| 239/21.5JAGRD.C1 |  |
NULIDADE DE SENTENÇA
VÍCIOS DO ARTIGO 410º Nº 2 DO CPP
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO «IN DUBIO PRO REO»
2. Contudo, não ocorre a violação do disposto no citado artigo 340º, nº 1, do CPP se são omitidas diligências de prova que seriam inadequadas ao resultado pretendido ou de obtenção impossível.
3. A liberdade de convicção que é reconhecida ao julgador no artigo 127º do CPP não significa arbitrariedade ou discricionariedade na apreciação da prova, pois o próprio preceito lhe impõe como limite a ponderação das regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio, suposto pela ordem jurídica - ou seja, não é admissível que o juiz possa decidir, de modo infundado ou irrazoável, sem respeito pelas regras da normalidade da vida e das coisas, a matéria de facto controvertida.
4. Para que seja legítimo convocar a aplicação do princípio in dubio pro reo é necessário que, após a discussão da causa e da reflexão, exaustiva, sobre toda a prova produzida, apreciada de forma crítica, objectiva e racional, à luz das regras da experiência comum, persistam várias soluções razoáveis: a dúvida tem de ser insanável, razoável e objectivável, não bastando uma dúvida meramente hipotética e conjectural.
5. Se o tribunal efectua uma leitura ilógica da prova, que afronta, de forma manifesta, as regras da experiência comum, em violação do princípio da livre apreciação da prova expresso no artigo 127º do CPP, falhando na devida conjugação também dos elementos de prova indirecta e fazendo um uso indevido do princípio in dubio pro reo, o que resulta imediatamente apreensível a partir do texto da decisão, incorre no vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do mesmo diploma.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Relator: Cristina Pêgo Branco
Adjuntos: Maria da Conceição Miranda
Sara Reis Marques
Acordam, em conferência, na 5.ª Secção - Criminal - do Tribunal da Relação de Coimbra
I. Relatório
1. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 239/21.5JAGRD do Tribunal Judicial da Comarca da Guarda, Juízo Local Criminal da Guarda - Juiz 1, foram submetidos a julgamento os arguidos AA e BB, identificados nos autos, pronunciados pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla informática, na forma consumada, p. e p. pelo art. 221.º, n.ºs 1 e 5, al. a), do CP, em relação de concurso aparente com dois crimes de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, n.º 1, do CP.
2. Realizado o julgamento, foi proferida sentença na qual foi decidido (transcrição):
«Absolver os arguidos AA e BB da prática de em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de burla informática, p. e p. pelo artigo 221.º, n.ºs 1 e 5, alínea a) do Código Penal, em relação de concurso aparente com dois crimes de receptação, ps. e ps. pelo artigo 231.º, n.º 1 do Código Penal que lhes vinham imputados.
Custas do pedido de indemnização civil pelo demandante civil, atento o decaimento total, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário de que o mesmo goza na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo (cfr. fls. 240) - cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil e 4.º, n.º 1, alínea n), a contrario, do Regulamento das Custas Processuais. (…)»
3. Inconformado com esta decisão, o assistente, CC, interpôs recurso, que termina com as seguintes conclusões (transcrição):
«A. O Assistente/Recorrente, não se conforma com a sentença absolutória proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca da ..., que absolveu os arguidos AA e BB da prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de burla informática, previsto e punido pelo artigo 221.º, n.ºs 1 e 5, alínea a) do Código Penal, em concurso aparente com dois crimes de receptação, previstos e punidos pelo artigo 231.º, n.º 1 do Código Penal, e julgou improcedente o pedido de indemnização civil no montante de 14.246,00€.
B. A sentença padece de nulidade, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP, por violação do artigo 340.º, n.º 1 do CPP, que impõe ao tribunal o dever de produzir todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, configurando uma violação do princípio da investigação, devendo por esse via ser a mesma revogada.
C. O Tribunal a quo reconheceu na sentença a relevância de diligências probatórias, como a obtenção de imagens de videovigilância do centro comercial onde foram efectuadas compras e a identificação do titular do número ...51, mas absteve-se de ordená-las; pior, baseou-se (também) na ausência dessas provas para justificar a absolvição dos arguidos, numa espécie de venire contra factum proprium que comprometeu a justiça da decisão e influiu diretamente no exame da causa, inquinando a decisão de nulidade e determinando a sua revogação.
D. A sentença incorre em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP, ao considerar não provados factos que, face à prova documental, às contradições gritantes nos depoimentos dos arguidos, ao depoimento da testemunha DD, às regras de experiência comum e ao recurso à prova indirecta (à qual se deveria ter recorrido), deveriam ter sido dados como provados.
E. Deviam ter sido dados como provados os seguintes factos, (devendo a decisão sobre a matéria de facto ser alterada):
a) O telefonema referido no facto 2) foi realizado pelo arguido AA ou por pessoa do sexo masculino com os arguidos conluiada.
b) O lesado indicou aos arguidos o código de 6 dígitos do facto 5).
c) Os arguidos, ou pessoa conluiada, acederam à conta bancária do lesado e efetuaram as transferências do facto 6).
d) O lesado, iludido pelos arguidos, que atuaram de forma concertada e com plano previamente delineado, cedeu informações bancárias.
e) Os arguidos, na posse dessas informações, efetuaram transferências e levantamentos no valor de 9.246,00€, beneficiando ilegitimamente em prejuízo do lesado.
f) Os arguidos agiram com o intuito de ludibriar o lesado, montando um esquema astucioso para induzi-lo em erro.
g) Os arguidos atuaram consciente, deliberada e livremente, sabendo que suas condutas eram proibidas e puníveis.
h) As condutas descritas nos factos 2) a 6) foram praticadas pelos arguidos.
F. A sentença, que reconhece estranheza na versão dos arguidos, viola as mais elementares regras de experiência comum, considerando verosímil um cenário altamente improvável em que terceiros, sem relação com os arguidos, simultaneamente: (i) acederam aos dados bancários do Recorrente, residente em ..., ...; (ii) acederam aos dados bancários dos arguidos, residentes em ..., ...; (iii) furtaram ou encontraram o cartão multibanco dos arguidos; (iv) o cartão multibanco dos arguidos tinha anotado o PIN; (v) realizaram transferências, compras e levantamentos, sem que os arguidos reportassem o furto ou dessem falta do cartão/cancelassem-no nesse período temporal,
G. num cenário que desafia a lógica e a probabilidade e que parece demonstrar que, ingenuamente, para o tribunal a quo apenas seria suficiente uma confissão para que houvesse uma condenação, minimizando e violando as mais elementares regras de direito probatório em matéria penal.
H. As contradições nos depoimentos dos arguidos reforçam a convicção da sua culpabilidade e evidenciam a inverosimilhança da versão apresentada, nomeadamente:
a) Sobre o número de cartões: o arguido AA afirmou inicialmente (13/07/2023 - primeiro interrogatório) que a conta tinha dois cartões, mas no seu Requerimento de Abertura de Instrução (RAI) refere apenas um, na posse da arguida BB, comprometendo a coerência da narrativa.
b) Sobre a perda do cartão: arguido AA declarou (13/07/2023) que o cartão esteve desaparecido por três dias a uma semana, enquanto BB, no RAI, diz desconhecer a data da perda, alegando uso pouco frequente, o que é incompatível com a precisão do arguido e com a ausência de reporte do extravio.
c) Sobre o cancelamento do cartão: no seu RAI, BB afirma que AA cancelou o cartão após contacto do banco, mas em 20/06/2024 (debate instrutório, seu depoimento nos segmentos de tempo 5:03-5:13, 16:38-16:44) declara ter sido ela a cancelar, contradizendo o RAI e o depoimento inicial do arguido2[1].
d) Sobre o conhecimento das movimentações: arguida BB afirmou (debate instrutório em 20/06/2024, segmento de tempo 18:22-19:03) 3[2] que a gestora DD a informou de “movimentações estranhas”, mas não perguntou detalhes, enquanto DD confirmou (sessão de julgamento datado de 24/03/2025, segmento de tempo do seu depoimento 4:25-4:38)4[3] que BB já sabia das movimentações antes do seu contacto, evidenciando conhecimento prévio.
e) Sobre o PIN do cartão: a arguida BB alegou (debate instrutório em 20/06/2024) ter o PIN anotado numa bolsa com o cartão, mas AA negou (13/07/2023) que o PIN fosse anotado, afirmando depender da esposa para o conhecer, o que contraria a narrativa de BB e viola as regras de experiência comum, pois é inverosímil que alguém memorize um número de telemóvel (9 dígitos) mas não um PIN (4 dígitos) - como a mesma assumiu no seu depoimento no debate instrutório em 20/06/2024, segmento de tempo 25.50 a 26.205[4]
I. As contradições supra e os factos apurados, aliados à ausência de denúncia de furto do cartão ou sequer interesse pelos arguidos sobre as movimentações (que nunca forram ao Banco pedir informações e esclarecimentos), à coincidência temporal das operações (compras e levantamentos minutos após as transferências) e à profissão de motorista do arguido (que facilita deslocações, incluindo a Rio de Mouro, a 10 km de ...), formam um conjunto de indícios robustos que apontam para a autoria dos factos pelos arguidos.
J. A sentença errou ao não recorrer à prova indireta, nos termos do artigo 127.º do CPP, que permite inferir factos desconhecidos (como a autoria do telefonema e dos próprios crimes) a partir de factos provados, conforme jurisprudência abundante(Acórdãos da Relação de Évora, 12-01-2021; TRP, 03-02-2016).
K. O Tribunal a quo tinha o dever de valorar os seguintes factos provados para alcançar o facto desconhecido:
a) Titularidade exclusiva da conta pelos arguidos
b) Transferências de 9.246,00€ da conta do Recorrente para a dos arguidos.
c) Compra de 8.000,00€ na A... e levantamentos de 1.250,00€ com o cartão da arguida, minutos após as transferências, na cidade onde os arguido residem;
d) Uso de um IP em Rio de Mouro, a 10 km da residência dos arguidos, numa transferência;
e) Conhecimento prévio pela arguida (que segundo a própria não tinha o cartão multibanco) das movimentações na conta, confirmado no depoimento de DD, funcionária bancária;
f) Dificuldades financeiras dos arguidos;
g) A conta do Assistente e dos arguidos serem na mesma instituição bancária - o Banco 1....
L. A omissão de recurso a prova indireta viola o dever do tribunal de alcançar a verdade material, conforme Acórdão do TRC de 24-05-2023, que destaca que a prova indireta é legítima quando os indícios são contemporâneos, interrelacionados e sem contraindícios, como no presente caso, onde a pluralidade de elementos (titularidade, operações imediatas, contradições, proximidade geográfica, etc.) afasta qualquer dúvida razoável sobre a autoria.
M. A sentença aplica indevidamente o princípio in dubio pro reo, pois não existe dúvida objetiva que justifique a absolvição, dado que a prova documental, as contradições dos arguidos e a prova indireta conduzem à convicção da sua culpabilidade, conforme ensina o Acórdão do TRC de 24-05-2023.
N. A sentença parece basear-se unicamente no facto da arguida ter cancelado o cartão multibanco. Ora, devia ter sido gritante o facto de a Arguida saber das movimentações estranhas e ter procedido ao cancelamento do cartão antes de ter sido contactada pelo Banco a informar de tais movimentações; apenas um facto justifica esse conhecimento: o de que foram os arguidos que praticaram essas “movimentações estranhas”.
O. O que é mais verosímil e de acordo com as regras de experiência comum?
c) que os arguidos para se eximirem a qualquer responsabilidade criminal cancelaram o cartão bancário que possuíam após obtenção da vantagem patrimonial do crime por si cometido ou que
d) terceiros tiveram acesso aos dados bancários do Assistente residente em .../furtaram o cartão multibanco físico dos arguidos residentes em ..., tiveram a sorte de terem furtado um cartão que era da mesma instituição bancária da do Assistente (para permitir transferências imediatas), tiveram a sorte de tal cartão ter a si colado o PIN, tiveram a sorte que tal cartão não era muito usado pelos titulares e tiveram a sorte que à data dos movimentos (compras e levantamentos) ainda não tinha sido cancelado por furto ou extravio?
P. A resposta não podia deixar de ser a alína a); no entanto a sentença recorrida entendeu, ao arrepio das mais elementares regras de direito, ser mais verosímil e de acordo com a lógica e realidade que terceiros tiveram acesso aos dados bancários do Assistente residente em ... - ..., tiveram acesso aos dados bancários dos arguidos, tiveram acesso/furtaram o cartão multibanco físico dos arguidos residentes em ..., tiveram a sorte de terem furtado um cartão que era da mesma instituição bancária da do Assistente (para permitir transferências imediatas), tiveram a sorte de tal cartão ter a si colado o PIN, tiveram a sorte que tal cartão não era muito usado pelos titulares e tiveram a sorte que à data dos movimentos (compras e levantamentos) ainda não tinha sido cancelado por furto ou extravio!
Q. A sentença desvaloriza a possibilidade de conluio com terceiros, expressamente prevista na acusação e no despacho de pronúncia, e sugere, contra as regras de experiência comum, que apenas funcionários bancários poderiam cometer a burla, ignorando também que cartões SIM anónimos (como o número ...51) são comuns em burlas informáticas.
R. A sentença incorre em erro jurídico ao absolver os arguidos do crime de receptação, alegando ausência de dolo na acusação e despacho de pronuncia, quando esta descreve “Agiram, os arguidos, nas circunstâncias e pelo modo supra descritos, com intuito concretizado de, ludibriando o referido CC, com um esquema que astuciosamente montaram, induzi-lo de forma astuta em erro, a fim de obterem, como obtiveram, acesso à conta bancária do mesmo e, assim, introduzindo dados no sistema bancário sem autorização de quem de direito, a referida vantagem patrimonial ilegítima.
Agiram, os arguidos, sempre de comum acordo, consciente, deliberada e livremente, em execução de plano previamente delineado entre ambos, bem sabendo que as condutas que adotaram eram proibidas e puníveis por lei.” preenchendo o elemento subjetivo do artigo 231.º, n.º 1 do Código Penal, conforme Acórdão do TRC de 01-06-2011.
S. Consta na acusação e posterior despacho de pronuncia todos os elementos caracterizadores do elemento subjetivo do crime de receptação, pelo que nunca poderiam os arguidos ser absolvidos por falta de tal elemento.
T. A sentença ignora a prova documental robusta e os depoimentos prestados (incluindo pelos arguidos), que confirmam a titularidade, as operações e o conhecimento prévio dos arguidos.
U. Deve o Tribunal da Relação alterar a decisão sobre matéria de facto, dando como provados todos os factos que a Sentença deu como não provados e supra transcritos.
V. Alterada a matéria de facto, a decisão deverá ser alterada, determinando, sem mais, a condenação dos Arguidos pela prática de em coautoria material e na forma consumada, de um crime de burla informática, p. e p. pelo artigo 221.º, n.ºs 1 e 5, alínea a) do Código Penal, em relação de concurso aparente com dois crimes de receptação, ps. e ps. pelo artigo 231.º, n.º 1 do Código Penal e julgando procedente o pedido de indemnização civil, condenando os arguidos a pagar ao Recorrente 14.246,00€, por danos patrimoniais (9.246,00€, quantias subtraídas) e não patrimoniais (5.000,00€, pelo desgosto, tristeza, angústia, isolamento social e agravamento da saúde do lesado, idoso de 81 anos), nos termos do artigo 498.º do Código Civil.
W. A sentença viola os artigos 221.º, n.ºs 1 e 5, alínea a), 231.º, n.º 1 do Código Penal, 127.º, 340.º, 410.º, n.º 2 do CPP e 498.º do Código Civil, devendo o recurso ser julgado procedente, com a revogação da sentença, a condenação dos arguidos e a procedência do pedido de indemnização civil, assegurando a justiça material.
Nestes termos e nos mais de Direito, que Ex.ªs mui doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente Recurso, consequentemente condenando os Arguidos dos presentes autos e determinando como procedente o pedido de indemnização civil deduzida pelo assistente.
Decidindo deste modo, V.ªs. Exªs. farão, como sempre, JUSTIÇA»
4. Admitido o recurso, o Ministério Público apresentou resposta, na qual conclui (transcrição):
«1. Recorre o assistente da douta sentença recorrida, a qual decidiu absolver os arguidos dos crimes pelos quais vinham acusados/pronunciados.
2. A douta sentença recorrida não merece quaisquer alterações, devendo manter-se na íntegra, no a que se responde, salvo o devido respeito, provimento.
3. É patente que a douta decisão recorrida não enferma de qualquer nulidade ou de qualquer erro na apreciação da prova, sendo manifesto que alicerçou a sua convicção na criteriosa análise da prova constante dos autos, de acordo com as regras da experiência comum e expendeu de forma clara e coerente a fundamentação da sua convicção.
4. Face à prova produzida nos autos, sem que se vislumbre a realização de outra com relevância para a descoberta da verdade, não é possível concluir que tenham sido os arguidos quem contactaram o assistente, nos termos descritos na acusação/pronúncia, e quem obteve os dados informáticos que permitiram desencadear o acesso à conta bancária daquele.
5.Perante o referido impasse probatório e consequente estado de dúvida quanto à autoria dos referidos factos, outra não poderia ter sido a decisão no sentido de absolver os arguidos da prática do crime de burla informática em causa, em homenagem ao principio in dúbio pro reo.
6.Quanto ao crime de receptação, não se demonstrou que os arguidos tivessem conhecimento da proveniência ilícita da quantia que ingressou na sua conta bancária ou lhes fosse razoável suspeitar de tal proveniência e que tenham, efectivamente, se apropriado da mesma, fazendo-a sua, sendo certo que o respectivo extracto bancário demonstra a existência de vários movimentos a débito, oque levanta a dúvida sobre se os arguidos não terão apenas funcionado como intermediários (“mulas”) das quantias em causa, desconhecendo a sua proveniência e destino.
Nestes termos e nos mais de Direito, e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo assistente, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!»
5. O arguido AA respondeu ao recurso interposto, concluindo (transcrição):
«I- Submetido a julgamento, o arguido AA veio a ser absolvido dos crimes que lhe foram imputados;
II- Inconformado com tal decisão, o assistente interpôs recurso, sintetizado no sentido de que não se justifica a absolvição dos arguidos, que a sentença padece de nulidade, nos termos do artigo 120.º, n.º 2, alínea d) do CPP, por violação do artigo 340.º, n.º 1 do CPP;
III- que a sentença incorre em erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP;
IV- e que a sentença aplica indevidamente o princípio in dubio pro reo.
V- Porém, o Tribunal recorrido justificou cabalmente e claramente a razão pela qual decidiu absolver os arguidos alcançando a sua convicção ponderando de forma conjugada e crítica toda a prova produzida em audiência de julgamento.
V- Por estas razões, entendemos, tal como o Tribunal Aquo que quanto ao crime e burla informática e quanto à autoria dos factos, não resultou provado que os mesmos tenham sido praticados pelos arguidos;
VI - quanto ao crime de reptação na falta de elementos subjectivos do tipo de ilícito sempre conduziria a uma absolvição;
VII - pelo que é de manter a absolvição dos arguidos.
Por tudo o exposto, e sem necessidade de mais amplas considerações, deverá a presente apelação ser julgada improcedente, por não provada, e, consequentemente, confirmar a decisão proferida pelo tribunal a quo com todos efeitos legais, justamente porque não violou quaisquer preceitos legais, "maxime" os mencionados pelo assistente.»
6. A arguida BB também apresentou resposta ao recurso, concluindo (transcrição):
«1. Vem o presente recurso interposto pelo assistente da douta sentença proferida que decidiu absolver os arguidos dos crimes pelos quais vinham acusados.
2. A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo, porque substancial e formalmente correcta pelo que deverá, em consequência, mantida, negando-se provimento ao presente recurso.
3. O douto Tribunal a quo baseou a sua decisão, como refere e bem a Srª. Procuradora nas alegações que apresentou, e às quais a Arguida adere por completo, “(…) numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum.”
4. Das alegações da Recorrente não resulta qualquer elemento que possa levar à conclusão de que a convicção do Tribunal a quo - que, no nosso entender, ponderou, de modo conjugado e crítico, toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento - foi mal formada ou formada sobre erros de julgamento.
5. A decisão sob critica não semostra ferida de qualquer nulidade, designadamente por erro de julgamento, nem de erro na apreciação da prova; não tendo o Assistente logrado demonstrar o processo de formação da convicção do Tribunal recorrido se mostra inquinado, em qualquer uma das suas fases.
6. O Tribunal a quo decidiu com recurso ao princípio da livre apreciação da prova que lhe permite ponderar e valorar livremente os meios de prova apresentados no processo -o que fez de modo criterioso, de acordo com as regras da experiência comum -tendo demonstrado de modo claro, seguro e perfeitamente perceptível, na fundamentação da douta sentença, o raciocínio lógico que determinou a sua decisão.
7. O Assistente, ao não ter logrado demonstrar que os elementos de prova existentes nos autos deveriam determinar, por parte do Tribunal recorrido, uma decisão distinta da que foi proferida e se encontra sob crítica - e não apenas que era possível ter sido proferida outra decisão, diferente -, não poderá pretender ver determinada alteração da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal ad quem.
8. Da prova produzida nos autos, não se vislumbrando outra que pudesse ter sido produzida e fosse relevante para a descoberta da verdade matéria, não resulta certo e isento de dúvida, como se impõe, que tenham sido os arguidos a praticar os crimes pelos quais vinham acusados.
9. E assim, como do douto Ac. deste Tribunal (TRC) proferido em 12-09-2018 no âmbito do processo 28/16.9PTCTB.C1 “ (…) estabelece que na decisão de factos incertos a dúvida favorece o arguido, ou seja, o julgador deve valorar sempre em favor do arguido um non liquet.”.
10. Pelo que não era possível à Mª. Juiz a quo ter determinado, com a necessária certeza e segurança, que tivessem sido os arguidos a praticar os factos que integram a tipicidade legal dos crimes pelos quais os arguidos vinham acusados.
11. Considerando as diversas interrogações que a Mª. Juiz a quo fez constar da douta sentença, é evidente que a mesma não ficou esclarecida quanto ao modo como os factos foram praticados; pelo que entendeu, e bem, que não foi produzida prova bastante que demonstrasse que os factos foram praticados pelos arguidos, tendo-os absolvido dos crimes dos autos.
12. Relativamente ao crime de receptação não foi feita prova bastante - antes pelo contrário - de que os arguidos tinham conhecimento da proveniência ilícita de tais fundos, nem que devessem suspeitar da mesma, nem que tenham feito seus os valores em causa.
13. Pelo que também quanto a este crime não poderia a Mª. Juiz recorrida ter decidido de outro modo que não o constante da douta sentença: a absolvição dos arguidos.
Face a todo o exposto, não deverá ser concedido provimento ao recurso em causa, por não se mostrar o mesmo provado, devendo, ao invés, manter-se a douta sentença recorrida, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!»
7. Nesta Relação, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu douto parecer (Ref. Citius 12277208), no qual expressa a sua adesão ao recurso do assistente relativamente à verificação do vício de erro notório na apreciação da prova, o mesmo não sucedendo no que concerne à invocação de nulidade por violação do art. 340.º. n.º 1, do CPP, concluindo que «o recurso interposto pelo assistente CC deve ser julgado procedente, devendo a douta sentença recorrida ser revogada e substituído por outra que considere provados os factos a) a g) constantes do elenco dos factos não provados, e, em consequência, serem os arguidos condenados pela prática de um crime de burla informática, previsto e punido pelo art.º 221º.1 e .5, al. a) do Cód. Penal.»
8. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, responderam ambos os arguidos, reafirmando a sua concordância com o decidido.
9. Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
1. Delimitação do objecto do recurso
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
In casu, de acordo com as suas conclusões, o recorrente afirma, em primeiro lugar, que a decisão recorrida padece da nulidade prevista no art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP, por violação do art. 340.º, n.º 1, do mesmo diploma.
Insurge-se, por outro lado, contra a decisão proferida sobre a matéria de facto, alegando que se verifica o vício de erro notório na apreciação da prova e que, uma vez alterada a decisão da matéria de facto, devem os arguidos ser condenados pela prática do crime de burla informática que lhes vinha imputado, bem como no pedido de indemnização civil por si formulado.
Discorda, por fim, da «interpretação jurídica» efectuada na decisão recorrida quanto aos crimes de receptação.
Previamente à apreciação das questões suscitadas, vejamos qual a fundamentação de facto que consta da sentença recorrida.
«2.1. Factos provados
Do despacho de pronúncia:
1) O lesado CC era titular de uma conta bancária, aberta no Banco 1... com o IBAN ...23.
2) No dia 18 de Outubro de 2021, entre as 11h00 e as 12h00, o lesado recebeu uma chamada telefónica, proveniente do número ...51, de pessoa do sexo masculino, que se identificou como sendo funcionário dos Serviços Centrais do Banco 1... e que tais serviços haviam recebido um alerta para uma transferência bancária no valor de 4.900,00€, sendo que o saldo da conta à ordem era insuficiente.
3) O interlocutor do lesado, a fim de ser mais convincente, referiu os dados de identificação do próprio lesado, e referiu-se ao gestor da conta bancária pelo respectivo nome.
4) Mais referiu o interlocutor que, para poder cancelar a referida ordem de transferência, o lesado teria de indicar um código que iria receber no seu telemóvel n.º ...03.
5) Nessa sequência, o lesado recebeu um código de 6 dígitos no seu telemóvel, através de SMS, que indicou, por julgar que se tratava de funcionário do Banco 1....
6) No mesmo dia 18 de Outubro de 2021 foi efectuada uma transferência da conta à ordem do lesado no valor de 750,00€ e de uma conta poupança associada transferiram 8.486,00€.
7) Transferências que tiveram como destino a conta com IBAN ...23, também sedeada no Banco 1..., titulada pelos arguidos AA e BB.
8) Na mesma data - 18-10-2021 - foi efectuada uma compra “A...” no valor de 8.000,00€, em concreto uma compra de cartões oferta A..., no valor de 8.000,00€, no dia 18-10-2021, com o cartão bancário n.º ...96/63 titulado pela arguida BB.
9) Na mesma data foram efectuados levantamentos dos valores de 1.000,00€ em ATM, bem assim 200,00€ e 50,00€, através de MB, todos com o cartão bancário n.º ...96/63 titulado pela arguida BB.
Mais se provou com interesse para a decisão da causa:
10) Os arguidos são companheiros e residem com os dois filhos menores, de 7 e 16 anos, ambos estudantes.
11) Residem em casa arrendada, pagando o montante de 200,00€ a título de renda.
12) O arguido é motorista e recebe a quantia mensal de 840,00€.
13) A arguida é empregada de balcão e recebe a quantia mensal de 950,00€.
14) Os arguidos encontram-se a pagar um crédito automóvel no valor mensal de 200,00€ e um crédito pessoal no valor de 250,00€.
15) O arguido tem o 9.º ano de escolaridade e a arguida tem o 12.º ano de escolaridade.
16) Os arguidos não têm antecedentes criminais registados.
Do pedido de indemnização civil:
17) O lesado tem actualmente 81 anos e encontra-se reformado, sendo as quantias subtraídas no valor de 9.246,00€ produto do seu trabalho.
18) Os factos descritos em 2) a 6) provocaram no demandante civil desgosto, tristeza, amargura e desespero, sentindo-se envergonhado, por ter sido enganado, e vivendo com um grande sentimento de culpa.
19) O demandante civil passou a apresentar-se entristecido e abatido, receando ser novamente enganado.
20) Sentiu-se nervoso, o que o afectou emocionalmente, deixando de comer, tendo perdido peso, passando a dormir mal, sentindo-se angustiado.
21) Passou a evitar situações sociais, isolando-se, vivendo sob stress diário.
22) Comportamentos que presentemente ainda se fazem sentir.
23) Durante o ano de 2023 foi diagnosticado cancro ao demandante civil, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica.
Do despacho de pronúncia:
a) O telefonema referido em 2) foi realizado pelo arguido AA ou por pessoa do sexo masculino com os arguidos conluiada.
b) O lesado indicou ao arguido o código referido em 5).
c) Os arguidos, ou terceira pessoa com os mesmos conluiada, tendo ficado, com acesso à conta bancária do lesado, efectuaram as transferências referidas em 6).
d) O lesado, assim iludido pelos arguidos, que actuaram de forma concertada, em execução de plano previamente delineado entre ambos, e de comum acordo para proveito comum de ambos, cedeu-lhes informação bancária que lhes permitiu aceder à conta daquele.
e) Na posse dessa informação, os arguidos, procederam às referidas transferências e levantamentos de dinheiro, auferindo um total de 9.246,00€, de que ilegitimamente beneficiaram em prejuízo do lesado.
f) Agiram, os arguidos, nas circunstâncias e pelo modo supra descritos, com intuito concretizado de, ludibriando o referido CC, com um esquema que astuciosamente montaram, induzi-lo de forma astuta em erro, a fim de obterem, como obtiveram, acesso à conta bancária do mesmo e, assim, introduzindo dados no sistema bancário sem autorização de quem de direito, a referida vantagem patrimonial ilegítima.
g) Agiram, os arguidos, sempre de comum acordo, consciente, deliberada e livremente, em execução de plano previamente delineado entre ambos, bem sabendo que as condutas que adotaram eram proibidas e puníveis por lei.
Do pedido de indemnização civil:
h) As condutas descritas em 2) a 6) foram praticadas pelos arguidos.
No apuramento da factualidade provada e não provada, o Tribunal formou a sua convicção com base na valoração crítica e conjunta dos meios de prova produzidos, à luz das regras da experiência comum e da sua livre convicção.
A arguida BB, no exercício de um direito que a lei lhe concede, em sede de audiência de discussão e julgamento não prestou declarações quanto aos factos que lhe estão imputados.
O arguido AA prestou declarações afirmando, em suma, “não sei como é que isso aconteceu”. Assim, refere o arguido desconhecer o modo como as quantias bancárias ingressaram na conta de que é titular, conjuntamente com a arguida, nem de que forma tais quantias saíram da sua conta bancária, negando ter tido qualquer intervenção nos factos em causa nestes autos.
De forma confusa, verbalizou o arguido que, à data, em 2021, o casal apenas tinha a conta bancária em causa, com acesso a um único cartão de multibanco, que estava na posse da arguida, tendo tido conhecimento dos factos porquanto a arguida disse-lhe que lhe haviam ligado do banco a dizer que tinha entrado um valor suspeito na sua conta bancária.
Quanto aos concretos movimentos bancários, disse desconhecer qual o valor, nem de que modo o mesmo desapareceu da sua conta, nem posteriormente, dizendo que nada fizeram quanto a isso, não tendo apresentado queixa junto das autoridades policiais porque ficaram à espera de contacto do banco.
Questionado, disse que ninguém está autorizado a movimentar a aludida conta bancária, com excepção dos arguidos, e que não tem nenhuma explicação para isto ter acontecido, afirmando que mais ninguém tem acesso aos dados bancários dos arguidos, referindo apenas que crê que perderam o cartão, ou foi roubado, “por volta dessa altura”, não sabendo concretizar qual o período em que estiveram sem o cartão multibanco, nem o modo como teriam “perdido” tal cartão, o qual estaria dentro de uma bolsa com anotação do respectivo PIN na carteira pertença da arguida.
Mais disse que recebia o seu vencimento por cheque, que depositava na conta bancária em questão, e que a arguida procedeu ao cancelamento do cartão multibanco e ao pedido de um novo cartão, negando ter acesso aos extractos bancários.
Confrontado com os movimentos do cartão de crédito juntos a fls. 83, que ilustram a existência de movimentos bancários inclusivamente no dia dos factos, bem como nos dias imediatamente anteriores, não soube explicar a sua verificação, aos quais afirmou que à data não atentou aos mesmos.
O assistente CC, reformado de 81 anos, explicou de forma sentida e lógica as circunstâncias em que foi contactado, por contacto telefónico, tendo a sua esposa atendido o telefone, e o interlocutor, “bem falante”, do sexo masculino, apresentou-se como sendo do Banco 1..., tendo identificado o declarante, bem como o seu gestor de conta, o qual explicou que havia um alerta para o levantamento de um quantia monetária, reforçando a confiança do declarante na veracidade das informações prestadas porquanto, dias antes, havia pedido um resgate ao banco de umas quantias, tendo-lhe sido explicado que para aceder a tais quantias teria que dizer ao interlocutor um código de seis dígitos que iria receber no telefone, o que ocorreu.
Apercebendo-se de que poderiam ter sido enganados, uma vez que a pessoa desligou logo a chamada telefónica, explicou o assistente que de imediato ligaram para o gestor de conta e lhe contaram o sucedido, tendo este solicitado que se deslocassem ao banco, o que fizeram. Aí chegados, verificando-se que teriam sido retiradas das contas tituladas pelo assistente mais de 9.000,00€, foram aconselhados a deslocarem-se à Polícia Judiciária apresentar queixa, o que fizeram.
Questionado, disse o assistente desconhecer os arguidos, sabendo apenas que a Polícia Judiciária o informou que teria sido possível identificar os autores dos factos, sendo uma delas chamada BB, de nacionalidade brasileira.
No que respeita ao dinheiro que lhe foi subtraído, explicou o assistente tratar-se de dinheiro do seu trabalho, que angariou ao longo da vida e que se destinava à sua reforma e da sua esposa, designadamente para financiar o seu acolhimento num lar, sendo que em consequência dos factos ocorridos sentiu-se, e sente-se, envergonhado, aborrecido e muito revoltado.
Concluiu referindo que desde que “foi roubado” começou a ficar “avariado da cabeça”, teve diversos problemas de saúde, sentindo-se sem forças.
EE, reformada de 76 anos, esposa do assistente, corroborou as declarações prestadas pelo assistente, esclarecendo que era de manhã quando recebeu o telefonema, e que acreditou que a pessoa em causa era efectivamente do banco porque sabia não só o nome do seu marido, mas também o nome do seu gestor de conta, informando que para o assistente e esposa terem acesso ao dinheiro do resgate, no valor de 4.900,00€ (que efectivamente tinham pedido pessoalmente no seu banco) teriam de fornecer ao interlocutor um código que iria receber no telemóvel durante a chamada, o que a depoente fez, após concordância do seu marido que se encontrava junto a si.
Disse que de imediato ficou desconfiada de que teriam sido enganados, porquanto a pessoa, assim que ouviu o código, referiu logo “já cá está, é nosso”, tendo telefonado para o seu gestor de conta, que confirmou que o dinheiro teria sido extraviado.
Explicou que o casal tinha uma poupança para a reforma no valor de 8.500,00€, tendo perdido integralmente tal montante, ficando o seu marido (bem como a depoente) muito transtornados, culpando-se pelo sucedido. Mais disse que desde essa altura o seu marido passou a isolar-se, não dormia e não comia, tendo emagrecido, alterando o seu modo de ser, o que veio a agravar os seus problemas de saúde.
Por fim, esclareceu que ninguém tinha acesso à conta em causa, titulada por si e pelo seu marido, não tendo dito a ninguém que tinham pedido o resgate da quantia monetária de 4.900,00€.
FF, contabilista de 52 anos, e GG, professor de 55 anos, filhos do assistente, explicaram, de forma que se nos afigurou sincera, que em consequência do extravio das suas poupanças, o seu pai ficou inconsolável, muito frustrado e com um grande sentimento de culpa, com a saúde degradada, aparentando uma tristeza profunda, o que veio agravar problemas de saúde (doença oncológica e problemas cardíacos, com necessidade de implantação de pacemaker), passando o seu pai, que outrora era uma pessoa alegre e sociável, a isolar-se e a não querer conviver, sendo os factos um “assunto que permanece”.
HH, motorista de 55 anos, amigo do arguido há cerca de 40 anos, referiu que o mesmo é pessoa trabalhadora, amiga, desconhecendo-lhe qualquer conflito, não estando a par da sua vida financeira.
II, auxiliar de acção médica de 44 anos, amiga da arguida há cerca de 19 anos, começou por afirmar que a arguida lhe contou que existiram movimentações estranhas na conta bancária da arguida, que lhe foram comunicadas pelo banco, mas que nessa altura ela tinha perdido o cartão e solicitado o seu cancelamento, pretendendo, assim, demonstrar que a mesma não poderia ter tido intervenção nos factos. Mais disse que o banco comunicou à arguida que se fosse preciso a mesma ir à polícia lhe diria, o que não veio a acontecer, razão pela qual a arguida não apresentou queixa e considerou que teria sido um erro do banco, uma “coisa normal”.
JJ, 36 anos, casado, bancário, explicou não se lembrar das concretas circunstâncias que mediaram os factos em discussão nestes autos, recordando-se apenas da existência de transferência indevida da conta de clientes no Banco 1... e da qual o depoente era o gestor dedicado.
Esclareceu que o limite diário de levantamento em caixas de multibanco (ATM) é de 400,00€, sendo possível levantar 1.000,00€ nas caixas VTM existentes no interior de alguns balcões.
DD, bancária de 46 anos, começou por explicar que, quanto aos factos em discussão nestes autos, comunicou apenas com a arguida por telefone, explicando que no dia 18 de Outubro de 2021 recebeu uma chamada dos colegas do balcão do Banco 1... da ... a informar que tinham um cliente que alegava que haviam sido transferidos montantes para a conta da arguida sem a sua autorização e contra a sua vontade. Nessa sequência contactou a arguida por volta das 16:00 horas, a qual já tinha conhecimento do sucedido e lhe disse que não reconhecia esses movimentos, os quais não foram feitos por si e já tinha cancelado o acesso aos canais digitais e o cartão de multibanco através da linha directa, cancelamentos que a depoente confirmou.
Esclarece que, nesse contacto telefónico, a arguida referiu-lhe que tinha perdido ou lhe haviam roubado os cartões, mais esclarecendo que, junto do banco, os arguidos não apresentaram nenhuma reclamação, designadamente por acesso ilegítimo à sua conta ou retirada ilegítima de quantias monetárias.
Apreciando:
Antes de mais não podemos deixar de assinalar, com estranheza a versão apresentada nos autos pelo arguido, no sentido de terem perdido/ter sido furtado o cartão de multibanco do casal. E tal estranheza decorre dos movimentos efectuados na conta, não só no próprio dia 18/10/2021, como nos dias anteriores - cfr. fls. 83 - movimentos esses que o arguido não soube explicar.
Ademais, constata-se que o dinheiro que saiu da conta dos arguidos excedeu em 4,00€ o dinheiro que entrou, não tendo estes apresentado qualquer reclamação ou queixa pela subtracção desse montante, o que eventualmente se pode justificar por se tratar de um montante reduzido.
O arguido referiu absoluto desconhecimento quanto ao modo como o dinheiro entrou (e saiu) da conta bancária de que os arguidos são exclusivos titulares, não conseguindo ainda explicar em que termos o cartão de multibanco, que estaria na posse da arguida, teria sido perdido ou furtado.
Não é normal que assim seja.
Todavia, e para além de meras estranhezas e desconfianças, cumpre ao Tribunal, realizar a justiça em função da prova produzida, criticamente analisada à luz das regras da experiência comum e da sua livre convicção.
E produzida a prova muitas dúvidas nos subsistem.
Não estava (nem está) na disponibilidade dos arguidos o acesso a dados bancários e informações pessoais do lesado. Assim, como poderiam os arguidos ter acesso ao nome do lesado? À identidade do seu gestor de conta? E à informação de que os arguidos tinham solicitado o resgate de quantias monetárias? E especificamente da quantia de 4.900,00€?
Tais informações, segundo cremos, apenas estão acessíveis ao lesado e ao banco, não nos sendo possível conjecturar um cenário em que os arguidos tivessem acesso a tais informações.
E a partir do momento em que terceiros têm acesso a informações bancárias pessoais do lesado, como podemos não conjecturar a hipótese de terceiros terem acesso a informações bancárias dos arguidos…?
Por outra parte, não se logrou apurar - nem diligenciar por apurar - a quem pertenceria o n.º ...51, através do qual o lesado foi contactado e ludibriado, sabendo-se que não corresponde aos contactos dos arguidos (cfr. fls. 102).
E se os arguidos utilizassem os seus dados bancários para a prática de factos criminosos - facilmente rastreáveis - porque não utilizariam os seus dados telefónicos?
Constata-se, ainda, que as duas transferências efectuadas da conta do lesado para a conta dos arguidos foram realizadas via homebaking, através da Banco 1...App (cfr. fls. 43), tendo sido identificados os IP's de origem ...32 e ...16, provindos de diferentes equipamentos/dispositivos (cfr. fls. 59 e 75) e de diferentes locais, respectivamente, de Bucareste e de Rio de Mouro (cfr. fls. 69 e 70).
E se é certo que os arguidos não se encontravam em Bucareste, também nada nos leva a concluir que estariam em Rio de Mouro, sendo que os arguidos residiam (e residem) na freguesia ... (cfr. fls. 195 e 196), a mais de 10 quilómetros de distância, onde a arguida também trabalha e sendo o arguido camionista (cfr. fls. 122).
Por outra parte, também nada nos permite concluir - com excepção do facto de os pagamentos e levantamentos terem sido efectuados com o cartão bancário dos arguidos - que a compra na A... referida em 8) e os levantamentos referidos em 9) tenham sido realizados pelos arguidos. A factura junta a fls. 119v não possui elementos identificativos, sendo possível perceber que foi emitida minutos após a realização das transferências da conta do lesado.
E seria facilmente determinável, designadamente com recurso às imagens de videovigilância do centro comercial, quem os efectuou, ou, pelo menos, se foram os arguidos a efectuá-los.
Ademais, certo é que a arguida, no próprio dia dos factos, cancelou o acesso aos canais digitais e o cartão de multibanco através da linha directa (cfr. fls. 279 e acta de fls 380 e depoimento da testemunha DD), tendo a versão apresentada nos autos pelo arguido alguma sustentação.
A despreocupação do arguido quanto a factos que dizem directamente respeito a si e à sua família, designadamente quanto a movimentos existentes na única conta bancária do casal - e que não deixou de causar estranheza ao Tribunal - poderá eventualmente acolher justificação na circunstância de os arguidos apresentarem um saldo de -690,19€ antes dos factos em discussão nestes autos, passando a apresentar um saldo de -694,19€ após os mesmos (cfr. extracto bancário de fls. 83), sendo a diferença de apenas de 4,00€ (negativos).
Perante todas estas interrogações, não ficando o Tribunal esclarecido quanto ao modo como os factos foram praticados, forçosa se mostra a conclusão de que não foi, quanto a nós, produzida prova bastante que demonstrasse os factos tenham sido praticados pelos arguidos.
A presunção da autoria dos factos por parte dos arguidos por ser estes serem os titulares exclusivos da conta bancária onde foram creditados os valores monetários ilegitimamente subtraídos ao assistente CC, por si só, permanecendo as interrogações que supra expusemos sem resposta, não é susceptível de constituir prova segura de terem sido os arguidos os autores da factualidade em referência.
E tal dúvida tem de ser resolvida em abono dos arguidos, não se desconsiderando o princípio in dubio pro reo, daí que os segmentos fácticos da acusação que ora se discutem referentes à autoria dos factos não se tenham sedimentado, resultando como não provados.
O princípio do in dubio pro reo trata-se de um princípio que pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como o dolo e negligência do seu autor.
Isto é, à insuficiência da prova que equivale à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência de determinado facto - deve dar-se como não provado o facto desfavorável aos arguidos. Ou seja, é indicado ao juiz que valore a favor do acusado a prova dúbia (neste sentido, na doutrina, vd. MONTEIRO, Cristina Líbano, Perigosidade de Inimputáveis e In Dubio Pro Reo, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, Stvdia Iuridica 24, pág. 11).
Este princípio traduz, assim, a convicção de que o Estado, através dos Tribunais, não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente, e isto porque são mais gravosas as consequências que podem decorrer de uma incorrecta fixação de factos em processo penal (ob. cit., pág. 166).
Deste modo, não podemos, com um mínimo grau de certeza, assegurar que foram os arguidos quem praticou os factos descritos em 2) a 9).
Ora, não sendo possível formular um juízo de certeza quanto à verificação de determinados factos, os mesmos resultaram como não provados, uma vez que se verifica uma dúvida razoável e insuprível sobre a sua realidade.
Deste modo, resultaram como não provados os factos elencados em a) a h), respeitantes à autoria dos factos e consequente consciência da ilicitude dos arguidos.
Quanto à matéria de facto dada como provada em 1) a 9), a mesma resultou inquestionável atenta a prova produzida, totalmente consentânea entre si, designadamente declarações prestadas pelo assistente, depoimento prestado por EE e documentação junta aos autos, designadamente fls. 18 a 22, 32 a 33, 43 a 49, 55 a 64 e 71 a 114.
No que respeita às condições socioeconómicas dos arguidos (factos provados 10) a 15))) o Tribunal atendeu às declarações que, quanto a este particular, ambos os arguidos prestaram, inexistindo motivos para delas duvidar, tanto mais que se mostraram conformes as informações juntas a fls. 122, 195 e 196, não tendo existido alterações no domicílio e situação profissional dos arguidos.
A ausência de antecedentes criminais registados dos arguidos resulta dos certificados de registo criminal juntos a fls. 361e 362.
Por fim, no que concerne aos factos provados respeitantes ao pedido de indemnização civil (factos 17) a 23)), os mesmos assim resultaram atentas as declarações prestadas pelo assistente e depoimentos das testemunhas EE, FF e GG, respectivamente esposa e filhos do assistente, os quais se mostraram escorreitos e sinceros, logrando convencer o Tribunal, mais se mostrando as consequências sofridas pelo assistente e sentimentos pelo mesmo apresentados consonantes com as regras da experiência comum, que se traduzem na forma como a realidade se vai repetindo, sendo que qualquer pessoa colocada na posição do assistente, tendo sido enganado e perdido as poupanças fruto do seu trabalho, assim se sentiria, atendendo-se ainda aos teor dos documentos clínicos juntos a fls. 370 a 371 quanto ao facto provado 23).»
Como é sabido, e resulta do disposto nos arts. 368.º e 369.º, ex vi art. 424.º, n.º 2, todos do CPP, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem o objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto e, dentro destas, pela impugnação ampla, se tiver sido suscitada, e, depois, dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Por fim, das questões relativas à matéria de direito.
Será, pois, de acordo com estas regras de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas.
Refere-se, em concreto, à obtenção de imagens de videovigilância do centro comercial onde foram efectuadas compras e à identificação do titular do n.º de telefone ...51, de onde foi realizada a chamada que o induziu em erro, elementos cuja relevância o Tribunal recorrido, na fundamentação da sua decisão absolutória, acaba por reconhecer.
Dispõe o art. 340.º do CPP (Princípios gerais)[5]:
«1. O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2. Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
3. Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 328.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.
4. Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
a) (Revogada)
b) O meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou
c) O requerimento tem finalidade meramente dilatória.»
Este preceito, que regula os princípios gerais da produção e admissão da prova em julgamento, «configura direito constitucional concretizado, uma vez que o direito à produção de prova é uma das componentes do direito de acesso ao tribunal (artigo 20.º, n.º 1, da CRP), do direito de intervenção do ofendido no processo penal (artigo 32.º, n.º 7, da CRP) e das garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da CRP.
O MP, o assistente, o arguido e as partes civis podem requerer a produção de meios de prova durante a audiência de julgamento no tribunal de primeira instância. O artigo 340.º, n.º 1 e 2, permite-o expressamente. Contudo, esta faculdade é excepcional. Por isso se estabelecem prazos para requerer a produção de prova (artigos 79.º, 165.º, n.º 1, e 315.º, n.º 1). Por isso, os meios de prova requeridos na audiência de julgamento têm de ser meios de provas “supervenientes” (artigos 328.º, n.º 3, al. b), e 360.º, n.º 4) ou cuja junção no momento próprio não foi possível (art. 165.º, n.º 1). Dito de outro modo, há um momento processual próprio para requerer a produção de prova, mas a prova pode ser requerida para além desse momento se houver uma circunstância especial (a “superveniência”) que o justifique. Sendo assim, o requerimento de produção de meios de prova na audiência é fundado quando o requerente alegar e provar que os meios de prova ou de obtenção da prova só foram por si conhecidos depois do momento próprio para requerer a respectiva produção (artigos 79.º, n.º 1, e 315.º, n.º 1) ou surgiram depois desse momento (por exemplo, uma perícia cujo resultado só é publicado depois desse momento)»[6].
Contudo, o Tribunal Constitucional tem acentuado o princípio da investigação ou da verdade material, tendo considerado, no Ac. n.º 137/2002[7], que «o artigo 340º, nº 1 do Código de Processo Penal é o lugar de afirmação paradigmática do princípio da investigação ou da verdade material. Este princípio significa, mesmo no quadro de um processo penal orientado pelo princípio acusatório (artigo 32º, nº 5 da Constituição), que o tribunal de julgamento tem o poder-dever de investigar por si o facto, isto é, de fazer a sua própria "instrução" sobre o facto, em audiência, atendendo a todos os meios de prova não irrelevantes para a descoberta da verdade, sem estar em absoluto vinculado pelos requerimentos e declarações das partes, com o fim de determinar a verdade material (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 1955, p. 49; Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, 1974, p.72; Roxin, Strafverfahrensrecht, 20ª edição, 1987, p. 76). É isto mesmo que diz, por outras palavras, o nº 1 do artigo 340º, atrás transcrito.
(…)
Ora o princípio da investigação ou da verdade material tem o seu campo essencial de aplicação na audiência de julgamento. Com efeito, em virtude dos princípios da oralidade e da imediação, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, com única ressalva, quanto à imediação, de algumas provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida pela lei processual (artigos 355º, ss. do Código de Processo Penal). Assim sendo, a interpretação restritiva do artigo 340º, nº 1 do Código de Processo Penal, no sentido de não abranger a produção de prova documental em audiência quando o arguido não alegue ou não faça prova de impossibilidade da junção no decurso do inquérito ou da instrução e a consequente recusa da aplicação do mesmo artigo com a interpretação que abrange essa hipótese, impede a aplicação do princípio da investigação ou da verdade material numa hipótese do seu campo essencial de aplicação. Ora tal interpretação, que baseia a recusa, não é imposta pelo princípio do contraditório, que certamente vale para a audiência (artigo 32º, nº 5 da Constituição), mas que pode e deve ser nela aplicado a todas as provas que nela são produzidas, tenham ou não sido antes produzidas no inquérito ou na instrução, como expressamente prevêem os artigos 327º, nº 2 e 340º, nº 2 do Código de Processo Penal. O Código de Processo não admite - com ressalva dos direitos de defesa do arguido e dos preceitos legais imperativos sobre a admissibilidade de certas provas - qualquer restrição ao poder - dever do juiz de ordenar ou autorizar a produção de prova que considere indispensável para a boa decisão de causa - isto é, para a instrução de facto ou para a descoberta da verdade material acerca dele - como se vê quando prevê expressamente o seu exercício já depois de passado o período normal de produção de prova em audiência, durante as alegações orais, que terão de ser suspensas para o efeito (artigo 360º, nº 4). O Código de Processo Penal harmoniza assim o princípio da investigação ou da verdade material, o princípio do contraditório e as garantias de defesa, de tal forma que nem o primeiro princípio nem as garantias sofrem restrição durante a audiência, mas o segundo princípio não deixa de ser aplicado a qualquer prova que o juiz considere necessária para boa decisão de causa, apesar da posição de relativa desvantagem da acusação, que dessa prova tem posterior conhecimento.»
E, conclui aquele Tribunal, a interpretação do art. 340.º, n.º 1, do CPP «abrange entre os meios de prova cuja produção o juiz pode ordenar a requerimento, se o seu conhecimento se lhe afigurar necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, os documentos oferecidos pelo arguido durante a audiência, sem que seja alegada e provada a impossibilidade de os juntar no decurso do inquérito ou da instrução».
Os n.ºs 3 e 4 do mesmo preceito prevêem, no entanto, que os requerimentos de prova sejam indeferidos quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis, o meio de prova for inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa ou o requerimento tiver finalidade meramente dilatória.
Conforme se lê no Ac. do STJ de 03-10-2002[8], «como adverte o Prof. Germano Marques da Silva[9], se é certo que este esforço dirigido a condicionar um poder que poderia limitar o direito à prova de que são titulares a acusação e a defesa tem hoje consagração nos textos pertinentes do direito internacional - artº. 6º.3 da Convenção Europeia e artº. 14º.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, não obstante a sua justificação teórica, alguns daqueles limites podem na aplicação concreta degenerar em arbitrárias limitações do direito à prova.
Daí que, em tal sede, haja que actuar com prudência e ponderação do sentido das realidades, não cedendo por um lado à tentação facilitista de a tudo dizer sim, nem tão-pouco caindo no exagero rigorista de eliminar do âmbito da discussão elementos que se afigurem importantes, apenas com base em considerações de mera forma.»
No caso concreto, não está em causa o indeferimento de qualquer requerimento probatório apresentado em audiência de julgamento, pela acusação ou pela defesa, mas sim a eventual omissão, por parte do próprio Tribunal, de obtenção de meios de prova que seriam relevantes para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa, considerando o recorrente que dessa forma, violando-se o disposto no art. 340.º, n.º 1, do CPP, foi cometida a nulidade prevista no art. 120.º, n.º 2, al. d), do mesmo diploma.
Ora, sem entrar na questão de saber se tais meios de prova seriam «essenciais» ou «indispensáveis», caso em que a sua omissão constituiria a referida nulidade sanável, ou apenas «necessários» ou «úteis», caso em que estaríamos perante mera irregularidade, sujeita ao regime do art. 123.º do CPP[10], a verdade é que, salvo o devido respeito, as diligências de prova em questão seriam inadequadas ao resultado pretendido (de identificação do autor do telefonema e do(s) utilizadores do cartão bancário dos arguidos na transacção comercial em loja física) ou de obtenção impossível.
Isto porque, no caso do n.º de telefone, é sabido que neste tipo de criminalidade os seus autores não utilizam telefones ou cartões SIM registados em seu nome ou que permitam a sua identificação (designadamente por via dos carregamentos efectuados com cartão MB), mas sim cartões SIM descartáveis sem carregamentos associados, facilmente adquiridos em qualquer grande superfície comercial, o que garante o seu anonimato.
Já no caso das imagens de videovigilância da loja A... do Centro Comercial ..., onde foi utilizado o cartão físico associado à conta dos arguidos, o seu visionamento poderia, eventualmente (dependendo da qualidade das imagens), permitir identificar os intervenientes.
Sucede que, tanto quanto resulta da prática judiciária, e se afigura ser também do conhecimento generalizado dos cidadãos, a gravação das imagens recolhidas em estabelecimentos comerciais é guardada por um muito curto espaço de tempo (dias ou semanas), salvo se os próprios operadores nelas detectarem algum comportamento potencialmente ilícito ou se essa preservação lhes for, nesse reduzido período de tempo, solicitada pela autoridade judiciária competente, a saber, o Ministério Público na fase de inquérito.
Remontando os factos em causa nestes autos a 18-10-2021, à data da audiência de discussão e julgamento, realizada em 2025, a recolha de tal elemento de prova apresentava-se como de obtenção notoriamente impossível, e, a ter sido requerida, teria de ser alvo de indeferimento, nos termos do disposto no art. 340.º, n.º 4, al. c), do CPP.
O Tribunal recorrido não violou, assim, o preceituado no art. 340.º do CPP, e muito menos cometeu qualquer nulidade[11], improcedendo este segmento do recurso.
No que se refere à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, cumpre, antes de mais, referir:
Em sede de recurso para o Tribunal da Relação, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: quer por arguição dos vícios a que faz referência o art. 410.º, n.º 2, do CPP (a que se convencionou chamar “revista alargada”), quer pela impugnação ampla da matéria de facto, a que alude o art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma.
No primeiro caso, os mencionados vícios decisórios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum - sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo - visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova registada e produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º s 3 e 4 do art. 412.º do CPP.
De acordo com este normativo, sempre que pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve especificar:
- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- as provas que devem ser renovadas;
A especificação dos “concretos pontos de facto” traduz-se na indicação individualizada dos factos que constam da decisão recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
Por seu turno, a especificação das “concretas provas” corresponde à indicação do conteúdo específico de meio de prova ou de obtenção da prova, com a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida.
E a demonstração dessa imposição, cerne do dever de especificação, exige que o recorrente «relacione o conteúdo específico de meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado»[12].
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretende, dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. art. 430.º do CP).
E o n.º 4 do art. 412.º estabelece que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação», acrescentando o seu n.º 6 que «no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»
Como se lê no Ac. do STJ de 12-06-2008, Proc. n.º 4375/07 - 3.ª[13], esta possibilidade de sindicância da matéria de facto sofre quatro tipos de limitações:
«- desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições;
- por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;
- a juzante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.»
No caso, o recorrente indica - na motivação e nas subsequentes conclusões - os pontos de facto constantes da decisão recorrida que considera incorrectamente julgados, concretamente, todos os pontos da matéria de facto dada como não provada.
Apesar de apontar à decisão recorrida o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que procura demonstrar através de uma análise do teor da sentença recorrida, acaba por fazer também apelo a elementos estranhos ao texto da decisão, levando a crer ser também sua pretensão uma impugnação ampla da matéria de facto, com reapreciação da prova gravada.
Contudo, esta sua última pretensão não poderá ser satisfeita.
Em primeiro lugar, para evidenciar «as contradições dos depoimentos» e as incongruências do decidido, o recorrente convoca as «declarações iniciais em 13/07/2023» prestadas pelo arguido em inquérito, nas instalações da Polícia Judiciária, e as prestadas por ambos os arguidos na instrução, em 20-06-2024, para além de algumas passagens do que vem alegado nos requerimentos de abertura de instrução de ambos os arguidos.
Ora, o teor dos articulados constantes dos autos, subscritos, naturalmente, pelos Ilustres defensores dos arguidos, não se reveste de qualquer valor probatório.
E, no caso concreto, as declarações dos arguidos prestadas em sede de inquérito e/ou de instrução não podem ser tidas em conta.
Como é sabido, o art. 355.º do CPP estabelece:
«1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.»
De acordo com o disposto no art. 356.º do mesmo diploma, na parte que ora importa:
«1 - Só é permitida a leitura em audiência de autos:
a) Relativos a actos processuais levados a cabo nos termos dos artigos 318.º, 319.º e 320.º; ou
b) De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas.
(…)
7 - Os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas.
8 - A visualização ou a audição de gravações de actos processuais só é permitida quando o for a leitura do respectivo auto nos termos dos números anteriores.
9 - A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da acta, sob pena de nulidade.»
E, especificamente quanto a declarações do arguido, lê-se no art. 357.º do CPP:
«1 - A reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido no processo só é permitida:
a) A sua própria solicitação e, neste caso, seja qual for a entidade perante a qual tiverem sido prestadas; ou
b) Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º
2 - As declarações anteriormente prestadas pelo arguido reproduzidas ou lidas em audiência não valem como confissão nos termos e para os efeitos do artigo 344.º
3 - É correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 7 a 9 do artigo anterior.»
Ora, das actas de audiência de discussão e julgamento (realizada em 10-03-2025, 24-03-32025 e 09-04-2025), não consta que tenha sido sequer requerida - e muito menos deferida - a leitura de quaisquer declarações, prestadas por quem quer que fosse, em momento anterior do processo, pelo que as referidas declarações dos arguidos que o recorrente pretende trazer à consideração deste Tribunal constituem prova de valoração proibida, não podendo ser tidas em conta na apreciação da formação da convicção probatória.
Por outro lado, apesar de o recorrente fazer também referência a declarações prestadas pelo arguido na audiência de julgamento, bem como ao depoimento da testemunha DD, deles especificando algumas passagens concretas, por referência aos suportes técnicos da respectiva gravação, o certo é que não relaciona o conteúdo específico de tais meios de prova com qualquer facto individualizado (ou conjunto de factos) daqueles que afirma terem sido incorrectamente julgados, a fim de demonstrar em que medida tais elementos de prova impunham decisão diversa.
O que, neste segmento da sua argumentação, parece pretender, afinal, é que o Tribunal de recurso, efectuando um novo julgamento - agora com mero recurso à prova gravada, destituído da imediação e oralidade de que beneficiou o Tribunal de 1.ª instância - forme diversa convicção, com a sua coincidente.
Ora, como com clareza se explica no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19-03-2014[14], «O recurso com base no disposto no art. 431º do CPP poderá ter como fundamento:
- a atribuição, pelo tribunal recorrido, aos meios de prova convocados como suporte da decisão, de conteúdo diverso daquele que efectivamente têm ou daquele que foi realmente produzido em audiência; ou
- a violação de critérios legais de valoração e apreciação da prova incorporada nos autos ou produzida oralmente em audiência): - pela valoração de meios de prova ilegais ou nulos; - pela violação de critérios de apreciação da prova vinculada (vg. prova documental e pericial) - pela violação de princípios gerais de apreciação da prova, designadamente o princípio da livre apreciação previsto no art. 127º do CPP e o princípio in dubio pro reo.
A reprodução da gravação dos depoimentos, no tribunal de recurso, como instrumento de garantia/comprovação da genuinidade dos mesmos e da eventual divergência entre o conteúdo material do depoimento prestado em audiência e o pressuposto na decisão recorrida, apenas tem sentido no caso de, segundo a motivação do recurso, a decisão recorrida ter atribuído, aos depoimentos prestados oralmente em audiência, conteúdo/afirmações relevantes, materialmente diversas daquelas que foram efectivamente produzido em audiência. Afinal quando o fundamento do recurso é o de que a testemunha ou o depoente afirmou em audiência “coisa” materialmente diversa daquela que é reportada/valorada como suporte da decisão recorrida e que, como tal, inquinou a decisão, impondo, por isso, a sua correcção pelo tribunal de recurso. Pois que, como instrumento de reprodução, apenas permite corrigir erros de “audição” do tribunal recorrido.
Competindo ao recorrente, em tal situação, especificar as “passagens” que confirmam a apontada desconformidade entre aquilo que foi dito em audiência e aquilo que foi valorado pelo tribunal recorrido como suporte da decisão impugnada.
A gravação (como instrumento de garantia da genuinidade dos depoimentos) nada adiantará quando o fundamento do recurso radica na violação de critérios de valoração - não reproduzidos pela gravação. Pois que, pela sua natureza, a gravação apenas reproduz e comprova o teor dos depoimentos gravados. Nada adiantando para efeito de apreciação da obediência aos critérios (legais) de ponderação/avaliação/valoração da prova - que resultam da lei e dos princípios gerais de direito processual penal.»
É precisamente esse o caso dos autos, em que o recorrente não só não dá integral cumprimento ao preceituado no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP como, na verdade, não indica qualquer elemento de prova que imponha decisão diversa da recorrida, pois que a sua discordância se prende, afinal, com o modo como o Tribunal recorrido valorou os meios de prova, contrapondo a sua própria interpretação/valoração dos mesmos.
Em suma, o que pretende pôr em causa é a convicção formada pelo Tribunal, com base na livre apreciação da prova e nas regras da experiência comum, da qual discorda.
Ora, como se lê no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-10-2009[15], «O n.º 4 do art. 412.º do CPP estabelece que, quando as provas tenham sido gravadas deve o recorrente referir-se ao consignado na acta de julgamento, indicando concretamente as passagens em que se funda a sua impugnação. Sendo assim, a especificação deve ser feita ponto por ponto, não relevando uma impugnação genérica ou imprecisa dos factos.
A referência às provas também deve ser especificada, sendo insuficiente a indicação de determinado depoimento ou outro meio de prova».
«As regras legais que impõem um ónus de impugnação especificada ao recorrente, no recurso da matéria de facto que visa uma modificação da decisão por haver desconformidade entre os factos provados ou não provados e a prova efectivamente produzida na audiência, não existem apenas para facilitar a tarefa do tribunal de recurso.
É que o recurso não é um novo julgamento, em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes é um remédio jurídico destinado a colmatar erros que devem ser identificados e individualizados, com menção das provas que os evidenciam e indicação concreta, por referência à acta, das passagens em que se funda a impugnação.
Por isso, a impugnação especificada que o recorrente está obrigado a observar é uma imposição legal cujo cumprimento ou não cumprimento afecta os direitos dos recorridos. Estes, para defesa dos seus direitos, têm de saber quais os pontos da matéria de facto de que o recorrente discorda, que provas exigem a pretendida modificação e onde elas estão documentadas, pois só assim pode, eficazmente, indicar que outras provas foram produzidas quanto a esses pontos controvertidos e onde estão, por sua vez, documentadas.
Pela mesma razão, o tribunal de recurso não pode realizar, por sua conta e risco, uma reponderação da matéria de facto, sem uma prévia definição pelo recorrente de quais os factos que quer ver reapreciados. É certo que, no nosso sistema judicial, são muito importantes os princípios da investigação oficiosa e da descoberta da verdade material. Mas não o são menos os do exercício do contraditório e da igualdade de armas, para que o processo se desenrole de acordo com o due process of law, tão caro aos sistemas judiciais não totalitários: a ideia de que os processos judiciais devem ser justos»[16].
Assim, porque o recorrente não cumpre o estabelecido nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, omitindo a indicação especificada das provas que imponham decisão diversa, em face do disposto no art. 431.º, al. b), do CPP fica este Tribunal da Relação impossibilitado de modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto na 1.ª instância, e os seus poderes de cognição circunscritos à matéria de direito e à apreciação dos vícios previstos nas als. do n.º 2 do art. 410.º do CPP, que terão de resultar do texto da decisão recorrida.
É este entendimento pacífico na jurisprudência, sendo dele exemplo o decidido no Ac. do STJ de 03-12-2009, Proc. n.º 760/04.0TAEVR.E1.S1 - 5.ª[17]: «Caso a recorrente não impugne a matéria de facto nos termos legalmente prescritos, ou seja conforme o estatuído pelo art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP - nomeadamente indicando os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados e, sobretudo, as concretas provas que imporiam decisão diversa da adoptada e, bem assim, relativamente às provas produzidas em audiência de julgamento, as concretas passagens das gravações em que se fundava a impugnação -, e isto quer na motivação, quer nas conclusões da motivação do recurso, o Tribunal da Relação, legitimamente, “limita-se” a fazer o controle do processo lógico e racional seguido na apreciação da prova pelo Tribunal de 1.ª instância e a analisar a matéria de facto do ponto de vista dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.»
Na verdade, uma vez que as omissões em questão se reportam não só às conclusões como à própria motivação do recurso, a consequência legal é a rejeição do recurso quanto à reapreciação da prova produzida, não havendo lugar a convite ao aperfeiçoamento, como se imporia se a falta ocorresse tão-só nas conclusões da motivação - cf., para além do acima citado Ac. do STJ de 03-12-2009, os proferidos, pelo mesmo Tribunal, em 04-10-2006, Proc. n.º 812/06, 04-01-2007, Proc. n.º 4093/06, e 10-01-2007, Proc. n.º 3518/06, todos da 3.ª Secção[18], e ainda o de 13-02-2008[19], cujo sumário, dada a sua particular clareza, se transcreve parcialmente:
«É verdade que o TC e o STJ têm decidido pela inconstitucionalidade do entendimento que rejeita o recurso quanto à matéria de facto sem previamente convidar o recorrente a suprir as deficiências e obscuridades das conclusões do mesmo - cf. Ac. do TC n.º 529/2003, de 31-10, in DR II Série, de 17-12-2003, e Ac. do STJ de 30-10-2002, Proc. n.º 2535/02 - 3.ª, in SASTJ, n.º 64, pág. 90. São casos em que o recorrente expôs de forma válida e consistente as razões concretas da sua discordância, mas depois, por lapso, não as assinalou devidamente nas conclusões.
Mas esse convite ao aperfeiçoamento conhece limites, pois que se o recorrente no corpo da motivação do recurso se absteve do cumprimento daquele ónus, então o convite à correcção não comporta sentido, porque a harmonização das conclusões ao corpo da motivação demandaria a sua reformulação, inscreveria um novo recurso, com novas conclusões e inovação da motivação, precludindo a peremptoriedade do prazo de apresentação do recurso.
A conclusão de que a correcção há-de mover-se dentro dos termos da própria motivação mostra-se hoje inteiramente suportada pela lei, muito particularmente pelo art. 417.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, na redacção introduzida pela Lei 48/2007, onde se consente o convite ao aperfeiçoamento das conclusões em ordem à harmonização com a motivação, mas sempre dentro dos limites da motivação do recurso. Neste sentido se pronunciou o Ac. do TC n.º 140/2003, de 10-03-2004, Proc. n.º 565/2003, reafirmando a inconstitucionalidade da interpretação dos n.ºs 3, als. a), b) e c), e 4, do art. 412.º do CPP, quando sustenta o não conhecimento da matéria de facto e a improcedência do recurso nessa parte, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento das conclusões, mas desde que da motivação constem aquelas indicações faltosas.
O convite não vai ao ponto de «substituição ainda que parcial» da motivação; a jurisprudência do TC não vai ao extremo de permitir, por ex., «apresentar uma segunda motivação de recurso, quando na primeira não tivesse indicado os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos» - cf. Ac. do TC n.º 259/02, de 18-06, DR II Série, de 13-12-2002.»[20]
A reapreciação da matéria de facto por parte deste tribunal de recurso terá, por isso, de conter-se na análise da coerência intrínseca do texto produzido, designadamente em busca dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP.
Vejamos, pois.
Como já acima referimos, os mencionados vícios decisórios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum - sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo - visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
No caso em apreço, o recorrente afirma que a decisão padece do vício de erro notório na apreciação da prova.
Como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça[21], o erro notório na apreciação da prova, como os demais vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, deve resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência, e tem de ser de tal modo evidente que uma pessoa de mediana compreensão o possa descortinar.
E existe quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos. Trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial.
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis[22].
Para além de «ter de decorrer da decisão recorrida ela mesma, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida», lê-se no Ac. do STJ de 01-10-2015, Proc. n.º 275/12.2JAPDL.L1.S1 - 5.ª[23].
Na doutrina, Germano Marques da Silva[24] precisa que o requisito da notoriedade se afere «pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.»
No mesmo sentido se pronuncia o Senhor Conselheiro Pereira Madeira[25]: «Estão incluídas, evidentemente, as hipóteses de erro evidente, escancarado, de que qualquer homem médio se dá conta. Porém, a ser assim, com um alcance tão restrito, o preceito acabaria por perder grande parte do seu interesse prático, acabando afinal por deixar encobertas, situações de erro clamoroso, ainda que porventura não acessíveis ao cidadão comum. Impor-se-á, assim, uma leitura algo mais abrangente que não acoberte situações de julgamento erróneo não inteiramente escancaradas à observação do homem comum, todavia, que numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente aplicada. Certo que o erro tem que ser «notório». Mas basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada - ainda que para além das percepções do homem comum - e sopesado à luz das regras da experiência. (…)»
Por outro lado, o erro notório na apreciação da prova não pode ser confundido com a insuficiência de prova para a decisão proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente e aquela que o tribunal firmou sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova - art. 127.º do CPP.
Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é essa convicção formada pelo Tribunal, sendo irrelevante, na ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção alcançada pelo recorrente sobre os factos[26].
Para avaliar se a decisão padece de qualquer dos vícios enunciados nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP, há que apreciar, por um lado, a matéria de facto e, por outro, a respectiva fundamentação (os fundamentos da convicção), designadamente a natureza das provas produzidas e os processos intelectuais que conduziram o Tribunal a determinadas conclusões.
No que respeita a este último aspecto, relevam, para além dos meios de prova directos, como sejam os documentos, depoimentos, exames periciais, etc., os procedimentos lógicos de prova indirecta: as presunções.
«A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c).»[27]
Impõem-se ainda algumas considerações no que respeita ao princípio da livre apreciação da prova.
De acordo com o disposto no art. 127.º do CPP, sob a epígrafe “Livre apreciação da prova”,
«Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
Esta liberdade de convicção que é reconhecida ao julgador não significa arbitrariedade ou discricionariedade na apreciação da prova, pois o próprio preceito lhe impõe como limite a ponderação das regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio, suposto pela ordem jurídica.
Ou seja, não é admissível que o juiz possa decidir, de modo infundado ou irrazoável, sem respeito pelas regras da normalidade da vida e das coisas, a matéria de facto controvertida.
«A liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral, susceptível de motivação e controlo. (…) A livre ou íntima convicção do juiz não poderá ser uma convicção puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. (…) Se a verdade que se procura é uma verdade prático-jurídica e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-de ser, é certo, uma convicção pessoal, mas, em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto, capaz de impor-se aos outros»[28].
«Como ensina Figueiredo Dias (in Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss.) na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte:
- a recolha de elementos - dados objectivos - sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência;
- sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal - que é livre, art.º 127.º do Código de Processo Penal - mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material;
- a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz reflectir, segundo as regras da experiência humana;
- assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis - como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcançada (dados não objectiváveis).
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como sejam as da experiência a percepção da personalidade do depoente (impondo-se por tal a imediação e a oralidade) a da dúvida inultrapassável (conduzindo ao princípio in dubio pro reo).
Por outro lado, é um dado assente que a gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência permite o controlo e a fiscalização, pelo tribunal superior, da conformidade da decisão com as afirmações produzidas em audiência, mas não substitui a plenitude da comunicação que se estabelece na audiência pública com a discussão dos outros meios de prova, a oralidade e a imediação, no confronto dialéctico dos depoentes por parte dos vários sujeitos processuais, no exercício permanente do contraditório[29].
Daí que os julgadores do tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, perante duas versões dos factos, só podem afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da 1.ª instância naquilo que não tiver origem naqueles dois princípios, ou seja, quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art. 374.º, n.º 2 do CPP[30].
Exigindo-se a convicção do julgador sobre a prática dos factos da acusação para além da dúvida razoável e radicando o princípio in dubio pro reo na mesma dúvida razoável, este situa-se no âmago da livre apreciação da prova, constituindo como que o “fio da navalha” onde se move a missão de julgar. Convicção “para lá da dúvida razoável” e “dúvida razoável” legitimadora do princípio in dubio pro reo limitam-se e completam-se reciprocamente, obedecendo aos mesmos critérios de legalidade da produção e da valoração da prova de apreciação vinculada e da livre apreciação dos restantes em conformidade com o critério do art. 127.º do CPP, sujeitos ambos à mesma exigência de legalidade da prova e da sua apreciação motivada e crítica, da objectividade, racionalidade e razoabilidade dessa apreciação.
No mesmo sentido podem ver-se diversos autores, designadamente Rodrigues Bastos[31], que refere que ao juiz «…não é permitido julgar só pela impressão que as provas oferecidas pelos litigantes produziram no seu espírito, mas antes se lhe exige que julgue conforme a convicção que aquela prova determinou e cujo carácter racional se expressará na correspondente motivação», Cavaleiro de Ferreira[32], que escreve que «o julgador é livre ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no direito probatório», e ainda Germano Marques da Silva[33]: «O juízo sobre a valoração da prova faz-se em diversos níveis. Num primeiro dependente da imediação, nele intervindo elementos não racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova). Num segundo intervindo as declarações e induções que realiza o julgador a partir de factos probatórios, que hão-de basear-se nas regras da lógica, princípios de experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão “regras da experiência”».
Importará, ainda, sublinhar que o Tribunal a quo, ao apreciar a prova (o que tem de fazer - repete-se - de uma forma lógica e racional, sempre segundo as regras da experiência comum), deve fazer uma análise dos elementos disponíveis, de forma conjugada e crítica, nada impedindo que, nessa conjugação, atribua crédito a parte de determinado depoimento mas já não estribe a sua convicção noutra parte do mesmo.
Por outro lado, também nada obsta a que a convicção do Tribunal se funde num único depoimento, desde que o mesmo ofereça credibilidade bastante.
Como é evidente, não é pelo facto de o arguido negar determinado facto ou pura e simplesmente não prestar sobre ele declarações[34] e não haver testemunhas do sucedido, que esse facto deve ter-se por indemonstrado, pois que, não sendo o Tribunal um receptáculo acrítico de declarações e depoimentos, tudo depende da credibilidade que as diversas declarações lhe merecem e da sua conjugação com outros elementos de prova que no caso existam.
De igual modo, não é por determinada versão ser sustentada por mais de uma pessoa que ela oferece necessariamente mais credibilidade do que uma outra, mesmo que “solitária”.
Nas sábias palavras de Bacon: «os testemunhos não se contam, pesam-se»[35], não vigorando no nosso ordenamento jurídico o princípio testis unus, testis nullus.
Acresce que, se a prova tem como função a demonstração da realidade dos factos (art. 341.º, n.º 1 C. Civil) ela não pressupõe, como vem afirmando a melhor jurisprudência que aqui se segue de perto, uma certeza absoluta, lógico-matemática, bastando que ela permita alcançar «um grau de certeza que as pessoas mais exigentes reclamariam para dar como verificado um certo facto» ou que permita afastar toda a dúvida razoável, não qualquer dúvida mas a dúvida fundada em razões adequadas.
Como se reafirma no acórdão do STJ, proferido em 23-11-2017 no Proc. n.º 146/14.8GTCSC.S1 - 5[36], «Há uma dimensão inalienável consubstanciada no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º, do CPP. A partir de um raciocínio lógico feito com base na prova produzida afigura-se, de modo objectivável, ter por certo que o arguido praticou determinados factos. Exige-se não uma certeza absoluta mas apenas e só o grau de certeza que afaste a dúvida razoável, a dúvida suscitada por razões adequadas. O que há-de ser feito mediante uma «valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência comum».
E, como é sabido, não é decisivo para se poder concluir pela realidade dos factos descritos na acusação ou na pronúncia que haja provas directas do seu cometimento pelo arguido, designadamente que alguém tenha vindo relatar em audiência que o viu a praticá-los ou que o próprio arguido os assuma expressamente.
Condição necessária, mas também suficiente, é que os factos demonstrados pelas provas produzidas, na sua globalidade, inculquem a certeza relativa, dentro do que é lógico e normal, de que os factos se passaram da forma ali narrada.
Ou seja, dentro do quadro probatório global a apreciar existem, para além da prova directa, «os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções[37].
A noção de presunção (noção geral, prestável como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos, e por isso válida também, no processo penal) consta do artigo 349º do Código Civil: «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [ou de uma prova de primeira aparência». (cfr., v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, nº 112 pág. 190).
Em formulação doutrinariamente bem marcada e soldada pelo tempo, as presunções devem ser «graves, precisas e concordantes». «São graves, quando as relações do facto desconhecido com o facto conhecido são tais, que a existência de um estabelece, por indução necessária, a existência do outro. São precisas, quando as induções, resultando do facto conhecido, tendem a estabelecer, directa e particularmente, o facto desconhecido e contestado. São concordantes, quando, tendo todas uma origem comum ou diferente, tendem, pelo conjunto e harmonia, a firmar o facto que se quer provar» (cfr. Carlos Maluf, "As Presunções na Teoria da Prova", in "Revista da Faculdade de Direito", Universidade de São Paulo, volume LXXIX, pág. 207).
A presunção permite, deste modo, que perante os factos (ou um facto preciso) conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto não demonstrado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que normal e tipicamente (id quod plerum que accidit) certos factos são a consequência de outros. No valor da credibilidade do id quod, e na força da conexão causal entre dois acontecimentos, está o fundamento racional da presunção, e na medida desse valor está o rigor da presunção.
A consequência tem de ser credível; se o facto base ou pressuposto não é seguro, ou a relação entre o indício e o facto adquirido é demasiado longínqua, existe um vício de raciocínio que inutiliza a presunção (cfr. Vaz Serra, ibidem).
Deste modo, na passagem do facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) do facto desconhecido, têm de intervir, pois, juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.
A presunção intervém, assim, quando as máximas da experiência da vida e das coisas, baseadas também nos conhecimentos retirados da observação empírica dos factos, permitem afirmar que certo facto é a consequência típica de outro ou outros.
A ilação derivada de uma presunção natural não pode, porém, formular-se sem exigências de relativa segurança, especialmente em matéria de prova em processo penal em que é necessária a comprovação da existência dos factos para além de toda a dúvida razoável.
Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência experimental típica determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões.»[38]
E o recurso a estas presunções é perfeitamente constitucional[39] e legítimo[40].
Como já referimos, o recorrente assaca à sentença recorrida o vício de erro notório na apreciação da prova, afirmando, em síntese, que devia ter sido dada como provada toda a matéria de facto elencada nas alíneas a) a h) dos factos dados como não provados, «atenta a prova existente no processo, às regras da experiência comum, e bem assim, caso se entendesse necessário o recurso a prova indirecta», estando a decisão «alicerçada em raciocínios reflexivos que violam frontalmente a prova carreada para os autos e as regras da experiência comum», já que em face dessa prova, directa e indirecta, não poderia existir uma dúvida, razoável e objectiva, que impedisse a convicção do Tribunal e determinasse a aplicação do princípio in dubio pro reo.
É secundado, nesta matéria, pelo Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, aí se referindo, para além do mais:
«Ocorrerá o vício de erro notório da apreciação da prova não só quando, nas palavras do acórdão do STJ supracitado, «se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum», como também quando, não sendo o facto provado ou não provado, em si, contrário àquelas lógica e regras, resulta da motivação de facto que só assim o foi em resultado de um raciocínio flagrantemente errado, que contraria a referida lógica elementar ou juízo de normalidade - o que também a nós nos parece ocorrer com a douta sentença recorrida. Com efeito,
Face à factualidade provada, concretamente, face aos factos provados 1. a 9., não podia o Tribunal a quo dar como não provados os factos a) a g) da factualidade não provada, tendo em conta que da mesma consta, não só a possibilidade de terem sido os arguidos os autores do telefonema para o assistente e do acesso aos seus dados bancários, mas também, alternativamente, a de ter sido um terceiro com eles conluiado. Assim,
Embora se admita ser incerto que o mencionado telefonema tenha sido efetuado pelo arguido AA e que tenham sido ambos, ou algum deles, a aceder aos elementos bancários do assistente, a circunstância de a quantia subtraída da sua conta para uma conta bancária titulada pelos primeiros e de o saldo assim aumentado ter sido integralmente utilizado numa compra efetuada através do cartão de débito titulado pela arguida, e de, com o mesmo cartão e nessa mesma data, terem sido efetuados três levantamentos bancários, de acordo com o normal acontecer, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum e na ausência de uma explicação alternativa credível, impõe como inarredável a conclusão de os autores materiais dos mencionados factos, pelo menos, estarem mancomunados com os arguidos e de terem sido estes a efetuar a compra e levantamentos.
(…)
Se é verdade que as informações bancárias, em princípio, apenas devem estar disponíveis para o respetivo titular e entidade bancária, a verdade é que, como também é do conhecimento comum, tais informações são frequentemente obtidas ilicitamente através do que é vulgarmente designado como phishing, entendido como «um tipo de ciberataque em que os atacantes se fazem passar por origens confiáveis para roubar informações confidenciais»[41]2.
E também se é verdade que esses dados podem ter sido obtidos por terceiros, o que a Mma. Juiz a quo afirma não lhe ser possível conjeturar, qual a probabilidade de os mesmos, sem estarem conluiados com os arguidos, terem igualmente conseguido aceder aos seus elementos bancários, necessários para executar a ordem de transferência da conta do lesado, ao seu cartão bancário e respetivo PIN, e de estarem apenas a dez quilómetros de distância da sua residência quando realizaram, pelo menos, uma das transferências bancárias? Parece-nos que nenhuma, ou praticamente nenhuma - e tanto basta, a nosso ver, para se concluir pela notoriedade do erro na apreciação da prova de que padece a douta sentença recorrida.»
Adiantamos, desde já, que, no essencial, se nos afigura assistir razão ao recorrente.
Vejamos porquê.
Não estando em causa a ocorrência dos factos, a questão que se colocava ao Tribunal era a de apurar se os arguidos teriam sido seus autores ou co-autores, conforme constava da pronúncia.
Como facto desconhecido - e que assim permanece, por nada ter sido apurado a esse respeito - temos a autoria do telefonema que, entre as 11h00 e as 12h00 do dia 18-10-2021, de forma enganosa, determinou o ofendido, aqui recorrente, à prática de um acto que lhe causou prejuízo, concretamente a indicação ao seu interlocutor de um código de seis dígitos que permitiu àquele ou a terceiros movimentar as suas contas bancárias (a conta à ordem e uma conta poupança a ela associada).
Como factos conhecidos, porquanto a sua demonstração resultou da prova documental e testemunhal produzida nos autos, nos termos que se mostram vertidos na factualidade provada e na fundamentação da convicção do Tribunal, temos, para além daquele contacto telefónico:
- a transferência dos montantes referidos na pronúncia, para uma conta titulada por ambos os arguidos, logo após o referido telefonema;
- a existência de um único cartão bancário, associado a essa conta, na posse dos arguidos;
- no mesmo dia 18-10-2021, pelas 11h57, a aquisição, em ..., cidade onde residem os arguidos, na loja A... das ..., de 16 cartões-oferta, no valor de 500,00€ cada (valor global de 8000,00€), com utilização do referido cartão bancário físico, bem como a realização de três levantamentos em numerário, com esse mesmo cartão, nos valores de 200,00€ e 50,00€, através de MB, e um de 1000,00€, pelas 12h00, em ATM situado na agência do Banco 1... das ..., em ...;
- o cancelamento do cartão bancário em causa pela arguida, na mesma data, após os factos mas em momento anterior às 16h00.
Perante estes dados objectivos conhecidos, as regras da experiência comum, da normalidade da vida e das coisas, apontam inelutavelmente no sentido de serem os arguidos, titulares da conta beneficiária das transferências e possuidores do único cartão bancário a ela associado, os únicos co-autores dos factos ou seus co-autores em conluio com terceiro (hipótese articulada na pronúncia), salvo a verificação de qualquer circunstância extraordinária que infirme essa presunção natural.
Na verdade, a titularidade por parte de determinadas pessoas de uma conta bancária e do cartão, de débito ou de crédito, a ela associado, faz pressupor serem elas que têm o controlo efectivo da conta e que utilizam o respectivo cartão bancário, já que as operações de homebanking e a utilização do cartão, para operações como levantamentos, depósitos, transferências bancárias ou transacções comerciais dependem do acesso a dados de segurança que, em condições de normalidade, são do conhecimento apenas dos respectivos titulares.
A afirmação de que assim não sucedeu, embora não careça de prova cabal - pois a mera dúvida razoável favorece os arguidos -, exige, ao menos, uma explicação minimamente credível que seja de molde a afastar a normalidade do acontecer e a sustentar uma alternativa plausível de que foram outros agentes, sem o conhecimento e/ou participação dos titulares da conta, que procederam a tais operações e à utilização do cartão bancário.
É evidente que, mesmo permanecendo incerto que tenha sido o arguido a pessoa que, depois de ter acedido fraudulentamente, eventualmente através de phishing, aos dados da conta bancária do assistente, contactou este telefonicamente e obteve o código que permitiu a movimentação dessa conta, seria destituído de sentido que o autor dos factos utilizasse como conta de destino das transferências uma conta bancária que não lhe estivesse acessível.
O mesmo é dizer que, no caso concreto, a não estar conluiado com os arguidos, esse terceiro teria de ter obtido também os dados da conta destes últimos (para lhe ser possível indicar a conta de destino das transferências), bem como o cartão físico a ela associado e o respectivo PIN, e efectuado todas as movimentações apuradas antes que os arguidos procedessem ao cancelamento do cartão (alegadamente) extraviado, conjugação de possibilidades abstractas que, enquanto hipótese alternativa dos factos, se afigura ser altamente remota.
Conforme resulta da fundamentação da decisão recorrida, nas suas declarações[42], o arguido AA negou qualquer intervenção nos factos, mas não assegurou verdadeiramente a perda ou furto do cartão, não concretizou qual o período em que os arguidos teriam eventualmente estado sem ele, e muito menos apresentou qualquer explicação para a existência de movimentos bancários com efectuados com utilização desse mesmo cartão nos dias imediatamente anteriores ao dos factos e até nesse mesmo dia, afirmando de nada ter conhecimento.
Não é credível tanto desinteresse pelas movimentações da única conta bancária do casal onde, ademais, o arguido declarou fazer o depósito do seu ordenado, nem que, a ser verdade o anterior extravio do cartão a ela associado, juntamente com o respectivo PIN, não tivesse sido efectuado o seu imediato cancelamento - sendo certo que o respectivo extracto bancário evidencia um depósito em numerário nessa conta, efectuado em ATM, no próprio dia dos factos, em momento anterior ao do recebimento das transferências em causa nos autos, o que desde logo coloca seriamente em crise a veracidade desse invocado extravio.
Ao contrário do que parece ter entendido o Tribunal, a circunstância objectiva de os IP's identificados, relativamente aos equipamentos/dispositivos utilizados para a efectivação das transferências, corresponderem a diferentes locais, sendo um deles Bucareste, onde o Tribunal afirma que os arguidos não se encontrariam seguramente, em nada é susceptível de contribuir para o esclarecimento dos factos, e em particular para sustentar a impossibilidade ou inverosimilhança de os arguidos, por si ou conjuntamente com terceiros, terem praticado os factos, concretamente o telefonema para o assistente e as subsequentes transferências.
É que, como é já do conhecimento comum de quem utiliza meios informáticos, basta a utilização de uma VPN (que pode até ser obtida de forma gratuita) para que os verdadeiros IP's dos equipamentos utilizados sejam ocultados e surjam como estando localizados em local diverso do real, por referência ao país ou local onde está alojado o respectivo servidor[43].
De igual modo, o comprovado cancelamento do cartão logo após a prática dos factos em nada conforta a desresponsabilização dos arguidos, pois tal modus operandi é o habitualmente levado a cabo pelos autores de factos ilícitos desta natureza, dizem as regras da experiência comum e ensina a prática judiciária.
O Tribunal recorrido, apesar de reconhecer, na fundamentação da sua convicção, que as declarações do arguido AA foram prestadas de forma confusa e que lhe causaram estranheza, não sendo normal a sua falta de explicação para determinados factos e comportamentos, acabou, ainda assim, por se refugiar num non liquet e dar como não provados os factos agora impugnados, fazendo apelo ao princípio in dubio pro reo.
Ora, como é sabido, não é qualquer dúvida que justifica a aplicação de tal princípio.
Como já no acórdão do STJ de 10-01-2008, Proc. n.º 07P4198 - 5.ª[44], se explicava com clareza,
«IV - Não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir - como aqui não conduziu - «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» - Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13)». E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (idem).
V - Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP). Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção - por presunção judicial - de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».
VI -«A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).»
«A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio in dubio pro reo não é qualquer dúvida, devendo ser insanável, razoável e objectivável, pressupondo ser insanável por ter havido todo o empenho no esclarecimento dos factos, sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza; impondo-se como razoável, por se tratar de uma dúvida racional e argumentada; e tornando-se necessário que seja objectivável, por poder ser justificada perante terceiros, excluindo, deste modo, dúvidas arbitrárias ou fundadas em meras conjecturas e suposições.», lê-se no acórdão desta Relação de Coimbra de 28-10-2008, Proc. n.º 4/06.0TAMGR.C1[45].
Em suma, somente «quando, após a discussão da causa e da reflexão, exaustiva, sobre toda a prova produzida, apreciada de forma crítica, objectiva e racional, devidamente traduzida na motivação, persistem várias soluções razoáveis, é legítimo convocar o princípio in dubio pro reo»[46].
O que, in casu, não sucedeu, pois o Tribunal, para infirmar o sentido em que concorrem todos os indícios, todos os factos conhecidos, analisados de forma conjugada e crítica, à luz das regras da experiência comum, da normalidade da vida e das coisas, bastou-se com uma dúvida meramente hipotética e conjectural (gerada por declarações vagas, inconsistentes e destituídas de credibilidade), que, não sendo uma dúvida séria, razoável e insuperável, não é adequada a justificar a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Ora, não se configurando como razoavelmente possível outro cenário fáctico, susceptível de gerar uma dúvida inultrapassável que pudesse justificar a convocação do princípio in dubio pro reo (ou seja, qualquer outra hipótese minimamente consistente, que não meramente abstracta ou especulativa, sem suporte probatório) e pôr em causa o resultado que decorre daquela conjugação de indícios, é de concluir, com a segurança necessária a uma condenação criminal, pela co-autoria dos arguidos na prática dos factos descritos nas als. a) a e) da matéria de facto não provada.
O mesmo se dirá no que respeita aos factos que foram dados como não provados sob f) e g) (sendo a al h) mero contraponto do agora dado como provado): sabendo-se que a verificação dos elementos subjectivos do ilícito, que correspondem a uma realidade do foro íntimo, na ausência de confissão por parte do agente terão de ser aferidos através de factos objectivos que apontem nesse sentido, apreendendo-se a intenção daquele a partir da materialidade assente, em conformidade com aquelas regras da normalidade das coisas, dúvidas não há de que, no caso vertente, os factos conhecidos que resultam dos elementos de prova disponíveis nos autos constituem uma base segura e consistente para, mediante um raciocínio lógico, baseado na experiência comum, nas regras de normalidade da vida e das coisas, deles se retirar a conclusão de que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços e intentos, sabendo que a sua conduta era criminalmente punida, facto que é do conhecimento generalizado dos cidadãos.
Ao assim não concluir, efectuando uma leitura ilógica da prova, que afronta, de forma manifesta, as regras da experiência comum, em violação do princípio da livre apreciação da prova expresso no art. 127.º do CPP, falhando na devida conjugação também dos elementos de prova indirecta e fazendo um uso indevido do princípio in dubio pro reo, o que resulta imediatamente apreensível a partir do texto da decisão, o Tribunal recorrido incorreu no vício de erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do mesmo diploma).
A verificação de qualquer dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP, é susceptível de determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1, do CPP, mas, de acordo com o mesmo preceito legal, tal só deverá suceder se «não for possível decidir da causa», ou seja, se a questão não puder ser ultrapassada em sede de recurso, por ser necessário sobre ela produzir prova.
No caso vertente, os autos fornecem os elementos necessários e suficientes para a plena integração da questão (cf. art. 431.º, al. al. a), do CPP), bastando para a correcção do vício alterar a matéria de facto provada e não provada[47], fazendo transitar a factualidade que consta nas als. a) a g) dos factos não provados para o elenco dos factos provados, realinhando-se (e renumerando-se) a matéria de facto provada nos seguintes termos:
«1) O lesado CC era titular de uma conta bancária, aberta no Banco 1... com o IBAN ...23.
2) No dia 18 de Outubro de 2021, entre as 11h00 e as 12h00, o lesado recebeu uma chamada telefónica, proveniente do número ...51, onde o arguido AA, ou outra pessoa do sexo masculino com os arguidos conluiada, se identificou como sendo funcionário dos Serviços Centrais do Banco 1... e que tais serviços haviam recebido um alerta para uma transferência bancária no valor de 4.900,00€, sendo que o saldo da conta à ordem era insuficiente.
3) O interlocutor do lesado, a fim de ser mais convincente, referiu os dados de identificação do próprio lesado, e referiu-se ao gestor da conta bancária pelo respectivo nome.
4) Mais referiu o interlocutor que, para poder cancelar a referida ordem de transferência, o lesado teria de indicar um código que iria receber no seu telemóvel n.º ...03.
5) Nessa sequência, o lesado recebeu um código de 6 dígitos no seu telemóvel, através de SMS, código que indicou ao seu interlocutor, por julgar que se tratava de funcionário do Banco 1....
6) Os arguidos, ou terceira pessoa com os mesmos conluiada, tendo ficado, dessa forma, com acesso à conta bancária do lesado, no mesmo dia 18 de Outubro de 2021 efectuaram uma transferência da conta à ordem do lesado no valor de 750,00€ e de uma conta poupança associada transferiram 8.486,00€.
7) Transferências que tiveram como destino a conta com IBAN ...23, também sedeada no Banco 1..., titulada pelos arguidos AA e BB.
8) Na mesma data - 18-10-2021 - foi efectuada uma compra “A...” no valor de 8.000,00€, em concreto uma compra de cartões oferta A..., no valor de 8.000,00€, no dia 18-10-2021, com o cartão bancário n.º ...96/63 titulado pela arguida BB.
9) Na mesma data foram efectuados levantamentos dos valores de 1.000,00€ em ATM, bem assim 200,00€ e 50,00€, através de MB, todos com o cartão bancário n.º ...96/63 titulado pela arguida BB.
10) O lesado, assim iludido pelos arguidos e/ou por pessoa com eles conluiada, que actuaram de forma concertada, em execução de plano previamente delineado e de comum acordo para proveito comum, cedeu-lhes informação bancária que lhes permitiu aceder à conta daquele.
11) Na posse dessa informação, os arguidos e/ou por pessoa com eles conluiada, procederam às referidas transferências e levantamentos de dinheiro, auferindo um total de 9.246,00€, de que ilegitimamente beneficiaram em prejuízo do lesado.
12) Agiram, os arguidos, nas circunstâncias e pelo modo supra descritos, com intuito concretizado de, ludibriando o referido CC, com um esquema que astuciosamente montaram, induzi-lo de forma astuta em erro, a fim de obterem, como obtiveram, acesso à conta bancária do mesmo e, assim, introduzindo dados no sistema bancário sem autorização de quem de direito, a referida vantagem patrimonial ilegítima.
13) Agiram, os arguidos, sempre de comum acordo, consciente, deliberada e livremente, em execução de plano previamente delineado, bem sabendo que as condutas que adoptaram eram proibidas e puníveis por lei.
Mais se provou com interesse para a decisão da causa:
14) Os arguidos são companheiros e residem com os dois filhos menores, de 7 e 16 anos, ambos estudantes.
15) Residem em casa arrendada, pagando o montante de 200,00€ a título de renda.
16) O arguido é motorista e recebe a quantia mensal de 840,00€.
17) A arguida é empregada de balcão e recebe a quantia mensal de 950,00€.
18) Os arguidos encontram-se a pagar um crédito automóvel no valor mensal de 200,00€ e um crédito pessoal no valor de 250,00€.
19) O arguido tem o 9.º ano de escolaridade e a arguida tem o 12.º ano de escolaridade.
20) Os arguidos não têm antecedentes criminais registados.
Do pedido de indemnização civil:
21) O lesado tem actualmente 81 anos e encontra-se reformado, sendo as quantias subtraídas no valor de 9.246,00€ produto do seu trabalho.
22) Os factos descritos em 2) a 6) provocaram no demandante civil desgosto, tristeza, amargura e desespero, sentindo-se envergonhado, por ter sido enganado, e vivendo com um grande sentimento de culpa.
23) O demandante civil passou a apresentar-se entristecido e abatido, receando ser novamente enganado.
24) Sentiu-se nervoso, o que o afectou emocionalmente, deixando de comer, tendo perdido peso, passando a dormir mal, sentindo-se angustiado.
25) Passou a evitar situações sociais, isolando-se, vivendo sob stress diário.
26) Comportamentos que presentemente ainda se fazem sentir.
27) Durante o ano de 2023 foi diagnosticado cancro ao demandante civil, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica.»
Sanado o vício detectado no texto decisório através das alterações introduzidas no elenco da matéria de facto, não se perfila na decisão recorrida qualquer outros dos vícios a que alude o n.º 2 do art. 410.º do CPP, pois que a decisão se mostra coerente, harmónica, destituída de antagonismos factuais, de factos contrários às regras da experiência comum ou de erro patente para qualquer cidadão, nela inexistindo também qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão, sendo, por outro lado, a fundamentação de facto suficiente para suportar um juízo seguro de direito.
A matéria de facto terá de considerar-se, pois, definitivamente assente nos termos em que o foi pelo Tribunal recorrido, com as modificações agora determinadas.
Procede, assim, este segmento do recurso.
Vejamos, então, o enquadramento jurídico-penal da apurada conduta dos arguidos.
Estabelecia o art. 221.º, n.º 1 do CP, na redacção vigente à data da prática dos factos[48] (18-01-2021), na parte que ora importa:
«1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, interferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estruturação incorrecta de programa informático, utilização incorrecta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
(…)
5 - Se o prejuízo for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias; (…)»
O mesmo preceito, na sua actual redacção[49], dispõe:
«1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra pessoa prejuízo patrimonial, mediante interferência no resultado de tratamento de dados, estruturação incorreta de programa informático, utilização incorreta ou incompleta de dados, utilização de dados sem autorização ou intervenção por qualquer outro modo não autorizada no processamento, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
(…)
5 - Se o prejuízo for:
a) De valor elevado, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias; (…)»
Analisado o teor da norma, nestas suas duas versões, verifica-se que a mesma apenas sofreu uma alteração parcial, sem reflexos nos elementos típicos do crime nem na moldura penal abstracta para ele prevista, pelo que, de acordo com as regras de aplicação da lei no tempo (cf. art. 2.º do CP) será de considerar a redacção vigente à data da prática dos factos.
O bem jurídico tutelado por este tipo legal de crime é o património globalmente considerado, tal como no crime de burla tipificado no art. 217.º do CP, sendo enquadráveis no crime de burla informática as hipóteses em que o dano patrimonial da vítima e o consequente enriquecimento do agente ou do terceiro sejam operados através de processo informático, com todo o iter criminis a desenrolar-se em «ambiente digital».
Trata-se de um crime de dano, cuja consumação depende da efetiva ocorrência de um prejuízo patrimonial de outra pessoa, e um crime de resultado, que só se perfaz com a efetiva saída de bens ou valores da esfera de disponibilidade fáctica da vítima.
E constitui um crime de execução vinculada, no sentido em que se exige que a lesão do património se produza através da utilização de meios informáticos, «num atentado directo ao património, i. e., num processo executivo que não contempla, de permeio, a intervenção de outra pessoa, e cuja única peculiaridade reside no facto de a ofensa ao bem jurídico se observar através da utilização de meios informáticos», abrangendo situações nunca enquadráveis no domínio da burla do art. 217.º do CP.[50]
São elementos são elementos objetivos do crime de burla informática:
a) A causação de um prejuízo patrimonial;
b) Interferência no resultado do tratamento de dados através da estruturação incorreta de programa informático, da utilização incorreta ou incompleta de dados, da utilização de dados sem autorização ou da intervenção, por qualquer outro modo, não autorizada no processamento.
Esta interferência deverá ocorrer mediante uma destas formas:
«a) Estruturação incorreta de programa informático, que consiste na modificação do programa de molde a que as suas instruções sejam diferentes das inicialmente concebidas pelo proprietário (v.g., introduzindo novas instruções ou funções no programa, eliminando ou alterando o seu processo de funcionamento ou modificando os sistemas de controlo do próprio programa), subvertendo o funcionamento do programa (que funcionará de uma forma contrária à finalidade para que foi criado) e, consequentemente, os resultados desse funcionamento, que serão contrários à finalidade originária do programa 56[51]; essa estruturação incorreta pode ser conseguida mediante a manipulação de um programa já existente ou a criação de um novo programa com essa finalidade57[52];
b) Uso incorreto ou incompleto de dados, que consiste na sua utilização de forma incorreta ou na introdução incorreta ou incompleta de dados verdadeiros ou mesmo na introdução de dados falsos58[53];
c) Aproveitamento de dados sem autorização, que consiste na utilização não autorizada pelo legítimo titular ou para além da autorização concedida, de dados informáticos, mas sem que a integridade dos dados seja atingida (v.g., utilização de cartões de crédito ou de débito nas caixas automáticas ou em terminais automáticos de pagamento, levantamento ou transferência de fundos de contas bancárias ou realização de pagamentos com esses fundos sem autorização do respetivo titular59[54])60[55]; ou
d) Intervenção, por qualquer outro modo, não autorizada no processamento (onde se inclui a interferência no processamento mecânico do sistema informático, como sucede com a manipulação do hardware61[56]), que constitui uma cláusula geral criada pelo legislador, de modo a que qualquer intervenção não autorizada no processamento de dados (que até poderá ser tecnicamente possível apenas no futuro) de que resulte um prejuízo patrimonial para um terceiro e que seja levada a cabo com a intenção de o agente obter para si ou para um terceiro, um enriquecimento ilegítimo possa ser subsumida ao artigo 221.º, n.º 1, do Código Penal, a fim de obstar a lacunas de punibilidade 62[57].»[58]
No que respeita ao tipo subjectivo, constitui um crime doloso; um delito de intenção, porquanto o preenchimento do respectivo tipo legal não se basta com a produção do dano patrimonial da vítima, exigindo ainda que o agente actue com a intenção de obter, para si ou para outrem, um enriquecimento ilegítimo; e um delito de resultado parcial ou cortado, «caracterizado por uma “descontinuidade” entre os tipos subjectivo e objectivo, em que se requer o aludido animus de enriquecimento, mas que se consuma com o dano patrimonial da vítima, independentemente da efectiva verificação do benefício económico do sujeito activo da infracção ou de terceiro.»[59]
Nos termos do art. 202.º, al. a), do CP, valor elevado é aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.
Os factos datam de 18-10-2021, pelo que, sendo então[60] (como ainda presentemente) de 102,00€ o valor da UC, valor elevado será o superior a 5100,00€.
No caso vertente, decorre da factualidade apurada, nos termos agora fixados, que os arguidos, actuando em conjugação de esforços e intentos, eventualmente conluiados com terceiro(s), lograram obter, mediante engano causado ao aqui recorrente, um código que permitiu a movimentação de contas bancárias deste, e que, por essa via, sem o seu conhecimento e autorização, procederam à transferência de um montante global de 9.246,00€, dessas contas para uma outra, titulada pelos arguidos, causando àquele o correspondente prejuízo patrimonial.
Os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de obter para si e/ou para terceiro(s) um enriquecimento ilegítimo, bem sabendo que as contas bancárias tituladas pelo assistente não lhes pertenciam e não tinham autorização para as movimentar e dispor das quantias nelas depositadas, e que com a sua conduta causavam prejuízo patrimonial ao seu titular, cientes da ilicitude criminal da sua conduta.
Inexistindo base factual que permita configurar qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, encontram-se, pois, preenchidos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do crime de burla informática, p. e p. pelo art. 221.º, n.ºs 1 e 5, al. a), do CP, pelo qual os arguidos vinham pronunciados.
Os ora arguidos agiram na qualidade de co-autores (cf. art. 26.º CP), dúvidas não se suscitando de que, mesmo a terem actuado em conjugação de esforços e intentos também com terceiro(s), partilharam o domínio funcional dos factos praticados, contribuindo objectivamente e de forma essencial para a sua realização, não sendo a sua actuação mero auxílio à execução por parte de outrem, bastando para assim concluir atentar na indispensável disponibilização de uma conta bancária para destino das transferências efectuadas e na utilização do cartão bancário a ela associado (e respectivo PIN) para aquisição de bens e levantamentos em numerário.
Impõe-se, pois, a sua condenação.
Dispondo este Tribunal dos elementos necessários para o efeito, importará proceder à escolha da pena e à determinação da sua medida concreta[61], dentro da respectiva moldura penal abstracta, que é a de prisão de 1 (um) mês a 5 (cinco) anos ou de multa de 10 (dez) a 600 (seiscentos) dias - cf. arts. 41.º, n.º 1, e 47.º, n.º 1, ambos do CP.
O art. 70.º do CP refere que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Esta regra, que se reporta às penas alternativas, vale para as penas substitutivas da pena de prisão, como resulta do art. 45.º, n.º 1, do CP: «A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, exceto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (…)».
Por outro lado, dispõe o art. 40.º do CP que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (n.º 1), e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (n.º 2).
É, pois, de acordo com as proposições fundamentais de política criminal sobre a função e os fins das penas condensadas nesta norma, que estabelece um modelo de prevenção, que haverá que interpretar e aplicar os critérios de determinação da medida da pena.
Como se escreve no Ac. do STJ de 16-01-2008 (Proc. n.º 4565/07 - 3.ª)[62], «O modelo de prevenção acolhido - porque de protecção de bens jurídicos - estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Assim, dentro dessa linha de orientação, o Tribunal terá de atender, de acordo com o disposto no n.º 2 do art. 71.º do CP, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
«Na escolha da pena, considera Figueiredo Dias, a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
Essa prevalência opera a dois níveis diferentes:
- em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas, coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
- em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno, a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.»[63]
As necessidades de prevenção geral são elevadas relativamente a este tipo de crimes, não só pela frequência com que vêm sendo praticados, mas também porque, além do prejuízo que causam ao património dos lesados (sendo este o bem jurídico protegido), contribuem para minar a confiança dos cidadãos nas infraestruturas digitais e financeiras.
Contudo, os arguidos (com 55 anos e 47 anos de idade, respectivamente o arguido e a arguida), não registam antecedentes criminais e encontram-se social, laboral e familiarmente inseridos, pelo que se afigura ser de sancionar o seu comportamento com pena não privativa da liberdade.
E, ponderando, em ordem à determinação da medida concreta da pena:
O grau de ilicitude dos factos/desvalor da acção é elevado, pela conjugação de condutas desenvolvidas, tal como o desvalor do resultado, consistente na lesão patrimonial causada, em valor que, dentro do juridicamente qualificado como «elevado», se situa bastante acima do seu limiar mínimo, e que não foi ressarcido.
Na componente subjectiva da ilicitude, há que ter em conta que os arguidos agiram com dolo directo, sendo a sua motivação para o cometimento do ilícito, tanto quanto decorre das regras de normalidade e já que nada de concreto se conseguiu apurar, a de obter valores patrimoniais a que sabiam não ter direito.
Tudo a redundar num mediano grau de culpa, por não ultrapassar o comum neste tipo de situações.
A favor dos arguidos, atenuando as exigências de prevenção especial, releva a ausência de antecedentes criminais, bem como a sua inserção familiar, social e profissional, como resulta da matéria de facto dada como assente.
De ter em conta, ainda, as já assinaladas exigências de prevenção geral.
Assim, sopesados todos os elementos reunidos nos autos, em conformidade com o disposto no art. 71.º, n.º 2, do CP, e tendo em consideração que a medida da tutela dos bens jurídicos, correspondente à finalidade de prevenção geral positiva ou de integração, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime, entre esses limites se devendo satisfazer, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, às quais cabe, em última análise, a função de determinação da medida da pena dentro dos limites supra assinalados, considera-se necessário, proporcional e adequado, porque ajustado à culpa concreta dos agentes, fixar a pena concreta de cada um dos recorridos, pela prática do crime de burla informática, p. e p. pelo art. 321.º, n.ºs 1 e 5, al. a), do CP, em 300 (trezentos) dias de multa.
No que concerne à fixação do quantitativo diário da pena pecuniária, de acordo com o disposto no art. 47.º, n.º 2, do CP (cuja actual redacção decorre da Lei n.º 59/2007, de 04-09), deve o tribunal atender a dois parâmetros: a situação económica e financeira do condenado e os encargos que demonstrou, pois que essa fixação é ainda uma operação que se insere no âmbito da aplicação concreta da pena de multa e, nessa medida, não podem olvidar-se as finalidades que subjazem à própria pena, nomeadamente as decorrentes do art. 40.º do CP, ou seja, a protecção de bens jurídicos, a reintegração do arguido e a culpa, que se impõem ao julgador.
Para a avaliação da capacidade económico-financeira do condenado deve convocar-se a «totalidade dos rendimentos próprios do arguido, independentemente da sua fonte, deduzidos de impostos, deveres jurídicos de assistência e obrigações duradouras sobre os rendimentos», assim dando cumprimento ao «princípio da igualdade de ónus e de sacrifícios, (e) promovendo, consequentemente, a eficácia preventiva da multa»[64].
O quantitativo diário da multa corresponde a uma quantia entre 5 (cinco) e 500 (quinhentos) euros.
Relativamente às condições sociais e económicas dos arguidos, consta da factualidade dada como provada que são companheiros e residem com os filhos, de 7 e 16 anos de idade, estudantes; o arguido é motorista, com o ordenado mensal de 840,00€ e a arguida é empregada de balcão, auferindo mensalmente 950,00€; habitam uma casa arrendada, cuja renda mensal é de 200,00€; e têm ainda o encargo mensal global de 450,00€ com um crédito automóvel e um crédito pessoal.
Assim, em face dos seus apurados rendimentos e presumíveis normais encargos com a gestão familiar, entendemos adequada a fixação do quantitativo diário da pena de multa em 7,00€ (sete euros), pois que, situando-se pouco acima da taxa diária mínima (sendo que esta deve ser deixada para casos de rendimentos extremamente baixos ou inexistentes), só assim se poderá traduzir num encargo sensível para os condenados, de tal forma que surta o efeito desejado pelos objectivos e fins das penas pecuniárias sem, contudo, pôr em causa a disponibilidade financeira para suportar a satisfação das suas necessidades e as do seu agregado familiar.
Serão, pois, os arguidos condenados na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de 7,00 (sete euros), o que perfaz a quantia de 2100,00 (dois mil e cem euros), a que correspondem 200 (duzentos) dias de prisão subsidiária.
(…)
Nas suas conclusões R e S, o recorrente insurge-se ainda contra a decisão recorrida na parte em que, depois de se ter decidido pela absolvição dos arguidos do crime de burla informática, afastou a possibilidade da sua condenação por crimes de receptação, por entender que não se encontravam descritos, na acusação e no subsequente despacho de pronúncia, todos os elementos do respectivo tipo subjectivo.
Uma vez que os arguidos vinham pronunciados pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla informática, na forma consumada, p. e p. pelo art. 221.º, n.ºs 1 e 5, al. a), do CP, em relação de concurso aparente com dois crimes de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, n.º 1, do CP, e este Tribunal se decidiu pela sua condenação pelo cometimento do primeiro de tais ilícitos, a apreciação de tal questão mostra-se prejudicada, em face das regras de concurso de crimes, sendo certo que não compete aos tribunais dirimir questões meramente académicas, sem qualquer efeito útil no processo em que são suscitadas.
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra em, concedendo provimento ao recurso do assistente, CC,
- alterar a matéria de facto fixada nos termos acima determinados a fls. 58-60;
- revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu os arguidos AA e BB do crime de burla informática, p. e p. pelo art. 221.º, n.ºs 1 e 5, al. a), do CP, que lhes vinha imputado, e condená-los pela prática, como co-autores materiais, desse mesmo ilícito, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de 7,00€ (sete euros), o que perfaz o montante de 2100,00€ (dois mil e cem euros), a que correspondem 200 (duzentos) dias de prisão subsidiária;
- declarar perdida a favor do Estado a quantia de 9246,00€ (nove mil duzentos e quarenta e seis euros), correspondente à vantagem patrimonial obtida com a prática do ilícito criminal acima referido, condenando os arguidos a pagarem tal quantia ao Estado;
- julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado nos autos e, em consequência, condenar os demandados no pagamento solidário ao demandante, CC, dos montantes de 9246,00€ (nove mil duzentos e quarenta e seis euros), acrescido dos respectivos juros moratórios, à taxa legal, desde a notificação do pedido até integral pagamento; e do montante de 3000,00€ (três mil euros), acrescido dos respectivos juros moratórios, à taxa legal de 4%, contados desde a data da prolação da decisão, até integral pagamento, a título de indemnização por danos patrimoniais e por danos não patrimoniais, respectivamente.
Sem custas na parte penal (arts. 515.º, n.º 1, al. b), do CPP, a contrario sensu).
Custas civis por demandante e demandados, na proporção do decaimento (art. 523.º do CPP).
Notifique e D.N..
Coimbra, 11 de Junho de 2026
[1] 2 alegação 61 e 62
[2] 3 alegação 65
[3] 4 alegação 88
[4] 5 alegação 72
[5] Na sua actual redacção, introduzida pela Lei 94/2021, de 21-12, já em vigor à data da realização da audiência de julgamento.
[6] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa 2009, 3.ª edição, págs. 850-851.
[7] Proc. n.º 363/01, in www.tribunalconstitucional.pt.
[8] Proc. n.º 45 931 - 5.ª, in www.dgsi.pt.
[9] Curso de Processo Penal II, 2ª. edição, Verbo, págs. 114.
[10] O próprio art. 340.º do CPP não estabelece a sanção para a sua violação, o que nos remete para o regime geral das nulidades e irregularidades (art. 118.º, n.ºs 1 e 2, do CPP). Cf., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª ed. actualizada, UCE, Lisboa 2009, pág. 856.
[11] A latere, sempre se dirá que, a ter sido cometida a invocada nulidade sanável, tratando-se, obviamente, de uma nulidade do procedimento, relacionada com a aquisição de meios de prova, cometida no decurso da audiência de julgamento, em momento anterior ao da prolação da sentença, mais concretamente até ao momento em que termina a produção da prova e é concedida a palavra para alegações orais (cf. art. 360.º, n.º 1, do CPP) ou, o mais tardar, até ao encerramento da discussão da causa (cf. art. 361.º, n.º 2, do mesmo Código), tal vício teria de ser arguido até ao final dessa audiência, na qual o assistente, ora recorrente, esteve presente (cf. art. 120.º, n.º 3, al. a), do CPP), o que não sucedeu. O assistente apenas veio pretender invocar a alegada nulidade decorrente da omissão de «diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade» na própria motivação do recurso que interpôs da sentença condenatória, sendo certo que aquela nulidade nada tem a ver com as nulidades da própria sentença. Assim, a eventual nulidade, a existir, encontrar-se-ia sanada, não podendo ser sindicada em sede de recurso. É que o art. 379.º do CPP reporta-se apenas às nulidades de que padeça a própria sentença (por exemplo, falta de fundamentação, omissão ou excesso de pronúncia, indevida valoração de provas nulas, nos termos do preceituado no art. 126.º do CPP, etc.) e não às que se reportem ao procedimento que a antecedeu. Quanto a estas, submetem-se, na falta de regulamentação específica, ao respectivo regime geral, ou seja, devem ser suscitadas perante o tribunal em que foram cometidas e, caso o requerente se não conforme com a decisão proferida sobre o requerimento de arguição de nulidade, desta caberá recurso, nos termos gerais. Pelo que a apreciação, em recurso, da nulidade em causa pressuporia que a mesma tivesse sido previamente arguida perante o Tribunal a quo e por este decidida, sendo este o único entendimento que se coaduna com a função dos recursos, de reponderação da decisão proferida, dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu.
Na verdade, a aceitar-se que poderia em recurso conhecer-se de uma nulidade não apreciada pelo Tribunal recorrido, estaria o Tribunal de recurso a conhecer ex novo de uma questão que não foi colocada ao tribunal recorrido, o que não é admissível, pois que os recursos são um meio de impugnação e de correcção de decisões judiciais e não um meio de obter decisões novas, não podendo o preceituado no n.º 3 do art. 410.º do CPP ser utilizado como forma de contornar este princípio fundamental em matéria de recursos, que apenas cede relativamente a questões de conhecimento oficioso - o que não é o caso, já que a nulidade em causa configuraria, como vimos, uma nulidade dependente de arguição.
[12] Cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 3.ª edição actualizada, Lisboa 2009, pág. 1122.
[13] In www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[14] Proferido no Proc. n.º 811/12.4JACBR.C1, in www.dgsi.pt.
[15] Proc. n.º 121/07.9PBPTM.E1.S1 - 3.ª, ibidem.
[16] Cf. Ac. do STJ de 26-02-2009, Proc. n.º 3270/08 - 5.ª, ibidem.
[17] Ibidem. Cf. ainda, no mesmo sentido, o Ac. da Relação de Lisboa de 06-03-2002, in www.dgsi.pt.
[18] Ibidem.
[19] Proc. n.º 4564/07 - 3.ª, ibidem.
[20] Também no sentido de «não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.ºs 3, alínea b), e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências” se pronunciou o Ac. do TC n.º 140/04 (in www.tribunalconstitucional.pt), no qual se salienta que «não pode, pois, concluir-se que os princípios constitucionais do acesso ao direito e do direito ao recurso em matéria penal impliquem que ao recorrente tivesse sido dada oportunidade para aperfeiçoar, em termos substanciais, a motivação do recurso deduzido quanto à matéria de facto, quando este não especificou as provas que impunham decisão diversa da recorrida, fazendo-o por referência aos suportes técnicos (e antes se limitando, como no caso, a respigar partes de depoimentos, impugnando genericamente (…) a matéria de facto provada)». E, mais recentemente, o Ac. do mesmo Tribunal n.º 685/2020, ibidem, no qual foi decidido «Julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal segundo a qual a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que o arguido impugne a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b) e c) daquele n.º 3, pela forma prevista no referido n.º 4, tem como efeito o não conhecimento da impugnação daquela matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir tal deficiência», não sem antes se sublinhar «no caso sub iudicio, não se verifica o específico circunstancialismo que motivou os juízos de não inconstitucionalidade constantes dos Acórdãos n.ºs 259/2002 e 140/2004 e, mais recentemente, do Acórdão n.º 660/2014, em que se decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do [CPP], interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir tais deficiências» (itálico acrescentado)» (ibidem).
[21] Cf., designadamente, Acs. do STJ de 15-02-2007, Proc. n.º 3174/06 - 5.ª, de 14-03-2007, Proc. n.º 617/07 - 3.ª, de 23-05-2007, Proc. n.º 1405/07 - 3.ª, de 11-07-2007, Proc. n.º 1416/07 - 3.ª, e de 27-07-2007, Proc. n.º 2057/07 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[22] Cf. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 6.ª edição, págs. 67 e ss.
[23] In www.dgsi.pt.
[24] In Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2.ª Ed., pág. 341.
[25] In Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 1359.
[26] «A divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada - cf. Acs. do STJ de 19-09-1990, BMJ 399.º/260; de 21-06-1995, BMJ 448.º/278 (a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório); de 01-10-1997, Proc. n.º 876/97 - 3.ª; de 08-10-1997, Proc. n.º 874/97 - 3.ª; de 06-11-1997, Procs. n.ºs 666/97 e 122/97, de 18-12-1997, Procs. n.ºs 47325 e 930/97, Sumários de acórdãos do STJ, Vol. II, págs. 156, 158, 216 e 220; de 24-03-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 19-01-2000, Proc. n.º 871/99 - 3.ª; e de 06-12-2000, Proc. n.º 733/00. Ou, como se dizia no Ac. de 18-12-1997, Proc. n.º 701/97, Sumários, ibidem, pág. 220, a convicção do tribunal não pode ser tida por errada apenas porque as partes, eventualmente, valoram a prova de modo diverso.» - cf. Ac. do STJ de 04-12-2008, Proc. n.º 2507/08 - 3.ª, ibidem. E mais recentemente no acórdão do STJ de 01-07-2020, Proc. n.º 39/11.0GAPNF.P1.S2 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de acórdãos), no qual se reafirma que «a prova é apreciada, salvo quando a lei dispuser diferentemente, segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade que julga, conforme art. 127.º, do CPP, e não de acordo com a apreciação que dela fazem os destinatários da decisão.»
[27] Cf. Acs. do STJ de 17-03-2004, Proc. n.º 2612/03 - 3.ª, e de 23-02-2011, Proc. n.º 241/08.2GAMTR.P1.S2 -3.ª, ambos in www.dgsi.pt.
[28] Cf. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, vol. I, pág. 202.
[29] Cf. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, págs. 233-234.
[30] Cf. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. II, págs. 126-127, que, por sua vez, cita o Prof. Figueiredo Dias.
[31] In Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 221.
[32] In Curso de Processo Penal, vol. I, Reimpressão da Universidade Católica.
[33] In Curso de Processo Penal, vol. II, Verbo, págs. 126-127.
[34] Como é sabido, se o direito ao silêncio por parte do arguido, que integra o núcleo das suas garantias de defesa, consagradas no art. 32.º, n.º 1, da CRP e que incide «sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar» (art. 61.º, n.º 1, al. d), do CPP), significa que o mesmo não é obrigado a auto-incriminar-se e que o seu silêncio não pode desfavorecê-lo, não podendo o tribunal valorá-lo como indício de culpabilidade sobre aqueles factos (cf. art. 343.º, n.º 1, do CPP), é também certo que o exercício desse direito não o pode beneficiar, e a circunstância de o arguido optar por não prestar declarações sobre os factos que lhe são imputados não pode obstar a que a sua responsabilidade seja apurada por via de outros meios de prova legais. Como, de há muito, tem sido o entendimento constante do STJ, expresso, entre muitos outros, no acórdão de 10-01-2008, Proc. n.º 07P3227 (in www.dgsi.pt): «(…) o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e eventualmente esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio (cfr. AcSTJ de 21/02/2006, Proc. º 260/06-5 e de 24/10/2001, Proc. nº 2762/01-3).»
[35] Psicologia do Testemunho, in Scientia Iuridica, pág. 337.
[36] In www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[37] Como se refere no Ac. do STJ de 11-11-2004, proferido no Proc. n.º 3182/04 - 5.ª, in www.dgsi.pt, «O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção.»
[38] Cf. Acórdão de STJ de 07-01-2004, proferido no Proc. n.º 3213/03 - 3.ª, in www.dgsi.pt.
[39] Cf. a propósito, o acórdão do TC n.º 391/2015, de 12-08-2015, in www.tribunalconstitucional.pt, no qual se lê, para além do mais: «…Ora, na prova por utilização de presunção judicial, a qual pode sempre ser infirmada por contraprova, na passagem do facto conhecido para a prova do facto desconhecido, intervêm juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais que permitem fundadamente afirmar, segundo as regras da normalidade, que determinado facto, que não está diretamente provado é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. Quando o valor da credibilidade do id quod e a consistência da conexão causal entre o que se conhece e o que não se apurou de uma forma direta atinge um determinado grau que permite ao julgador inferir este último elemento, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, a presunção de inocência resulta ilidida por uma presunção de significado contrário, pelo que não é possível dizer que a utilização deste meio de prova atenta contra a presunção de inocência ou contra o princípio in dubio pro reo. O que sucede é que a presunção de inocência é superada por uma presunção de sinal oposto prevalecente, não havendo lugar a uma situação de dúvida que deva ser resolvida a favor do Réu.
(…) tendo em consideração as características acima apontadas à utilização de presunções judiciais, verifica-se que a prova indireta ou por presunções assenta num processo lógico de inferência que não pode ser entendido como uma operação puramente subjetiva, emocional e imotivável, mas sim como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objetivar a apreciação dos factos e proceder a uma efetiva motivação da decisão. Daí que a utilização de presunções judiciais não seja incompatível com o dever de fundamentação das decisões judiciais, antes exigindo uma explicação mais rigorosa que seja claramente explicitadora do processo lógico que lhe é inerente. (…)
Por estas razões se conclui que a interpretação da norma constante do artigo 127.º do Código de Processo Penal, na interpretação de que a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador permite o recurso a presunções judiciais em processo penal não viola qualquer parâmetro constitucional.»
[40] Cf. entre muitos outros, o acórdão do STJ de 11-11-2004, proferido no Proc. n.º 3182/04 - 5.ª, in www.dgsi.pt, onde se explica: «O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstancias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção.
Por isso que, em sede de apreciação, não dispensa a prova testemunhal um tratamento cognitivo por parte de restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal qual a prova indiciária de qualquer natureza, pode ser objecto de formulação de deduções ou induções correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência. Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do CPP) e o art. 349.º do C. Civil prescreve que presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art. 351.º).
Depois, as presunções simples ou naturais (as aqui em causa) são simples meios de convicção, pois que se encontram na base de qualquer juízo. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções. As presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 333 e segs.). O que vale por dizer que as presunções naturais não violam o princípio in dubio pro reo. Este princípio é que constitui o limite daquelas.»
[41] 2 https://www.microsoft.com/pt-pt/security/business/security-101/what-is-phishing
[42] A arguida BB optou por exercer o seu direito ao silêncio.
[43] Uma simples pesquisa na internet sobre a utilização de VPN logo revela (AI Overview) que uma «VPN (Rede Virtual Privada) é uma ferramenta que cria um túnel seguro e criptografado entre o seu dispositivo e a internet. Ela protege os seus dados contra interceptações e esconde o seu endereço IP real, substituindo-o pelo de um servidor remoto».
[44] In www.dgsi.pt.
[45] Ibidem.
[46] Cf. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27-02-2019, Proc. n.º 107/17.5PBCVL.C1, ibidem.
[47] A modificação da matéria de facto tanto pode ocorrer com o acrescento de factos, como com a alteração de factos (em qualquer modalidade, designadamente, uma mudança de redacção), como ainda com a eliminação de factos - cf. Maria do Carmo Silva Dias, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo V, Almedina, 2024, pág. 353.
[48] Decorrente da Lei n.º 65/98, de 02-09.
[49] Introduzida pela Lei n.º 79/2021, de 24-11.
[50] Assim, A.M. ALMEIDA COSTA, em anotação ao art. 221.º do CP, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, págs.329-330.
[51] 56 Cfr. SIMAS SANTOS/LEAL-HENRIQUES, Código Penal Anotado, III, 4.ª Edição, p. 1011, e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 5.ª Edição, p. 956.
[52] 57 Cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 5.ª Edição, p. 956.
[53] 58 No mesmo sentido, SIMAS SANTOS/LEAL-HENRIQUES, Código Penal Anotado, III, 4.ª Edição, p. 1011, e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 5.ª Edição, p. 956.
[54] 59 Como sucede habitualmente nos casos de Phishing.
[55] 60 Cfr. SIMAS SANTOS/LEAL-HENRIQUES, Código Penal Anotado, III, 4.ª Edição, p. 1011, e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 5.ª Edição, p. 956.
[56] 61 Cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 5.ª Edição, p. 956.
[57] 62 No mesmo sentido, SIMAS SANTOS/LEAL-HENRIQUES, Código Penal Anotado, III, 4.ª Edição, p. 1011, e A.M. ALMEIDA COSTA, “Art. 221º”, in Comentário Conimbricense do Código Penal, II, p. 329.
[58] Cf. Duarte Rodrigues Nunes, O Cryptojacking e o seu Enquadramento Jurídico-Penal, in Cyberlaw by CIJIC, Edição n.º XII - Fevereiro de 2024, REVISTA CIENTÍFICA SOBRE CYBERLAW DO CENTRO DE INVESTIGAÇÃO JURÍDICA DO CIBERESPAÇO - CIJIC - DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA, págs. 75-77.
[59] Cf. A. M. Almeida Costa, ob. e loc. cit, pág. 331.
[60] Cf. Lei n.º 75-B/2020, de 31-12.
[61] Cf. o AFJ do STJ n.º 4/2016, de 21-01-2016, in DR n.º 36, I Série, de 22-02-2026, e www.dre.pt.
[62] In www.dgsi.pt.
[63] Cf. Ac. do STJ de 29-04-2009, Proc. n.º 939/07.2PYLSB.S1 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[64] Cf. Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 48, e Acórdão da Relação de Coimbra de 04-02-2015, Proc. n.º 194/13.5IDLRA.C1, in www.dgsi.pt.