| 2183/19.7T9VIS.C1 |  |
NULIDADE DE SENTENÇA
VÍCIO DO ARTIGO 410º Nº 2 DO CPP
REENVIO PARA NOVO JULGAMENTO PARCIAL
2. JULGADO VERIFICADO UM VÍCIO DO ARTIGO 410º, 2 DO CPP E DETERMINADO O REENVIO DO PROCESSO PARA NOVO PARA NOVO JULGAMENTO PARCIAL.
2. Na ponderação das considerações de natureza preventiva especial avulta, para além do mais, a conduta anterior e posterior do agente, reveladora das maiores ou menores necessidades de socialização.
3. Os antecedentes criminais do arguido são uma circunstância a ter em conta na análise das necessidades preventivas especiais que se fazem sentir, não sendo indiferente a sua proximidade temporal com o crime em apreço.
4. O facto de o arguido ter sido julgado na sua ausência não desobrigava o Tribunal de exercer o poder-dever de averiguação oficiosa da factualidade atinente àquelas condições, com vista a possibilitar uma decisão justa sobre a escolha da pena e determinação da sua medida concreta, a fixação da taxa diária, em caso de aplicação de pena pecuniária, como ainda, em caso de opção pela pena de prisão, a ponderação da aplicação de alguma pena de substituição.
5. A ausência de prova das condições sociais, pessoais e económicas do arguido, em caso de decisão condenatória, tem vindo a ser entendida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como integradora do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 410º do CPP.
6. Configura também o mesmo vício a falta de individualização de cada um dos montantes das quotizações retidas e não entregues à Segurança Social, que totalizam o valor global mencionado no rol de factos provados (alteração que, por ser mera especificação/concretização do facto já narrado, poderá ser aí introduzida sem que tal constitua alteração dos factos relevante nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 358º, nº 1 do CPP).
7. Se o prazo da validade legal de um CRC, que é de três meses a contar da sua emissão, já se encontrava ultrapassado à data da sentença, certo é que o vício em causa (valoração de um elemento de prova inválido) terá de ser sanado mediante a obtenção de CRC actualizado, a fim de permitir a avaliação dos antecedentes criminais do arguido, que avultam na ponderação das necessidades de prevenção especial, sob pena de, também por essa via, se verificar uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Adjuntos: Sara Reis Marques
António Miguel Veiga
Acordam, em conferência, na 5.ª Secção - Criminal - do Tribunal da Relação de Coimbra
Relatório
1. No âmbito do Processo Comum Singular n.º2183/19.7T9VIS do Tribunal Judicial da Comarca de Viseu, Juízo Local Criminal de Viseu - Juiz 2, foram submetidos a julgamento os arguidos AA e BB, identificados nos autos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 105.º, n.ºs 4 e 7, 107.º, n.ºs 1 e 2, e 6.º, n.º 1, todos do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).
2. Realizado o julgamento, foi proferida sentença na qual foi decidido, para além do mais (transcrição):
«1) Absolver a arguida AA da prática do crime que lhe vinha imputado;
2) Condenar o arguido BB, como autor material de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2, 105.º, n.º 1, 4 e 7.º, 6.º, n.º 1 e 2, todos do R.G.I.T., na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa que, nos termos do artigo 47.º, n.º 2, do Código Penal se fixa à razão diária de € 5,00 (cinco euros), num total de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros), e a que correspondem 166 dias de prisão subsidiária, caso a multa não venha a ser voluntária ou coercivamente paga, nem substituída por dias de trabalho. (…)»
3. Inconformado com esta decisão, interpôs o arguido BB o presente recurso, que termina com as seguintes conclusões (transcrição):
«(…)
9. Em consequência deve o arguido recorrente ser absolvido do crime pelo qual vem acusado.
10. Não o fazendo, terá a douta sentença incorrido em erro notório na apreciação da prova, bem assim violado o princípio in dubio pro reo ínsito na primeira parte do nº 2 do art. 32º da CRP.
TERMOS EM QUE,
Com suprimento de V. Exas - que se espera e reclama - haverá de proceder este recurso, por ele se revogando a douta sentença de primeira instância, substituindo-a por outra absolva o arguido aqui recorrente, no que se fará JUSTIÇA.»
4. Admitido o recurso, o Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou resposta, na qual conclui (transcrição):
(…)
Em suma, afigura-se-nos que o recurso do arguido não merece provimento, devendo manter-se integralmente a douta decisão recorrida (…).»
5. Nesta Relação, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu parecer (Ref. Citius 12497718), no qual refere (transcrição):
«1. É consabido que o Tribunal ad quem deve apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas (e as de conhecimento oficioso), começando por aquelas que i) obstem à apreciação do mérito da decisão recorrida, que precedem as demais, ii) seguindo-se as relativas ao mérito da causa começando pela impugnação ampla da matéria de facto, desde que deduzida, e depois pela apreciação da existência de eventuais vícios decisórios previstos no artº. 410º nº 2 do CPP -; iii) e, finalmente, deverá conhecer das questões de direito.
2. Ora, o arguido, ora recorrente foi condenado pelo prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo(s) artº(s). 107º, nº 1 e nº 2, 105.º, nºs. 1, 4 e 7, 6º nºs. 1 e 2, do RGIT, na pena de 250 dias de multa, à razão diária de 5€, num total de 1.250 €, (e a que correspondem 166 dias de prisão subsidiária, caso a multa não venha a ser voluntária ou coercivamente paga, nem substituída por dias de trabalho).
2. a) Ora, quanto à punição do arguido pelo crime na forma continuada, consta apenas o seguinte quanto à fundamentação de direito (fls. 7 e 8 da sentença recorrida):
«Porém, ao arguido é imputada a prática do mesmo na forma continuada.
Dispõe o artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
Assim, o crime continuado pressupõe a existência de diversas resoluções criminosas, mas tomadas dentro de um quadro exterior que facilite, de forma considerável, o renovar das sucessivas resoluções.
Como refere Eduardo Correia “aquilo que na continuação criminosa arrasta o agente para a reiteração é precisamente o facto de, com a primeira conduta, se amolecerem e relaxarem as reacções morais ou jurídicas que o frenavam e inibiam”. Teoria do Concurso em Direito Criminal, Colecção Teses, Almedina, p.207.
“A diminuição considerável da culpa do agente deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que o arrastam para o crime, e não em razões de carácter endógeno.” Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado - Legislação Complementar, 18.ª Edição, 2007, p. 154 e 155.
Porém, como refere Eduardo Correia, in Direito Criminal II, Reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra 1971, § 10.º, 35, p. 201 e seg.: “O problema é evidentemente, o da determinação da ilicitude material. (…) para que uma conduta se possa considerar como constituindo uma infracção não basta, como sabemos, que seja antijurídica; é ainda necessário que seja culposa, que possa ser reprovada ao agente. Ora pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encarnam a violação do mesmo bem jurídico. E encontramos, assim, a culpa como elemento limite da unidade de infracção; a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se torna aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes.
Como, porém, determinar a existência de uma unidade ou pluralidade de juízos de censura?”
O critério será “o de considerar a forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente. E justamente no sentido de que para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados de experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.”
Tendo em conta a matéria fáctica provada, verifica-se que o arguido gizou um plano de atuação criminosa - que decidiu e renovou relativamente a cada período em causa - agindo sempre no mesmo quadro de motivação criminosa, ainda que em condutas parcelares. O arguido, resolveu apoderar-se em benefício da sociedade que geria, de montantes pertencentes à Segurança Social, sempre que disso necessitasse, aproveitando-se do quadro exterior relatado».
Acresce que na opção pela pena de multa - já que o crime é punível, em abstrato, também com pena de prisão -, e depois na fixação dos dias de multa e do quantum diário da mesma, exarou o Tribunal a quo, «tão só«, o seguinte (fls. 9 e 10 da sentença recorrida):
«Atento o conteúdo do artigo 105.º, n.º 1 da Lei 15/2001 de 5/6, que estabelece que “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”, bem como do n.º 1 do artigo 107.º: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º”, verifica-se que a moldura penal a aplicar é a do primeiro preceito ora transcrito.
Na escolha da pena, deve o julgador ter em atenção o critério constante do artigo 70.º, do Cód. Penal, o qual dispõe: “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
A escolha da pena depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial e não da culpa. Esta última revela para efeitos da medida da pena. Assim, o recurso às penas detentivas só será legítimo quando, dadas as circunstâncias, se não mostrem adequadas as sanções não detentivas.
No presente caso, não obstante os antecedentes criminais do arguido, incluindo pela prática de crime da mesma natureza, o tribunal não pode deixar de considerar o tempo decorrido desde as anteriores condenações.
Nestes termos, entendo o tribunal que, ainda assim, e não obstante as exigências de prevenção geral elevadas em relação a crimes desta natureza, as necessidades de prevenção especial se encontram atenuadas, sendo suficiente a aplicação de pena de multa.1[1]
De acordo com o disposto no artigo 71.º, do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita, dentro dos limites fixados na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tomando-se para tal em conta, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do respetivo tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele.
A opção do legislador pela culpa e exigências de prevenção, compreende-se como forma de realizar, por um lado, as finalidades da punição com a exigência de considerações sobre a prevenção e, por outro, ao atender-se à culpa, respeita-se a dignidade da pessoa do agente, funcionando esta vertente pessoal do crime como limite inultrapassável pelas exigências da prevenção - vide Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 215.
Princípio básico imposto por aquele normativo e reforçado pelo artigo 40.º n.ºs 1 e 2, é de que toda a pena tem como suporte a culpa concreta do agente, não havendo pena sem culpa e é esta que determina a medida daquela, intervindo também a prevenção geral positiva ou de integração, que visa a defesa do ordenamento jurídico e da própria sociedade, e a prevenção especial, que visa a ressocialização do agente.
Contra o arguido, a elevada intensidade do dolo, por direto, bem como as elevadas necessidades de prevenção geral associadas à prática do crime em causa. Ainda contra a arguida2[2], o facto de possuir antecedentes criminais pela prática do mesmo ilícito e não ter procedido à devolução de qualquer quantia.
A seu favor, o já indicado a propósito da escolha da pena e o facto do valor em causa não ser especialmente gravoso.
Tendo tudo isto em consideração, o Tribunal decide condenar o mesmo na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa.
No que concerne à determinação do montante diário da multa aplicada, tendo presente o preceituado no artigo 47.º, n.º 2, do Código Penal e que nada se apurou da situação económica do arguido, fixa-se a mesma em € 5,00 (cinco euros)3[3], num total de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros), e a que correspondem 166 (cento e sessenta e seis) dias de prisão subsidiária, caso a multa não venha a ser voluntária ou coercivamente paga, nem substituída por dias de trabalho.
Ora, brevitatis causa, dir-se-á que, e s.m.o., a sentença quanto à determinação da medida concreta da pena de multa - numa moldura abstrata que varia entre 10 e 360 dias - e no que respeita à fixação do quantum diário da mesma - 5 €, quando o mínimo legal é de 1 €4[4] - carece de falta/insuficiência significativa de fundamentação face ao que acima já se transcreveu, desconhecendo-se por completo qual a concreta situação familiar, económica e social do arguido, avultando também a completa ausência de referência na sentença - sequer teoricamente - ao que dispõe o artº. 79º nº 1 do CP quanto à punição do crime continuado - «O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação» -, sendo certo também que os factos dados como provados não parecem ser suficientes para se operacionalizar, in casu, tal critério normativo (cfr. infra).
O que consta da sentença quanto às questões acabadas de referir não parece respeitar o estatuído nos artºs. 32º nºs. 1 e 5 e 205º nº 1 da CRP, 71º nº 3 do CP, e 97º nº 5, 374º nº 2 e 375º nº 1 do CPP, não sendo possível apreender o «caminho percorrido» pelo Tribunal a quo para chegar à pena que determinou em concreto, o que não é compatível com o exercício dos direitos dos diversos sujeitos processuais, maxime do arguido quanto ao seus direitos de defesa, onde avulta o direito ao recurso, sendo causa de nulidade da sentença por incumprimento do dever de fundamentação.
A obscuridade, a falta de clareza, a opacidade, a incerteza, devem estar completamente arredadas das decisões judiciais, mormente de uma sentença pois tal inviabiliza, de forma não suportável, o exercício dos direitos dos demais sujeitos processuais.
Não se conhecendo as razões/fundamentos/argumentos do Tribunal - não resulta da sentença «… um juízo concreto, preciso e circunstanciado» -, os mesmos não podem ser cabalmente desconstruídos nem rebatidos, o que não é admissível, face aos normativos já citados.
Não é papel dos sujeitos processuais nem do Tribunal ad quem, decifrar/descodificar/perscrutar aquilo que o julgador não deixou evidenciado na sentença que proferiu, ao contrário do que era seu dever.
O Tribunal tem a obrigação não deixar qualquer réstia de dúvida relativamente à sua opção, o que, cremos, não aconteceu5[5].
Tal levará à nulidade da decisão, por falta/insuficiência grave de fundamentação, vício este de conhecimento oficioso por parte do Tribunal ad quem (artºs. 374º nº 2 e 379º, nº 1, al. a), e nº 2 do CPP).
2. b) Não obstante, o supra referido em 1 e 2. a) - que, por princípio, até impediria a abordagem das demais questões -, faremos ainda duas breves referências ao que nos parece ser a existência de dois vícios decisórios: os previstos nas als. a) e c) do nº 2 do artº. 410º do CPP, também de conhecimento oficioso:
i. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a), como decorre do que já acima afirmámos: nada se apurou quanto à situação pessoal do arguido (salvo quanto aos antecedentes criminais ainda assim, cfr. infra), designadamente através da elaboração de um relatório social por parte da DGRSP, bem como também não é possível afirmar qual é a conduta mais grave integrante da continuação criminosa, sendo que estes dois aspetos não podem, por força de Lei, ser afastados da pena a determinar e a aplicar a ao arguido;
ii. Erro notório na apreciação da prova (al. c), uma vez que o CRC que foi considerado/valorado pelo Tribunal a quo, na sentença que proferiu a 16.6.2025, só pode ter sido o emitido a 21.1.2025, conforme resulta da consulta dos autos, sendo certo que naquela data já o mesmo se encontrava «caduco», pois o mesmo, nos termos do disposto no artº. 15º nº 3 do Dec. Lei nº. 171/2015 de 25.816[6], após a data de emissão só tem a validade de 3 meses, aliás, conforme consta do próprio documento, não podendo ser tido em conta, como elemento probatório, a partir de então7[7], aderindo-se ao decidido por este V. TRC no seu douto acórdão de 19.6.2024, tirado por unanimidade8[8]. (…)»
6. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPP, não foi oferecida resposta.
7. Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
*
II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.
In casu, de acordo com as suas conclusões, o recorrente discorda da decisão proferida sobre a matéria de facto, considerando que determinados pontos da mesma foram incorrectamente julgados, em violação do princípio in dubio pro reo, e que devia ter sido absolvido do crime pelo qual vem condenado.
*
2. Da decisão recorrida
Previamente à apreciação das questões suscitadas, vejamos qual a fundamentação de facto que consta da sentença recorrida.
«A) Factos provados
Da discussão da causa, com relevo para a decisão a proferir, resultaram provados os seguintes factos:
1- A sociedade “A..., Unipessoal, Lda., entretanto liquidada, era uma sociedade por quotas, com o n.º de identificação de Pessoa Coletiva (NIPC) ...67, com sede na Rua ..., ..., ..., ..., que tinha por objeto a fabricação e comércio de todos os tipos de pão e produtos afins, bolos, fritos, tortas, produtos similares de pastelaria, bolachas e biscoitos.
2- A arguida AA foi sempre a única gerente designada e constante da matrícula da sociedade na Conservatória do Registo Comercial, desde a sua constituição, em 15.09.2015;
3- Todavia, foi sempre o seu companheiro, arguido BB, quem dirigiu o negócio societário, tomando as decisões relevantes para a sociedade, designadamente, as respeitantes aos pagamentos dos vencimentos aos trabalhadores e a realização de descontos para a segurança social;
4- A sociedade, gerida de facto pelo arguido BB, estava obrigada a deduzir das remunerações base pagas aos trabalhadores em regime geral, assim como das remunerações base para aos órgãos estatutários, o valor de 11% a título de contribuições para a segurança social;
5- Sendo que o correspondente a essas deduções deveria ser entregue ao Instituto da Segurança Social, do dia 10 até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições e quotizações dizem respeito;
6- Sucede que a sociedade administrada pelo arguido BB, de novembro de 2015 a janeiro de 2016, e de março de 2016 a agosto de 2018, pagou aos trabalhadores que teve a seu cargo, bem como à gerente de direito AA, ora arguida, salários no valor global de € 88.768,83 (oitenta e oito mil setecentos e sessenta e oito euros e oitenta e três cêntimos);
7- Tendo deduzido dos mesmos os referidos 11%, no valor global de € 9.764,61 (nove mil setecentos e sessenta e quatro euros e sessenta e um euros);
8- Porém, após ter descontado e retido as referidas cotizações, o arguido BB, por si e em representação da sociedade, não procedeu à entrega do montante global de € 9.603,90 (nove mil seiscentos e três euros e noventa cêntimos) devidos à Segurança Social (correspondendo € 7.891,60 (sete mil oitocentos e noventa e um euros e sessenta cêntimos) a cotizações retidas dos salários dos trabalhadores e € 1.712,30 (mil setecentos e doze euros e trinta cêntimos) a cotizações retidas das salários de AA), entre os dias 10.º e o 20.º do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, nem nos 90 dias imediatamente posteriores, nem no prazo de 30 dias após a notificação efetuada aos arguidos para pagamento voluntário, em 14.10.2019 ao arguido BB e em 28.02.2023 à arguida AA, acrescido dos juros respetivos e do valor da coima aplicável;
9- O arguido BB sabia que os montantes deduzidos a título de descontos para a Segurança Social não pertenciam à sociedade A..., devendo ser entregues àquela entidade nos prazos legais. No entanto, agindo no seu interesse e no interesse da sociedade, diluiu as referidas quantias nos meios financeiros da sociedade, integrando-as no seu património e delas dispondo como se fossem da sociedade;
10- Agiu o arguido por si e em representação e no interesse da sociedade A..., com a intenção alcançada de não entregar e se apoderar do montante das cotizações devidas pelos trabalhadores e membros dos órgãos estatutários à Segurança Social, no valor global de € 9.603,90 (nove mil seiscentos e três euros e noventa cêntimos), bem sabendo que aquele dinheiro pertencia àquela entidade e que atuava contra a vontade da mesma;
11- Atuou ainda de forma homogénea, aproveitando a oportunidade favorável à prática do ilícito descrito, dado que após a prática dos primeiros factos, a sociedade não foi alvo de qualquer fiscalização ou penalização, tendo verificado persistir as possibilidades de repetir a sua conduta delituosa;
12- O arguido sabia a sua conduta proibida e punida por lei penal.
Com relevo para a decisão a proferir, provou-se ainda que:
13- As quantias em causa permanecem em dívida;
14- A arguida AA é empregada de limpezas, auferindo cerca de € 500,00 a € 600,00 por mês; vive sozinha num quarto arrendado, pelo qual paga mensalmente a quantia de € 250,00; não tem família em Portugal; não tem antecedentes criminais;
15- Por sentença datada de 26.10.2017, transitada em julgado em 27.11.2017, proferida no âmbito do processo n.º 281/16...., o arguido foi condenando pela prática, em 25.11.2016, de um crime de ofensa à integridade física, na pena de 85 dias de multa, à razão diária de € 8,00;
16- Por sentença datada de 23.05.2018, transitada em julgado em 22.06.2018, proferida no âmbito do processo n.º 2007/13...., o arguido foi condenando pela prática, em 07.07.2012, de um crime de falsificação de documento, na pena de 100 dias de multa, à razão diária de € 5,50;
17- Por sentença datada de 25.09,2018, transitada em julgado em 12.10.2018, proferida no âmbito do processo n.º 125/16...., o arguido foi condenado pela prática, em 02.11.2011, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na pena de 130 dias de multa, à razão diária de € 9,00.
Com interesse para a decisão da causa, ficou por apurar:
(…)
(…)
*
3. Da análise dos fundamentos do recurso
Como é sabido, e resulta do disposto nos arts. 368.º e 369.º, ex vi art. 424.º, n.º 2, todos do CPP, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem o objecto do recurso pela seguinte ordem:
Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão.
Seguidamente das que a este respeitem, começando pelas atinentes à matéria de facto e, dentro destas, pela impugnação ampla, se tiver sido suscitada e, depois dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP.
Por fim, das questões relativas à matéria de direito.
No caso concreto, a nulidade da sentença apontada pelo Ministério Público no seu douto parecer reporta-se à escolha e determinação da medida concreta da pena, o mesmo sucedendo com os demais vícios aí invocados, pelo que a sua apreciação só colhe sentido no caso de ser julgado improcedente o recurso do arguido, que pugna pela sua absolvição.
Será, pois, de acordo com esta ordem de precedência lógica que serão apreciadas as questões suscitadas.
*
O recorrente insurge-se contra a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, alegando, em síntese, que o Tribunal incorreu em erro de julgamento relativamente a determinados pontos da mesma, porquanto a prova produzida é insuficiente para a sua demonstração, concluindo que devia ter sido absolvido do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social pelo qual vem condenado, quanto mais não fosse em obediência ao princípio in dubio pro reo.
(…)
Improcede, assim, o segmento do recurso em que se impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto.
*
Como evidencia o seu parecer, que acima transcrevemos, o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto afirma que a decisão recorrida padece do vício de nulidade por incumprimento do dever de fundamentação quanto à escolha da pena (opção pela pena de multa) e à determinação da sua medida concreta, «não sendo possível apreender o «caminho percorrido» pelo Tribunal a quo para chegar à pena que determinou em concreto».
Isto porque, em síntese, não só se desconhece por completo a concreta situação familiar, económica e social do arguido, como nada se refere relativamente ao que dispõe o art. 79.º, n.º 1, do CP sobre a punição do crime continuado, sendo que os factos dados como provados não parecem ser suficientes para a operacionalização de tal critério normativo.
Considera ainda que, em virtude de nada se ter apurado quanto à situação pessoal do arguido, para além dos seus antecedentes criminais, e por os factos provados também não permitirem avaliar qual a conduta mais grave integrante da continuação criminosa, a sentença recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP).
E que, resultando dos autos que o CRC que foi valorado pelo Tribunal recorrido (datado de 21-01-2025) se encontrava já caducado à data da sentença, tal elemento probatório não podia ter sido tomado em conta, pelo que aquela decisão incorreu também em erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al.c), do CPP).
Uma vez que, conforme já referimos, a eventual existência de tais vícios apenas importa no caso de se concluir ser de manter a condenação do recorrente, diremos, antes de mais, que perante a factualidade fixada pelo Tribunal a quo nos pontos 1 a 12 da matéria provada, cuja pretensão de alteração não mereceu acolhimento, e tendo presentes os elementos típicos do ilícito pelo qual o ora recorrente vem condenado, que surgem devidamente analisados na decisão recorrida em termos que merecem a nossa concordância e que, por isso, nos dispensamos de aqui repetir, não oferece quaisquer dúvidas o preenchimento destes.
Todos os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 107.º, n.ºs 1 e 2, 105.º, n.ºs 1, 4 e 7.º, e 6.º, n.ºs 1 e 2, todos do RGIT, se mostram plasmados na matéria de facto dada como provada, não se verificando qualquer causa de justificação da ilicitude da conduta do ora recorrente, nem de exclusão da sua culpa.
Não ocorre, por isso, qualquer fundamento para a pretendida absolvição e não merece reparo a qualificação jurídico-penal operada na sentença condenatória.
Improcede, pois, o recurso do arguido.
Vejamos, então a questão dos vícios decisórios ao nível da escolha e determinação da medida concreta da pena (matéria que não o recorrente não questiona, sequer a título subsidiário).
O art. 70.º do CP refere que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Esta regra, que se reporta às penas alternativas, vale para as penas substitutivas da pena de prisão, ao abrigo do art. 45.º, n.º 1, do CP: «A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. (…)».
Por outro lado, dispõe o art. 40.º do CP que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (n.º 1), e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (n.º 2).
É, pois, de acordo com as proposições fundamentais de política criminal sobre a função e os fins das penas condensadas nesta norma, que estabelece um modelo de prevenção, que haverá que interpretar e aplicar os critérios de determinação da medida da pena.
Como se escreve no Ac. do STJ de 16-01-2008 (Proc. n.º 4565/07 - 3.ª)[9], «O modelo de prevenção acolhido - porque de protecção de bens jurídicos - estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Assim, dentro dessa linha de orientação, o Tribunal terá de atender, de acordo com o disposto no n.º 2 do art. 71.º do CP, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
«Na escolha da pena, considera Figueiredo Dias, a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
Essa prevalência opera a dois níveis diferentes:
- em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas, coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
- em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno, a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.»[10]
De todo o exposto decorre que, no processo de formação pelo Tribunal dos juízos de valor que, nos termos das disposições legais referidas, terão de estar na base da escolha da pena, da determinação da sua medida concreta e da ponderação (obrigatória, quando reunidos os respectivos pressupostos formais) da aplicação de uma pena de substituição da pena de prisão quando seja esta a escolhida, ou, optando-se pela pena pecuniária, da fixação do respectivo montante diário, terá sempre um papel relevante, essencial mesmo, a consideração das «condições pessoais» do arguido, que poderão englobar, designadamente, o seu enquadramento familiar e profissional, a sua situação socioeconómica, o seu nível de escolaridade e de formação profissional, a existência de problemas de saúde física ou psíquica ou de hábitos de consumo de tóxicos ou álcool, e, se for o caso, eventuais esforços que aquele tenha desenvolvido no sentido de superar tais dependências.
E na ponderação das considerações de natureza preventiva especial avulta, para além do mais, a conduta anterior e posterior do agente, reveladora das maiores ou menores necessidades de socialização.
Assim, os antecedentes criminais do arguido são uma circunstância a ter em conta na análise das necessidades preventivas especiais que se fazem sentir, não sendo indiferente a sua proximidade temporal com o crime em apreço.
Analisada a sentença recorrida, no segmento atinente à escolha da pena e à determinação da sua medida concreta (e aqui nos dispensamos de o repetir, remetendo para o que acima consta, a fls. 5-7, em transcrição do douto parecer), verifica-se que das condições pessoais do arguido o Tribunal apenas alude aos seus antecedentes criminais, relevando a circunstância de o arguido ter já sido condenado pela prática do mesmo ilícito e o tempo decorrido desde as anteriores condenações.
E parece ter sido ignorado o critério estabelecido no art. 79.º, n.º 1 para fixação da medida da pena relativa ao crime continuado, já que nenhuma referência ao mesmo se encontra na decisão recorrida.
Assiste, assim, razão ao Senhor Procurador-Geral Adjunto no seu parecer quando afirma que, perante a exígua fundamentação vertida na sentença, não é possível - nem aos sujeitos processuais, nem a este Tribunal - apreender o iter que conduziu o Tribunal à concreta determinação da pena que fixou, o que configura nulidade da sentença, por falta de fundamentação, que é de conhecimento oficioso, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.ºs 1, al. a), e 2, ambos do CPP.
Verificando-se a nulidade da decisão, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a) do CPP, por não se mostrar cumprida, de forma completa e compreensível, a injunção legal de fundamentação preconizada no n.º 2 do art. 374.º do CPP, a sua declaração implicaria a remessa dos autos ao Tribunal recorrido, a fim de ser proferida nova sentença, devidamente expurgada das deficiências apontadas.
Contudo, a situação concreta justifica solução diferente.
É que, como o acima exposto já deixava antever, essa falta de fundamentação radica, desde logo, na inexistência, no elenco dos factos assentes, de materialidade fáctica relativa às condições pessoais e económicas do arguido, também aí não constando quaisquer diligências que o Tribunal tenha empreendido no sentido de as averiguar.
Certo é que ao Tribunal se impõe o dever de decidir da produção de prova sobre os factos relativos às condições pessoais do arguido, independentemente de este as ter alegado, designadamente em sede de contestação, ou da sua presença em audiência de julgamento.
Na verdade, como decorre das disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 2 do art. 369.º e do n.º 1 do art. 371.º do CPP, quando verifique que se encontram reunidos os pressupostos da aplicação a determinado arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o tribunal terá de avaliar se é necessária a produção de prova suplementar dos factos relevantes para a determinação da espécie e da medida da sanção, devendo proceder à reabertura da audiência quando conclua pela afirmativa, ou passar de imediato à deliberação sobre a escolha e a medida da pena, caso aquela produção de prova não se afigure necessária.
Ora o Tribunal não apurou minimamente as condições pessoais do arguido, sendo que o facto de o mesmo ter sido julgado na sua ausência não o desobrigava de exercer o poder-dever de averiguação oficiosa da factualidade atinente àquelas condições, com vista a possibilitar uma decisão justa sobre a escolha da pena e determinação da sua medida concreta, a fixação da taxa diária, em caso de aplicação de pena pecuniária, como ainda, em caso de opção pela pena de prisão, a ponderação da aplicação de alguma pena de substituição.
Para evitar a apontada lacuna da matéria de facto podia o Tribunal de 1.ª instância ter, por exemplo, solicitado relatório social, nos termos do art. 370.º, n.º 1, do CPP, ou informações sobre a actividade profissional e os rendimentos do arguido, à AT e/ou à Segurança Social, tanto mais que o seu paradeiro era conhecido (como resulta evidente do facto de ter sido notificado para o julgamento).
Por outro lado, o consignado no ponto 8 dos factos provados, em que apenas se menciona o valor global das quotizações retidas e não entregues à Segurança Social (formulação que, é certo, já assim constava da acusação) não permite a aplicação do critério estabelecido no art. 79.º, n.º 1, do CP para a determinação da medida da pena do crime continuado.
Como se lê no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-04-2006[11], «A insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena.»
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escreve Tolda Pinto[12], «existe quando, através dos factos dados como provados, não sejam lógicamente admissíveis as ilações do tribunal “a quo”, não estando, porém, definitivamente excluída a possibilidade de as tirar. Esta, porém, não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, a qual resulta da livre convicção do julgador e das regras da experiência».
A insuficiência da matéria de facto provada para prolação da respectiva decisão verifica-se quando há lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação daquela matéria.
Este vício supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permitem integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime ou contra-ordenação, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena.
A ausência de prova das condições sociais, pessoais e económicas do arguido, em caso de decisão condenatória, tem vindo a ser entendida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como integradora do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP.
In casu, configura também o mesmo vício a falta de individualização de cada um dos montantes das quotizações retidas e não entregues à Segurança Social, que totalizam o valor global mencionado no ponto 8 dos facto provados (alteração que, por ser mera especificação/concretização do facto já narrado, poderá ser aí introduzida sem que tal constitua alteração dos factos relevante nos termos e para os efeitos do disposto no art. 358.º, n.º 1 do CP).
Em suma, a decisão posta em crise padece do vício de insuficiência da matéria de facto para suporte de uma bem fundada decisão de direito no que respeita a elementos importantes a ter em conta na escolha da pena, na determinação da sua medida concreta, na fixação da taxa diária da multa em caso de aplicação de pena pecuniária, ou ainda, em caso de opção pela pena de prisão, na ponderação da aplicação de alguma pena de substituição, ou da possibilidade de cumprimento da pena em regime de permanência na habitação, o que ressalta da leitura do próprio texto da mesma.
Por fim, também assiste razão ao Ministério Público na alegação de que o CRC junto aos autos (datado de 21-01-2025) não podia ter sido valorado pelo Tribunal, porquanto o prazo da sua validade legal, que é de três meses a contar da sua emissão (cf. art. 15.º, n.º 3, do DL n.º 171/2015, de 25-08) já se encontrava ultrapassado à data da sentença.
Quer se considere verificar-se, por esse motivo, erro notório na apreciação da prova, quer se entenda tratar-se de erro de julgamento[13], certo é que o vício em causa (valoração de um elemento de prova inválido) terá de ser sanado mediante a obtenção de CRC actualizado, a fim de permitir a avaliação dos antecedentes criminais do arguido, que avultam na ponderação das necessidades de prevenção especial, sob pena de, também por essa via, se verificar uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
A verificação deste(s) vício(s) decisório(s), que é, como se sabe, de conhecimento oficioso[14], é susceptível de determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1, do CPP, restrito, neste caso, à matéria da escolha e da medida da pena e, se for caso disso, da eventual aplicação de pena de substituição ou da determinação da forma do seu cumprimento.
E, de acordo com o mesmo preceito legal, tal só deverá suceder se a questão não puder ser ultrapassada em sede de recurso, por ser necessário sobre ela produzir prova, o que, como vimos, é precisamente o caso.
Importará, assim, reenviar o processo para novo julgamento, restrito ao apuramento das condições pessoais e económicas do arguido/recorrente, aí se incluindo os seus antecedentes criminais, e dos reflexos desses elementos na escolha da pena, na determinação da sua medida concreta; em caso de opção pela pena de prisão, na ponderação da aplicação de alguma das penas de substituição ou, eventualmente, da forma do seu cumprimento; e, em caso de opção pela pena pecuniária, na fixação do respectivo montante diário.
A fim de permitir essa ponderação e determinação, deverá, ainda, ser colmatada a insuficiência factual verificada no ponto 8 dos factos provados, mediante a especificação acima referida, com recurso aos elementos de prova documental indicados na acusação.
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III. Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra em
- atento o disposto no art. 368.º do CPP, negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, BB, confirmando a decisão recorrida quanto à sua declaração de culpabilidade;
- julgar verificado na sentença recorrida o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e, em consequência, nos termos do disposto nos arts. 410.º, n.º 2, al. a), 426.º, n.º 1, e 426.º-A, todos do CPP, determinar o reenvio do processo para novo julgamento, restrito ao apuramento das condições pessoais e económicas do arguido, incluindo os seus antecedentes criminais, e ao suprimento da insuficiência factual verificada no ponto 8 dos factos provados, nos termos acima referidos, após o que deverá ser proferida nova sentença na qual serão ponderados, para além dos factos já constantes da sentença recorrida, os elementos que vierem a ser demonstrados e que se mostrem relevantes em sede de escolha da pena e de determinação da sua medida concreta; em caso de opção pela pena de prisão, na ponderação da aplicação de alguma das penas de substituição ou, eventualmente, da forma do seu cumprimento; e, em caso de opção pela pena pecuniária, na fixação do respectivo montante diário.
Sem tributação.
Notifique.
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Coimbra, 16 de Setembro de 2026
[1] 1 Destaques nossos.
[2] 2 Certamente querendo referir-se ao arguido, uma vez que a arguida foi absolvida.
[3] 3 Destaques nossos.
[4] 4 Cfr. artº. 15º nº 1 do RGIT: «Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 1 e (euro) 500, tratando-se de pessoas singulares…», sendo de afastar, relativamente ao quantum diário desta pena, o regime subsidiário previsto no artº. 47º nº 2 do CP (entre 5 e 500 €). Ora, na sentença recorrida tal não aconteceu, tendo sido aplicado o mínimo previsto no CP.
[5] 5 O Juiz/Tribunal, além de «convencido», deve ser também «convincente», até para o cidadão comum, assim se contribuindo para legitimar as decisões dos Tribunais enquanto órgãos de soberania.
[6] 6 Diploma que, além do mais, regulamentou o Regime Jurídico da Identificação Criminal (Lei n.º 37/2015 de 5.5).
[7] 7 Sem olvidar a importância que o decurso do tempo poderá e deverá ter no CRC, face, designadamente, ao disposto no artº. 15º da Lei n.º 37/2015 de 5.5.
[8] 8 Disponível em: https://jurisprudencia.pt/acordao/225960/
[9] In www.dgsi.pt.
[10] Cf. Ac. do STJ de 29-04-2009, Proc. n.º 939/07.2PYLSB.S1 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[11] Proc. n.º 363/06 - 5, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos). Cf., no mesmo sentido, os Acs. do STJ de 11-01-2006, Proc. n.º 3461/05 - 3.ª, de 06-04-2006, Proc. n.º 362/06 - 5, de 24-05-2006, Proc. n.º 816/06 - 3.ª, de 04-10-2006, Proc. n.º 2678/06 - 3.ª, de 30-11-2006, Proc. n.º 3657/06 - 5, de 05-09-2007, Proc. n.º 2078/07 - 3.ª, de 07-11-2007, Proc. n.º 3175/07 - 3.ª, de 14-11-2007, Proc. n.º 3249/07 - 3.ª, de 13-12-2007, Proc. n.º 1404/07 - 5.ª, todos ibidem, e de 18-12-2008, Proc. n.º 2816/08, in www.dgsi.pt. E ainda, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 10-05-2022, Proc. n.º 2802/19.5T9SXL.L1-5, e do Tribunal da Relação do Porto de 24-09-2020, Proc. n.º 8/20.3GBVNG.P1, ambos ibidem.
[12] In A Tramitação Processual Penal, 2.ª Ed., pág. 1035.
[13] Neste particular, tendemos a divergir do entendimento consignado no douto parecer, segundo o qual se trata do vício de erro notório na apreciação da prova, uma vez que, como aí se reconhece, a data de emissão do CRC e, por conseguinte, a sua caducidade, não resulta da mera leitura do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, sendo necessária a consulta dos autos para apurar aquela data (e não vindo o seu teor dado como integralmente reproduzido na fundamentação da convicção, diversamente do que sucedia no acórdão desta Relação que vem citado) - cf., a propósito, Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2.ª ed., pág. 339, e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., págs. 77 e ss .
[14] «O conhecimento de vícios reportados à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e à contradição insanável entre factos, hão-de resultar do texto da decisão recorrida. Por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, são vícios graves, de confecção técnica da sentença, impeditivos de bem se decidir no plano objectivo e subjectivo, viciando as premissas decisórias, inclusive a conclusão de direito, comprometendo a eficácia das decisões ante os seus destinatários directos e até os mais remotos, por isso são de conhecimento oficioso, sendo pacífico o entendimento no STJ de que, em tais casos, é oficioso o seu conhecimento, mantendo-se a plena vigência do Ac. Uniformizador de Jurisprudência n.º 7/95, de 19-10-95, publicado no DR, I-A, de 28-12-95» - cf. Ac. do STJ de 03-03-2010, Proc. n.º 242/08.0GHSTC.S1 - 3.ª, ibidem.