Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra:

1. - Nos autos de inquérito n.º 498/25.4JALRA, no Juízo de Instrução Criminal de Leiria - Juiz 3, do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, o Ex.mo Juiz de Instrução proferiu, em 06.05.2026, o seguinte despacho [transcrição[1]]:

«O Ministério Público não justifica devidamente, no seu despacho de 04/05/2026 (a fls. 123), justificar-se o procedimento excepcional de audição de vítimas para memória futura antes da constituição como arguido.

Quanto à existência de entendimentos diversos quanto à constitucionalidade de tal audição nesses termos, reitero a opção feita no despacho de 29/04/2026, a fls. 119 a 121.

O argumento de que “ouvir as testemunhas, neste caso menores, não deverá ser adiado à espera do resultado (imprevisto) da constituição de arguido”, não colhe no caso concreto. As vítimas não foram ouvidas para memória futura no último ano por opção do Ministério Público, sendo que foram ouvidas pela Polícia Judiciária em 28/04/2025 - cfr. fls. 34 a 36, 44 a 46 e 51 a 53. Também não se vê como possa ser imprevista a constituição como arguido do suspeito, quanto tal foi requerido ao Estado Brasileiro, onde o mesmo tem paradeiro conhecido e é inclusivamente objecto de investigações similares - cfr. fls. 85/86 e 98/99.

Com o devido respeito, não tem cabimento impedir contraditório efectivo do arguido com fundamento na possibilidade de “das declarações das menores poderão não advir, sequer, indícios da prática de crimes (e nesse caso não deverá a diligência de constituição como arguido ser realizada)”, quando o Ministério Público solicitou a constituição como arguido do suspeito e a audição das vítimas no pressuposto oposto: que existem indícios da prática dos crimes ao ponto de se justificar a constituição do suspeito como arguido e preservar os depoimentos das vítimas para uso em julgamento.

Também não colhe o argumento de que “da audição das menores poderá resulta a necessidade de realização de outras diligências de investigação, com as quais poderá o arguido ser depois, também, confrontado, e sabemos que a diligência determinada poderá levar mais de um ano a ser realizada, pois o paradeiro do arguido não é efetivamente certo, mas sim indicativo”. As crianças foram ouvidas pela polícia há mais de um ano. Não faz sentido esperar que em declarações para memória futura forneçam novos rumos para a investigação, nem a diligência serve para funções de inquérito (antes para antecipação de prova de julgamento).

Quanto ao entendimento que perfilho sobre a essencialidade de contraditório efectivo como contraponto de aceitação como prova pré-constituída das declarações para memória futura; assim como da necessidade de que esse contraditório assuma conteúdo efectivo e não a nomeação de advogado a suspeito que não tem como contactar e saber como o defender efectivamente, remeto para o que já deixei dito no despacho de 29/04/2026.

Não desconheço que a tal posição é, nestes conturbados tempos, minoritária. Especialmente no Tribunal da Relação de Coimbra, onde, nas decisões conhecidas, se tem dado mais ênfase ao que exige ou não exige a lei na sua letra, do que ao que deveriam exigir princípios tais estruturais de Estados de direito democráticos como contraditório efectivo, nas dimensões de direito de presença e direito de audiência, num país onde a sua lei fundamental assegura, gongoricamente, que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa”. Ainda assim, por entender que está em causa, sem justificação proporcional, violação de direitos fundamentais do suspeito (futuro arguido), não posso acatar a posição dominante, violadora da minha consciência jurídica.

Motivo pelo qual, pelas razões acima expostas, conjugadas com as expressas no despacho de 29/04/2026, indefiro a promovida tomada de declarações para memória futura às vítimas antes de executada a rogada constituição como arguido do suspeito ou se ser evidente que tal não pode ser feito ou feito em tempo útil (pelo menos igual àquele que o Ministério Público deixou escoar entre a audição das vítimas pelo OPC e a decisão de constituir o suspeito como arguido).

2. - Não se conformando com tal decisão, o Ministério Público veio interpor recurso, formulando, no termo da motivação, as seguintes conclusões e petitório [transcrição]:

«A. Nos presentes autos investiga-se a prática de pelo menos três crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, em que são vítimas, AA, nascida em ../../2013, BB, nascida em ../../2015, e CC, nascido em ../../2015;

B. O Ministério Público requereu que os menores fossem ouvidos em declarações para memória futura, ao abrigo do artigo 277.º, n.º 2 do Código de Processo Penal;

C. O Tribunal a quo Decidiu indeferir o requerimento porque “O Ministério Público não justifica devidamente, no seu despacho de 04/05/2026 (a fls. 123), justificar-se o procedimento excepcional de audição de vítimas para memória futura antes da constituição como arguido”;

D. Esta Decisão proferida é violadora da Lei e vai mais além do que as próprias normas da Constituição exigem;

E. Inexiste qualquer retardamento na constituição como arguido, ou qualquer intencionalidade maléfica: este ato apenas não ocorreu porquanto arguido não se encontra em território nacional, e, também, não é menos verdade que ainda que se suspeite que tenha regressado ao seu país, o Brasil, inexiste qualquer certeza, comprovada, desse facto;

F. Foi, de facto, expedida carta rogatória, para tal efeito, mas, primeiro, não é certo que venha a ser realizada, e, segundo, não sabemos em que tempos cronológicos será (a ser) efetivada;

G. O Acórdão n.º 424/2025 proferido pelo Tribunal Constitucional não declarou inconstitucional tal prática, antes pelo contrário: a D. Decisão é a de “não julgar inconstitucional a norma extraída dos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução pode proceder à tomada declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o Ministério Público, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido”; sendo que o Acórdão n.º 647/2025 manteve esta Decisão, agora quanto à Lei n.º 112/2009, de 16.09;

H. O Tribunal a quo mais do que alvitrar - seja acerca do direito a constituir, ou mesmo ousando pronunciar-se sobre os termos em que corre o inquérito -, deveria, outrossim, ater-se à letra da lei: artigo 271.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, e aplicá-la nos termos consagrados;

I. A própria Constituição da República Portuguesa consagra no seu artigo 18.º, n.º 2, a necessidade de concordância prática/cedências/ compressões entre o interesse da descoberta da verdade material, a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido e o interesse da vítima, e o Tribunal Constitucional, nos Acórdãos mencionados supra, vem mantendo a posição de que sendo obrigatória a presença de defensor aquando da tomada de declarações para memória futura, a fim de que possam ser salvaguardados os direitos de defesa da pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, particularmente o direito ao contraditório, que será exercido através do defensor que lhe seja nomeado e que é sempre possível ao arguido “o exercício pleno do direito ao contraditório em sede de audiência de julgamento, visto que o contraditório «não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross examination»”;

J. A alteração da Lei em 2007 (ao artigo 271.º, n.º 2 do Código de Processo Penal) poderia ter entendido como necessária essa introdução legislativa, e não o fez, entendendo antes que os direitos do arguido não poderiam sobrepor-se, sem mais, ao interesse da descoberta da verdade material, ou ao interesse da vítima, afetando-os gravemente ao impor o adiamento das declarações para memória futura para momento posterior à sua constituição como tal;

K. Pelo que ao decidir como decidiu o Tribunal a quo desconsiderou os princípios da independência e da autonomia, o Ministério Público, o princípio da legalidade, e fez uma incorreta apreciação dos artigos 271.º, n.º 2 do Código de Processo Penal;

L. Pelo que se considera que a Decisão recorrida violou o disposto nos artigos 48.º, 263.º, n.º 1, 267.º, 271.º, n.º 2 e n.º 5, 269º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.

Nestes termos e nos demais de Direito deve a Decisão proferida pelo Juízo de Instrução Criminal do Tribunal da Comarca de Leiria da qual se recorre, ser revogada e substituída por Outra Decisão que determine a marcação e realização de tomada de declarações para memória futura dos três menores, ao abrigo do disposto no artigo 271.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.».

3. - Neste Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no qual aderiu aos argumentos desenvolvidos pelo Ministério Público no recurso apresentado, pugnando pela procedência do mesmo.

4. - Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

Nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal e atendendo à Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. I-A de 28/12/95, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, com exceção daquelas que forem de conhecimento oficioso.

A motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.

Assim, considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso que apresentou, a questão a apreciar reside em saber se ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 48.º, 263.º, n.º 1, 267.º, 271.º, n.ºs 2 e 5, 269.º, n.º 1, alínea f), todos do Código de Processo Penal.

O Ministério Público não se conforma com o despacho do Ex.mo Juiz de Instrução que indeferiu o seu requerimento de realização de diligência de declarações para memória futura a três vítimas, menores de idade, de crime de abuso sexual de crianças, «antes de executada a rogada constituição como arguido do suspeito ou se ser evidente que tal não pode ser feito ou feito em tempo útil (pelo menos igual àquele que o Ministério Público deixou escoar entre a audição das vítimas pelo OPC e a decisão de constituir o suspeito como arguido)».

Em tal despacho exarou o Ex.mo Juiz de Instrução que, atento o entendimento que perfilha sobre a essencialidade de contraditório efetivo como contraponto de aceitação como prova pré-constituída das declarações para memória futura, assim como da necessidade de que esse contraditório assuma conteúdo efetivo, e não a nomeação de advogado a suspeito que não tem como contactar e saber como o defender efetivamente, remetia para o que aduziu no despacho datado de 29/04/2026 e, analisando os argumentos invocados pelo Ministério Público para justificar o procedimento excecional de audição de vítimas para memória futura antes da constituição de arguido, considerou não ser de acolher os mesmos.

O cerne do dissídio reside na diferente perspetiva sobre a (in)admissibilidade de serem tomadas declarações para memória futura sem a prévia constituição de arguido, em razão da compressão dos direitos de defesa.

É inquestionável que as declarações para memória futura, consubstanciando um meio de produção de prova antecipada relativamente à audiência de julgamento, implica, incontornavelmente, uma compressão daqueles direitos, bem como de princípios jurídicos basilares.

Acolhendo os princípios da imediação e oralidade, da publicidade e do contraditório e, ainda, da concentração da prova, estabelece o n.º 1 do artigo 355.º do Código de Processo Penal que “[n]ão valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação de convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”, ressalvando o n.º 2 “as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes”, ou seja, nos artigos 356º [reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações] e 357º [reprodução ou leitura permitidas de declarações do arguido].

Uma das ressalvas corresponde, precisamente, às declarações para memória futura tomadas nos termos do artigo 271º e 294º - cfr. artigo 356.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal.

Mas, além do Código de Processo Penal, existe um conjunto de diplomas que também preveem a realização de tal diligência probatória.

Assim, desde logo, a Lei n.º 93/99, de 14/07, que regula a aplicação de medidas para proteção de testemunhas em processo penal, no que tange a testemunhas especialmente vulneráveis [cfr. artigos 26º e 28º], a Lei n.º 130/2015, de 04.09, que aprovou o Estatuto da Vítima, relativamente a vítimas especialmente vulneráveis [cfr. artigos 21º, n.º 2, al. d), e 24º], e a Lei n.º 112/2009, de 16.09, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas [cfr. artigo 33º].

Trata-se de um grupo de casos em que o legislador entendeu que a especial vulnerabilidade da testemunha justifica, por si só, a utilização deste expediente[2].

Na esmagadora maioria dos casos essa especial vulnerabilidade advém da qualidade de vítima do crime da testemunha e, por isso, tem-se procurado «dotar o processo dos mecanismos de promoção activa dos interesses da vítima; e, em segundo lugar, expurgá-lo de todos os resíduos susceptíveis de agravar gratuitamente a sua situação»[3], mitigando o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta, em consonância com as recomendações do direito europeu sobre a matéria[4].

Com efeito, é evidente o interesse das vítimas de serem ouvidas em declarações para memória futura de modo a evitar, tanto quanto possível, que tenham que, sucessivamente, relatar eventos traumáticos nas várias fases processuais [inquérito, instrução, caso seja requerida, e julgamento], pois, como é consabido, tal obriga a reviver mentalmente aqueles eventos, com graves repercussões a nível psicológico e emocional, o que se traduz num indesejável fenómeno de revitimização, dupla vitimização ou vitimização secundária.

A este respeito, socorremo-nos da reflexão de Helena Isabel de Jesus Ribeiro[5], de que destacamos os seguintes excertos:
«(…) Falar em Vitimologia, pressupõe ainda uma abordagem à relação que se estabelece entre as vítimas e o sistema de justiça criminal. Nesta esteira, e não obstante vigorar actualmente a ideia de que é necessário garantir às vítimas uma satisfação das suas necessidades, constata-se que a sua intervenção no procedimento penal acarreta diversas consequências nefastas.
Com efeito, advoga-se que após a vitimização denominada de primária, isto é, a prática do crime e respectivas consequências directas na vítima, esta experiencia uma nova e segunda vitimização aquando do seu contacto com as instâncias formais e informais de controlo, assunto que se projecta no "decurso do processo penal e nas relações que a vítima mantém com os operadores judiciários". [23 Cfr. SOUTO DE MOURA, José Adriano, As vítimas de crimes: contributo para um debate transdisciplinar, p. 14.]
(…) a insegurança e consequente desamparo experienciados por esta aquando do contacto com tais entidades, isto é, com a polícia, MP, juiz, médicos e outros, resulta essencialmente: do não fornecimento de informações acerca dos direitos que lhe correspondem; da falta de atenção e dedicação prestada pelos profissionais judiciais, portanto um tratamento pessoal não adequado que conduzirá a um agravamento da situação psicológica que experiencia; maximização da sua vulnerabilidade e sentimento de culpabilização resultantes do sofrimento do crime; duração excessiva dos procedimentos penais; e repetidas deslocações àquelas entidades.
Nesta senda, destaca-se a exposição a que estão sujeitas em tribunal, episódio que COSTA ANDRADE denomina de "cerimónias degradantes" [24 Cfr. COSTA ANDRADE, Manuel da, A Vítima e o Problema Criminal (1), p. 326. Todosos efeitos nefastos decorrentes desta segunda vitimização, resultam para a vítima no plano psicológico no sentido de: baixa de auto-estima; reduzida confiança no sistema penal; e impacto psicológico grave devido às sucessivas inquirições que lhe são promovidas.], na esfera do qual as vítimas se sujeitam, entre outros factores, a duras e objectivas questões tendo em vista o apuramento de prova, pelo que nos parece justo referir que estas personagens têm um "reduzido controlo sobre o processo-crime". [25 Cfr. MACHADO, Carla; GONÇALVES, Rui Abrunhosa, Vitimologia e Criminologia, p. 35.]
Nesta esteira, verifica-se que o desencadear de um processo complexo de nova vitimização conduz a vítima a reviver a situação do crime, a pessoa do delinquente e o sofrimento que experienciou aquando da vitimização primária. (…).
(…)».
Todavia, é incontornável que, em contraponto, as declarações para memória futura, constituindo um desvio à regra da produção dos meios de prova em audiência de julgamento, têm óbvios reflexos negativos nos anteditos princípios, em particular os da publicidade, da imediação e do contraditório e, ainda, do processo justo e equitativo, estes últimos consagrados nos artigos 32º, n.ºs 1, 3 e 5, e 20º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa. Nas palavras do saudoso Desembargador Cruz Bucho, «não obstante a produção antecipada de prova ter sido encarada como uma "antecipação parcial da audiência de julgamento", existem importantes desvios às regras que imperam em audiência. Entre esses desvios ou limitações conta-se a ausência de publicidade, a existência de um contraditório necessariamente incompleto ou mitigado, na medida em que só o Ministério Público conhece a totalidade dos atos de inquérito em segredo de justiça já realizados e em que a inquirição das testemunhas é sempre feita pelo juiz, com supressão da cross examination, e as severas restrições ao poder de investigação do juiz de instrução, no confronto com os do juiz de julgamento.»[6]

Porém, ciente das especificidades da prestação antecipada de declarações para memória futura e da inevitável compressão dos referidos princípios, o legislador teve particular cuidado em assegurar a observância dos princípios do contraditório e do acesso a um processo justo e equitativo e, nessa senda, além de impor a presença do Ministério Público e do defensor, garantiu, ainda, a possibilidade de prestação de depoimento em audiência de julgamento - nos termos e com os condicionalismos previstos no n.º 8 do artigo 271º do Código de Processo Penal, n.º 6 do artigo 24º da Lei n.º 130/2015 e no n.º 7 do artigo 33º da Lei n.º 112/2009.

Na verdade, na prova por declarações para memória futura, o contraditório é exercido essencialmente no momento em que é produzida, quer através da obrigatória comunicação ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis do dia, hora e local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo sempre obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor - cfr. o n.º 3 do artigo 271º do Código de Processo Penal, para o qual remete o n.º 2 do artigo 28º da Lei n.º 93/99, o n.º 2 do artigo 24º da Lei n.º 130/2015, o n.º 2 do artigo 33º da Lei n.º 112/2009 e o n.º 2 do artigo 24º da Lei n.º 130/2015 -, quer, em especial, da faculdade que a todos é reconhecida de formular perguntas adicionais àquelas que o juiz de instrução tiver começado por colocar à testemunha - cfr. o n.º 5 do artigo 271º do Código de Processo Penal, o n.º 5 do artigo 24º da Lei n.º 130/2015 e o n.º 4 do artigo 33º da Lei n.º 112/2009.

Porém, uma vez que as declarações para memória futura podem ter lugar na fase de inquérito, na fase de instrução ou na fase de julgamento [artigos 271º, 294º e 320º, respetivamente], a afetação do direito de contraditório é tanto maior quanto mais cedo ocorrerem e, sobretudo, se ainda não houver constituição de arguido.

Com efeito, o arguido, desde que assume essa posição processual, tem direitos e deveres processuais e o defensor exerce os direitos que a lei reconhece ao primeiro, salvo os que ela reservar pessoalmente ao mesmo, sendo um dos direitos basilares o de estar presente e/ou ser assistido em atos processuais que diretamente lhe disserem respeito ou que o possam afetar [cfr. artigos 60º, 61º e 63º, n.º 1, do Código de Processo Penal], como é o caso da diligência de declarações para memória futura.

Mas há situações, na fase de investigação, em que, mostrando-se necessária a tomada de declarações para memória futura a vítima ou a testemunha, ainda não é/são conhecido(s) o(s) autor(es) do ato ilícito que deu origem ao processo ou em que apenas existe(m) suspeito(s).

O suspeito é definido pelo artigo 1º, al. e), do Código de Processo Penal, como “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”, mas não assume, obviamente, a qualidade de sujeito processual, ao contrário do arguido, daí que em nenhum dos enunciados normativos se lhe faça referência.

E, mesmo que haja suspeitos determinados, há situações em que não estão reunidas as condições para serem constituídos arguidos, nomeadamente, por não serem localizáveis ou por razões de estratégia de investigação por parte da entidade legalmente competente para tanto.

Com efeito, o exercício da ação penal [a titularidade, a direção e a realização do inquérito] cabe exclusivamente ao Ministério Público, que goza de independência e autonomia (cfr. artigos 219º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa e 48º, 53º, 262º, 263º e 267º, todos do Código de Processo Penal), sendo prerrogativa desta entidade a definição do objeto do inquérito e da estratégia de investigação, nomeadamente, no que concerne à escolha das diligências de prova a realizar e ao momento da sua realização, embora orientada por critérios de legalidade, não podendo o juiz [de instrução ou qualquer outro, mesmo de tribunal superior] interferir no exercício dessas competências, ressalvadas as devidamente excecionadas pela lei, nos estritos termos previstos nos artigos 268º e 269º do Código de Processo Penal.

Assim, os poderes de intervenção e cognição do juiz de instrução na fase de inquérito estão fortemente limitados e são circunscritos àqueles que a lei expressamente prevê. Como decorrência, extravasa a esfera de competências do juiz impor ao Ministério Público que proceda ou não proceda à realização desta ou daquela diligência investigatória ou que defina o momento processual em que deverão ser realizadas tais diligências.

A «[c]onstituição de arguido e impulso de interrogatório integram o núcleo de competência própria do MP quanto à avaliação de pressupostos, decisão sobre a prática do ato e estabelecimento do seu tempo [...]»[7]. Como tal, sob pena de violação dos princípios da independência e da autonomia, o Ministério Público goza de liberdade - não absolutamente discricionária porquanto limitada pelas exigências impostas pelo princípio da legalidade e pela existência de atos do inquérito de prática obrigatória - de realizar as diligências investigatórias que entender necessárias e nos moldes que tiver por adequados, segundo a tática investigatória que delineou, tendo em perspetiva reunir os elementos necessários à prolação do despacho de encerramento do inquérito, seja de arquivamento ou de acusação, e, nesta último caso, a descrever os factos que se lhe afigurarem relevantes e a imputar a qualificação jurídica que entender corresponder-lhes.

Mas se não pode haver ingerência do Juiz de instrução quanto ao momento processual em que deverão ser tomadas as declarações para memória futura em razão da circunstância de ainda não ter sido constituído arguido, como garante dos direitos, liberdades e garantias já incumbirá àquele providenciar pela nomeação de defensor e comparência deste na diligência, em ordem a exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, atos esses inerentes ao princípio da defesa efetiva, num processo equitativo, mormente mediante a assistência de defensor e o exercício do contraditório, constitucionalmente consagrados nos sobreditos termos.

Obviamente, não se ignora que a recolha de declarações para memória futura numa fase em que o arguido ainda não está constituído implica, necessariamente, uma limitação acrescida dos seus direitos de defesa, nomeadamente, do direito de contraditório, pois, mesmo sendo nomeado defensor oficioso e estando este presente na diligência, em regra desconhece qual a versão daquele dos factos sobre os quais a diligência incide, dificultando o exercício efetivo da contraditoriedade.

Mas situações há em que aguardar pela constituição de arguido para se efetuar a colheita de declarações para memória futura traduzir-se-ia em perda irreparável, ou diminuição significativa do âmbito/conteúdo, da prova, muitas vezes absolutamente essencial e insubstituível, como sucede quando o declarante é a própria vítima do crime investigado, com a consequente frustração do escopo de descoberta da verdade material e, em última análise, do poder dever do Estado de fazer cumprir as normas legais que criou para tutelar os bens jurídicos vigentes, proteger as vítimas e punir os prevaricadores, em defesa do bem comunitário comum e da ordem e tranquilidade públicas [artigos 2.º e 9º, als. b) e d), da Constituição da República Portuguesa].

A respeito da tomada de declarações para memória futura antes da constituição de arguido, Rui do Carmo e Júlio Barbosa e Silva[8] sustentam que «[o] Ministério Público terá de ponderar cuidadosamente o timing do seu requerimento, sopesando devidamente os prós e contras, atendendo às caraterísticas do caso, à evolução da investigação, à disponibilidade da vítima e às necessidades de proteção, para que não seja comprometida a efetiva tomada de declarações, que (…) se mostram, em regra, particularmente importantes para a obtenção de elementos probatórios que permitam o esclarecimento e robustecimento dos factos.».

Nessa perspetiva, tal diligência não pode estar dependente da existência de arguido constituído, «pois de outro modo poderia ficar definitivamente prejudicada a aquisição da prova que se encontrasse em perigo de ser perdida. (...)»[9]. Aliás, o artigo 58º do Código de Processo Penal - que define os casos de constituição obrigatória de arguido - não contempla a tomada de declarações para memória futura.

Por outra banda, é inegável que o direito de o arguido escolher, desde logo, o defensor que o represente em juízo e de, mesmo no caso de lhe ser nomeado oficiosamente, participar ativamente na construção da sua defesa, nomeadamente, aquando da produção de declarações para memória futura se mostra indelevelmente comprimido.

Antevê-se, pois, patente confronto entre o interesse da descoberta da verdade material e da realização da justiça, o interesse da salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido e o interesse de proteção da vítima que reclama a necessidade de harmonização ou concordância prática entre eles, mediante as pertinentes cedências/compressões, em nome do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

A faculdade de, desde que possível - nos termos dos normativos legais supra enunciados -, quem prestou declarações para memória futura venha a ser inquirido novamente em audiência de julgamento - fase em que já é conhecida [pelo defensor] a versão do arguido e as demais provas indicadas - mitiga fortemente a compressão dos princípios que vimos mencionando, em particular o do contraditório, permitindo, então, o seu exercício mais amplo.

E, assim, o legislador procurou assegurar o equilíbrio na dicotomia de interesses envolvidos na equação em causa - por um lado, a necessidade de garantir a efetividade do ius puniendi e do dever de proteção das vítimas por parte do Estado e, por outro lado, a possibilidade de exercício dos princípios do contraditório e da defesa efetiva em todas as fases processuais.

Porém, a questão está longe de ser pacífica e a jurisprudência tem-se dividido quanto à questão da (in)admissibilidade da tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido.

Assim, uma parte da jurisprudência defende que a prestação de declarações para memória futura não depende da prévia constituição de arguido, independentemente de o processo reunir, ou não, condições para que tal ocorra, por se tratar de uma opção determinada pela estratégia de investigação que cabe exclusivamente ao Ministério Público, no âmbito das suas atribuições. Neste sentido, vejam-se, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.01.2023, processo 604/22.0PAVFX-A.L1-9, de 23.03.2023, processo n.º 894/22.9SXLSB.L1, de 22.05.2023, de 05.09.2023, processo 522/23.5SXLSB-A.L1-5, processo n.º 220/23.0SXLSB.L1-3; do Tribunal da Relação de Évora de 06.05.2025, processo 1467/24.7T9TMR-A.E1, do Tribunal da Relação do Porto de 26.06.2019, processo n.º 17392/16.2T9PRT.P1; do Tribunal da Relação de Coimbra de 25.10.2023, processo 332/22.7JACBR.C1.

Outra parte da jurisprudência sustenta que a tomada de declarações para memória futura quando não existe arguido constituído deve ser admitida excecionalmente, devendo o Ministério Público justificar/fundamentar a não constituição do denunciado como arguido até à data, a fim de se aquilatar da proporcionalidade/razoabilidade do requerido. Neste sentido, podem ler-se, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 23.11.2016, processo n.º 382/15.0T9MTS.P1, e de 06.12.2023, Processo n.º 134/23.3T9MCN-A.P1; do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.04.2023, Processo n.º 813/22.2SXLSB-A.L1-5, de 06/02/2024, Processo n.º 541/23.1SXLSB-A.L1-5 e de 07.05.2024, Processo n.º 76/24.5SXLSB-A.L1-5; e do Tribunal da Relação de Évora de 28.01.2025, processo 148/24.6GAENT-A.E1.

Estando em conflito valores jurídico constitucionais nucleares, o Tribunal Constitucional também se tem pronunciado a esse respeito de modo não inteiramente unívoco.

Assim, no acórdão n.º 424/2025, decidiu «[n] julgar inconstitucional a norma extraída dos n.ºs 1 e 2 do artigo 24.º da Lei n.º 130/2015, de 4 de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução pode proceder à tomada declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o Ministério Público, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido».

Por seu turno, no acórdão n.º 647/2025, decidiu «[n] julgar inconstitucional a norma extraída dos n.ºs 1 e 2 do artigo 33.º da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, na interpretação de que o juiz de instrução pode proceder à tomada declarações para memória futura sem que exista arguido constituído e sem que o Ministério Público, enquanto requerente, afirme e substancie no requerimento as razões, do lado da investigação, da vítima e do suspeito, para a não constituição prévia deste como arguido».

E, mais recentemente, no acórdão n.º 588/2026, com dois votos de vencido, decidiu «[j]ulgar inconstitucional a interpretação normativa do artigo 33.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, no sentido de permitir a possibilidade de serem tomadas declarações para memória futura sem a constituição como arguido do denunciado, ainda que nada obste a que esta ocorra previamente, por violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa».

Efetuado o precedente enquadramento e volvendo a nossa atenção para o caso vertente, verifica-se que, sufragando o Ex.mo Juiz de Instrução a posição segundo a qual o Ministério Público tem que justificar a opção de tomada de declarações para memória futura antes da constituição de arguido, mediante despacho de 29.04.2026 envidou convite para tanto.

O Ministério Público correspondeu a tal convite através da promoção de 04.05.2026, na qual aduziu, além do mais, que a diligência de declarações para memória futura «visa a recolha de prova para apurar da indiciação, ou não, dos factos. Ouvir as testemunhas, neste caso menores, não deverá ser adiado à espera do resultado (imprevisto) da constituição de arguido. Vejamos que das declarações das menores poderão não advir, sequer, indícios da prática de crimes (e nesse caso não deverá a diligência de constituição como arguido ser realizada).

É que da audição das menores poderá resultar a necessidade de realização de outras diligências de investigação, com as quais poderá o arguido ser depois, também, confrontado, e sabemos que a diligência determinada poderá levar mais de um ano a ser realizada, pois o paradeiro do arguido não é efetivamente certo, mas sim indicativo».

É certo que, como se assinala no despacho recorrido, tais argumentos se mostram algo contraditórios, tendo em consideração, sobretudo, que foi expedida carta rogatória para constituição do denunciado como arguido e se peticionou a tomada de declarações para memória futura, obviamente, no pressuposto de existirem indícios suficientes da prática de crimes que justificam aquela constituição de arguido e a necessidade de preservar os depoimentos das vítimas para oportunamente serem tomados em conta em sede de audiência de julgamento.

Não obstante, resuma dos autos que as vítimas foram inquiridas pela Polícia Judiciária em 28.04.2025 e foram alvo de exame médico legal de avaliação de dano sexual em 12.05.2025.

Aquando da sua inquirição, as vítimas - todas menores de idade - relataram factos suscetíveis de integrarem crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.

Ora, estatui o artigo 271º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que “[n]o caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior”.

O legislador impôs, assim, naquele tipo de crimes, a obrigatoriedade de tomada de declarações para memória futura na fase de inquérito a vítimas menores de idade, atenta a consabida especial vulnerabilidade destas [cfr., ainda os artigos 67º-A, n.ºs 1, al. b), e 3, e 1º, als. j) e l), ambos do Código de Processo Penal].

Com efeito, as declarações para memória futura perfilam-se como um direito das vítimas e um meio de proteção das mesmas, pois, através delas visa-se obstar a que tenham que, repetidamente, ao longo das fases processuais subsequentes, relatar os factos ilícitos e potencialmente traumáticos sobre si perpetrados e evitar a antedita dupla vitimização, revitimização ou vitimização secundária. Por outro lado, pretende-se garantir a sua eficácia probatória, ao impor-se que prestem depoimento o mais rapidamente possível a seguir aos factos lesivos, de modo a que, por um lado, a sua memória mais viva e próxima da ocorrência daqueles propicie um relato mais espontâneo e fidedigno e, por outro lado, sofram menos influência ou pressão por parte de terceiros - nomeadamente, o agente do crime - para alterarem o seu depoimento ou, até, não o produzirem de todo. Ademais, no caso concreto, não se pode ignorar que as vítimas têm nacionalidade brasileira, podendo regressar ao país de origem a qualquer momento.

Acresce que os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual são considerados pela Lei de Política Criminal como de investigação prioritária [cfr. artigos 4.º, alínea a), e 5.º, alínea a), da Lei n.º 51/2023, de 28 de agosto de 2020, que “Define os objetivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2023-2025, em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de maio, que aprova a Lei-Quadro da Política Criminal”].

Além da apontada imperatividade legal, constata-se que, apesar de perfeitamente identificado o denunciado, não foi possível constituí-lo como arguido por se ter ausentado, entretanto, do país, tendo regressado, segundo informações colhidas nos autos, ao país de origem - Brasil. Porém, apenas em 20.03.2026 foi expedida carta rogatória para o Brasil com vista à sua constituição como arguido. Ora, além de não haver certeza quanto à fidedignidade da informação, o denunciado pode mudar a sua localização, nomeadamente, com vista a obstar à concretização da diligência rogada, tanto mais que é familiar das vítimas e do pai de duas delas e, por isso, muito provavelmente terá conhecimento que este participou criminalmente contra si. Em qualquer dos casos, é do conhecimento comum dos operadores judiciários a previsível morosidade do cumprimento das cartas rogatórias, atentas, desde logo, as formalidades inerentes.

As enunciadas circunstâncias são suficientemente ponderosas para justificar a tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição, como arguido, do suspeito, ainda que com consequente limitação do seu direito de defesa. Trata-se de proceder à harmonização e concordância prática possível, sendo certo que o exercício do contraditório pelo arguido, embora comprimido, não se mostra irremediavelmente comprometido, podendo, se necessário e possível, serem as vítimas reinquiridas em audiência de julgamento, nos moldes supra assinalados.

Termos em que se conclui que inexiste fundamento para indeferir a promovida tomada de declarações para memória futura às vítimas «antes de executada a rogada constituição como arguido do suspeito ou se ser evidente que tal não pode ser feito ou feito em tempo útil (pelo menos igual àquele que o Ministério Público deixou escoar entre a audição das vítimas pelo OPC e a decisão de constituir o suspeito como arguido)», como foi decidido no despacho recorrido, que assim se revoga, devendo ser substituído por outro que determine a realização da diligência, com a observância das formalidades legais pertinentes.

Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar procedente o recurso e, em consequência, revogar o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que determine a tomada de declarações para memória futura a AA, nascida em ../../2013, BB, nascida em ../../2015, e CC, nascido em ../../2015, conforme requerido pelo Ministério Público.

(Elaborado e revisto pela relatora, sendo assinado eletronicamente pelos signatários - artigo 94º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal)
*
Coimbra, 16 de setembro de 2026

Isabel Gaio Ferreira de Castro

[Relatora]

Maria José Guerra

[1.ª Adjunta]

Capitolina Rosa

[2.ª Adjunta]

[1] Todas as transcrições a seguir efetuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correção de erros ou lapsos de escrita manifestos e, nalguns casos, a alteração da formatação do texto, da responsabilidade da relatora.

[2] Cfr. Anabela Miranda Rodrigues, “A defesa do arguido: uma garantia constitucional em perigo no «admirável mundo novo»”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, vol. 12, 2002, pág. 556).
[3] Vide Costa Andrade, “A vítima e o problema criminal”, Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1980, págs. 242/3
[4] Designadamente, a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Outubro de 2012, que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, e publicada no Jornal Oficial da União Europeia L 315/72 de 14.11.2012
[5] In “A Vitimização Secundária no Crime de Abuso Sexual de Menores”, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2013, pág. 15/16
[6] In "Declarações Para Memória Futura, Elementos de Estudo", 2002, pág. 178, disponível em www.trg.pt/ficheiros/estudos/declaracoes_para_memoria_futura.pd

[7] Paulo Dá Mesquita, Comentário Judiciário do Código de Processo penal, Tomo 1, artigos 1.º a 123º, António Gama et al, Coimbra: Almedina 2021, pág.. 625, nota 10.

[8] In Revista do Ministério Público, 171, Julho-Setembro de 2022, págs. 208-209, com a epígrafe "A estratégia da investigação"
[9] Vide Paulo Dá Mesquita, ob. cit., pág. 626