Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 1054/10.7TALRA.C1 |  |
CONDIÇÃO
PAGAMENTO
INDEMNIZAÇÃO
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
I – Relatório
1. No âmbito do processo comum colectivo n.º 1054/10.7TALRA, a correr termos no 2º Juízo Criminal de Leiria, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido A…, já melhor identificado nos autos, imputando-lhe a prática, em autoria material e concurso real, de quatro crimes de burla qualificada previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 1 do Código Penal.
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Ao abrigo do disposto nos artigos 71.º, 74.º e 77.º do Código de Processo Penal foi deduzido pedido de indemnização civil por B..., o qual pediu que o arguido, em virtude dos factos praticados, fosse condenado a pagar-lhe a quantia de 20.377,34 €, a título de indemnização por danos patrimoniais, bem como a quantia de 1.500,00 €, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, calculados sobre a importância de 20.000,00 € desde 1/5/2009 e sobre a quantia de 377,34 € desde a data da notificação do pedido, até efectivo e integral pagamento.
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Realizada a audiência de julgamento foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos (transcrição):
«I. Na decorrência de todo o exposto, julga-se procedente a acusação:
a) - Condenando-se o arguido A…, em autoria material e concurso real, pela prática de quatro crimes de burla qualificada, previstos e punidos pelos artigos 217º, nº1, e 218º, nº1, ambos do Código Penal, nas penas de um ano de prisão, um ano e seis meses de prisão, dois anos e três meses de prisão e um ano e cinco meses de prisão;
b) - Efetuado o cúmulo jurídico dessas penas, condena-se o arguido na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, suspensão essa subordinada a regime de prova e ao dever de, até ao termo do período da suspensão, pagar a C… a quantia de três mil euros; a D… e seus pais a quantia de onze mil euros; a B... o montante de vinte mil euros e a E…, Lda. o quantitativo de dez mil euros.
II. Julga-se parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado nos autos por B... contra o arguido e, na medida dessa procedência, condena-se este no pagamento àquele, a título de indemnização por danos patrimoniais, da quantia de vinte mil euros, acrescida de juros a calcular, à taxa legal supletiva, desde a data da notificação para os termos desse pedido e até integral pagamento, e, a título de indemnização por danos não patrimoniais, do montante de mil e quinhentos euros, acrescido de juros a calcular desde a data da presente decisão e até efetivo pagamento.
No mais, julga-se improcedente o pedido, dele absolvendo o arguido / demandado.
III. Custas criminais pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça devida em 5 UC.
Custas cíveis por demandante e demandado, na proporção dos respetivos decaimentos, que se fixam em 10% para o primeiro e no remanescente para o segundo.»
2. Inconformado com esta decisão, o arguido dela interpôs recurso, retirando da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição) ([i]):
«1. O Recurso tem como fundamento a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, bem como sobre a matéria de direito.
2. Vem o presente Recurso interposto do douto Acórdão proferido pelo douto Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Leiria, que decidiu julgar procedente a Acusação deduzida pela Digna Magistrada do Ministério Público e condenar o arguido, ora recorrente, em autoria material e concurso real, pela prática de quatro crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217º, nº 1 e 218º, nº 1 do Código penal, nas penas de um ano de prisão, um ano e seis meses de prisão, dois anos e três meses de prisão e um ano e cinco meses de prisão, cujo cúmulo jurídico determinou a condenação na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, suspensão essa subordinada a regime de prova e ao dever de, até ao termo do período de suspensão, pagar a C… a quantia de três mil euros; a D... e seus pais a quantia de onze mil euros; B... o montante de vinte mil euros e a E..., Lda. o quantitativo de dez mil euros.
3. Vem o Recurso interposto também da decisão que julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado nos autos pelo demandante B… e, em consequência, condenar o arguido/ demandado no pagamento àquele, a título de indemnização por danos patrimoniais, da quantia de vinte mil euros, acrescida de juros a calcular, à taxa legal supletiva, desde a data da notificação para os termos desse período e até integral pagamento, e, a título de indemnização por danos não patrimoniais, do montante de mil e quinhentos euros, acrescido de juros a calcular desde a data da presente decisão e até efectivo pagamento.
4. Não ficou gravado no sistema integrado de gravação digital o depoimento integral da testemunha H… e designadamente na parte em que o mandatário do arguido instou a testemunha a clarificar o âmbito da sua intervenção relativamente às entregas do dinheiro ao arguido - (grav. 03/02/2012 - 12:00:55 - 12:42:01).
5. A falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência implica a inexistência dessas mesmas declarações, pelo que se verifica a ocorrência de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada prevista no artigo 410º n.º 2 al. a) do C.P. Penal, tendo como consequência a necessidade de reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no artigo 426º n.º 1 e/ ou a renovação da prova nos termos do artigo 430º n.º 1 do C.P. Penal.
6. Os depoimentos das testemunhas D… - (grav. 03/02/2012 - 10:23:49 - 10:54:12), da sua mãe G… - (grav. 03/02/2012 - 10:55:38 - 11:39:27) e do seu pai H… - (grav. 03/02/2012 - 12:00:55 - 12:42:01), são contraditórios entre si, relativamente aos montantes solicitados pelo arguido, à forma como obtiveram o dinheiro e as condições de lugar tempo e montantes entregues aos Recorrente e pessoas que estavam presentes.
7. De acordo com as regras da experiência comum e tendo em consideração o curto espaço de tempo que decorreu entre os factos e o julgamento, acrescido dos montantes que estão em causa e da forma como estas três testemunhas descreveram a forma como obtiveram o dinheiro e as condições de lugar, tempo e montantes entregues ao Recorrente e pessoas que estavam presentes, o Tribunal “a quo” fez um julgamento errado dos factos ao dar como provado nos artigos 20º e 21º que a testemunha D... fez a entrega de € 11.000,00 ao Recorrente.
8. Não obstante ser a audiência de julgamento a sede própria para a produção da prova, os elementos que constam do processo não podem deixar de ser tomados em consideração, sempre que estejam em contradição com a prova produzida em audiência de julgamento.
9. São contraditórias as declarações prestadas em sede de inquérito pela testemunha F…, também identificada por E..., bem como as declarações da testemunha C…, com as prestadas em audiência de julgamento, relativamente às circunstâncias de lugar e a quem foi entregue o alegado cheque de € 10.000,00, sendo certo que tais depoimentos estão em contradição também com as declarações prestadas em sede de inquérito pela testemunha M…, a fls. 11.
10. Perante tais elementos o Tribunal “a quo” não podia ter dado como provado o que fez constar dos artigos 42, 43, 44 e 45 dos factos provados, uma vez que o depoimento da testemunha F… foi consertado com a testemunha C..., pelo que se impõe o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no art° 426º do C.P.P., sendo ordenado que se proceda à inquirição da Testemunha M… melhor identificado a fls. 11, tendo em consideração que o principio da procura da verdade material e uma boa decisão da causa em matéria penal, impõem o reenvio.
11. No Acórdão proferido, o douto tribunal colectivo concluiu revelar-se adequada a suspensão da execução da medida da pena de prisão em que o arguido foi condenado, por igual período, subordinada ao regime de prova e ainda ao dever de reparar o mal dos crimes por si praticados entrgando, até ao termo do prazo de suspensão da execução da pena, a cada um dos lesados, os valores monetários por que se encontram directamente prejudicados, nos termos do disposto no artigo51º, nº 1 al. a) do Código Penal.
12. Este dispositivo legal considera como um dever susceptível de ser imposto ao condenado, pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considere possivel, a indemnização devida ao lesado ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea. A lei refere expressamente, “pagar..... a indemnização devida ao lesado....” ,e não refere “uma indemnização”.
13. Para que se possa falar em “a indemnização devida ao lesado” seria necessário que o lesado tivesse deduzido pedido cível em conformidade com o disposto nos artigos 71º e seguintes do CPP e que o arguido tivesse sido condenado a pagar a respectiva indemnização.
14. Apenas o B…deduziu pedido cível, sendo certo que o arguido na qualidade de demandado não se conforma com a decisão proferida pelo douto tribunal colectivo.
15. Este demandante requereu a condenação do demandado no pagamento de uma indemnização com fundamento nos danos patrimoniais e morais sofridos, em consequência da conduta do arguido.
16. Arrolou duas testemunhas I... e J... cujos depoimentos constam dos registos 29-02-2012/12:11:08 a 29-02-2012/12:15:43 e 29-02-2012/12:16:16 a 29-02-2012/12:21:16, respectivamente, não constando dos mesmos qualquer declaração que demonstre conhecimento directo dos factos alegados.
17. Dispõe o artigo 128º nº 1do CPP que a testemunha é inquirida sobre factos de que tenha conhecimento directo e que constituam objecto da prova.
18. No Acórdão recorrido o douto tribunal colectivo não faz qualquer referência ao depoimento daquelas testemunhas, tendo dado como provados alguns dos factos alegados pelo demandante sem indicar um único meio de prova para fundamentar as suas conclusões, pelo que a decisão é nula por falta de indicação dos meios de prova e, por consequência, falta de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal-artigos 374º nº2 e 379º nº1 do CPP.
Termos em que, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V.Exa. deve o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro tendo em consideração as conclusões supra, com a consequente absolvição do arguido, com todas as consequências legais, designadamente a absolvição do pedido cível, ou, caso assim não se entenda, ser ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, em virtude da existência do vício do artigo 410º, nº2, al. a) do C.P.P., tendo como consequência a necessidade de reenvio do processo para novo julgamento nos termos do disposto no artigo 526º nº 1 e/ ou a renovação da prova nos termos do artigo 430º nº 1 do C.P.Penal, assim se fazendo a costumada e boa
JUSTIÇA!»
3. O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção do julgado.
4. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
5. No âmbito do disposto no artigo 417.º, n.º 2 do CPP, não houve resposta.
6. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão.
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II - FUNDAMENTAÇÃO
1. O acórdão recorrido.
1.1. No acórdão proferido na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
«Discutida a causa, julgam-se provados os seguintes factos:
A)
1. Nos anos de 2008 a 2010, o arguido comercializava veículos, nomeadamente, com recurso a crédito e entre a sociedade que representava e o Banco Português de Negócios (BPN) existia uma parceria comercial.
2. Por via disso, conheceu C…, enquanto funcionário do BPN, na área de crédito especializado ao setor automóvel, cuja área territorial de exercício de funções englobava o domicílio profissional daquele.
3. Nas visitas que C..., no âmbito das suas funções, efetuava ao stand de automóveis gerido pelo arguido apercebeu-se de algum movimento do estabelecimento, onde encontrava, nomeadamente, como clientes, pessoas que aparentavam posses económicas e agentes de autoridade.
4. O arguido disse-lhe ter, ainda, negócios no ramo imobiliário, fazendo referência, como seus parceiros nesse ramo, a pessoas que denominava de “Sr. Engenheiro” e “Dr.E…”, fazendo C... acreditar que trabalhava com um gabinete de consultadoria com acordos preferenciais com bancos.
5. Em face disso e por estar a atravessar dificuldades financeiras, decorrentes de vários créditos bancários e por não ter conseguido negociar um crédito consolidado com o BPN, sua entidade patronal, C... solicitou ao arguido ajuda para solucionar a sua situação, para o que se disponibilizou a dar de garantia a sua casa.
6. O arguido propôs-lhe, então, a resolução do problema financeiro através de “crédito consolidado”, que se caracterizaria pela contratação de novo empréstimo bancário que abrangesse todos os existentes, com reforço da hipoteca da casa, de modo a pagar uma única prestação, de valor que negociaria com a entidade bancária que o concedesse.
7. Nessa circunstância, mostrou a C... um processo, que referiu ser de um cliente, cuja situação afirmava ter resolvido através de empréstimo consolidado.
8. Nesse processo, C... viu documentos originais, extratos bancários e certidões, entre outros, com o que reforçou o convencimento das relações privilegiadas do arguido com os bancos.
9. Por isso, aceitou a proposta que lhe foi feita.
10. Para iniciar o processo, o arguido pediu ao C... que lhe entregasse a quantia de €5.000,00, que aquele, na ocasião, não tinha, havendo recorrido a ajuda de amigos para a obter.
11. Em data não concretamente apurada do primeiro trimestre do ano de 2009, num centro comercial, em Torres Novas, C... entregou ao arguido a quantia de € 5.000,00, em notas, como fora, por ele, solicitado, que aquele fez sua, como sempre fora seu propósito, pois sabia que não iria prestar qualquer serviço relevante com vista à obtenção do resultado prometido, que não desencadearia, como não desencadeou, qualquer processo de obtenção do crédito consolidado e de negociação dos empréstimos existentes.
12. Posteriormente, quando se apercebeu de que o arguido não iria ajudá-lo a resolver a sua situação nos moldes que se propusera, C... solicitou-lhe que o ajudasse a vender a sua casa.
13. Em subsequente data não concretamente apurada, o arguido emprestou a C... €2.000,00, para o auxiliar no pagamento de uma dívida que fora alvo de execução judicial e dera origem a uma penhora.
14. Desde modo, o prejuízo causado pelo arguido a C..., que, inicialmente se cifrou nos acima mencionados €5.000,00, veio a ficar reduzido a €3.000,00.
15. O arguido, com a sua atuação, quis causar prejuízo a C..., a fim de obter, como obteve, o enriquecimento correspondente, que sabia ser ilegítimo.
B)
16. No final do mês de março de 2009, G... e D... confidenciaram a C... que estavam a passar por dificuldades económicas, em consequência do montante global dos vários empréstimos bancários que tinham contraído.
17. Nessa circunstância, aquele deu-lhes a saber que conhecia um indivíduo, o arguido, que possuía especiais conhecimentos e que trabalhava com vários bancos na área da obtenção de créditos consolidados, ao mesmo tempo que se disponibilizou para estabelecer os contactos necessários.
18. Aquelas vieram a aceitar a disponibilidade manifestada e marcaram encontro com o arguido, o qual se concretizou num dos últimos dias de março de 2009 no Centro Comercial Jardins do Lis, em Leiria.
19. Nessa altura logo ele se manifestou apto a obter o crédito consolidado e, para iniciar o processo, solicitou à D... uma quantia não concretamente apurada, mas certamente próxima de €20.000,00, que a mesma referiu que não conseguiria obter.
20. Ainda no decurso do mês de março, após contactos telefónicos e várias insistências, aquela entregou ao arguido a quantia de €7.000,00 (em duas entregas, uma de €3.000,00 e outra de €4.000,00, em notas).
21. Passados alguns dias, já no decurso do mês de abril do mesmo ano, junto ao Estádio Albano Tomé Feteira, em Vieira de Leiria, D... entregou ao arguido a quantia de € 4.000,00.
22. Entregou-lhe, ainda, os documentos que aquele lhe solicitou, nomeadamente, bancários, extratos de contas, cópia dos B.I. e dos cartões de contribuinte, seus, da mãe e do pai.
23. Dessa forma, o arguido fez sua a quantia de €11.000,00, pertencente a D... e a seus pais, que aquela lhe entregou, como sempre fora seu propósito, pois sabia que não iria prestar qualquer serviço relevante com vista à obtenção do resultado prometido, que não desencadearia, como não desencadeou, qualquer processo de obtenção do crédito consolidado e de negociação dos empréstimos existentes.
24. Causou, desse modo, a D... e a seus pais um prejuízo no valor de €11.000,00, o que sempre quis e obteve, como era seu propósito, um enriquecimento correspondente, que sabia ser ilegítimo.
C)
25. No mês de abril de 2009, B..., em conversa com C..., disse-lhe que, por dificuldades económicas, tinha uma dívida para com a Segurança Social.
26. Nessa altura, C... disse-lhe conhecer um indivíduo, o arguido, que possuía especiais conhecimentos e que trabalhava com vários bancos na área da obtenção de créditos consolidados, ao mesmo tempo que se disponibilizou para estabelecer os contactos necessários.
27. Face ao interesse manifestado por B..., marcaram um encontro com o arguido, que se concretizou no mesmo mês, no parque de estacionamento do «Ecomarché» da Marinha Grande.
28. Nessa altura o arguido manifestou-se apto a obter o crédito consolidado, e, para iniciar o processo, solicitou a quantia de € 20.000,00.
29. B... informou-o, desde logo, que não dispunha de capacidade financeira para entregar tal quantia.
30. Ainda assim, posteriormente, o arguido telefonou-lhe, insistindo na contratação de crédito consolidado, ao mesmo tempo que lhe descreveu todos os créditos que o B... tinha contratado e disse-lhe que ele tinha:
- uma conta bancária caucionada; e
- um plafond de cartão de conta ordenado.
31. Sendo essas informações exatas, fê-lo acreditar na sua ligação próxima e privilegiada às instituições bancárias e financeiras.
32. Por isso, marcaram novo encontro junto do centro Comercial «Jardins do Lis», em Leiria.
33. Nesse encontro, o arguido propôs-lhe que lhe entregasse a quantia solicitada, que deveria obter por levantamento da quantia de €10.000,00, relativo ao plafond do cartão conta ordenado e um cheque a titular o remanescente, no valor de €10.000,00, o que B... aceitou e fez.
34. Assim, em dia não concretamente apurado mas próximo do final de abril de 2009, B... entregou ao arguido €10.000,00 em notas e o cheque nº8525653886 da agência da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Leiria, como garantia de posterior entrega do valor por ele titulado, o qual veio, posteriormente, no mesmo local, a substituir contra a entrega de €10.000,00 em notas, por insistência do arguido, e que B... obteve mediante a contratação de novo empréstimo junto do Banco Santander Totta.
35. Dessa forma, o arguido fez sua a quantia de €20.000,00, que aquele lhe entregou, como sempre fora seu propósito, pois sabia que não iria prestar qualquer serviço relevante com vista à obtenção do resultado prometido, que não desencadearia, como não desencadeou, qualquer processo de obtenção do crédito consolidado e de negociação dos empréstimos existentes.
36. Causou, desse modo, a B... um prejuízo no valor de €20.000,00, o que sempre quis, e obteve, como era seu propósito, um enriquecimento correspondente, que sabia ser ilegítimo.
D)
37. No mês de abril de 2009, F… confidenciou a C... que a sociedade por si representada, « E..., Lda.», estava a passar por dificuldades económicas e com dívidas à Segurança Social.
38. Nessa circunstância, C... deu-lhe a saber que conhecia um indivíduo, o arguido, que possuía especiais conhecimentos e que trabalhava com vários bancos na área da obtenção de créditos consolidados, ao mesmo tempo que se disponibilizou para estabelecer os contactos necessários, o que o F... aceitou.
39. Marcaram, então, um encontro com o arguido, o qual se concretizou.
40. No decurso do mesmo, o arguido manifestou-lhe a possibilidade de conseguir obter o pagamento faseado da dívida à Segurança Social.
41. Para tanto, F... teria de entregar a quantia, que acordaram, no valor de €10.000,00.
42. Desse modo, no dia 4 ou no dia 5 de maio, na Gândara dos Olivais, aquele entregou ao arguido o cheque nº5850103455, da conta nº31135843101 titulada pela sua aludida empresa junto de agência do BPN, no valor de €10.000,00.
43. No subsequente dia 6 de maio de 2009, em momento em que as instalações da agência do BPN na Gândara dos Olivais, em Leiria, já estavam fechadas ao público e porque o arguido não era titular de conta naquele banco, este solicitou a C... que apresentasse o cheque para pagamento e obtivesse a quantia por ele titulada, para, de seguida, lha entregar.
44. Aquele, sempre ancorado na confiança que existia entre ambos, acedeu ao pedido, apôs, no verso do cheque a sua assinatura e o número da sua conta bancária e dirigiu-se ao Caixa, assim procedendo, pelas 15:22:51 horas, ao levantamento da quantia titulada pelo cheque.
45. No exterior da agência, entregou-a ao arguido, que a fez sua, como sempre fora seu propósito, pois sabia que não iria prestar qualquer serviço relevante com vista à obtenção de acordo com a Segurança Social, que não desencadearia, como não desencadeou, qualquer procedimento nesse sentido.
46. Causou, desse modo, a « E..., Lda.» um prejuízo no valor de € 10.000,00, o que sempre quis.
E)
47. O arguido agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas.
48. Do certificado de registo criminal do arguido consta que foi condenado, no âmbito do processo comum nº72/08.0TATMR do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Tomar, por decisão proferida em 12/03/2009, enquanto autor de crime de burla qualificada, perpetrado em agosto de 2007, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €5, a qual se veio a extinguir pelo pagamento em 06/10/2009.
F)
49. A descrita atuação do arguido agravou a situação de dificuldades económicas do demandante cível B....
50. Este sentiu-se envergonhado, abalado, angustiado e passou muitas noites sem dormir, após ter-se apercebido de que fora enganado pelo arguido.»
1.2. Quanto a factos não provados consta do acórdão recorrido (transcrição):
«Não se provaram quaisquer outros factos constantes da acusação ou do pedido de indemnização civil, com relevância direta para a decisão da causa, designadamente, que:
- O arguido efetuasse telefonemas à frente de C... para pessoas a quem tratava como «Sr. Engenheiro» e «Dr. E…»;
- Logo na fase inicial, fosse intenção de C... que o arguido o ajudasse a vender a sua casa;
- Os €7.000,00 entregues por D... ao arguido o tenham sido no mesmo local do primeiro encontro e, precisamente, no dia 30 de março de 2009;
- F... tenha entregue ao arguido o cheque acima aludido no próprio dia em que foi apresentado a pagamento, ou seja, no dia 6 de maio, e que o tenha feito junto à agência do BPN;
- O demandante B... venha pagando o empréstimo bancário que contraiu;
- Tenha sido em virtude da atuação do arguido que o demandante se socorreu de serviços médicos, despendendo €315,00, e haja suportado o pagamento de €62,34 em medicamentos;
- Haja sido por causa da conduta do arguido que o demandante tenha ficado com dificuldades económicas e tenha deixado de pagar aos seus credores;
- Tenha deixado de sair de casa.»
1.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
«Consignados os factos que se julgam provados e aqueles que se entende não se terem demonstrado, urge proceder à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A prova dos factos que se julgaram assentes fez-se com base na análise e valoração, conjunta e crítica, dos diversos meios de prova produzidos em audiência – ou seja, dos depoimentos nela prestados pelas testemunhas e dos documentos juntos ao processo e que, naquela, foram exibidos e/ou analisados.
Mais precisamente, quanto à matéria da acusação, foram ouvidos em audiência:
1. - D…,
2. - G...,
3. - H… ,
4. – C…,
5. – F…,
6. - L… e
7. B....
Os depoimentos das testemunhas 1., 2. e 3. (sendo estes dois os pais da primeira) incidiram sobre a factualidade supra consignada sob B); os depoimentos das testemunhas 5. e 6. (sendo esta mulher daquele) sobre a situação narrada sob D); o depoimento da testemunha 7. versou sobre o conjunto de factos descritos sob C) e C…referiu-se à situação em que surge como ofendido – acima referenciada sob A) – e relatou o contexto em que apresentou o arguido aos demais ofendidos.
Em relação a cada uma das situações em julgamento, dos respetivos depoimentos resultou, na perspetiva do tribunal coletivo, suficientemente demonstrada a factualidade objetiva considerada assente, tendo esses depoimentos convergido, no essencial, e sendo que algumas divergências de pormenor que se puderam detetar são, ao que se julga, perfeitamente compreensíveis – atento não apenas o lapso de tempo entretanto decorrido, como também as características das testemunhas em apreço (pessoas simples e de baixa formação académica, que têm vivido situações complicadas do ponto de vista financeiro, o que as tem debilitado e cansado, só assim se compreendendo, aliás, que tenham acreditado no arguido e levado a cabo as atuações que descreveram) - pelo que essas divergências não se revelaram idóneas a abalar, minimamente, a credibilidade e confiança que nos mereceram tais depoimentos.
Mais precisamente, decorreu dos depoimentos das testemunhas que estiveram diretamente envolvidas com o arguido – as primeira a quinta e sétima – que foi coincidente o modo de abordagem que aquele lhes fez, depois de lhes ter sido apresentado e de ser conhecedor das respetivas dificuldades económicas, bem como a solução que preconizou e o método que usou para levar tais pessoas a acreditar em si e a encará-lo como um salvador (ao invés de terem desconfiado da retidão das suas intenções); mais resultou desses depoimentos que as mesmas testemunhas, à exceção de C... (que revelou ter uma outra capacidade de raciocínio e de discurso, claramente superior às das demais), pertencem a um extrato sócio cultural modesto e se encontravam em situação de aflição ao nível económico, o que as levou a confiar que o arguido as conseguiria auxiliar, sem que tenham valorado como estranho o facto de lhe entregarem determinadas quantias monetárias, na maioria dos casos em notas, em locais públicos (e não propriamente num escritório ou em estabelecimento comercial) e sem que recebessem, sequer, um recibo de quitação.
Em síntese (e porquanto os depoimentos prestados se encontram gravados, não sendo esta a sede própria para reproduzir os respetivos conteúdos, mas tão-só competindo especificar as razões por que mereceram ou não a confiança do tribunal), há que referir que os citados depoimentos, atenta a forma como foram prestados, se valoraram como isentos e credíveis, tendo merecido a confiança deste tribunal coletivo, pelo que se julgaram assentes os factos objetivos que deles resultaram confirmados e não provados os restantes.
Há, ainda, que não olvidar que nenhuma prova foi produzida no sentido de, com o mínimo de seriedade e consistência, abalar a credibilidade das citadas testemunhas.
E dos factos objetivos que se julgaram assentes, encarados à luz das regras da experiência comum (e na ausência de qualquer prova que algo haja demonstrado - ou mesmo, apenas, indiciado - em sentido diverso), decorreu para este tribunal a firme convicção de que, efetivamente, o arguido se procurou apropriar dos valores supra melhor explicitados, sem que em momento algum fosse sua intenção lograr obter os prometidos créditos consolidados ou o pagamento em prestações de uma dívida à segurança social (que ao devedor já havia sido transmitido não ser legalmente possível, no contexto que se verificava), bem como os demais factos subjetivos que se englobaram no elenco dos factos assentes.
Atendeu-se, ainda, ao conjunto de documento indicados na acusação como meio de prova - fls.5 e 6, que retratam o cheque a que se referiu F... e que demonstram o momento do seu levantamento; fls.65 a 68 e 71, 69 e 70, no concernente aos factos em que figura como ofendido B... - e ainda ao documento junto em audiência por H....
Para prova dos antecedentes criminais do arguido, considerou-se o teor do certificado de registo criminal atualizado junto ao processo.
Nada se conseguiu apurar acerca das condições de vida deste, uma vez que, como decorre das resposta do IRS ao solicitado, não se revelou possível elaborar o respetivo relatório social e nenhuma das testemunhas oportunamente arroladas e que prestaram depoimento em audiência se mostrou conhecedora de tal tipo de factos – pois há muito que os ofendidos perderam o contacto com o arguido. Assim, os factos assentes são absolutamente omissos quanto a tal matéria.
No que se refere aos factos especificadamente objeto do pedido de indemnização civil, atendeu-se aos depoimentos das oitava e nova testemunhas ouvidas - I… e J…, as quais revelaram manter um contacto regular com o demandante e serem conhecedoras do seu quotidiano -, para prova dos factos nessa parte considerados assentes.
O próprio demandante cível, quando confrontado com os recibos de farmácia cujas cópias juntou aos autos, admitiu que parte dos produtos deles constantes se destinava a sua mulher (que é pessoa doente, que se encontra num lar) e não ao próprio; nenhuma cópia de receita médica foi junta no sentido de demonstrar que algum dos medicamente haja sido prescrito, por um médico, ao demandante; assim, não ficou este tribunal minimamente convencido de que o demandante cível haja suportado qualquer despesa na aquisição de medicamentos prescritos por causa da situação gerada pelo arguido, motivo pelo qual, nessa parte, se julgou não provado o que fora alegado.
Dado as vendas a dinheiro juntas com o mesmo pedido de indemnização serem referentes a consultas de clínica geral, datando a maioria delas já de 2010 (e não da época imediatamente subsequente aos factos objeto do processo), sem que tenha sido devidamente demonstrada a causa da necessidade de tais consultas (que bem se poderão ter destinada à obtenção das receitas médicas de que periodicamente a mulher do demandante, segundo este, necessitava), também não se considerou devidamente provada a relação entre tais despesas e os factos objeto do processo.»
*
2. Apreciando.
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal([ii]) que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
Por isso é entendimento unânime que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação([iii]), sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso([iv]).
Atenta a conformação das conclusões formuladas([v]),importa conhecer das seguintes questões, organizadas pela ordem lógica das consequências da sua eventual procedência:
- nulidade do acórdão;
- impugnação da matéria de facto;
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- suspensão condicionada da pena de prisão.
2.2. Da nulidade do acórdão.
Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido enferma de nulidade relativamente ao pedido civil deduzido pelo demandante B... por falta de indicação dos meios de prova e, por consequência, falta de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º, com referência ao n.º 2 do artigo 374.º, ambos do Código de Processo Penal.
A sentença, acto decisório do juiz por excelência, que toma a forma de acórdão quando, como é o caso, for proferido por um tribunal colegial, divide-se em três partes: o relatório, a fundamentação e o dispositivo (artigo 374.º).
A fundamentação é composta pela enumeração dos factos provados e não provados bem como pela exposição completa mas concisa dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (artigo 374.º, n.º 2).
Os factos provados e não provados que devem constar da fundamentação da sentença são todos os factos constantes da acusação e da contestação, os factos não substanciais que tenham resultado da discussão da causa e os factos substanciais resultantes da discussão da causa e aceites nos termos do artigo 359.º([vi]).
A fundamentação da sentença penal decorre da exigência de total transparência da decisão para que os seus destinatários (aqui se incluindo a própria comunidade) possam apreender e compreender claramente os juízos de valoração e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação e, por outro lado, possibilitar ao tribunal superior a fiscalização e o controlo da actividade decisória, fiscalização e controlo que se concretizam através do recurso, o que consubstancia, desde a Revisão de 1997, um direito do arguido constitucionalmente consagrado, expressamente incluído nas garantias de defesa - artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República.
E por isso a lei fulmina com nulidade a sentença que não contenha as menções referidas no n.º 2 do artigo 374.º, isto é, no que ora interessa, quando não contenha uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, das razões de facto que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Se é certo que na fundamentação da matéria de facto não há que reproduzir os depoimentos e o conteúdo dos restantes meios probatórios, já que fundamentação não é sinónimo de redução a escrito da prova, também não basta a enumeração dos meios de prova e juízos conclusivos sobre os mesmos, tornando-se necessário explicar, embora de forma concisa, o processo de formação da convicção do julgador.
Através da fundamentação da matéria de facto da sentença há-de ser possível perceber como é que, de acordo com as regras da experiência comum e da lógica, se formou a convicção do tribunal.
Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo([vii]).
Portanto esse exame crítico deve indicar no mínimo, e não tem que ser de forma exaustiva, as razões de ciência e demais elementos que tenham na perspectiva do tribunal sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo de formação da convicção do tribunal.
O que é essencial é que através da leitura da sentença se perceba por que razão o tribunal decidiu num sentido e não noutro, garantindo-se que a decisão sobre a matéria de facto não foi fruto de capricho arbitrário do julgador ou de mero “palpite”.
Assim, sob pena de nulidade, a sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e dos meios de prova, há-de conter também “os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal colectivo num determinado sentido”([viii]).
Nisto se esgota a questão da nulidade da sentença por falta de exame crítico das provas.
Esta nulidade só ocorre quando não existir o exame crítico das provas e não também quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou.
Percebidas as razões que serviram para a formação da convicção do tribunal podem os sujeitos processuais, com recurso ao registo da prova, argumentar no sentido da alteração da matéria de facto por parte do tribunal de recurso.
Posto isto, dir-se-á que a fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido supra transcrita deixa claramente explicitado o iter da decisão e as razões da valoração efectuada, estruturada nos elementos de prova documental e pessoal que referencia e analisa de forma racional, lógica e crítica, assim como nas regras da experiência que menciona e não são questionadas, indicando de forma clara e minuciosa, a formação da convicção do tribunal colectivo.
No que respeita à formação da convicção relativamente aos factos respeitantes ao pedido civil deduzido pelo demandante B... pode ler-se no acórdão recorrido (fls. 357 a 358):
«No que se refere aos factos especificadamente objeto do pedido de indemnização civil, atendeu-se aos depoimentos das oitava e nova testemunhas ouvidas - I… e J…, as quais revelaram manter um contacto regular com o demandante e serem conhecedoras do seu quotidiano -, para prova dos factos nessa parte considerados assentes.
O próprio demandante cível, quando confrontado com os recibos de farmácia cujas cópias juntou aos autos, admitiu que parte dos produtos deles constantes se destinava a sua mulher (que é pessoa doente, que se encontra num lar) e não ao próprio; nenhuma cópia de receita médica foi junta no sentido de demonstrar que algum dos medicamente haja sido prescrito, por um médico, ao demandante; assim, não ficou este tribunal minimamente convencido de que o demandante cível haja suportado qualquer despesa na aquisição de medicamentos prescritos por causa da situação gerada pelo arguido, motivo pelo qual, nessa parte, se julgou não provado o que fora alegado.
Dado as vendas a dinheiro juntas com o mesmo pedido de indemnização serem referentes a consultas de clínica geral, datando a maioria delas já de 2010 (e não da época imediatamente subsequente aos factos objeto do processo), sem que tenha sido devidamente demonstrada a causa da necessidade de tais consultas (que bem se poderão ter destinada à obtenção das receitas médicas de que periodicamente a mulher do demandante, segundo este, necessitava), também não se considerou devidamente provada a relação entre tais despesas e os factos objeto do processo.»
Improcede, pois, a invocada nulidade.
2.3. Da impugnação da matéria de facto.
Nos termos do disposto no artigo 428.º os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito.
Uma vez que no caso em apreço houve documentação da prova produzida em audiência, com a respectiva gravação, pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos dos artigos 412.º, n.º 3 e 431.º, b), ficando, todavia, o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação da recorrente.
É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, no que se convencionou chamar de “revista alargada”, ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, nºs 3, 4 e 6.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos àquela para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento([ix]).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4 do art. 412.º.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.
Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa([x]).
Justamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deve expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º 3, o seguinte:
«Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
A especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º).
Estabelece ainda o n.º 4 do artigo 412.º que, havendo gravação das provas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).
Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no artigo 127.º, ou seja, fora as excepções relativas a prova legal, assenta na livre convicção do julgador e nas regras da experiência, não podendo também esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite.
Como se entendido, a reapreciação, com base em meios de prova com força probatória não vinculativa, da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto deverá ser feita com o cuidado e ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.
São inúmeros os factores relevantes na apreciação da credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto directo com os depoentes na audiência.
Embora a reapreciação da matéria de facto, no que ao Tribunal da Relação se refere, esteja igualmente subordinada ao princípio da livre apreciação da prova e sem limitação (à excepção da prova vinculada) no processo de formação da sua convicção, deverá ela ter em conta que dos referidos princípios decorrem aspectos de relevância indiscutível (reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões) na valoração dos depoimentos pessoais que melhor são perceptíveis pela 1ª instância.
À Relação caberá, sem esquecer tais limitações, analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro evidenciável e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns, não bastando, para eventual alteração, diferente convicção ou avaliação do recorrente quanto à prova testemunhal produzida.
Assim, se a decisão factual do tribunal recorrido se baseia numa livre convicção objectivada numa fundamentação compreensível e naquela optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção - obtida com o benefício da imediação e da oralidade - apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Não basta, pois, que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal recorrido por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção “era possível”, sendo imperiosa a demonstração de que as provas indicadas impõe uma outra convicção.
Torna-se necessário que demonstre que a convicção obtida pelo tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, uma impossibilidade probatória, uma violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais, ou seja, que demonstre não só a possível incorrecção decisória mas o absoluto da imperatividade de uma diferente convicção.
Tudo isto vem para se dizer que o trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado([xi]).
O Tribunal da Relação só pode/deve determinar uma alteração da matéria de facto assente quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão([xii]).
Expostas estas breves considerações sobre o sentido e alcance da impugnação ampla da matéria de facto, assim como sobre os ónus impostos ao recorrente, torna-se evidente que estes não foram observados como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso.
Na verdade, se dúvidas não há que o recorrente indicou os pontos de facto que entendeu incorrectamente julgados (pontos 20º, 21º, 42º, 43º, 44º e 45º dos factos provados), o mesmo não ocorre com o ónus de indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos suportes técnicos, posto que, tendo sido gravadas as provas orais, em parte alguma da motivação especifica por referência aos suportes técnicos as que impõem decisão diversa, isto é, não indica a localização da gravação das declarações através das quais fundamenta a sua discordância relativamente aos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
Embora tivesse indicado prova, nomeadamente os depoimentos prestados pelas testemunhas D…, G..., H…, C… e F… , que, no seu entender, deveriam levar a decisão diferente do tribunal recorrido, o recorrente não indicou as passagens ou os concretos segmentos dos depoimentos que tivessem a virtualidade de fazer inverter a decisão proferida sobre a matéria de facto – a alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º reporta-se a provas que imponham decisão de facto diversa.
Ao discorrer sobre a apreciação da prova, fazendo apelo a tais depoimentos, o recorrente dispensou-se de indicar os concretos excertos em que se funda a impugnação, assim como também não os indica por referência aos suportes técnicos de forma específica e individualizada.
Essa especificação não se confunde com a referência genérica aos depoimentos das testemunhas acompanhada da menção do início e do fim dos respectivos depoimentos, como se limitou a fazer o recorrente relativamente aos depoimentos das testemunhas D…, G... E H….
A remissão para os suportes técnicos não é a simples remissão para a totalidade das declarações prestadas mas para os concretos locais da gravação que suportam a tese do recorrente.
Como se afirma em aresto desta Relação “...ao determinar o n.º 6, do art.º 412º que "no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas (...)", se terá que concluir que as concretas provas terão de corresponder a segmentos das declarações ou do depoimento e não a toda a extensão dos mesmos”([xiii]).
A indicação exigida pela alínea b) do n.º 3 e pelo n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal das provas que impõem decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos, é imprescindível logo para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus meramente formal.
O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas, e não apenas uma impugnação genérica da decisão proferida em matéria de facto([xiv]).
Como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2006 “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Terá, pois, de se ir para uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”([xv]).
O recorrente não cumpriu, portanto, o ónus de impugnação especificada, apesar de o programa de reprodução da gravação da prova oralmente produzida em audiência de julgamento, auto-executável a partir de suporte informático (CD), no qual foram gravadas as declarações do demandante e os depoimentos das testemunhas, apresentar todos os elementos necessários à indicação com a maior precisão dos segmentos de prova seleccionados, a saber: número e tipo de processo; data; identificação da diligência, do magistrado que preside, do funcionário que auxilia, nome do declarante, data e hora do início das declarações, econometria integral do andamento das mesmas, ao segundo.
Assim, cada parte seleccionada da gravação pode ser facilmente identificada com indicação da hora, minuto e segundo de início e da hora, minuto e segundo de termo.
A referência aos suportes magnéticos torna-se necessária à praticabilidade do confronto da gravação com as indicadas passagens da prova gravada em que se funda a impugnação e com os pontos controversos da matéria de facto que se pretende ver alterada.
Por isso que o artigo 412.º, n.º 4 refere que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação”, acrescentando o n.º 6 do mesmo preceito que [no caso previsto no n.º4] o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.
O recorrente manifestou discordância sobre a decisão de facto proferida na 1ª instância e ter a intenção de a impugnar mas, para esse efeito, deveria ter dado cumprimento ao ónus de impugnação especificada nos termos do artigo 412.º, nºs 3 e 4, o que manifestamente não fez.
O que bem se compreende pois o recurso não é um novo julgamento mas um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada.
Conforme tem sido repetidamente afirmado, a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto não se destina a assegurar a realização de um novo julgamento, de um melhor julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância([xvi]) ([xvii]).
A apreciação da prova no julgamento realizado em primeira instância beneficiou de claras vantagens de que o tribunal de recurso não dispõe: a imediação e a oralidade. E constitui uma manifesta impossibilidade que a segunda instância se substitua, por inteiro, ao tribunal recorrido, através de um novo julgamento.
Daí a necessidade de impugnação especificada com a devida fundamentação da discordância no apuramento factual, em termos de a prova produzida, as regras da lógica e da experiência comum imporem diversa decisão.
Assim, sendo certo que o recorrente não cumpriu o ónus de impugnação especificada a que estava vinculado, refira-se que tal omissão não dá lugar a qualquer convite ao aperfeiçoamento das conclusões de recurso já que as deficiências afectam o próprio corpo da motivação, ou seja, não estamos perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões mas perante deficiências substanciais da própria motivação.
Neste caso, quando o corpo das motivações não contém as especificações exigidas por lei, já não encontramos insuficiência das conclusões mas sim insuficiência do recurso com a cominação de não poder a parte afectada ser conhecida([xviii]).
A situação em presença é inteiramente similar àquela que levou o Supremo Tribunal de Justiça a referir que o «convite ao aperfeiçoamento conhece limites, pois que se o recorrente no corpo da motivação do recurso se absteve do cumprimento daquele ónus, que não é meramente formal, antes com implicações gravosas ao nível substantivo, não enunciou as especificações, então o convite à correcção não comporta sentido porque a harmonização das conclusões ao corpo da motivação demandaria a sua reformulação, ao fim e ao cabo, contas direitas, inscreveria um novo recurso, com novas conclusões e inovação da motivação, precludindo a peremptoriedade do prazo de apresentação do direito ao recurso»([xix]).
Neste sentido se pronunciou também o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 259/2002, ao referir “quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n.º 3 do art. 412º, do CPP, reside tanto na motivação como nas conclusões, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.”([xx]).
A haver despacho de aperfeiçoamento, quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, o que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Seguindo esta orientação, que se perfilha, o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 140/2004, veio uma vez mais proclamar que não é inconstitucional a norma do art. 412.º n.º 3, al. b) e n.º 4, do CPP quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências([xxi]).
De acordo com o disposto no artigo 431.º, b), havendo documentação da prova, a decisão do Tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412.º, n.º 3, o que, como vimos, não ocorre no caso em apreço.
Na circunstância do não acatamento do ónus de impugnação especificada, tem-se entendido, como decorrência da sua própria noção([xxii]), não ocorrer o condicionalismo referido na alínea b) do artigo 431.º, tornando-se inviável a modificabilidade da decisão proferida sobre a matéria de facto, o que implica que se tenha a mesma por assente.
De todo o modo, sempre se dirá acerca das divergências entre os depoimentos prestados pelas testemunhas D…, G... e H... que a função do julgador não é a de encontrar o máximo denominador comum entre os diversos depoimentos, isto é, para que algum facto seja considerado provado não é necessário que todas as testemunhas o relatem de forma coincidente, nem tão pouco tem o julgador que aceitar ou recusar cada um dos depoimentos na globalidade, cabendo-lhe, antes, a tarefa de dilucidar, em cada um deles, o que lhe merece crédito.
No contexto da motivação, o depoimento prestado pelas testemunhas G... e H... não foi essencial para apurar a totalidade do dinheiro que foi entregue ao arguido mas elas descrevem um quadro comportamental compatível com os factos provados e que confere credibilidade ao que foi relatado pela testemunha D….
Para apurar a totalidade do dinheiro que foi entregue ao arguido foi essencial o depoimento prestado pela testemunha D… que esteve directamente envolvida com o arguido e referiu as circunstâncias de tempo, modo e lugar em que efectuou a entrega das diversas quantias ao arguido.
Por outro lado, sabido, como é, que, nos termos do disposto no artigo 355.º do Código de Processo Penal, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, com ressalva das provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, é irrelevante tudo o que haja sido declarado no âmbito do inquérito pela testemunha M… por não resultar dos autos que haja sido permitida a leitura das suas declarações, sendo certo que esta testemunha não foi ouvida em julgamento por ter sido prescindida.
Improcede, portanto, a impugnação da matéria de facto.
2.3. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 410.º, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Em qualquer das referidas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos estranhos àquela para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento([xxiii]).
Os vícios do artigo 410.º, n.º 2 são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei.
Neste caso, o objecto da apreciação é apenas a peça processual recorrida.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão.
Saliente-se que este vício reporta-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, a qual já cai no âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é insindicável em reexame restrito à matéria de direito.
Também a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão de facto tomada.
Para que exista aquele vício é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão proferida por se verificar uma lacuna no apuramento da matéria necessária para uma decisão de direito.
Não ocorre esse vício quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar.
Sustenta o recorrente que não ficou gravado no sistema integrado de gravação digital o depoimento integral da testemunha H... e designadamente na parte em que o seu mandatário instou a testemunha a clarificar o âmbito da sua intervenção relativamente às entregas do dinheiro ao arguido, acrescentando que a falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência implica a inexistência dessas mesmas declarações pelo que se verifica a ocorrência de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada prevista no artigo 410.º, n.º 2, a) do Código de Processo Penal.
Assim, o recorrente deslocou a questão do âmbito do vício para a centrar naquela outra perspectiva na falta de documentação integral do depoimento prestado pela testemunha H….
Ouvido o CD que acompanha os autos com a cópia da gravação da prova oralmente produzida em audiência verifica-se que o depoimento da testemunha H… se encontra gravado até ao momento em que o ilustre mandatário do arguido pediu para examinar o processo, já depois de ter instado a testemunha acerca das entregas de dinheiro ao arguido e esta ter respondido que entregou da primeira vez, com a filha, 4.000 e que depois já não esteve presente na outra entrega mas foi a filha que entregou.
Seguidamente, após exame do processo, de acordo com o que resulta da acta de julgamento, o ilustre mandatário do arguido formulou um requerimento no sentido de a testemunha H… ser confrontada com as declarações prestadas em sede de inquérito no dia 15/11/2010, constantes dos parágrafos 5º a 9º de fls. 58, ao que se opôs o Ministério Público, tendo sido indeferida a leitura de tais declarações (acta de fls. 317 a 324).
Ainda que mais alguma pergunta tenha sido feita à testemunha certo é que o seu depoimento mostra-se gravado na sua essencialidade por forma a permitir captar o sentido geral das suas declarações, designadamente no que respeita às entregas de dinheiro efectuadas ao arguido.
Aliás, refira-se que na situação em que se verificam deficiências menores, que não inviabilizam a percepção do significado das declarações contidas no depoimento gravado, não há omissão de documentação mas apenas uma documentação deficiente, o que constitui uma mera irregularidade nos termos do artigo 123.º do CPP([xxiv]).
Uma vez que o conhecimento da alegada deficiência da gravação apenas se tornou possível ao recorrente com o acesso à gravação, este dispunha do prazo de três dias, a contar da entrega de cópia da gravação dos depoimentos ocorrida no dia 29/2/12 (fls. 342), para arguir tal irregularidade, o qual terminou no dia 5/3/12.
Ora, o recorrente só veio suscitar a questão da deficiência da gravação na motivação do recurso, isto é, já depois de decorrido o aludido prazo de três dias, pelo que a arguição da irregularidade sempre haveria de ser considerada intempestiva.
Já no que diz respeito ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, atentando nos factos provados que constam do acórdão em crise, é indiscutível que eles preenchem todos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime pelo qual, em acumulação de infracções, foi o recorrente condenado, não se descortinando qualquer matéria que devesse ter sido investigada e o não tenha sido, matéria que o recorrente também não indica.
Assim, no caso em apreço, do texto do acórdão recorrido recorrido, por si só ou conjugado com os ditames da experiência comum, não resulta a verificação do apontado vício posto que daquele decorre que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou, isto é, permitem o enquadramento jurídico efectuado pelo tribunal recorrido.
Improcede, pois, a invocação do referido vício.
2.4. Da suspensão condicionada da pena de prisão.
Aplicando ao arguido uma pena única de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão entendeu o tribunal recorrido que a simples censura do facto e a ameaça da pena, subordinada a regime de prova e ao dever de, até ao termo do período da suspensão, pagar a C… a quantia de três mil euros, a D... e seus pais a quantia de onze mil euros, a B... o montante de vinte mil euros e a E..., Lda. o quantitativo de dez mil euros, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição pelo que suspendeu a execução da pena de prisão, contra o que se insurge o recorrente.
Alega que para que se possa falar em “indemnização devida ao lesado”, nos termos do artigo 51.º, n.º 1, a) do Código Penal, seria necessário que o lesado tivesse deduzido pedido de indemnização cível em conformidade com o disposto nos artigos 71.º e seguintes do CPP e que o arguido tivesse sido condenado a pagar a respectiva indemnização, acrescentando que apenas o demandante B... deduziu pedido cível.
Acerca da caracterização da indemnização atribuída ao lesado, focando as dúvidas que se podem colocar no que toca à correlacionação entre este dever e o pedido de indemnização civil, refere o Prof. Figueiredo Dias: “[d]o que se trata em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade de punição, não de reeditar a tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime que o artigo 128.º (hoje 129.º) quis postergar”([xxv]).
Sobre a natureza jurídica da indemnização já se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça ao referir que «a quantia cujo pagamento pelo arguido ao lesado é condição da suspensão da pena não constitui aqui uma verdadeira indemnização, mas uma compensação destinada principalmente ao reforço do conteúdo reeducativo e pedagógico da pena de substituição e a dar satisfação suficiente às finalidades da punição, respondendo nomeadamente à necessidade de tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Por isso a modificabilidade do quantum arbitrado se tal vier a justificar-se - cfr. artigo 49º, 3, do CP de 1982 (artigo 51.º, 3 do CP de 1995).
E por isso também que o montante assim arbitrado não tenha de corresponder ao que resultaria da fixação de indemnização segundo os critérios estabelecidos na lei para a responsabilidade civil e para a obrigação de indemnizar (artigos 483º e segs. e 562º e segs. do Código Civil), ou seja, a determinação do montante do quantum compensatório não está sujeito aos estritos critérios da lei civil e processual civil para a fixação da indemnização»([xxvi]).
Daí que não seja requisito da imposição deste dever que tenha sido deduzido pedido de indemnização civil pelo lesado, assim como também não é requisito a prévia procedência do pedido de indemnização civil, pois o tribunal pode determinar a suspensão da execução da pena de prisão apesar do trânsito de decisão que julgou improcedente o pedido de indemnização ao lesado([xxvii]).
Improcede, portanto, também esta questão.
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III – DISPOSITIVO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, consequentemente, confirmar o acórdão recorrido.
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Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) UC.
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Coimbra, 2 de Outubro de 2013
Fernando Chaves (Relator)
Jorge Dias
[i] -Apresentadas na sequência do despacho de fls. 510 e verso que, ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, convidou o recorrente a apresentar novas conclusões.
[ii] - Diploma a que se referem os demais preceitos legais citados sem menção de origem.
[iii] - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume III, 2ª edição, 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, 107; Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17/09/1997 e de 24/03/1999, in CJ, ACSTJ, Anos V, tomo III, pág. 173 e VII, tomo I, pág. 247 respectivamente.
[iv] - Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado no Diário da República, Série I-A, de 28/12/1995.
[v] - Diga-se aqui que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar – Germano Marques da Silva, obra citada, pág. 335; Daí que se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões – Simas Santos e Leal Henriques, obra citada, pág. 107, nota 116.
[vi] - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 292.
[vii] - Acórdão do STJ de 12/4/2000, Proc. n.º 141/2000 - 3ª, SASTJ, n.º 37, pág. 83.
[viii] - Acórdão do STJ de 13/2/92, Colectânea de Jurisprudência, Ano XVII, Tomo I, pág. 36; Acórdão do Tribunal Constitucional de 2/12/98, DR, IIª Série, de 5/3/1999.
[ix] - Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Anotado, 10ª edição, pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recurso em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e segs.
[x] - Cfr. Acórdãos do STJ de 14/3/2007, de 23/5/2007 e de 3/7/2008, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.
[xi] - Cfr. Acórdãos do STJ de 23/4/2009 e de 29/10/2009, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.
[xii] - Cfr. Acórdãos do STJ de 15/7/2009, de 10/3/2010 e de 25/3/2010, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.
[xiii] - Acórdão de 21/7/2009, Proc. 407/07.2GBOBR.C1.
[xiv] - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10/3, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.
[xv] - Processo n.º 06P120, disponível em www.dgsi.pt/jstj.
[xvi] - Cfr. Germano Marques da Silva, Código de Processo Penal, vol. II, Lisboa 1999, pág. 65; Cunha Rodrigues, Recursos, in O Novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Coimbra, 1989, pág. 393; José Manuel Damião da Cunha, A estrutura dos recursos na proposta de Revisão do CPP - Algumas Considerações, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8º, fasc. 2, Abril/Junho 1998, págs. 259-260; Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra, 2008, págs. 848-849; na jurisprudência, os Acórdãos do TC n.º 59/2006, 677/99, 322/93, 124/90, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt e, entre outros, os Acórdãos do STJ de 11-11-2004, Proc.º n.º 04P3182, de 17-2-2005, Proc.º n.º 04P4324, de 17-3-2005, Proc.º n.º 05P129, 15/12/2005, Proc. 2951/05, de 23-3-2006, Proc.º n.º 06P547, de 20-7-2006, Proc.º n.º 06P2316, de 10/1/2007, Proc. 06P3518, de 31-5-2007, Proc.º n.º 07P1412, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e de 18-10-2006, in CJ, ACSTJ, ano XIV, tomo 3, pág. 210.
[xvii] - «(…) O julgamento em 2ª instância não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas e admitidas alegações escritas)» - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 59/2006, de 18/01/2006.
[xviii] - Acórdão da Relação de Coimbra de 25/6/2008, disponível em www.dgsi.pt/jtrc.
[xix] - Acórdão do STJ de 31/10/2007, disponível em www.dgsi.pt/jstj.
[xx] - Acórdão de 18/6/2002, publicado no D.R., II Série, de 13/12/2002.
[xxi] - Acórdão de 10/3/2004, publicado no D. R., II Série, de 17/4/2004.
[xxii] - Um ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento como pressuposto de obtenção de determinada vantagem, que até pode cifrar-se em evitar a perda de um benefício ou faculdade, no caso, a de viabilizar o recurso sobre a matéria de facto.
[xxiii] - Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, Verbo, 2ª ed., pág. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª ed., págs. 77 e seguintes.
[xxiv] - Assim, Acórdãos do STJ de 24/4/2009, Proc. n.º 77/00.9GAMUR.S1 - 3.ª Secção, 27/5/2009, Proc. n.º 1511/05.7PBFAR.S1 - 3.ª Secção, 23/9/2009, Proc. n.º 259/06.0JAIAR.S1 - 3.ª Secção e de 24/2/2010, Proc. n.º 628/07.8S5LSB.L1.S1 - 3.ª Secção, in www.stj.pt/jurisprudencia/sumáriosdeacórdãos/secção criminal.
[xxv] - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pág. 352, § 538.
[xxvi] - Acórdão do STJ de 11/6/1997, Colectânea de Jurisprudência, ACSTJ, Ano V, Tomo II, página 226.
[xxvii] - Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, pág. 229; Acórdão do STJ de 31/5/2000, Colectânea de Jurisprudência, ACSTJ, Ano VIII, Tomo II, pág. 208.