que se desdobra a construção do tipo de ilicito, antijuridicidade, ilicitude e acção típica ficaram perfeitos com a falta de entrega das prestações tributárias devidas à administração fiscal. Ficando preenchido o tipo de ilicito só a falta de um quarto elemento, na lição de Roxin, a possibilidade de punibilidade da conduta, pela necessidade de verificação da condição aposta na norma incriminadora, estão preenchidos os requisitos geradores da obrigação de indemnizar alinhadas no artigo 483º do Código Civil.
Assim sendo a condenação os demandados no pedido cível contra si deduzido pelo Ministério Público manter-se-á nos termos da condenação efectuada no tribunal recorrido.
A segunda questão suscitada no presente recurso, prende-se com o pagamento das custas em que o Estado foi condenado por haver decaído no pedido cível que deduziu contra os demandados.
No douto parecer o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto é de opinião que o recorrente não tem razão, chamando em seu auxílio a autoridade de Salvador da Costa, anotador emérito do código adrede.
A nossa decisão vai no sentido de que, a partir de Janeiro de 2004, data da entrada em vigor do novo ordenamento tarifário, o Estado não está isento do pagamento de custas nas acções em que represente interesses dos organismos do Estado, na qualidade de demandante. Já não assim na qualidade de demandado, mas na qualidade de demandante o próprio exórdio do diploma que aprovou o código – Decreto-Lei nº 324/2003, de 27 de Dezembro - é claro quando no ponto 6 explicita: «Procede-se, igualmente, a uma profunda alteração do regime de isenção de custas, consagrando-se o princípio geral de que salvo ponderosas excepções, todos os sujeitos processuais estão sujeitos ao pagamento de custas, independentemente da natureza o qualificação jurídicas e desde que possuam capacidade económica e financeira para tal, sendo as excepções a esta regra equacionadas qualquer prejuízo para os interessados. Em sede de apoio judiciária.
Neste particular, estende-se aos processos de natureza cível o princípio geral de sujeição do Estado e das demais entidades públicas ao pagamento de custas judiciais, consagrado, por unanimidade dos partidos com assento na Assembleia de República, no novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, alterada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro. Com efeito, e por maioria de razão, não faria sentido que, sendo essa a regra na jurisdição administrativa, a mesma não fosse também aplicável na jurisdição comum.
Tal medida reveste carácter essencial para a concretização plena do direito fundamental de acesso à justiça e aos tribunais, garantindo uma efectiva igualdade processual entre a Administração e os cidadãos. Introduz-se, pois, também neste domínio, um factor de responsabilização acrescida do Estado e das demais entidades públicas pelas consequências derivadas das suas actuações e do seu comportamento processual, contribuindo, com claros benefícios para a comunidade globalmente considerada, para a moralização e racionalização do recurso aos tribunais.
Esta alteração não prejudica, obviamente, a actuação do Ministério Público, que, independentemente da sujeição ao pagamento de custas por parte dos seus representados, continua a gozar de isenção nas acções e procedimentos para os quais disponha de legitimidade própria, tendo naturalmente em conta os superiores interesses em causa neste âmbito».
O artigo 2º do Código das Custas não estabelece qualquer isenção para os casos em que o Ministério Público não haja no âmbito daqueles feixe de interesses que a lei lhe confia e que estão consignados no seu Estatuto – cfr. artigo 3º, nº 1 do Estatuto do Ministério Público.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto, decidem os juízes que constituem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Julgar inverificadas as condições de punibilidade do crime de abuso de confiança (fiscal) p. e p. pelo artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias, em virtude da alteração produzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, em consequência, absolver os arguidos do crime por que haviam sido condenados;
- Manter no mais a condenação operada na decisão sob impugnação, nomeadamente, quanto ao pedido cível e os ilícitos contra-ordenacionais em que os arguidos/demandados forram na mesma condenados.
- Julgar improcedente o recurso do Ministério Público na parte na parte em que pretendia a alteração da decisão recorrida quanto à condenação do Estado em custas pelo decaimento em parte do pedido cível.