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RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS
VONTADE DO MENOR EM NÃO REGRESSAR AO PAÍS DE ORIGEM
ARTIGO 8.º, 2, DA CRP
II - A vontade do menor é um elemento a considerar conjuntamente com as demais circunstâncias do caso concreto, mas deverá ser acolhida se coincidir com a hipótese que assegura objetivamente as melhores condições para que este possa ter um desenvolvimento da sua personalidade isento, quanto possível, de perturbações negativas.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra,
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Juiz relator…………....Alberto Augusto Vicente Ruço
1.º Juiz adjunto……… José Vítor dos Santos Amaral
2.º Juiz adjunto………. Luís Filipe Dias Cravo
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(…)
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Recorrente …………………..AA;
Recorridos…………………...BB;
…………………………………Ministério Público.
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I. Relatório
a) O presente recurso insere-se num processo tutelar comum, nos termos previstos na Lei n.º 141/2015, de 08 de setembro (Regime Geral do Processo Tutelar Cível), e foi instaurado pelo Ministério Público com o fim de obter o regresso ao Brasil da criança CC, nascida a ../../2013, a pedido da Autoridade Central.
● Nos termos relatados na sentença recorrida, o Ministério Público alegou que «… a criança é filha de BB e de AA, bem como que sempre residiu no Brasil, até 19 de Setembro de 2022, primeiro com ambos os pais e depois com a mãe, convivendo porém de forma assídua com pai, passando com este fins de semana alternados, épocas festivas, férias escolares, aniversários, dia do pai, convivendo também com o mesmo às quartas- feiras, mantendo com o pai e a família alargada do lado paterno uma relação securizante e positiva.
Mais alega que os progenitores foram casados entre si e que o casamento foi dissolvido por divórcio por decisão judicial transitada em julgado, que correu termos pela ... Vara da comarca ..., ..., Estado de São Paulo.
No âmbito dessa decisão, foi decidida a guarda compartilhada da criança, encontrando-se ambos os pais da criança aptos a exercer as responsabilidades parentais relativas à criança e ambos exercendo e querendo exercer tais responsabilidades, tudo ao abrigo do disposto no art. 1584.º, 2.º p. do Código Civil brasileiro e ainda que a residência da criança foi fixada junto da mãe, mantendo o pai um amplo regime de convívios com a criança, que efetivamente exercia.
Continua o Ministério Público que qualquer saída da criança do Brasil, e designadamente a fixação da residência da criança noutro país, carecia do consentimento de ambos os pais, nos termos daquela guarda conjunta e considerando os arts. 1583.º e 1584.º, do Código Civil Brasileiro.
Assevera o Ministério Público que, em fevereiro de 2022, a mãe da criança solicitou ao pai autorização para viajar com esta para o estrangeiro, que o mesmo não concedeu e, nessa sequencia, foi instaurada uma ação judicial para autorização da viagem, que foi concedida por decisão judicial, autorizando a permanência da criança com a mãe, em Portugal, em viagem, no período entre 19 de setembro a 18 de outubro de 2022, findo o qual a criança deveria regressar ao Brasil.
Alega ainda que a mãe da criança recusou-se a fazer regressar a mesma ao Brasil, fixando a sua residência em Portugal, junto de si, sem autorização e contra a vontade do pai, bem como sem autorização judicial.
Assevera que a 2 de setembro de 2022 a mãe da criança havia já cancelado a matrícula da criança no sistema escolar brasileiro, invocando a mudança desta para Portugal e a 20 de setembro de 2022 tinha cessado o contrato de arrendamento referente ao imóvel onde até então residira no Brasil, bem como todas as reservas em estabelecimentos de alojamento sitos em Portugal e vendido os bens moveis que possuía no Brasil.
O pai intentou junto dos tribunais brasileiros um procedimento urgente para alterar a guarda da criança, fixando-a junto de si, alegando a subtração ilegal internacional da criança e alienação parental.
Nessa sequencia, por decisão judicial datada de 16 de novembro de 2022, proferida por tribunal brasileiro, foi atribuída ao pai da criança a guarda unilateral provisória da criança, tendo sido determinada a intimação da mãe da criança, na pessoa da respetiva advogada, para entregar a criança ao pai no prazo de 10 dias.
Acrescenta o Ministério Público que a criança se encontra retida em Portugal desde 18 de outubro de 2022 e a mãe, apesar de intimada pela justiça brasileira para entregar a criança, recusa-se a fazê-lo. Contactada via postal pela DGRSP no sentido de assegurar a reposição voluntária da criança ou facilitar uma solução amigável, ao abrigo do art. 7.º, al. c), da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25 de Outubro de 1980, a mãe da criança não respondeu.
O Ministério Público refere que o pai tem residência fixa, não tem antecedentes criminais, tem condições económicas para sustentar a criança, sempre pagou a prestação de alimentos devida à criança e ainda que a criança estava integrada no sistema escolar e de saúde brasileiros. Mais diz que em Portugal a criança permanece com a mãe, o atual marido da mãe e dois irmãos uterinos, mais novos, tendo já mudado de residência, em Portugal, pelo menos uma vez, sendo que quando residia no Brasil costumava ficar sozinha com os dois irmãos mais novos, mudava frequentemente de residência e a mãe tomava unilateralmente decisões relativas à criança, decisões que deveriam ser tomadas por ambos os progenitores.
Seguindo o mesmo relatório, a mãe do menor «Alegou, em súmula, que a criança se recusa terminantemente a regressar ao Brasil e que se encontra matriculado e a frequentar o 3.º ano de escolaridade no Agrupamento de Escolas ..., com aproveitamento escolar, recusando-se a abandonar tal escola, gostando de a frequentar e porque se sentia inseguro e marginalizado na escola que frequentava no Brasil.
Por outra parte alega que a criança, há cerca de dois anos e com um intervalo de cerca de seis meses presenciou dois assaltos violentos quando se encontrava em casa do pai, aos fins de semana, sendo que numa dessas vezes foi fechado na casa de banho, juntamente com a avó e da outra vez teve uma arma apontada a si e viu o avô, que com ele se encontrava, a ser agredido.
Acrescenta que um dos motivos que levou à deslocação para Portugal foi precisamente a falta de segurança pessoal no Brasil e os parcos rendimentos que o seu agregado familiar auferia nesse país.
Refere que o CC reside atualmente em Portugal consigo, o companheiro da mãe e os dois irmãos de 2 e 5 anos, com quem tem uma relação afetiva de enorme proximidade e cumplicidade, tal como tem com a mãe essa mesma relação afetiva, sendo que sempre foi a sua figura parental de referência.
Assevera que o regresso da criança ao Brasil fará com que fique exposta a riscos graves, de ordem física e de ordem psíquica.
Por outra parte avança que a decisão judicial que determinou a guarda unilateral provisória da criança e entrega ao pai no prazo de 10 dias foi alvo de recurso e foi proferida decisão que determinou a suspensão da primitiva e dos seus efeitos.»
«A criança foi ouvida, tendo declarado que se ficar a viver com a mãe em Portugal não se importa de passar férias com o pai no Brasil, mas se voltarem para o Brasil também quer continuar a viver com a mãe.»
● Instruídos os autos, o Ministério Público emitiu parecer final no sentido de ser indeferido o pedido de entrega judicial e, após, foi proferida decisão com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, julgo a presente ação improcedente e, em consequência, não determino o regresso da criança CC ao Brasil.
Fixo o valor da ação em € 30.000,01, cf. o disposto nos arts. 303.º, n.º 1 e 306.º, ambos do Código de Processo Civil.
Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público.
Registe, notifique e comunique à Autoridade Central.»
b) É desta decisão que vem interposto recurso por parte do pai do menor, recurso que não contém um segmento intitulado de «Conclusões» e, por isso, se transcreve a parte final:
«1ª Hipótese: Tiver decorrido um período superior a um ano entre a data da deslocação e a data do início do processo, provando-se a integração da criança no ambiente atual.
Há que se enaltecer que o menor se mudou em setembro de 2022, e o processo teve início em dezembro de 2022, por iniciativa do genitor. Logo, não se adequa à referida hipótese legal.
2º Hipótese: A parte que pede o regresso da criança não tem direito a guarda ou consentiu posteriormente com o deslocamento. Também não é o caso, pois na época da retenção, havia guarda compartilhada fixada. Ademais, o genitor nunca consentiu, fato incontroverso.
3ª Hipótese: Existir um grave risco de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou ficar em situação intolerável. Aqui não há qualquer análise neste sentido, e o perigo de ordem física ou psíquica, está relacionado a retornar para ambiente com drogas, maus tratos, violência física, psíquica ou sexual, o que não se verifica.
4º Hipótese: Se houver oposição ao regresso, proveniente de criança dotada de um certo grau de maturidade. Não há que se falar nesta hipótese, vez que o menor tem menos de doze anos de idade, ainda está em formação de sua personalidade, não sendo possível sequer constatar a sua maturidade em relação a estas questões. Ademais, há indícios e provas de alienação parental, o que derruba qualquer possibilidade de validade da oposição ao regresso.
No presente caso deve-se observar o princípio da garantia prioritária dos interesses do menor e os direitos do genitor do menor.
De outro lado, o menor sequer tem sua personalidade desenvolvida, ainda está em fase de formação e não tem o discernimento necessário para tomar decisões, em especial a de mudança de país, ainda mais quando influenciado pela genitora.
Fala-se em danos psicológicos decorrentes de eventual regresso, mas não se cogita os danos da ausência de convivência com o genitor e família paterna.
Não se analisa os danos a que estará sujeito, sem a referência presente da figura paterna, o que não se coaduna com o superior interesse da criança.
É óbvio que a mudança para outro país causará o distanciamento entre pai e filho, isto porque o contato virtual não supre a convivência que existia.
Não é demais lembrar que os avôs paternos do menor também têm o direito de convivência.
Tais aspectos atentam contra o superior interesse da criança.
Desta forma, sob qualquer ótica que se analise a presente, constata-se a ofensa a Convenção de Haia, devendo ser determinado o regresso do menor.
Diante do exposto, requer seja recebido e provido o presente recurso, reformando a r. sentença, para o fim de determinar o imediato regresso do menor CC.»
c) O Ministério Público contra-alegou e concluiu deste modo:
«1- O requerimento de interposição de recurso, para além de não indicar a espécie, o efeito e o modo de subida do recurso, é absolutamente omisso quanto às conclusões, o que, necessariamente, conduz à sua rejeição.
2- O ora recorrente não fez mais do que expor os motivos pelos quais discorda da sentença recorrida, a invocar os artigos, 3º e 8º da Convenção de Haia e a pedir a reforma da sentença, no sentido de determinar o imediato regresso do menor.
3- Conforme resulta do disposto no art. 639º, n.º 1 do CPC, o recorrente fica obrigado à observância do ónus de alegar e ao ónus de formular conclusões.
4- Não o tendo feito, a consequência legal é a rejeição do recurso.
5- Dos elementos documentais, juntos pela Autoridade central, verifica-se que o progenitor efectuou o pedido junto da mesma em 22-11-2022.
6- A interpretação que nos parece que foi feita pelo Mmº Juiz e que já foi feita noutras decisões - vide neste sentido o Ac. RP de 13-1-2022 e o Ac. RC de 13-9-2022, in base de dados do ITIJ – é aquela em que mesmo se verificando que que entre a data da deslocação ilícita e o inicio do processo tenha decorrido menos de 1 ano, este período de tempo não deve deixar de balizar como pressuposto fáctico outras ponderações necessárias, como seja a Integração da criança no seu novo ambiente.
7- Mas mesmo que se entenda que o Mmª Juiz não deveria ter afastado a 1ª parte do art. 12º da convenção, sempre a solução seria a mesma, atendendo ao disposto nos arts. 13º e 20º da referida convenção.
8- As situações em que o Estado requerido pode não ordenar o regresso da criança assumem um cariz excecional e mostram-se tipicamente previstas nos seus arts. 12º, 13º e 20º, em que o Estado requerido não é obrigado a ordenar o regresso imediato da criança se:
- tiver decorrido um período superior a um ano entre a data da deslocação e a data do início do processo, provando-se a integração da criança no seu ambiente atual (art. 12º);
- a parte que pede o regresso da criança não tem o direito de guarda na época da transferência ou consentiu posteriormente na deslocação (art. 13º, al. a));
- existir um grave risco de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou ficar, de qualquer modo, numa situação intolerável (art. 13º, al. b));
- se houver oposição ao regresso, proveniente da criança dotada de um certo grau de maturidade (art. 13º, § 2);
- o regresso imediato da criança não for consentâneo com os princípios fundamentais do Estado requerido relativos à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (art. 20º).
9- As declarações do menor, foram claras e objectivas, esclarecedoras da sua vivência no Brasil com o agregado da progenitora e com o agregado do progenitor (aquando do cumprimento do regime de visitas), resulta inequivocamente que o menor não quer regressar ao Brasil.
10-Neste momento, o mais benéfico para a estabilidade emocional da criança que continue a residir com os irmãos, a mãe e padrasto, situação, aliás que já se verificava antes de vir residir para Portugal.
11-Os factos provados permitem concluir que num curto espaço de tempo o menor integrou-se socialmente, revelando um bom aproveitamento escolar e uma boa interação com os seus colegas, professores e auxiliares, mantendo-se a viver com os irmãos e nada de desfavorável resultou quanto à relação do menor com o actual companheiro da mãe.
12- Integra, assim, a exceção impeditiva do regresso imediato do menor ao país de origem, o facto de se evidenciar a sua inserção em Portugal, num ambiente familiar onde disfruta de qualidade de vida, de estabilidade emocional e psicológica, mantendo com a progenitora – que constitui a sua referência securizante – e irmãos uma forte ligação afetiva.
13- Por fim, o recorrente alega ainda a alienação parental e o facto de o tribunal não ter averiguado também as condições do próprio no Brasil.
14- Não estando em causa a decisão sobre a guarda da menor ou sobre a forma como devem ser exercidas as responsabilidades parentais de cada progenitor (se com ou sem alienação parental), incumbe apenas ao tribunal requerido decidir o regresso ou não do menor, mas deixar de ter que apurar se estão verificadas as circunstâncias previstas na Convenção da Haia aptas a fundamentar uma decisão de recusa, pelo que não havia que proceder à averiguação das condições do progenitor no Brasil. Deve, pois, manter-se a decisão nos seus precisos termos.»
d) A Mãe do menor pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
II. Objeto do recurso.
As questões que este recurso coloca são as seguintes:
1- Rejeição do recurso por omissão das conclusões recursivas.
2- Caso não proceda esta questão, cumpre verificar se face à Convenção de Haia se verificam os requisitos para ordenar o regresso da criança ao Brasil.
III. Fundamentação
1- Rejeição do recurso
Vejamos se o recurso deve ser rejeitado por não conter conclusões.
A resposta é negativa.
Nos termos dos n.º 1 e 3 do artigo 639.º do CPC, (ónus de alegar e formular conclusões) «1. O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão.» e «3 - Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada.»
Ora, embora não exista no texto das alegações uma separação formal onde se identifiquem as «conclusões» do recurso, da leitura das alegações consegue-se identificar com facilidade quais são essas conclusões e são aquelas que acima ficaram transcritas.
2. 1. Matéria de facto – Factos provados
1) A criança CC nasceu a ../../2013, em ..., Estado de São Paulo, Brasil, sendo filho de BB, de nacionalidade brasileira, casada, nascida a ../../1993 e de AA, de nacionalidade brasileira, divorciado, nascido a ../../1991;
2) Os pais da criança foram casados entre si até ../../2019, data em que o matrimónio foi dissolvido por divórcio por sentença transitada em julgado, exarada no âmbito dos autos de Divórcio Litigioso n.º ...25, que correu termos na ... Vara da comarca ..., ..., Estado de São Paulo;
3) No âmbito da decisão judicial referida em 2) a residência da criança referida em 1) foi fixada junto da mãe e regularam-se os convívios com o pai, bem como ficou determinado que qualquer saída da criança do Brasil e a fixação da sua residência noutro país carecia do consentimento de ambos os pais;
4) Em fevereiro de 2022, a progenitora solicitou ao progenitor autorização para viajar com a criança para o estrangeiro, que o progenitor recusou;
5) Em virtude de tal recusa, a progenitora intentou ação judicial para autorização de viagem que correu os seus termos sob o Processo n.º 1004990-56......0451 e Processo n.º 1006676 - 83 .....0451, tendo sido proferida decisão judicial a autorizar a progenitora a viajar com a criança para Portugal e a permanência neste país, no período entre 19 de setembro a 18 de outubro de 2022, findo o qual a criança deveria regressar ao Brasil;
6) Por decisão judicial datada de 16 de Novembro de 2022, exarada no Processo Comum Cível – Família n.º 1006676 - 83 .....0451, da ... Vara de Família e Sucessões, da comarca ..., ..., Estado de São Paulo, foi atribuída ao pai da criança a guarda unilateral provisória da criança, tendo sido determinada a intimação da mãe da criança, na pessoa da respetiva advogada, para entregar a criança ao pai no prazo de 10 dias;
7) A decisão referida em 6) foi alvo de recurso ao qual foi atribuído efeito suspensivo por decisão datada de 23 de novembro de 2022;
8) As ações judiciais em curso perante os Tribunais brasileiros relativas à guarda da criança encontram-se suspensas e a aguardar a decisão a proferir no âmbito do presentes autos;
9) Desde o dia 18 de outubro de 2022, sem a devida autorização e contra a vontade do progenitor, a criança CC foi deslocada do Brasil e continua retida em Portugal, por decisão unilateral da progenitora, tendo fixado, definitivamente, residência na Rua ..., ..., ..., ..., Portugal;
10) Após o divórcio referido em 2) a criança sempre conviveu de forma assídua com o pai e com a família alargada paterna, havendo uma vinculação afetiva positiva por parte da criança em relação ao pai e, por parte deste, um exercício positivo das competências parentais;
11) A criança estava integrada no sistema escolar e de saúde brasileiros;
12) O progenitor formulou junto da Autoridade Central do Brasil o pedido de regresso da criança ao Brasil, alegando que nunca autorizou que a criança fosse deslocada para Portugal nem que neste país fixasse residência, o que é contrário à sua vontade, pretendendo que a criança mantenha a sua residência habitual no Brasil, junto de si, não se manifestando disposto a vir pessoalmente a Portugal recuperar a criança e transportá-la para o Brasil;
13) A criança referiu que «desde que veio do Brasil, fala com o pai por chamada e videochamada, e acha que falou com ele a última vez há dois dias. Acha que veio para Portugal para aqui ficar, porque aqui é melhor, a mãe e o padrasto trabalham no escritório numa empresa. Sabe que vive em casa à renda e tem espaço para ele. Pensa que vai ver o pai apenas nas férias, tendo esclarecido que falou com o pai quando veio para Portugal e lhe disse que queria ficar a viver cá. Acha que a mãe falou com o pai quando vieram para Portugal, dizendo que vinha porque aqui era mais seguro, e o pai não concordou que ele viesse para ficar. No Brasil vivia com a mãe e o padrasto e estava com o pai de quinze em quinze dias. O seu pai vive com a avó e o avô, onde ele ia passar os fins de semana e sentia-se um pouquinho bem, ficava com saudades da mãe, mesmo que fossem dois dias. Se ficar a viver com a mãe aqui em Portugal, não se importa de passar as férias com o pai no Brasil. Mas se voltarem para o Brasil também quer continuar a viver com a mãe. Tinha dois anos quando os pais se separaram, há sete anos, e desde aí sempre viveu com a mãe»;
14) A criança está integrada no agregado familiar composto pela progenitora e pelo companheiro desta, que vivem em condições análogas às dos cônjuges desde 2017, e por dois irmãos uterinos, com 5 e 2 anos de idade;
15) O agregado familiar referido em 14) reside na morada referida em 9), numa casa arrendada, que apresenta condições habitacionais e equipamento doméstico, adequados à vivência familiar, dispondo de 3 quartos, sala comum (estar e jantar) e 2 casas de banho, encontrando-se, aquando da visita domiciliária realizada com aviso prévio, limpa e organizada;
16) O agregado familiar está integrado na comunidade local;
17) A criança frequenta o 3.º ano de escolaridade no Agrupamento de Escolas ..., demonstrando encontrar-se adaptado à escola, onde tem amigos, mais referindo gostar de frequentar a escola, expressando-se de forma espontânea sobre assuas atividades no contexto escolar;
18) Da informação escolar resulta que a criança tem frequentado a escola de forma assídua e pontual, não havendo registo de qualquer comportamento irregular, mantendo um bom relacionamento com toda a comunidade educativa e registando bom aproveitamento;
19) A nível extracurricular, a criança pratica futebol duas vezes por semana, no clube desportivo da localidade da residência;
20) A criança é acompanhada no Centro de Saúde ... pela médica de família, estando sinalizados problemas de asma, para os quais utiliza medicação com bomba em situações de crise;
21) A progenitora revelou ter capacidades para assegurar as necessidades da criança, manter organizadas as suas rotinas e cuidados socioeducativos e familiares, demonstrando preocupação com o bem-estar, a saúde e o seu equilibrado desenvolvimento;
22) A progenitora e o companheiro encontram-se a trabalhar com registo de remunerações no Sistema de Informação da Segurança Social.
23) A progenitora apresenta início de contribuições em outubro 2022, encontrando-se a trabalhar, atualmente, como empregada de escritório, na empresa A... Lda., no posto de combustível da ..., no centro de ...;
24) O companheiro da progenitora trabalha como operador de logística, desde novembro de 2022, na empresa B..., LDA em ...;
25) O agregado familiar aguarda a realização de uma avaliação na sequência do pedido de pagamento de Prestações Familiares, através do Sistema de Segurança Social;
2.2. Matéria de facto – Factos não provados
Não há.
3. Apreciação da segunda questão
(a) Como já se referiu, a presente ação visa o regresso do menor CC ao Brasil, ao abrigo da Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25 de outubro de 1980.
Esta convenção encontra-se vigente no ordenamento jurídico português por determinação do Decreto do Governo n.º 33/83, de 11 de maio, publicado no Diário da República, Série I, n.º 108, da mesma data.
Nos termos do n.º 2 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa, «As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.»
Nos termos do artigo 1.º da Convenção, esta «…tem por objecto:
a) Assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) Fazer respeitar de maneira efectiva nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante.»
No caso dos autos, ocorre uma situação clara de retenção ilícita do menor em Portugal, porquanto a criança estava obrigada, por decisão judicial, a regressar ao Brasil a partir de 18 de outubro de 2022 – Cfr. facto provado n.º 5.
Neste caso, nos termos do artigo 12.º da Convenção «Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3.º e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após a expiração do período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deve ordenar também o regresso da criança, salvo se for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo ambiente.
Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para um outro Estado, pode então suspender o processo ou rejeitar o pedido para o regresso da criança.»
(b) Aplicando ao caso o disposto no artigo 12.º da Convenção, o tribunal português deveria ordenar o regresso imediato do menor ao Brasil, pois, diversamente do que é afirmado na sentença recorrida, não decorreu um ano entre a estadia indevida do menor em Portugal e o início do processo destinado a acionar o seu regresso.
Com efeito, o menor devia estar de regresso ao brasil em 18 de outubro de 2022 e, como se vê pelo documento anexo à petição inicial, o processo para promover o regresso do menor ao Brasil iniciou-se neste país em 4 de dezembro de 2022 e o respetivo pedido chegou ao Ministério Público, em Portugal, no dia 12 de junho de 2023.
Porém, a convenção permite no seu artigo 13.º que « Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar: a) Que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efectivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável. A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.»
(c) Entre as exceções à regra que determina o regresso imediato da criança ao país de origem, a única que pode ser ponderada no presente caso, como vem sublinhado na resposta do Ministério Público ao recurso interposto pelo pai do menor, é a indicada em último lugar, ou seja, a oposição do menor ao regresso, na condição do menor ter atingido já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
Vejamos se esta exceção tem aplicação ao caso, como sustenta o Ministério Público.
1 - O recorrente pai argumenta que o filho ainda não atingiu a maturidade a que alude a exceção, porquanto tem menos de 12 anos de idade; a sua personalidade está ainda em processo de formação e não é possível verificar se já tem maturidade para apreciar questões com a dos autos relativa à mudança de residência do país de origem para outro.
Acrescenta ainda que há indícios de alienação parental, o que contribui para descredibilizar a sua maturidade na verbalização da oposição ao regresso, sendo certo que está influenciado nessa sua postura pela mãe.
2 - Vejamos então.
Desde já se realça o óbvio: estando os pais a viver em países separados por um oceâneo e a milhares de quilómetros de distância, o menor sempre viverá apenas com um dos pais e qualquer decisão que seja tomada neste processo não alterará esta realidade.
Afirma-se isto porque, pelo que consta do processo, não se indicia que a mãe regressará ao Brasil, caso se determine o regresso imediato do menor a este país.
Se se ordenar o regresso do menor ao Brasil, viverá aí com o pai e deixará de conviver com a mãe, com quem estará eventualmente algum tempo uma ou duas vezes por ano, em férias; se não se ordenar o regresso, o menor viverá com a mãe e não terá contato com o pai, salvo, eventualmente, também no período das férias.
Por conseguinte, os danos psicológicos existirão sempre, quer para os pais, quer para o menor e outros familiares, pois existirá sempre distanciamento em relação a um dos progenitores e familiares deste, seja qual for a decisão que venha a ser tomada.
Por isso, esta situação inevitável não pode ser decisiva para avaliar em que sentido aponta o interesse da criança, se aponta para o regresso ou para a manutenção da situação em que se encontra.
É certo que se poderá argumentar que foi a mãe quem decidiu sair do Brasil, mas também se poderá contrapor que não se pode obrigar alguém a permanecer toda a sua vida num país e impedi-la de procurar uma vida melhor noutro país.
3 - Vejamos, pois, se o menor se opõe ao regresso e, se sim, se já terá maturidade, para ser levada em consideração pelo tribunal essa sua postura.
Quanto à oposição.
A resposta é afirmativa, ou seja, há oposição do menor. Claro que se trata de uma oposição manifestada por um filho que tem boa relação com ambos os pais e não quer magoar nenhum deles, mas é claro que não manifestou qualquer desejo ou interesse em regressar ao Brasil, salvo em fárias para estar com o pai.
É o que se retira do teor das suas declarações – Facto provado 13 –, em especial dos segmentos «acha que veio para Portugal para aqui ficar, porque aqui é melhor» e «falou com o pai quando veio para Portugal e lhe disse que queria ficar a viver cá.»
Verifica-se, pois, que o menor não manifestou qualquer desejo em regressar ao Brasil e manifestou sim o desejo de ficar em Portugal.
A alienação parental referida pelo pai não se indicia. Com efeito, o menor referiu, e não são impugnadas estas suas declarações como não coincidentes com a realidade, que «…desde que veio do Brasil, fala com o pai por chamada e videochamada, e acha que falou com ele a última vez há dois dias» e «Se ficar a viver com a mãe aqui em Portugal, não se importa de passar as férias com o pai no Brasil».
Ora, a alienação parental manifesta-se pela promoção da supressão de contatos com o progenitor vítima, situação que não ocorre neste caso, como resulta destas declarações do menor.
Vejamos agora se o menor já tem maturidade que implique o dever do tribunal levar em consideração a sua vontade de não regressar ao Brasil.
Recapitulando, o artigo 13.º da Convenção diz, nesta parte, que a autoridade judicial ou administrativa pode recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.
O menor nasceu em ../../2013; completou 11 anos de idade no pretérito mês de maio.
Esta idade de 10/11 anos já não é uma idade desprezível em sede de auscultação da ponderação que o menor faz quanto à sua própria situação familiar.
Na verdade, o menor encontra-se à beira de entrar na fase designada por puberdade.
Nas palavras de Berthe Reymond-Rivier, «A idade de sete oito anos marca uma viragem decisiva no desenvolvimento da criança, o início de uma nova fase que termina no limiar da puberdade, isto é, aos doze anos mais ou menos. Em relação ao precedente caracterizado por uma turbulência e uma intensa fermentação afectivas, este período é um período de assimilação tranquila e de adaptação à realidade.
(…)
São as transformações radicais do pensamento infantil que é necessário invocar aqui, porque em muitos aspectos, elas comandam todas as outras, ao modificarem gradualmente a representação infantil do universo, e ao imprimirem um carácter novo às suas relações com os outros.
O nascimento do pensamento lógico, pois é dele que se trata, libertando a criança do seu egocentrismo vai proporcionar-lhe, por fim, uma captação da realidade: submetida até então, a todas as ilusões da percepção, ela torna-se capaz de a rectificar, através do raciocínio e introduzir no mundo mutável e enganador das aparências, a ordem, a estabilidade e a coerência. Graças à mobilidade recém-adquirida do seu pensamento ela pode, desde agora, encarar simultaneamente os diferentes aspectos de uma situação, ou de um problema, e ligar os efeitos às causas» - O Desenvolvimento Social da Criança e do Adolescente. Editorial Aster, Lisboa-1983, pág. 95.
Verifica-se, pois, que o menor aos 10/11 anos já adquiriu capacidade para compreender e valorar a situação familiar em que se encontra, de acordo, é certo, com o conhecimento que tem do mundo, conhecimento e experiência que é ainda reduzido, dado o curto período de vida vivido. Mas já tem capacidade para elaborar um pensamento que contemple ao mesmo tempo os diversos aspetos de uma situação familiar, como aquela que vive e de ligar os efeitos às causas, ou dito, numa linguagem mais comum, já tem capacidade para tomar consciência, por si, ou por informação de terceiros, dos «prós» e dos «contras» de cada uma das hipóteses em que pode vir a ser envolvido e a viver.
Daí que se conclua que nesta idade a visão do menor sobre a sua situação já não é irrelevante para ele.
As próprias declarações do menor mostram que o mesmo tem uma adequada compreensão da sua situação familiar e do seu futuro, daquilo que está em jogo neste processo, os «prós» e os «contras», atendendo à sua experiência de vida, de cada uma das hipóteses que poderá vir a enfrentar.
Com efeito, o menor referiu que «Acha que veio para Portugal para aqui ficar, porque aqui é melhor, a mãe e o padrasto trabalham no escritório numa empresa. Sabe que vive em casa à renda e tem espaço para ele. Pensa que vai ver o pai apenas nas férias, tendo esclarecido que falou com o pai quando veio para Portugal e lhe disse que queria ficar a viver cá. Acha que a mãe falou com o pai quando vieram para Portugal, dizendo que vinha porque aqui era mais seguro, e o pai não concordou que ele viesse para ficar. No Brasil vivia com a mãe e o padrasto e estava com o pai de quinze em quinze dias. O seu pai vive com a avó e o avô, onde ele ia passar os fins de semana e sentia-se um pouquinho bem, ficava com saudades da mãe, mesmo que fossem dois dias. Se ficar a viver com a mãe aqui em Portugal, não se importa de passar as férias com o pai no Brasil. Mas se voltarem para o Brasil também quer continuar a viver com a mãe. Tinha dois anos quando os pais se separaram, há sete anos, e desde aí sempre viveu com a mãe».
Estas declarações mostram que o menor está esclarecido sobre a situação familiar e é capaz de elaborar uma posição pessoal e eleger entre regressar ao Brasil, para junto do pai, ou permanecer em Portugal junto da mãe, com quem sempre viveu.
Ora, a tomada de uma hipotética decisão por parte de uma entidade (tribunal) terceira, em relação a si e aos seus pais, contrária à sua vontade, poderá afetá-lo no sentido de se sentir desvalorizado por não ter sido tomada em consideração a sua vontade e de se encontrar numa situação que não é afetivamente do seu agrado.
E não se pode ignorar a fase da vida em que o menor se encontra, o qual necessita (como sempre) de estabilidade, porquanto está a entrar numa fase importante do seu desenvolvimento, na qual o jovem vai ter se superar mais uma vez um certo equilíbrio psicológico e emocional que já tinha conquistado.
Ainda segundo Berthe Reymond-Rivier, «O estudo do período que se estende do oitavo ao décimo segundo ano, mais ou menos, permitiu-nos assistir aos progressos notáveis que se realizam no desenvolvimento a sociabilidade, e, de maneira geral, nos diferentes sectores da personalidade. Este desenvolvimento atinge o seu ponto de equilíbrio, a partir dos dez anos. Contudo, a puberdade vai pôr em causa e vai abrir uma longa crise que sacudirá o jovem até ao âmago. O belo equilíbrio adquirido ruirá; será necessário reconstruí-lo em bases novas e o adolescente pagará caro, ao lutar em duas frentes, interior e exterior, pela conquista da sua autonomia definitiva, pela sua admissão como membro de corpo inteiro na sociedade dos adultos» - Ob. Cit., pág. 113.
O que fica dito permite-nos concluir que o tribunal deve tomar em consideração a vontade do menor e a sua vontade é no sentido de permanecer em Portugal.
Não significa, o que fica dito, que o tribunal tenha de seguir a vontade do menor, mas sim que a sua vontade é um elemento importante a considerar, conjuntamente com as demais circunstâncias do caso concreto e deverá ser acolhida se não existirem outras razões que o desaconselhem.
4 – Tendo em conta o disposto no artigo 13.º da Convenção cumpre, pois, verificar se existe alguma circunstância que aconselhe a colocar de lado a vontade do menor.
Nesse sentido, dir-se-á, que não ordenar o regresso do menor é reduzir à inoperância o desígnio da Convenção, expresso no seu artigo 1.º, onde se declara que visa «Assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente.»
Argumentar-se-á que é premiar o progenitor que age ilicitamente ao sair do país e ir para outro país levando o filho e privando-o a si e ao outro progenitor do convívio mútuo habitual, diário, semanal ou noutra modalidade.
Porém, a própria Convenção, como se vê, abre uma exceção, o que se justificará devido à multiplicidade de situações que podem ocorrer, casos variadíssimos e desiguais e, por isso mesmo, não podem ser tratados todos eles do mesmo modo, pois a ilicitude da deslocação e suas consequências não reveste a mesma gravidade em todos os casos.
E tratar todos os casos do mesmo modo levaria a tomar decisões que, em variados casos prejudicariam a vida dos menores e é a qualidade do desenvolvimento físico e psíquico do menor que cumpre acautelar e promover.
Quando à gradação da ilicitude da deslocação e suas consequências, basta ponderar que não parece ser exigível que uma mãe ou um pai, com quem um filho sempre viveu, não possa emigrar para um outro país, com o fim de obter melhores condições de vida para si e para a família, sob pena de, para poder emigrar, ter de abandonar o filho no país de origem, caso o outro progenitor não consinta na deslocação do filho.
Ora, no caso concreto, apesar da irregularidade da deslocação do menor, poderá prevalecer a vontade do menor caso se harmoniza com a hipótese que melhor serve os seus interesses, objetivamente considerados.
Verifica-se que o menor está bem integrado na comunidade; tem sucesso escolar; vive com a mãe com quem sempre viveu; vive na companhia de dois irmãos uterinos mais novos e do padrasto. Quer isto dizer que tem boas condições para se converter num adulto bem integrado no tecido social.
Claro que a sua permanência tem um lado negativo para si, para o seu pai e para os avós paternos, que consiste no facto de se encontrar afastado do convívio com o seu pai e avós, o qual poderá apenas ocorrer durante as férias.
Trata-se de uma consequência nefasta que é impossível evitar, pois, como acima se disse, se a decisão fosse outra, verificar-se-ia a mesma consequência, agora em relação à mãe.
Afirma-se isto porque, como já se disse, não se vislumbra que a mãe regresse ao Brasil se o filho tiver de regressar.
Porém, esta falta de convívio não é total, pois é possível algum contato através das tecnologias de comunicação audiovisual à distância.
Na hipótese de se ordenar o regresso do menor ao Brasil, este iria cortar com a sua formação escolar em curso e com o convívio dos seus amigos, formação escolar que seria substituída por outra, com as inerentes dificuldades de adaptação; deixaria o seu ambiente familiar que sempre conheceu, pois passaria a viver com o pai e deixaria de viver com a mãe, com quem sempre viveu e também com os dois irmãos; devido à distância seria provavelmente «consumido» pelas saudades da mãe, atendendo às declarações que prestou e ficaram acima transcritas e isso também se refletiria no seu aproveitamento escolar.
Ora, numa fase da vida que se aproxima (a puberdade), em que a afirmação do «eu» e a consequente contestação à autoridade parental habitualmente acontece, o afastamento da mãe e as saudades dela, facilmente poderão conduzir um jovem à revolta, face a qualquer contrariedade, ainda que fútil, ocorra ela em ambiente familiar, escolar ou outro.
Por conseguinte, tudo ponderado, estando o menor (e respetivo agregado familiar) bem integrados em Portugal, afigura-se que a permanência do menor no país, como é da sua vontade, é a solução que objetivamente assegura as melhores condições, neste momento, para que este possa ter um desenvolvimento da sua personalidade isento, quanto possível, de perturbações negativas o que presumivelmente não ocorreria se fosse ordenado o seu regresso.
E, sendo assim, ao abrigo do disposto no artigo 13.º da Convenção, não deve ser ordenado o regresso do menor ao Brasil.
Cumpre, pelo exposto, embora por razões diversas, manter a decisão recorrida.
IV- Decisão
Considerando o exposto, julga-se o recurso improcedente e mantém-se a decisão recorrida.
Sem custas - artigo 4.º, al. i) do RCJ.
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Coimbra, …