| 2409/19.7T9VIS.C1 |  |
ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO
COMUNICAÇÃO
ERRO DA SECRETARIA
II – Trata-se de norma (n.º 3 do artigo 277.º) com um campo de aplicação autónomo, não contemplando a necessidade de aferir em função de uma dupla notificação (do interessado e do respectivo mandatário ou defensor nomeado) o início do prazo para reagir processualmente à notificação efectuada.
III – Esse prazo conta-se a partir da data da notificação do mandatário ou defensor.
IV – Perante o disposto no artigo 157.º, n.º 6, do CPC, aplicável no âmbito da lei adjectiva penal por força do artigo 4.ª do CPP, o acto processual praticado por sujeito processual – no caso, o assistente – não pode ser recusado se se encontrar em concordância com os termos e prazo indicados pela secretaria, ainda que em contrariedade com o legalmente estabelecido.
Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Coimbra:
I – RELATÓRIO:
Na sequência de queixa apresentada por AA contra BB, por violação da obrigação de pagamento de alimentos aos filhos, fixados por sentença homologatória de acordo em processo de regulação das responsabilidades parentais, correu termos inquérito que terminou com despacho de arquivamento.
A queixosa requereu a sua constituição como assistente e a abertura de instrução, que vieram a ser admitidas.
Deste despacho foi interposto recurso pelo arguido, admitido para subir nos próprios autos, conjuntamente com o recurso interposto da decisão que puser termo à causa, com efeito devolutivo, à luz dos art.ºs 406.º, n.ºs 1 e 2, 407.º, n.º 3, e art.º 408.º, n.ºs 1 e 2, a contrario sensu, todos do CPP.
Por despacho de 21/09/2022, do ora relator, foi alterado o regime de subida deste recurso, determinando-se a sua subida com o recurso interposto da decisão instrutória.
Nesse primeiro recurso foram formuladas as seguintes conclusões:
1 - O Recorrente recorre do despacho proferido pelo Tribunal a quo, com a referência ...18, datado de 5 de julho de 2021, que admitiu a constituição de AA como assistente e que declarou aberta a instrução, admitindo, assim, o seu requerimento de abertura de instrução;
2 - E assim o faz por entender que o requerimento de pedido de constituição de assistente e, bem assim, o requerimento de abertura de instrução são intempestivos, pelo que deveriam os mesmos ter sido rejeitados por intempestividade;
3 - Nos autos de inquérito com o NUIPC2409/19...., que correu termos no DIAP ... – ... Secção de ..., em que é denunciante a Requerente AA e denunciado o aqui Recorrente, foi proferido despacho de arquivamento no dia 31 de Março de 2021;
4 - Por carta registada, datada de 6 de Abril de 2021 e expedida nessa mesma data, foi a mandatária da Requerente AA notificada do teor do despacho de arquivamento (cfr. fls 373), presumindo-se a mesma realizado no dia 9 de Abril de 2021, nos termos do artigo 113.º, n.º 2, do Código de Processo Penal;
5 - No caso em apreço, o pedido de constituição de assistente, para ser tempestivo, teria que ser apresentado até 20 dias após a notificação à Requerente AA do despacho de arquivamento proferido – o prazo previsto, nos termos do artigo 287.º, n.º 1, alínea b) do CPP, para o requerimento de abertura de instrução;
6 - Assim, o prazo para se constituir assistente, bem como o prazo para requerer abertura de instrução, terminou no dia 29 de Abril de 2021, podendo tal ato ainda ser praticado até ao terceiro dia útil seguinte, ou seja, 5 de Maio de 2021, nos termos do artigo 107.º-A do Código de Processo Penal;
7 - A Requerente AA apenas apresentou o seu requerimento de constituição de assistente e de abertura de instrução no dia 20 de Maio de 2021 – muito depois do prazo legalmente admissível para o efeito, pelo que são, assim, tais requerimentos manifestamente, intempestivos;
8 - Não o entendeu assim o despacho de que ora se recorre, por considerar que o momento a partir do qual se deveria contar o prazo para a realização daqueles atos deveria ser o da notificação realizada à Requerente AA e não o da notificação à sua Mandatária, alicerçando tal entendimento, no disposto nos artigos 113.º, n.º 10, e 277.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. Salvo melhor entendimento, o Tribunal a quo interpretou incorretamente as invocadas normas legais, violando-as;
9 - Nos termos conjugados do disposto no artigo 277.º, n.º 3, e 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal, a notificação do despacho de arquivamento a realizar à Requerente AA é uma notificação que deve ser feita ao respetivo advogado, sendo a notificação à própria denunciante meramente facultativa;
10 - Efetivamente, a notificação prevista no artigo 277.º, n.º 3, do CPP, à Requerente AA, não se encontra abrangida pela exceção consagrada na segunda parte daquele artigo 113.º, n.º 10, do CPP, a qual se reporta apenas às notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil;
11 - Nos restantes casos, tal notificação constitui uma mera redundância, que não tem a virtualidade de fazer estender os prazos legalmente previstos para a prática de atos processuais;
12 - Deste modo, ainda que tenha havido notificação também à Requerente AA, além da notificação à sua advogada, é esta última (a realizada à sua advogada) a relevante para efeitos de início da contagem do prazo para requerer abertura de instrução e para se constituir assistente – Neste sentido, decidiu expressamente o Tribunal da Relação de Évora - veja-se a Decisão sumária do TRE de 16-12-2008, CJ, 2008, T5, pág.273;
13 - Entendeu, ainda, o Tribunal a quo que não só se deveria ter em conta a notificação (facultativa) à Requerente AA como se deveria considerar a realizada em último lugar como a relevante para efeitos de início de contagem do prazo para constituição de assistente e requerimento de abertura de instrução, por interpretação extensiva do disposto no artigo 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal;
14 - Ora, naquele normativo, o legislador disse concretamente o que queria dizer: quando as notificações tenham que ser feitas obrigatoriamente aos sujeitos processuais e aos seus mandatários, a contagem para a prática de ato processual inicia-se a partir da data da notificação efetuada em último lugar; quando as notificações não tenham que ser feitas obrigatoriamente a ambos (e, consequentemente, a única notificação obrigatória é a realizada ao advogado), então, e a contrario, a contagem para a prática de ato processual inicia-se a partir da data da notificação obrigatória – a única relevante – ou seja, a notificação realizada ao advogado ou defensor nomeado;
15 - Não nos encontramos, assim, perante qualquer situação carecedora de interpretação extensiva, devendo considerar-se como relevante para início da contagem do prazo para constituição de assistente e para se requerer a abertura de instrução a data da notificação ao advogado do denunciante com faculdade de se constituir assistente – é este o regime que resulta do disposto nos artigos 277.º, n.º 3, e 113.º, n.º 10, do Código de Processo Penal;
16 - Tendo a mandatária da denunciante com faculdade de se constituir assistente sido notificada a 9 de Abril de 2021 e tendo o requerimento para constituição de assistente e de abertura de instrução sido apenas apresentado a juízo no dia 20 de Maio de 2021, é este requerimento intempestivo, devendo ser, consequentemente, rejeitado, por força do disposto nos artigos 68.º, n.º 3, e 2871.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal;
17 - Ao não ter decidido assim, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 68.º, n.º 3, 113.º, n.ºs 2 e 10, 277.º, n.º 3, e 287.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, bem como o disposto nos artigos 9.º e 11.º do Código Civil;
18 - Ainda que assim não se entenda, e por mero dever de patrocínio e sem prescindir do alegado, sempre se diz que, nos termos do artigo 277.º, n.º 4, alínea c), do Código de Processo Penal, a notificação ao denunciante com a faculdade de se constituir assistente e a quem tenha manifestado o propósito de deduzir pedido de indemnização civil é realizada por notificação mediante via postal simples, aplicando-se, quanto à presunção de notificação, as regras constantes dos n.º 3 e 4 do artigo 113.º do Código de Processo Penal;
19 - Nos autos consta como primeira tentativa de entrega pelo distribuidor do serviço postal o dia 12 de Abril de 2021 (cfr. fls 372), pelo que deveria ser a partir de tal data que se deveria iniciar a contagem dos 5 dias previstos nos n.º 3 e 4 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, considerando-se a Requerente AA notificada no dia 19 de Abril de 2021, começando o prazo de 20 dias para requerer abertura de instrução e se constituir assistente no dia seguinte – 20 de Abril de 2021;
20 - Ainda que se considerasse tal data como relevante para início de contagem, o prazo para apresentação de requerimento de abertura de instrução e constituição de assistente terminaria a 10 de Maio de 2021, ou seja, muito antes da data em que tais requerimentos foram apresentados;
21 - Assim, também com este fundamento, são os requerimentos de abertura de instrução e de constituição de assistente, intempestivos, pelo que deveria o Tribunal a quo tê-los rejeitado por intempestivos. Ao não ter decidido assim, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 68.º, n.º 3, 113.º, n.ºs 1, 3, 4, e 10, 277.º, n.º 3, e 287.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, bem como o disposto nos artigos 9.º e 11.º do Código Civil.
Normas jurídicas violadas: artigos 68.º, n.º 3, 113.º, n.ºs 1, 3, 4, e 10, 277.º, n.º 3, e 287.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, e artigos 9.º e 11.º do Código Civil.
Termos em que, e nos melhores de direito, deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, ser o requerimento de abertura de instrução e constituição de assistente apresentado pela Requerente AA ser rejeitado por intempestivo, assim se fazendo a acostumada justiça.
A assistente respondeu, alegando, em síntese, que foi notificada do despacho de arquivamento por correio registado com aviso de recepção, dando conta dos termos em que foi notificada e mencionando ainda que apresentou o seu requerimento de constituição de assistente e de abertura de instrução no terceiro dia útil posterior ao termo do prazo de 20 dias fixado legalmente para o efeito, contabilizado a partir da data de assinatura do A.R. da notificação pessoal do despacho de arquivamento proferido nos Autos de Inquérito, tendo pago a respetiva multa. Pugna pela manutenção do decidido.
O M.P. respondeu também, pronunciando-se pela improcedência do recurso interposto pelo arguido.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto exarou douto parecer, em que sustenta que o requerimento de constituição de assistente e de abertura de instrução foram intempestivamente deduzidos, pronunciando-se pela procedência do recurso do arguido, parecer a que a assistente respondeu, mantendo a sua posição.
Após debate instrutório, foi o arguido BB pronunciado como autor material e em concurso efectivo de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos pelo art.º 250.º, n.º 3, do Código Penal.
O despacho de pronúncia, no que por agora releva, tem o seguinte teor (transcrição –itálico nosso):
AA apresentou queixa contra: BB, (…), pela prática de factos susceptíveis, alegadamente, de o constituírem autor material e em concurso real, na forma consumada, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos pelo art.º 250.º, n.º 3, do Código Penal.
Findo o inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento, por, no seu entender, inexistirem indícios da prática de crime, em conformidade com o que consta daquela douta decisão, cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido.
Inconformada com o arquivamento, admitida a intervir nos autos como assistente, AA, nos termos e prazos legais, requereu a abertura da instrução, pugnando pela pronúncia do supra identificado arguido pelos factos ali descritos, imputando-lhe a prática, como autor material e em concurso real, na forma consumada, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos pelo art.º 250.º, n.º 3, do Código Penal, consoante o texto do douto requerimento que ora se dá como integralmente reproduzido.
Da finalidade da instrução:
(…)
Da prova produzida em sede de inquérito e de instrução:
Na fase processual de inquérito, foram coligidos nos autos, designadamente, os seguintes elementos documentais:
(…)
Realizou-se debate instrutório, em conformidade com o que consta da respectiva acta.
(…)
Da suficiência ou insuficiência de indícios da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação de uma pena ou medida de segurança:
Do imputado crime de violação da obrigação de alimentos:
Tendo em vista, primacialmente, a tutela do direito a alimentos face ao perigo de não satisfação das necessidades fundamentais, o legislador penal, no art.º 250.º, n.º 1, do Código Penal, na sua redacção originária (Dec.-Lei 48/95, de 15/03), prevê e pune a conduta de “quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação, pondo em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito”.
A alteração operada pela Lei 59/2007, de 04/09, veio criminalizar a conduta do agente que, intencionalmente, se coloca na situação de impossibilidade de prestar os alimentos – cfr. n.º 2 do citado art.º, na versão introduzida pelo referido diploma: “Na mesma pena incorre quem, com a intenção de não prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigação a que está sujeito criando o perigo previsto no número anterior”.
No ano seguinte ocorreu nova alteração legislativa, efectuada pela Lei 61/2008, de 31/10, tendo o crime deixado de ser apenas um crime de perigo concreto, para passar a incriminar-se, também, a título de perigo abstracto, sendo esta a actual redacção do artigo:
“1 – Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação no prazo de dois meses seguintes ao vencimento, é punido com pena de multa até 120 dias.
2 – A prática reiterada do crime referido no número anterior é punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
3 – Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação, pondo em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
4 – Quem, com a intenção de não prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigação a que está sujeito criando o perigo previsto no número anterior, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
5 – O procedimento criminal depende de queixa.
6 – Se a obrigação vier a ser cumprida, pode o tribunal dispensar de pena ou declarar extinta, no todo ou em parte, a pena ainda não cumprida”.
Pressuposto típico objectivo essencial desta incriminação é, pois, a existência de uma obrigação legal de alimentos, com o que somos remetidos para as normas juscivilísticas respeitantes a esta matéria.
Socorrendo-nos da noção legal, alimentos são tudo aquilo que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário, compreendendo, ainda, no caso de o alimentado ser menor de idade, a instrução e a educação – cfr. art.º 2003.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil.
Conforme preceitua o art.º 2004.º, n.º 1, do Código Civil, os alimentos são proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los, devendo eles, em regra, ser fixados em prestações pecuniárias mensais, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 2005.º do Código Civil.
O segundo elemento objectivo consiste em o alimentante encontrar-se em condições de prestar os alimentos (ou seja, é a capacidade para o cumprimento desta obrigação).
Conforme comenta Damião da Cunha, “para determinação das condições de prestar deve partir-se dos meios de que o alimentante dispõe de facto – rendimentos de bens e quaisquer outros proventos, sejam rendimentos do trabalho, pensões sociais, etc. Para além disso, devem também considerar-se os meios de que o obrigado poderia dispor, desde que tal se contenha nos quadros do exigível…”.
O crime em análise, no art.º 250.º, n.º 3, do Código Penal, como vimos, enquadra-se na categoria dogmática dos denominados crimes de perigo (classificação doutrinária contraposta àquela outra dos crimes de dano, os quais exigem, para o preenchimento do respectivo tipo, uma lesão do bem jurídico que visam proteger) em que o legislador antecipa a tutela penal para um momento anterior à produção do dano nos bens jurídicos protegidos.
Por outro lado, esta norma incriminatória exige a concretização do perigo (e por isso se enquadra na categoria dogmática dos chamados crimes de perigo concreto), isto é, não basta um perigo abstractamente considerado, presumido iuris et de iure pelo legislador, como nos crimes de perigo abstracto, mas é essencial que esse perigo, por algum modo, se manifeste.
É, pois, elemento típico objectivo do crime, na conduta típica do n.º 3, a colocação em perigo da satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais do alimentado.
Quanto ao auxílio de terceiro, importa sublinhar que “decisivo quanto a este aspecto é que haja uma conexão íntima entre o auxílio prestado por terceiro e o incumprimento por parte do alimentante, ou seja, que o auxílio de terceiro seja prestado exactamente porque o agente não cumpriu com a obrigação de alimentos. Não haverá pois sequer tipicidade se o auxílio foi prestado em completa independência com o incumprimento e, portanto, independentemente da satisfação das necessidades fundamentais” e que “no caso do art.º 2010.º do Cód. Civil, se um dos vinculados não cumprir a sua obrigação e, por força disso, os outros co-vinculados tiverem um encargo maior, tal facto não desonera de responsabilidade penal o não cumpridor. O mesmo se diga na relação entre os pais (ou seja, se um dos pais não cumpre com a sua obrigação de alimentos, o cumprimento pelo outro com um encargo mais agravado, por virtude daquele incumprimento, corresponde, para efeitos de tipo legal, a um auxílio de terceiro”.
Ora, dos elementos probatórios documentais carreados para os presentes autos, supra elencados, retira-se, efectivamente, uma obrigação de alimentos assente na relação de filiação existente entre os menores de idade (art.º 122.º do Código Civil), CC, nascida em .../.../2009, e DD, nascido em .../.../2011, e o ora arguido, BB, respectivamente, filhos e pai– cfr. art.ºs 1874.º, n.ºs 1 e 2, e 2009.º, n.º 1, al. c), do Código Civil.
In casu, acham-se os alimentos fixados por sentença transitada em julgado. Com efeito, as responsabilidades parentais das duas referidas crianças encontram-se reguladas por acordo, homologado por sentença transitada em julgado, datada de 28/02/2014, tendo sido alteradas por ulterior acordo, outrossim, homologado por sentença, proferida em 31/10/2014, transitada em julgado. Assim, foi estabelecido neste homologado acordo, sob a cláusula 13.ª:
“O pai contribuirá, a título de pensão de alimentos com a quantia mensal de 400 euros (200 euros por cada menor), devendo entregar tal quantia até ao dia 8 do mês a que disser respeito, mediante transferência bancária para conta a indicar pela mãe, sendo tal quantia actualizada anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE”.
Também resulta que o IBAN indicado pela ora assistente foi ...41, correspondente a conta bancária titulada, exclusivamente, pela mesma no ..., agência ..., ..., e que o arguido efectuou o pagamento das prestações respeitantes aos alimentos fixados aos seus filhos menores de idade, através de transferências para esta conta, até Fevereiro de 2015 – cfr. extracto a fls. 321 e ss. – não tendo efectuado, para aí, desde então (portanto, a partir de Março de 2015) qualquer pagamento, factualidade que o próprio arguido, quando interrogado, admitiu.
O segundo elemento típico objectivo consiste em o obrigado a alimentos encontrar-se em condições de o fazer. Neste conspecto, temos por certo que, objectivamente, o arguido se encontrava, em termos económicos, apto a cumprir a obrigação: o arguido é médico de profissão, tendo a categoria profissional de assistente hospitalar da especialidade de anestesiologia, exercendo-a no H..., E.P.E., sendo a sua última retribuição mensal então conhecida (em Setembro de 2019), de € 2.746,24 (cfr. fls. 89), traduzindo, também, as cópias das demonstrações de liquidações de IRS que constituem os documentos n.ºs ... a ... juntos com a queixa (fls. 70 a 75), uma condição financeira bastante para cumprir a obrigação alimentar, e mais desafogada se atendermos às retribuições mais recentes (cfr. fls. 310 e ss., sendo a de Agosto de 2020 no montante líquido de € 4.973,51).
A possibilidade do cumprimento da obrigação remete-nos, porém, para outra questão, atinente à conduta da ora assistente a partir de Janeiro de 2015, escalpelizada no douto despacho de arquivamento posto em crise com a presente instrução.
Com efeito, nos seus interrogatórios (cfr. fls. 101 e 353), o arguido apresentou como justificação para ter cessado os pagamentos mensais na conta convencionada o facto de existir uma penhora sobre o saldo dessa mesma conta, temendo, por isso, que o dinheiro que depositasse fosse usado na satisfação da penhora; mais afirmou que, face a essa situação, criou uma nova conta no mesmo Banco, a que corresponde o IBAN ...56, justificando o facto de não a ter colocado na titularidade dos filhos com a circunstância de não ter os documentos actualizados dos mesmos, que seriam necessários a essa operação, tendo sido para essa nova conta que fez as várias transferências mensais das pensões de alimentos dos dois filhos ao longo do período temporal que a ora assistente alega estar em falta; Juntou aos autos (cfr. fls. 126 a 145), impressões da criação de ordens de pagamento mensais e de algumas das respectivas transferências. Referiu, ainda, que: a ora assistente levou os filhos menores para ..., em Janeiro de 2015, sem ter comunicado a morada e à revelia do arguido, tendo, por isso, sido instaurado processo penal respeitante à subtracção dos menores, ainda pendente no Juízo de ..., com o n.º 328/15.... - J..., onde a assistente foi declarada contumaz em Julho de 2016 e, apesar de o arguido ter tentado fazer cessar a contumácia através da Cooperação Penal Internacional, foi decidido que o TIR obtido no estrangeiro não fazia cessar a contumácia; E que foi, também, instaurada acção para alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais, no âmbito do processo 133/13...., onde foi fixada a residência das crianças, provisoriamente, junto do progenitor (decisão datada de 23/11/2015), estando tais autos na fase de julgamento e com audiência agendada para 18/09/2019, não tendo a mãe das crianças comparecido; Por acórdão do Tribunal da Relação ... de 13/10/2015, foi declarado, para efeitos do art.º 15.º da Declaração de Haia de 25/10/1980, a ilicitude da referência e retenção no estrangeiro dos menores CC e DD; A assistente nunca deu entrada a qualquer incidente de incumprimento das responsabilidades parentais, até porque a mesma entende que os Tribunais Portugueses não têm competência para dirimir o assunto, por isso o arguido supõe que aquela não virá junto dos Tribunais Portugueses levantar essa questão; A conta em causa era titulada apenas pela ora assistente e era da mesma que “saíam” as prestações para pagamento do crédito bancário reportado à casa de ambos sita na Urbanização ..., ..., ..., ..., residência das crianças; O Banco em causa notificou o arguido de que a conta não tinha provisão para fazer face a essas prestações, uma vez que a Autoridade Tributária tinha penhorado o saldo da conta; Nesta altura, o arguido pagou a prestação de alimentos e o valor que estava a descoberto, e qualquer valor que ali depositasse não iria fazer face ao sustento das crianças, mas para fazer face às dívidas à AT e aos demais credores; Nesta altura o arguido decidiu abrir uma sub-conta, onde efectuava os depósitos das prestações de alimentos; além disso, apesar de ter cópias dos documentos dos seus filhos, tais documentos haviam caducado e não podia utilizar os mesmos para abrir uma conta bancária em nome dos mesmos; Neste momento, não pode falar com os seus filhos por vídeo chamada, como está estabelecido, porque a mãe veio invocar a lei de protecção de dados; Existiu um mandado de detenção Europeu que não foi cumprido por ... por ali se entender que os factos ali não constituíam crime, o que aconteceu no processo-crime; à data de 21/12/2020, não sabia se os seus filhos estavam vivos ou mortos, dado que não sabia o paradeiro deles; Não consegue contactar com eles, o mesmo acontecendo com as autoridades espanholas que estão há meses sem conseguir localizar a mãe e os filhos; Não tem qualquer contacto possível com as crianças; A mãe dos seus filhos não recebe as notificações, quer dos tribunais de ..., quer dos tribunais portugueses; A mãe tinha um contrato de trabalho e uma residência fixa em Portugal, os “miúdos” [sic] tinham uma escola onde estavam perfeitamente integrados com o seu grupo de amigos, e subitamente desapareceu com as duas crianças menores, sendo que a Europol demorou 2 anos a localizá-la; Durante vários meses depois de Janeiro de 2015, tentou contactar a mãe dos menores por telefone, e-mail e Skype, e até hoje, sem sucesso; Perguntado sobre os motivos das transferências das prestações de alimentos, para uma conta titulada pelo mesmo, apesar de a tal não estar obrigado, por ter sido alterada a guarda dos menores, respondeu que tinha dado uma ordem de transferência automática anteriormente que não chegou a alterar, daí que as transferências continuaram a ser feitas, apesar de legalmente não se sentir obrigado a tal por a guarda lhe ter sido entregue; Tentou comunicar tal facto à mãe dos menores, sem sucesso, por a mesma estar incontactável até hoje; A certa altura a mãe dos menores chegou a comunicar através da sua advogada ao tribunal de menores que não tinha um telemóvel para poder estabelecer os contactos dos filhos com o pai, razão por que lhe remeteu um telemóvel para ..., com cartão português, isto há cerca de um ano e meio, que nunca chegou a ser utilizado para videochamadas, embora tenha conseguido, algumas vezes, falar com os filhos em chamadas apenas de voz; A conta para onde continuou a fazer as transferências já existia e já tinha feito umas aplicações na mesma em benefício das crianças, o que deixou de ser possível posteriormente porque os documentos que tinha das crianças caducaram; Nunca teve qualquer intenção de privar as crianças da prestação de alimentos; Se há alguém interessado em compensar os miúdos daquilo de que foram privados é o pai; Durante este tempo a mãe tem residido em vários locais, mudando-se sempre que é localizada, tendo estado, pelo menos, em ..., ... e ...; Os mandados de detenção europeus emitidos no âmbito do processo relativo á subtracção de menores não foram executados por decisão da justiça espanhola; Está convencido que as crianças estão totalmente instrumentalizadas pela mãe, que considera ser uma pessoa má. Sente-se de pés e mãos atadas, já que o sistema formal não funciona, e não sabe que fazer; Sente que a pagar a prestação de alimentos nos termos determinados na decisão que a fixou, e estando a dita conta bancária penhorada pelas Finanças, e não servindo na prática tais pagamentos para o sustento dos seus filhos, estaria a alimentar este ciclo criminoso a que a mãe deu origem. Acresce que não sabe como é que ela os trata e se cuida bem deles, tendo muitas duvidas sobre as capacidades dela como mãe.
Ora, é certo, concordando-se, nesta parte, com o Ministério Público no seu douto despacho de arquivamento, que sobejam elementos de prova de que a assistente se tem furtado aos contactos do arguido, e, portanto, não se deixando informar, não podendo imputar-se ao arguido o desconhecimento, por parte daquela, das razões por que o arguido passou a transferir a prestação de alimentos para outra conta. E, também, mal se entendendo que a assistente, que privou os filhos do contacto com o pai desde 2015, venha, agora, alegar o incumprimento da prestação de alimentos, considerando que o pai tem o dever de pagar a prestação de alimentos, mas que não tem direitos de ter acesso ao convívio com os seus filhos.
Com efeito, resulta dos autos que a assistente, que trabalhava como assistente hospitalar de anestesiologia do IPO ..., faltou ao serviço a partir do dia 12/01/2025, sem apresentar qualquer justificação para o facto, tendo denunciado o contrato por escrito em 16/01/2015, com efeitos imediatos (cfr. fls. 239), tendo saído do país, levando os filhos consigo, sem dar qualquer satisfação ao arguido, o qual vem andando empenhado desde então, procurando obter o contacto com os mesmos.
Realce-se que nos autos com o n.º 133/13.... foi proferida decisão, em 22/01/2018, na qual se declarou o incumprimento pela mãe dos menores do regime de exercício conjunto das responsabilidades parentais ao ter tomado a iniciativa de, unilateralmente, alterar a residência das crianças, em inicio de Janeiro de 2015 sem informação e consentimento do pai. Por acórdão do TR..., proferido nos autos com o n.º 133/13...., em 13/10/2015 foi declarado, para efeitos do art.º 15.º da Convenção de Haia de 25/10/1980, a ilicitude da transferência e retenção no estrangeiro dos menores, filhos da participante e arguido. E, por decisão proferida em 23/11/2015, foi fixada provisoriamente a residência das crianças junto do progenitor, caso o mandado de detenção europeu (MDE) fosse cumprido.
O arguido apresentou, em Janeiro de 2015, queixa contra a ora assistente, que deu origem aos autos com o n.º 328/15...., pela subtracção dos dois menores, onde foi proferida acusação contra a ali arguida e a mesma veio a ser declarada contumaz.
Em todos esses autos se tentou a localização da assistente e se procurou que a mesma fosse ouvida, sem sucesso.
Tudo isto se apresenta, prima facie, como merecedor de censura ética, social e moral à ora assistente, é certo (e sendo desconhecidas as razões concretas subjacentes à sua conduta e que a poderiam tornar, pelo menos, entendível perante terceiros). Todavia, não podemos perder de vista que as obrigações decorrentes da relação familiar existente entre o arguido e a assistente e os seus filhos não se apresentam em uma relação sinalagmática, em que um dos simultaneamente credores e devedores pudesse invocar a excepção de não cumprimento (cfr. art.º 428.º, n.º 1, do Código Civil), recusando-se a cumprir a sua prestação enquanto o outro o não fizer, para o que parece apontar a invocação do instituto do abuso do direito pelo Ministério Público no seu douto despacho de arquivamento. Neste conspecto, dispõe o art.º 334.º. do Código Civil: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. Ora, se é certo que a titular do direito de queixa pelo crime sub judice é a ora assistente, não menos certo é que o é pela via de ser representante legal dos ofendidos e de estes serem menores de 16 anos (cfr. art.º 113.º, n.ºs 1 e 4, do Código Penal) e que o crime, como vimos supra, visa a tutela do direito a alimentos face ao perigo de não satisfação das necessidades fundamentais, sendo tal direito da titularidade das crianças e indisponível e irrenunciável (cfr. art.º 2008.º, n.º 1, do Código Civil). Pelo que não terá aplicação tal instituto, não sendo abusivo o exercício do direito de queixa.
Nesta perspectiva, não podemos deixar de considerar a conduta do arguido como típica e ilícita.
Ainda nesta sede, afigura-se irrelevante, sempre com a ressalva do respeito devido pelo entendimento diverso, o argumento, apresentado pelo arguido e sufragado pelo Ministério Público, de que deixou de efectuar as prestações em virtude de a conta bancária para cuja ficou acordado efectuar o pagamento das prestações de alimentos se encontrar penhorada para pagamento de dívidas fiscais pela Autoridade Tributária, já que, conforme preceitua o art.º 2008.º, n.º 2, do Código Civil, o crédito de alimentos não é penhorável, e a forma como a mãe das crianças faz a gestão da tesouraria familiar terá que ser, para o arguido, indiferente, para efeitos do cumprimento da obrigação de alimentos, atenta a fungibilidade das quantias monetárias. Também não pode proceder o argumento no sentido de que o arguido não consignou em depósito as prestações relativas aos alimentos em conta bancária co-titulada por si e pelos filhos por força da caducidade dos cartões de cidadão, já que os mesmos tinham a validade de 22/04/2015 e 20/03/2016 (cfr. cópias dos cartões incorporadas nos autos) e o procedimento de depósito em conta por si titulada teve o seu início em 19/02/2015 (cfr. fls. 126).
A conjugação de tudo isso aponta para que o arguido não cumpriu com as prestações de alimentos não porque não pôde, mas porque o não quis (motivado, é certo, pela supra explanada conduta da assistente, consistente em uma clara alienação parental do outro progenitor, cujas razões subjacentes são desconhecidos dos autos e não cumpre, nesta sede, curar de os apurar, não tendo, também, qualquer relevo, quanto à obrigação de alimentos), tratando-se, portanto, de uma conduta deliberada, subsumível, pois, no dolo directo (cfr. art.ºs 13.º e 14.º, n.º 1, do Código Penal), sendo certo, ademais, que a punibilidade de tais condutas é do conhecimento comum dos cidadãos, portanto, necessariamente, também, do arguido, cumprindo, por outro lado, realçar, que a conduta é punível, também, a título de dolo necessário ou, mesmo, eventual (cfr. art.º 14.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal).
Assim, tal como está arredado o abuso do direito, igualmente estão ausentes quaisquer outras causas de exclusão da ilicitude ou da culpa (cfr. art.ºs 31.º e ss. do Código Penal), pese embora esta, dada a conjuntura em que se desenrolou o comportamento do arguido, se afigure, prima facie, diminuta, o que apenas relevaria, nesta fase processual, quanto a um eventual arquivamento em caso de dispensa de pena, caso o dano se mostrasse reparado – ou seja, os pagamentos dos alimentos demonstrados – o que não sucede (cfr. art.ºs 74.º, n.ºs 1, als. a), b) e c), e 3, e 250.º, n.º 6, do Código Penal).
No que respeita ao perigo concreto da satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, teremos que concordar com o que resulta do entendimento vertido no Ac. da RP de 22/06/2011, segundo o qual “tratando-se de um crime de perigo, a verificação do tipo não pressupõe que as necessidades fundamentais sejam efectivamente prejudicadas, bastando para tanto que tenham sido postas em perigo. Mas quando existe mais do que um co-obrigado, como acontece com os pais relativamente à obrigação de alimentos dos filhos, se um deles não cumpre a sua parte e o outro, em consequência disso, cumpre a sua parte mas de forma mais onerosa isto é, com maiores encargos devido ao incumprimento daquele, nesta parte [da maior onerosidade da prestação], o progenitor cumpridor é terceiro para efeitos de preenchimento do tipo.
Assim, ainda que se não tivesse provado a matéria de facto constante dos pontos 7 e 11, ou seja, que as necessidades fundamentais do menor apenas eram satisfeitas devido à ajuda de terceiros (especificando-se, embora na motivação de facto, que esses terceiros eram os avós e tia maternos) – não deixaria a mãe do menor, enquanto progenitora à guarda de quem aquele se encontrava, de ser considerada terceira, na exacta medida em que contribuísse para a satisfação das necessidades fundamentais do filho acima do que lhe competia, e para compensar, total ou parcialmente, a omissão do arguido relativamente ao contributo que lhe fora fixado para aquela satisfação, de forma a obviar que a situação de perigo a que alude o artº 250º nº 1 do Cód. Penal, se transformasse em “dano”. Trilhando idêntico caminho, outrossim bem se escreve no Ac. da RE de 28/06/2018: “Acresce que quando existe mais do que um co-obrigado, como acontece com os pais relativamente à obrigação de alimentos dos filhos, se um deles não cumpre a sua parte e o outro, em consequência disso, cumpre a sua parte mas de forma mais onerosa, isto é, com maiores encargos devido ao incumprimento daquele, o cumprimento pelo outro com um encargo mais elevado por virtude daquele incumprimento corresponde, para efeitos do tipo legal, a um auxilio de terceiro (Damião da Cunha, Comentário Conimbricense, pág. 632).
Assim, ainda que não se tenha provado que as necessidades fundamentais dos menores apenas eram satisfeitas devido à ajuda monetária dos avós maternos, não deixa a mãe dos menores à guarda de quem se encontravam os menores, de ser considerada terceira, na exacta medida em que contribuiu para a satisfação das necessidades fundamentais dos filhos acima do que lhe competia, e para compensar a omissão do arguido relativamente ao contributo a que se obrigou para aquela satisfação”. Por conseguinte, teremos que considerar indiciado tal perigo concreto (ainda que assim não fosse, o comportamento do arguido sempre se subsumiria nos n.ºs 1 e 2 do art.º 150.º do Código Penal).
As indiciadas condutas do arguido, integradoras de idêntico tipo legal de crime, dirigidas a distintas vítimas encontram-se em uma situação de concurso efectivo (art.º 30.º, n.º 1, do Código Penal).
Por conseguinte, de todo o exposto descobre-se uma probabilidade, pelo menos, razoável, de uma futura condenação do arguido, em sede de julgamento, pelos factos que lhe são imputados pela assistente no respectivo requerimento para abertura da instrução, e com a respectiva qualificação jurídica, cumprindo, destarte, proferir despacho de pronúncia.
DECISÃO:
Pelo exposto, pronuncio, para ser julgado em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular:
BB, filho de ... e de EE, nascido em .../.../1975, residente na Quinta ..., ..., ..., ... V...,
pelos seguintes factos:
1 – CC, menor, nascida a .../.../2009, solteira, natural de ..., ..., ..., de nacionalidade portuguesa e espanhola, filha de BB e de AA, conforme certidão de nascimento n.º ... do ano de 2009, da Conservatória dos Registos Centrais de Lisboa;
2 – DD, menor, nascido a .../.../2011, solteiro, natural de ... (...), concelho ..., de nacionalidade portuguesa e espanhola, filho de BB e de AA, conforme assento de nascimento n.º 324 do ano de 2011, da Conservatória do Registo Civil ...;
3 – Tinham as suas responsabilidades parentais reguladas por acordo, homologado por sentença, de 28.02.2014, já transitada em julgado, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais n.º 133/13...., do Tribunal Judicial ..., alteradas por acordo, homologado por sentença de 31.10.2014, também já transitada em julgado, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades n.º 133/13.... do Tribunal Judicial da Comarca ..., ... – Instância Central – ... Secção Família e Menores – J...;
4 – O arguido intentou acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais, a qual deu origem ao processo n.º 133/13...., que corre os seus termos no Juízo de Família e Menores ... – Juiz ... – do Tribunal Judicial da Comarca ... – vide petição inicial junta com o Requerimento apresentado pelo Arguido em 04.02.2020, com o n.º de entrada ...83;
5 – Aqueles autos foram suspensos, conforme despacho de 04.05.2021 com a Ref.ª ...77, cuja cópia consta de fls. 396, cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido;
6 – Nas duas preditas sentenças os progenitores foram condenados a cumprir os acordos alcançados, nos seus precisos termos;
7 – Nos termos do disposto na cláusula terceira do acordo homologado por sentença de 28.02.2014, “Os menores ficam entregues à guarda e cuidados da mãe, junto de quem se fixa a sua residência, competindo a esta o exercício das responsabilidades parentais relativamente às questões da vida corrente dos menores, sem prejuízo da intervenção do progenitor quando os menores se encontrem consigo”;
8 – Nos termos do disposto na cláusula décima terceira do acordo homologado por sentença de 28.02.2014, “O pai contribuirá, a título de pensão de alimentos com a quantia mensal de 400,00€ (200,00€ por cada menor), devendo entregar tal quantia até ao dia 8 do mês a que disser respeito, mediante transferência bancária para conta a indicar pela mãe, sendo tal quantia atualizada anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE”;
9 – A mãe, em nome e representação dos seus filhos menores CC e DD, indicou ao pai a conta bancária, pertencente ao ..., agência ..., em ..., para a qual o ora Arguido deveria fazer a transferência mensal dos valores concernentes às pensões de alimentos devidas aos menores, sendo o seu IBAN o seguinte: PT50 ...41;
10 – No ponto 5º do acordo homologado por sentença em conferência de pais ocorrida em 31.10.2014, consta que o Arguido devia prestações de alimentos no valor de 400,00€, comprometendo-se a pagar 200,00€ até ao 08 de Novembro de 2014 e 200,00€ até ao dia 08 de Dezembro de 2014, valores estes a acrescer à pensão de alimentos anteriormente fixada;
11 – Tal conta bancária está e sempre esteve activa, não tendo sido encerrada até à presente data;
12 – A última transferência bancária realizada pelo arguido para a dita conta, referente às pensões de alimentos devidas aos seus filhos menores, no valor de 400,00€, ocorreu em 10 de Fevereiro de 2015;
13 – Neste conspecto, desde Março de 2015 até á presente data o Arguido, pai dos menores CC e DD, não mais cumpriu a obrigação de alimentos devida aos seus filhos;
14 – O arguido é médico anestesista de profissão;
15 – Exerce funções no C..., E.P.E (Hospital ...) e noutras Instituições, como o Instituto de Medicina Legal;
16 – No ano de 2015, o agregado familiar do Arguido auferiu um rendimento anual bruto de 129.733,49€ (cento e vinte e nove mil setecentos e trinta e três euros e quarenta e nove cêntimos);
17 – No ano de 2016, o agregado familiar do Arguido auferiu um rendimento anual bruto de 159.741,82€ (cento e cinquenta e nove mil setecentos e quarenta e um euros e oitenta e dois cêntimos);
18 – No ano de 2017, o agregado familiar do Arguido auferiu um rendimento um rendimento anual bruto de 159.088,38€ (cento e cinquenta e nove mil e oitenta e oito euros e trinta e oito cêntimos);
19 – No ano de 2018, o arguido continuou, durante esse ano, a auferir rendimentos provenientes do seu trabalho, como médico anestesista, quer no Hospital ... em V..., quer no Instituto de Medicina Legal;
20 – No que tange ao ano de 2019, em Janeiro de 2019, o Arguido auferiu no C..., E.P.E um vencimento, no valor de 3.041,90€ (três mil e quarenta e um euros e noventa cêntimos);
21 – Em Fevereiro de 2019, auferiu um salário de 3.845,27€ (três mil oitocentos e quarenta e cinco euros e vinte e sete cêntimos);
22 – Em Março de 2019 auferiu um salário de 3.103,84€ (três mil cento e três euros e oitenta e quatro cêntimos);
23 – Em Abril de 2019, auferiu um vencimento de 3.401,29€ (três mil quatrocentos e um euros e vinte e nove cêntimos);
24 – Em Maio de 2019, o Arguido auferiu um vencimento de 4.105,26€ (quatro mil cento e cinco euros e vinte e seis cêntimos);
25 – Em Junho de 2019, auferiu um vencimento de 4.388,00€ (quatro mil trezentos e oitenta e oito euros);
26 – Em Julho de 2019, auferiu um rendimento de 2.441,44€;
27 – Em Agosto de 2019, auferiu um vencimento de 3.082,00€;
28 – Em Setembro de 2019, auferiu um vencimento de 4.108,19€;
29 – Em Outubro de 2019, auferiu um vencimento de 4.187,00€;
30 – Em Novembro de 2019, auferiu um salário de 4.403,00€;
31 – Em Dezembro de 2019, auferiu um salário de 3.226,36€;
32 – No que tange ao ano de 2020, em Janeiro auferiu um rendimento de
5.030,18€;
33 – Em Fevereiro, auferiu um salário de 3.802,00€;
34 – Em Março de 2020, auferiu um salário de 3.819,23€;
35 – Em Abril de 2020, auferiu um vencimento de 4.387,00€;
36 – Em Maio de 2020, auferiu um salário de 3.870,88€;
37 – Em Junho de 2020, auferiu um salário de 6.104,31€;
38 – Em Julho de 2020, o auferiu um salário de 3.364,00€;
39 – Em Agosto de 2020 auferiu um salário de 4.973,51€;
40 – Desde Março de 2015, até à presente data foi a mãe e legal representante dos menores quem suportou sozinha, com um encargo muito mais agravado para si, devido ao total incumprimento do pai, as despesas com a alimentação, vestuário, habitação, saúde, educação, actividades extracurriculares dos ora ofendidos CC e DD;
41 – Em Janeiro de 2015, a pensão de alimentos, devida a cada menor, deveria ter sido actualizada, de acordo com índice de preços no consumidor, para 200,98€ (duzentos euros e noventa e oito cêntimos);
42 – Em Janeiro de 2016, a pensão de alimentos, devida a cada menor, deveria ter sido actualizada, de acordo com o índice de preços no consumidor para 202,21€ (duzentos e dois euros e vinte e um cêntimos);
43 – Em Janeiro de 2017, a pensão de alimentos, devida a cada menor, deveria ter sido actualizada, de acordo com o índice de preços no consumidor para 204,98€ (duzentos e quatro euros e noventa e oito cêntimos);
44 – Em Janeiro de 2018, a pensão de alimentos, devida a cada menor, deveria ter sido actualizada, de acordo com o índice de preços no consumidor para 207,01€ (duzentos e sete euros e um cêntimos);
45 – Em Janeiro de 2019, por aplicação do factor de actualização de 1,0034, o valor da pensão de alimentos, devida a cada menor, deveria ter sido actualizada, de acordo com o índice de preços no consumidor para 207,71€ (duzentos e sete euros e setenta e um cêntimos);
46 – Em Janeiro de 2020, a pensão de alimentos, devida a cada menor, deveria ter sido actualizada, de acordo com o índice de preços no consumidor para 207,69€ (duzentos e sete euros e sessenta e nove cêntimos);
47 – Em 3 de Setembro de 2018 a ora Requerida interpôs no “... nº 2 de ...” uma acção de “modificación de medidas definitivas” contra o ora arguido, à qual foi atribuído o n.º ...18 – vide documento n.º ... junto com o requerimento de abertura de instrução – na qual a ora Assistente peticionava uma alteração ao regime das responsabilidades parentais estabelecido em Portugal;
48 – Em 22 de Maio de 2020 foi proferida sentença, no âmbito do processo de “modificación de medidas n.º 259/18”, que corre os seus termos no “... nº 2 de ...”, segundo a qual, julgando parcialmente procedente a acção interposta pela ora Assistente, determinou a manutenção da pensão de alimentos no valor de 200,00€ para cada um dos menores e bem assim a manutenção do regime de visitas estabelecido na sentença de Regulação das Responsabilidades Parentais, de 28 de Fevereiro de 2014, proferida pelo Tribunal Judicial ..., alterada por sentença de 31 de outubro de 2014, propalada pela Instância Central – ... Secção Família e Menores – J..., do Tribunal ..., fixando, no entanto, que, o mesmo ficará suspenso por um período de três meses, sendo substituído, naquele período, por uma visita semanal, em fins de semanas alternados, durante um período máximo de três horas, a ocorrer num “...” – vide documento n.º ..., junto com o requerimento de abertura de instrução.
49 – O Arguido não cumpriu com a sua obrigação de prestar alimentos aos seus dois filhos menores de forma reiterada e contínua, durante mais de cinco anos, pondo em perigo as necessidades fundamentais da CC e do DD, pois só com o auxílio de um terceiro (a sua mãe), se puderam alimentar, vestir, ter um tecto, educação e prover às suas despesas de saúde;
50 – O Arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de não prestar os alimentos a que estava legalmente obrigado, pondo em perigo a satisfação das necessidades fundamentais dos ofendidos, senão tivesse o auxílio da sua progenitora;
51 – Igualmente sabia ser a sua conduta proibida e punida por lei.
Tais factos são susceptíveis de constituir o arguido, como autor material e em concurso efectivo, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos pelo art.º 250.º, n.º 3, do Código Penal.
(…)
Inconformado, recorre o arguido, retirando da motivação as seguintes conclusões:
1º - O presente recurso vem interposto da Decisão Instrutória que pronunciou o Arguido para ser julgado pelos factos descritos nos pontos 1. a 51 da decisão instrutória (III), a fls 788 e seguintes, decidindo que tais factos são suscetíveis de constituir o Arguido, como autor material e em concurso efetivo, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos pelo artigo 250.º, n.º 3 do Código Penal.
2º - A decisão recorrida desconsidera, em absoluto, as condutas ilícitas e consubstanciadoras, inclusive, de responsabilidade criminal da Assistente e que resulta abundantemente demonstrada da prova constante dos presentes autos. E assim, faz uma análise parcial e enviesada da factualidade subjacente à conduta do Arguido no que respeita ao alegado não pagamento da pensão de alimentos nos períodos posteriores a março de 2015 e até setembro de 2019 (data em que foi apresentada a queixa por parte da Assistente e relativamente à qual se deve balizar os factos dos autos, já que, tratando-se o crime em causa de crime semipúblico, não podem abranger factos posteriores à apresentação da mesma).
3º - Dessa forma, desconsiderando a conduta da Assistente desde janeiro de 2015 e a sua (evidente) correlação com a factualidade subsequente no que respeita ao pagamento da pensão de alimentos pelo Arguido a partir de março de 2015, e contrariando a fundamentação do Despacho de Arquivamento que estabeleceu uma correlação manifesta entre as condutas praticadas pela Assistente e a forma como o Arguido se viu forçado a proceder quanto à pensão de alimentos a partir de março de 2015, a Decisão Instrutória, de que ora se recorre, fez, salvo o devido respeito, uma análise simplista da situação de facto, e que omitindo e não tendo em conta parte substancial da prova existente nos autos, naturalmente, inquina gravemente a decisão proferida no sentido da pronúncia do Arguido.
4º - O Tribunal a quo desconsiderou em absoluto (e deveria ter considerado e elevado) a conduta e factos perpetrados pela Assistente a partir de janeiro de 2015, consubstanciados numa fuga ardilosa, unilateral, sem qualquer aviso prévio e ilegal, para parte incerta, acompanhada dos menores, e as consequências dessa conduta que redundaram na impossibilidade objetiva do Arguido efetuar o pagamento da pensão de alimentos dos seus filhos nos mesmos moldes em que o fez até essa altura, sendo manifestamente abusivo a Assistente, perante a sua conduta e passados mais de 4 anos sobre essa fuga, vir apresentar a queixa crime contra o Arguido, o que constitui abuso de direito nos termos previstos no Artigo 334.º do Código Civil, conforme bem decidiu o Despacho de Arquivamento.
5º - Do despacho de pronúncia, de que se recorre, não constam, sequer, os factos atinentes à conduta ilícita da Assistente, praticados em janeiro de 2015, traduzidos na sua fuga para parte incerta, sem qualquer aviso prévio e violando de forma frontal e criminosa o acordado em sede de regulação das responsabilidades parentais, acompanhada dos menores sem autorização para tal por parte do aqui Arguido na qualidade de pai dos menores, factos ilícitos esses que estão sobejamente documentados e demonstrados nos presentes autos e que são absolutamente indispensáveis e fundamentais para contextualizar toda a conduta praticada pelo Arguido e aqui em apreço.
6º - Tais factos praticados pela Assistente, sempre teriam de estar elencados na factualidade subjacente aos crimes que a Decisão Instrutória agora pretende, com a decisão de pronúncia, imputar ao aqui Arguido, conforme expressamente previsto no Artigo 283.º, n.º 3, alínea b) do CPP, aplicável à Decisão Instrutória por remissão do disposto no Artigo 308.º, n.º 2, do CPP. Ao não o fazer, a decisão de que se recorre violou tais disposições legais.
7º - No âmbito dos autos de processo de regulação das responsabilidades parentais n.º 133/13...., que correu termos no Juiz ... do Juízo de Família e Menores ... do Tribunal Judicial da Comarca ..., foi homologado por sentença, proferida no dia 31 de Outubro de 2014, o acordo alcançado entre o aqui Autor e a ora Ré quanto ao exercício das responsabilidades parentais, o qual refere expressamente, não só o regime de convívios, mas também que constitui questão de particular importância para a vida dos melhores a saída dos filhos para o estrangeiro, não em turismo, mas em mudança de residência com algum carácter duradouro. - Tal decisão encontra-se junta aos presentes autos a folhas 37 a 40, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8º - No cumprimento do estipulado nesse acordo, e tal como sempre fez até então, o Arguido esteve com as crianças no fim-de-semana de 9 a 11 de janeiro de 2015, tendo entregue as mesmas, no dia 11 de Janeiro de 2015, à noite, na casa em que a Assistente habitava com os filhos menores do casal, sita em ..., ... – cfr. acórdão do Tribunal da Relação ... constante a fls 160 a 163 dos presentes autos e auto de interrogatório do arguido a fls 353 a 355 dos autos.
9º - A partir de tal dia, o Arguido não soube, durante mais de quatro anos, do paradeiro dos seus filhos! - cfr. acórdão do Tribunal da Relação ... constante a fls 160 a 163 dos presentes autos, sentença junta a folhas 146 a 159 dos presentes autos de inquérito e auto de interrogatório do arguido a fls 353 a 355 dos autos.
10º - A Assistente, de forma planeada e premeditada, sem nunca dar a saber ao Arguido as suas intenções e tentando não levantar quaisquer suspeitas, orquestrou e concretizou um plano de fuga para o estrangeiro, levando consigo os menores à completa revelia do Arguido, omitindo o paradeiro das crianças ao aqui Arguido, despedindo-se do seu emprego e comunicando ao infantário que as crianças não regressariam, só depois de se encontrar no estrangeiro - Cfr. Documentos juntos a folhas 195 a 198, 238, 239 dos presentes autos de inquérito e sentença junto a folhas 146 a 159 dos presentes autos de inquérito, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
11º - Ou seja, é manifesto, e consta do conjunto dos documentos juntos aos autos e é inclusive reconhecido na decisão de que se recorre, que a Assistente delineou e pôs em prática um plano ardiloso para se ausentar do país juntamente com os menores, e não quis, naturalmente, levantar suspeitas sobre o seu plano de fuga, levando os menores consigo para parte incerta no estrangeiro, informando a sua entidade empregadora que estaria ausente por uns dias o mesmo acontecendo com o infantário que os menores frequentavam, tendo criado a convicção junto dessas entidades que regressariam posteriormente (quando ainda estava em Portugal),
12º - sendo que, posteriormente, quando já tinha logrado os seus intuitos e levado as crianças menores para parte incerta, comunicou ao colégio que os menores frequentavam que, afinal, e ao contrário do que havia transmitido dias antes, as crianças nunca mais voltariam a Portugal. Este esquema ardiloso e repleto de mentiras e falsidades delineado pela Assistente, fica bem patente no email dirigido ao colégio que os menores frequentavam datado de 27 de janeiro de 2015. - Cfr. Documento junto a folhas 238 dos presentes autos de inquérito, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
13º - Face a tal conduta e tendo presente a gravidade dos factos perpetrados pela Assistente, o aqui Arguido desencadeou e tomou todas as diligências processuais ao seu dispor para que pudesse descobrir o paradeiro dos seus filhos e poder voltar a estar com eles: a) em 21 de janeiro de 2015, propôs ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais, peticionando, para si a guarda dos menores. - Cfr. Documento junto a folhas 183 a 199 dos presentes autos de inquérito, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; b) Acionou, ainda no dia 21 de janeiro de 2015, ao abrigo do Regulamento de Bruxelas II bis, junto da Autoridade Central Portuguesa, o pedido de regresso das crianças, tendo tal pedido sido remetido à Autoridade Central Espanhola no dia 4 de Fevereiro de 2015; c) deduziu incidente de incumprimento da regulação das responsabilidades parentais, que deu origem ao apenso C dos presentes autos e que culminou com a sentença proferida em 22 de janeiro de 2018. - Cfr. Documento junto a folhas 146 a 159 dos presentes autos de inquérito, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; d) Logo em janeiro de 2015, apresentou participação criminal contra a Assistente, que deu origem à prolação de acusação contra a Assistente por dois crimes de subtração de menor, p. e p. pelo artigo 249.º, n.º 1, do Código Penal, no âmbito do processo n.º 328/15.... a correr termos na Instância Local Criminal ..., como é do conhecimento dos presentes autos; - Cfr. Documento junto a folhas 231 a 243 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
14º - No processo-crime que corre contra a Assistente por subtração de menores, no dia 6 de julho de 2016 a aqui Assistente foi declarada contumaz, nos termos previstos no artigo 377.º do Código de Processo Penal, situação que ainda se mantém na presente data. - Cfr. Documento junto a folhas 245 e 245 verso dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
15º - Sendo que, ainda no âmbito desse processo e face à fuga da Assistente para parte incerta e à inexistência de qualquer notícia quanto ao paradeiro da Assistente e dos menores, veio a ser emitido Mandado de Detenção Europeu relativamente à aqui Assistente, tendo em vista a sua detenção e apresentação às Autoridades Judiciárias competentes.
16º - A Assistente deslocou, ilicitamente, as crianças para fora de Portugal, o que foi expressamente reconhecido, para efeitos do artigo 15.º da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980, pelo acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ... de 13 de Outubro de 2015, com a retificação de 25 de Novembro de 2015. - Cfr. Documento junto a folhas 198 dos presentes autos de inquérito, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
17º - Durante cinco anos, a Assistente escondeu-se e escondeu os seus filhos para que o Arguido não os pudesse encontrar. De tal forma que, apesar de ter sido acionado o pedido de regresso das crianças na semana do seu desaparecimento, as autoridades espanholas, nomeadamente a Interpol, demoraram quase dois anos a encontrar a Assistente, como consta profusamente documentado nos presentes autos, tendo a mesma sido detida a 18 de agosto de 2016. - Cfr. Documentos juntos a folhas 540 e 541 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
18º - Ainda assim, a Assistente, quando inquirida sobre o paradeiro das crianças, primeiro mentiu (dizendo que as crianças estavam com a sua mãe na ...) e depois, quando confrontada com a mentira, respondeu às autoridades espanholas que não diria onde estavam as crianças, confessando que não o fazia com receio que o aqui Arguido levasse as crianças antes que os tribunais espanhóis tomassem alguma decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais - Cfr. Documento junto a folhas 540 a 546 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
19º - Ao longo destes anos e em todos os processos e procedimentos em que tentou a localização da aqui Assistente, mesmo após a audição desta, em ..., no âmbito do Mandado de Detenção Europeu, emitido no processo crime acima identificado, a Assistente continuou a não ser localizável na morada que aí indicou, mantendo-se escondida, estando o imóvel que indicou como sua morada desabitado. - Cfr. Documentos juntos a folhas 540 e 541 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
20º - Resulta manifesto da vasta prova documental existente nos presentes autos e que acima se faz referência que a Assistente sempre se manteve incontatável, furtando-se a todas as tentativas de contacto por parte do Arguido o qual nunca conseguiu falar com a Assistente, resultando, também dos presentes autos os obstáculos erigidos pela Assistente para o estabelecimento de meros contactos telefónicos ou por email.
21º - Os factos acima relatados e a prova abundante dos mesmos existente nos autos são, efetivamente, reconhecidos pela decisão instrutória, mas de tais circunstâncias não são retiradas, erradamente a nosso ver, as devidas consequências jurídicas.
22º - O contexto acima relatado e comprovado nos presentes autos evidencia, de forma, cremos, evidente, que desde 11 de janeiro de 2015, devido à atuação consciente, culposa e altamente danosa da Assistente, o Arguido e os seus filhos não tiveram qualquer contacto. De forma consciente e premeditada e sem de tal ter dado conhecimento ao Arguido, a Assistente levou os filhos de ambos para ... (soube-se bastante mais tarde), tendo como principal intuito (conseguido) impedir o convívio entre aqueles e o Arguido, privando as crianças do direito ao convívio com o seu progenitor, limitando-as no seu desenvolvimento pessoal e afetivo e privando aquelas e o Arguido do direito à família.
23º - Todos os comportamentos, manifestamente abusivos e ilegais levados a cabo pela Assistente neste processo têm reflexos no cumprimento do acordo de regulação das responsabilidades parentais, designadamente no que respeita ao pagamento da pensão de alimentos a que o Arguido estava vinculado e que, naturalmente, não se pôde continuar a realizar nos mesmos moldes que se realizava até janeiro de 2015 (e tal não resulta de qualquer vontade ou decisão do Arguido, antes fica a dever-se exclusivamente às condutas da Assistente).
24º - “Da noite para o dia”, sem qualquer aviso prévio, e no cumprimento de um plano de fuga que visava (e foi logrado) afastar o Arguido da vida dos seus filhos e, por consequência, da Assistente, o Arguido deixou de poder contactar com a Assistente e de conseguir, sequer, saber se os seus filhos estavam “vivos ou mortos”.
25º - Ora, de todo o exposto e da prova carreada para os autos e que a decisão instrutória apesar de a reconhecer, não valora adequadamente e não retira as devidas consequências jurídicas, resulta que foi a Assistente quem deu azo à situação acima relatada e que motivou que o pagamento da pensão de alimentos deixasse de ser realizada nos mesmos moldes em que sempre o foi, vindo, agora, a própria Assistente apresentar queixa por alegado incumprimento no pagamento da pensão de alimentos, invocando, como fundamento da prática desse alegado crime, factos aos quais foi ela própria que deu azo e que despoletou.
26º - Como bem se compreende, não pode quem deu azo à situação acima relatada e à impossibilidade de o Arguido prover e zelar pelo bem-estar dos seus filhos nos mesmos termos em que sempre o fez e, mais ainda, quem agiu voluntariamente no sentido de ocultar, durante anos, o paradeiro dos seus filhos, praticando os ilícitos criminais de que se encontra acusada, vir agora apresentar queixa crime, ao abrigo de um alegado direito legal de representação dos menores.
27º - Tal comportamento constitui, além do mais, e como bem decidiu e fundamentou o Ministério Público no Despacho de Arquivamento constante dos presentes autos de processo a folhas 364 a 371, um verdadeiro abuso de direito e do próprio sistema judicial bem como uma instrumentalização deste sistema por parte da Assistente.
28º - Mais, o bem jurídico protegido pelo disposto no artigo 250.º do Código Penal não se reconduz a um bem jurídico estritamente pessoal. Ora estando em causa a tutela penal de exigências da comunidade, a sua prossecução não pode ser alheia aos princípios de direito e às regras da boa fé e dos bons costumes, enquanto princípios estruturantes e caraterizadores dessa comunidade, sendo portanto relevante a conduta do agente que atua em manifesto abuso de direito na senda da tutela penal deste tipo de crime.
29º - Foi a própria Assistente quem contribuiu decisivamente para a criação da situação de facto de que agora pretende prevalecer-se através da apresentação da queixa por alegado incumprimento do aqui Arguido no pagamento da pensão de alimentos dos seus filhos menores.
30º - No caso em apreço é manifesto o comportamento abusivo e contrário aos ditames do direito por parte da Assistente quando, depois de se ter colocado em fuga, praticando vários ilícitos, inclusive de natureza criminal, levando consigo os filhos menores, depois de ter abandonado o país e deixado “à sorte” as responsabilidades assumidas e que também têm implicações na vida e bem-estar dos filhos, depois de se ter furtado a qualquer tipo de contactos por parte do Arguido, recusando-se a ter qualquer conversa ou a fornecer qualquer informação, designadamente quanto aos menores, vem, ao fim de vários anos, apresentar queixa crime contra o Arguido alegando um incumprimento no pagamento da pensão de alimentos, quando foi ela própria que conduziu a que tais pagamentos não pudessem continuar a ser feitos nos mesmos termos em que eram feitos até à altura em que a Assistente subtraiu os menores ao contacto do pai.
31º - Salvo o devido respeito por diferente entendimento, tamanho desvirtuamento do “dever ser” da conduta humana e processual praticado pela Arguida ao longo destes anos só poderá ser rotulado de abuso de direito nos termos do disposto no Artigo 334.º do Código Civil. Ao não ter assim considerado, violou a decisão recorrida o disposto nos artigos 334.º do Código Civil e 250.º do Código Penal.
32º - Decorre do exposto que, ao contrário do entendimento vertido na decisão de que se recorre, o que está em causa nos presentes autos não é a invocação de uma qualquer relação sinalagmática entre o dever de alimentos e o dever de proporcionar o convívio com os progenitores não residentes. Outrossim, a situação aqui em apreço reconduz-se ao facto de o Arguido não ter podido, objetivamente, e por culpa exclusiva da Assistente, continuar a pagar a pensão de alimentos nos mesmos moldes em que sempre o fez até à data em que a Assistente fugiu, sem qualquer aviso, para o estrangeiro, sendo desconhecido o seu paradeiro e sem saber, sequer, se os filhos estavam bem de saúde, se vivos ou mortos. Recorde-se que esta circunstância de facto (o desaparecimento da Assistente e o desconhecimento, durante longos anos, do paradeiro dos seus filhos) e a sua abundante prova nos autos é expressamente reconhecida pela decisão instrutória, não se retirando, não obstante, as devidas consequências legais.
33º - Acresce que, por razões decorrentes da conduta ilícita e punível criminalmente da Assistente, designadamente porque a conta que constava do acordo de regulação das responsabilidades parentais estava penhorada à ordem da Autoridade Tributária, precisamente porque a Assistente deixou de pagar as suas obrigações fiscais em Portugal (cfr. documento a fls. 320 a 322 dos presentes autos), da mesma forma que aquela conta servia para pagar o empréstimo bancário associado ao crédito à habitação da casa onde a Assistente morava com os menores e também deixou de pagar (cfr. documento a fls 122 a 125 e 320 a 322 dos autos), o que implicava que tal conta apresentasse saldo negativo (não fossem as diligências tomadas pelo Arguido para obstar a esse facto), é facto objetivo que o Arguido se viu forçado a realizar tais pagamentos noutros moldes, designadamente consignando tais depósitos numa outra conta, o que, aliás, obsta à consumação de qualquer crime – e esta circunstância deveria ter sido vertida na decisão instrutória.
34º - Exigir ao Arguido que continuasse a depositar, naquela conta bancária que constava do acordo de regulação das responsabilidades parentais, o valor da pensão de alimentos, como se nada tivesse acontecido e como se se soubesse onde estavam os seus filhos e não estivessem em curso processos de alteração desse acordo, Mandados de Detenção por cumprir, diligências judiciais e extrajudiciais para conseguir o imediato regresso das crianças a Portugal, para serem entregues e ficarem a residir com o pai, é manifestamente incompreensível e não tem qualquer tradução com a realidade e com a normalidade das coisas.
35º - Querer, para além disso, retirar, ainda, consequências penais do não pagamento mensal, ininterrupto e normalizado, naquela conta bancária do valor acordado para a pensão de alimentos, ignorando ou não querendo retirar qualquer consequência de essa conta bancária estar penhorada à ordem da Autoridade Tributária e que apresentaria saldo negativo se não fossem as diligências promovidas, entretanto, pelo Arguido, é também pretender fazer uma utilização abusiva do direito e contrária a todos os princípios e normas legais que norteiam o direito penal.
36º - O que está em causa no caso em apreço é que as condutas ilegais perpetradas pela Assistente, tiveram consequências, designadamente ao nível da conta bancária onde tais pagamentos eram realizados que forçaram e colocaram o Arguido numa situação de impossibilidade de continuar a realizar tais pagamentos nos mesmos moldes que o fazia até então.
37º - Face ao acima exposto, parece-nos manifesto que a conduta e factos ilícitos, inclusive, com natureza criminal, perpetrados pela Assistente a partir de janeiro de 2015 consubstanciados numa fuga ardilosa, unilateral, sem qualquer aviso prévio para parte incerta, acompanhada dos menores, e as consequências dessa conduta que redundaram na impossibilidade objetiva do Arguido efetuar o pagamento da pensão de alimentos dos seus filhos nos mesmos moldes em que o fez até essa altura, têm de ser tidos em conta para aferir preenchimento do tipo legal de crime imputado ao Arguido e não apenas, como diz a Decisão Instrutória, tidos em conta para uma atenuação especial da pena.
38º - Sendo manifesto o comportamento abusivo e contrário aos ditames do direito por parte da Assistente quando, depois de se ter colocado em fuga, praticando vários ilícitos, inclusive de natureza criminal, levando consigo os filhos menores, depois de ter abandonado o país e deixado “à sorte” as responsabilidades assumidas e que também têm implicações na vida e bem estar dos filhos, depois de se ter furtado a qualquer tipo de contactos por parte do Arguido, recusando-se a ter qualquer conversa ou a fornecer qualquer informação, designadamente quanto aos menores, vem, ao fim de vários anos, apresentar queixa crime contra o Arguido alegando um incumprimento no pagamento da pensão de alimentos quando foi ela própria que conduziu a que tais pagamentos não pudessem continuar a ser feitos nos mesmos termos em que eram feitos até à altura em que a Arguido subtraiu os menores ao contacto do pai.
39 º - Tal comportamento constitui abuso de direito ao abrigo do disposto no Artigo 334.º do Código Civil, também porque se traduz num comportamento que viola todas as conceções ético-jurídicas dominantes na nossa sociedade e, portanto, merece a censura do direito.
40 º - A conduta da Assistente é de tal forma chocante, desumana e violadora de todas as regras éticas morais da nossa sociedade que merece o acolhimento do instituto do abuso de direito, não podendo fazer-se uma mera análise simplista do regime legal aplicável ao tipo de crime em causa, e concluir, sem mais, que as únicas questões a aquilatar são o pagamento ou não da pensão de alimentos na conta bancária indicada no acordo de regulação das responsabilidades parentais judicial homologado e cuidar de saber se o Arguido estava ou não em condições (financeiras) de o fazer.
41º - É manifestamente abusiva e, portanto merecedora da censura do direito ao abrigo da convocação do instituto do abuso de direito, a queixa crime apresentada pela aqui Assistente, mais de 4 anos depois de ter fugido para o estrangeiro levando consigo os filhos menores do ex-casal, sem qualquer autorização ou aviso prévio, ao arrepio do regulado em sede de acordo de regulação das responsabilidades parentais, e privando o aqui Arguido de qualquer tipo de contacto ou, sequer, notícias durante esse largo período de tempo.
42º - Sendo certo que como já se deixou dito, o alegado incumprimento do pagamento da pensão de alimentos por parte do aqui Arguido, nos termos em que vêm relatados na queixa apresentada pela Assistente e cuja tese foi, agora, acolhida pela Decisão Instrutória, sempre decorreriam dos factos praticados pela própria Assistente e das repercussões que os mesmos tiveram nas relações jurídicas em curso. Ou seja, através da queixa a Assistente pretende aproveitar-se de alegados factos que foi ela própria quem os originou e motivou.
43º - Tal comportamento cabe no âmbito de aplicação do abuso de direito, nos termos previstos no Artigo 334.º do Código Civil, enquanto “válvula de escape” do sistema jurídico para precaver situações manifestamente injustiças e contrárias aos ditames do direito dos seus mais elementares princípios, e para as quais não se pode bastar uma conceção meramente formalista e positivista da letra da Lei.
44º - E a esta conclusão não obsta o facto de a Assistente ser, para efeitos de apresentação da queixa, representante legal dos menores, sendo estes os alimentados, pois enquanto legal representante os seus atos têm repercussões na esfera jurídica dos representados, não apenas no âmbito dos direitos mas, também e simultaneamente no âmbito dos deveres para si advêm.
45º - Se os menores estavam confiados e residiam com a mãe, aqui Assistente, a conduta por esta praticada e acima exposta teve repercussões que afetaram diretamente os menores, enquanto representados, como tal a responsável por tais atos é a Assistente enquanto represente legal dos menores e a sua própria conduta terá de ser aferida e repercutida em si mesma, designadamente no que respeita ao abuso de direito por si praticado ao apresentar queixa mais de 4 anos volvidos sobre a pratica dos factos a deu azo.
46º - Portanto, e em suma, mal andou a Decisão Instrutória quando desconsiderou em absoluto toda a conduta e factualidade praticada pela Assistente desde janeiro de 2015 e as suas repercussões na forma como, por causa direta e necessária desses factos, o Arguido se viu forçado a deixar de realizar o pagamento da prestação da pensão de alimentos dos seus filhos menores nos termos em que o vinha fazendo, escrupulosa e pontualmente até esse momento.
47º - Mais, porque o Tribunal a quo não quer (porque entende que tal é “absolutamente irrelevante”) retirar consequências jurídicas das condutas ilícitas praticadas pela Assistente que redundaram na sua fuga à justiça e subtração dos menores aos contactos com o aqui Arguido, segundo a decisão instrutória de que se recorre, o facto de a Assistente ter suportado, alegadamente sozinha, os encargos com a subsistência dos menores, inclusive, na parte que competia ao pai, a Assistente é considerada terceira para efeitos de aplicação do n.º 3 do Artigo 250.º do Código Penal, o que se traduz num tipo legal de crime com moldura penal da prevista no tipo legal previsto no n.º 1 do mesmo normativo.
48º - Com todo o respeito, se assim foi, o que não se concede e apenas por dever de patrocínio se equaciona, foi por culpa e responsabilidade exclusiva da Assistente que fugiu ilegalmente para parte incerta, levando os seus filhos menores consigo ao arrepio do acordado em sede de regulação das responsabilidades parentais e furtando-se a qualquer tipo de contactos do Arguido e das entidades policiais, judiciais e demais entidades envolvidas.
49º - Salvo o devido respeito pela Decisão Instrutória, maior absurdo jurídico não pode existir pois, desta forma, a conduta perpetrada pela própria Assistente, que se colocou deliberada, conscientemente e unilateralmente nessa alegada situação (a de ter de prover sozinha pelo sustento dos seus filhos, suportando, também, a parte que correspondia ao pai) constituiria o Arguido na incriminação prevista no tipo legal de crime previsto no n.º 3 do Artigo 250.º do Código Penal, punição bem mais gravosa do que a prevista no n.º 1 do mesmo normativo.
50º - É por demais evidente que este enquadramento e solução expressa na decisão Instrutória não pode merecer o acolhimento do direito e é violadora dos mais elementares princípios e regras jurídicas aplicáveis ao caso em apreço, pois a ser validada estaríamos perante uma solução contrária aos vetores mais elementares do nosso sistema jurídico.
51º - Face ao exposto e com base neste enquadramento deve ser revogada a Decisão Instrutória de pronúncia do Arguido, por violadora do disposto nos artigos 334.º do Código Civil e 250.º do Código Penal, sendo a mesma substituída por outra decisão que confirme a Decisão de Arquivamento antes proferida pelo Ministério Público enquanto titular do processo e da ação penal, o que desde já se requer com as demais consequências legais daí decorrentes.
Não obstante, e sem prescindir no atrás alegado,
52º -Todo este contexto e factologia acima expostos, que motivaram que o Arguido fosse obrigado, por causa da conduta praticada pela Assistente, a deixar de pagar a pensão de alimentos nos exatos termos em que o fazia até ao inicio do ano de 2015, para além de consubstanciarem uma situação de abuso de direito no que respeita à queixa apresentada pela Assistente conforme supra alegado, implicam, também, a exclusão dos elementos que preenchem o tipo legal do crime de violação da obrigação de alimentos, p. e p. pelo artigo 250.º do Código Penal.
53º - Dos autos de inquérito, bem como da prova junta em sede de fase de instrução, não resulta a existência de indícios suficientes da prática do crime de que o Arguido foi pronunciado, pois ocorreram um conjunto de vicissitudes, motivadas e decorrentes das condutas ilícitas praticadas pela Assistente a partir de janeiro de 2015 e acima explicitadas que alteraram de forma determinante os termos e condições em que o Arguido passou a ter de prestar a obrigação de alimentos e que, consequentemente, afastam a subsunção da sua conduta no tipo legal de crime de que vem, agora, pronunciado.
54º - Ao contrário do que consta da decisão instrutória, o regime de regulação das responsabilidades parentais relativo aos menores CC e DD foi alterado por Decisão Judicial proferida em 20 de novembro de 2015, e onde se decidiu (decisão transitada em julgado) que “(…) considerando o teor do relatório social às condições (habitacionais, profissionais e económicas do agregado familiar do progenitor, fixa-se, provisoriamente a residência das crianças junto deste último, nos termos do Artigo 28.º do RGPTC.” - Cfr. Documento junto a folhas 166 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
55º - A este propósito, refere a Decisão Instrutória reconhecendo a existência dessa decisão que “por decisão proferida em 23/11/2015, foi fixada provisoriamente a residência das crianças junto do progenitor, caso mandado de detenção europeu (MDE) fosse cumprido.”
56º - Salvo o devido respeito por diferente entendimento não se pode concordar com essa interpretação, tanto mais que a mesma não tem correspondência com o teor dos documentos onde está refletida. Conforme resulta expressamente do teor desse Despacho Judicial a alteração da residência dos menores fixada provisoriamente pelo Tribunal de Família e Menores ... não ficou condicionada ou dependente da execução do Mandado de Detenção Europeu, antes tendo sido proferida ao abrigo do poder legal conferido ao Tribunal de adotar medidas provisórias e cautelares de salvaguarda dos superiores interesses das crianças. - Cfr. Documento junto a folhas 166 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
57º - Tanto assim foi que num outro Despacho Judicial datado de setembro de 2016, também proferido pelo Tribunal de Família e Menores ..., ou seja, já depois da execução do mandado de detenção europeu (cumprido em agosto de 2016) voltou a insistir-se pelo regresso das crianças a Portugal e pela sua entrega ao pai, aqui Arguido, para cumprimento da decisão provisória de 20/11/2015” - Cfr. Documento junto a folhas 546 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
58º - Se a Decisão Judicial que determinou e entrega das crianças ao pai e a fixação da residência dos menores com este a partir dessa data, estivesse condicionada à execução do mandado de detenção europeu, que sentido faria o Despacho de 9 de setembro de 2016 que determina novamente o cumprimento do decidido nesse Despacho quando já se sabia que o mandado de detenção europeu havia sido recusado?!
59º - É manifesto e salvo o devido respeito por diferente entendimento, que esta decisão judicial, devidamente transitada em julgado, assume especial relevância no contexto da globalidade do acordo de regulação das responsabilidades parentais, designadamente, no que respeita ao pagamento da pensão de alimentos que estava a cargo do Arguido, pois, como é evidente, com essa decisão e no estrito cumprimento, tal implicaria que o Arguido passasse a suportar diretamente os encargos decorrentes do facto de ter os filhos a residir consigo com reflexos no pagamento da pensão de alimentos que deixaria ser realizado nos moldes em que era feito no âmbito do acordo de regulação das responsabilidades parentais inicialmente fixado.
60º - Essa decisão judicial, alterou os pressupostos de facto em que assentava o pagamento da pensão de alimentos e os termos e forma como esse pagamento era concretizado pelo Arguido até janeiro de 2015, e legitima o Arguido a atuar do modo que passou a atuar, sem que com essa, a sua conduta seja punível criminalmente.
61º - Assim, também face a esta situação e tendo presente os Despachos Judiciais, devidamente transitados em julgado, proferidos pelo Tribunal de Família e Menores ..., em 20/11/2015 e 09/09/2016, respetivamente (constantes dos presentes autos a folhas, 166 e 546), que alteraram a residência dos menores, passando a mesma a estar atribuída ao pai, aqui Arguido, mal decidiu a Decisão Instrutória que essa alteração estava condicionada e dependente do cumprimento do mandado de detenção europeu, o que não corresponde à realidade.
62º - Sendo que essa decisão afasta o preenchimento do elemento do tipo legal do crime aqui imputado ao Arguido no que respeita à existência à data dos factos constantes da Decisão de pronúncia, de uma obrigação de pagamento legalmente constituída, nos termos constantes do acordo de regulação das responsabilidades parentais, pois o mesmo foi depois alterado pela decisão de fixar provisoriamente a residência dos menores com o pai a partir de novembro de 2015.
63º - Ainda relativamente a este elemento do tipo legal de crime (obrigação de prestar alimentos legalmente constituída), diga-se que é relevante o facto de a Assistente ter fugido para o estrangeiro, levando consigo os seus filhos menores, tendo escondido o seu paradeiro durante anos. Na verdade, ao ter procedido desse modo, a obrigação de alimentos em causa passou, forçosamente a ter uma conexão com o estrangeiro o que, em bom rigor e salvo o devido respeito por diferente entendimento, acarreta uma alteração significativa no preenchimento do tipo legal de crime aqui em apreço, na senda do defendido por Damião da Cunha, in “Comentário ao Crime de Violação da Obrigação de alimentos”, Revista do Ministério Público, 154, 2018, p. 11.
64º - Face ao exposto, fica afastado, no caso em apreço, o preenchimento da existência de uma obrigação legal de prestar alimentos a cargo do aqui Arguido enquanto elemento objetivo do tipo legal dos crimes que lhe vêm imputados.
65º - E o mesmo se diga quanto ao elemento do tipo legal de crime consubstanciado no facto de Arguido “estar em condições” de cumprir essa obrigação, elemento este que também não se mostra preenchido atentas as circunstâncias supervenientes que decorreram da conduta perpetrada pela Assistente. Contrariamente, ao que se depreende da Decisão Instrutória ora sindicada, o elemento do tipo legal de crime atinente à circunstância de o Arguido estar em condições de cumprir com o pagamento da obrigação de alimentos não se reporta, apenas a elementos económicos e financeiros, antes abarca, também, as demais circunstâncias inerentes à forma de cumprimento dessa obrigação, designadamente a situação jurídica da conta bancária constante do acordo de regulação das responsabilidades parentais e para onde o Arguido efetuou, até março de 2015, o pagamento da pensão de alimentos e a forma como o Arguido consignou em depósito os pagamentos a partir dessa data.
66º - Com efeito, conforme consta dos autos de inquérito, da prova produzida em sede de instrução e é reconhecido pela própria Decisão Instrutória, aquela conta bancária (conta com o IBAN ...41) era titulada exclusivamente pela Assistente e utilizada para pagamento das despesas inerentes à habitação, tendo deixado de ser utilizado e de deter fundos para provisionar tais pagamentos após a fuga da Assistente para o estrangeiro, o que motivou, inclusive a existência de uma penhora sobre esta conta por dívidas fiscais relacionadas com a falta de pagamento do IMI. - Cfr. Documentos juntos a folhas 320 e seguintes dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
67º - Todos os valores que fossem depositados nessa conta bancária serviriam para fazer face à satisfação de tal penhora e à reposição do saldo negativo decorrente da falta de depósito dos valores necessários para pagar as prestações do crédito à habitação (cujos débitos estavam associados a essa mesma conta), bem como das demais despesas cujos débitos caiam nessa conta. Ou seja, em momento algum os valores aí depositados serviriam para o sustento dos menores.
68º - Para fazer face a esta situação, e conforme a Decisão Instrutória reconhece, o Arguido criou uma nova conta no mesmo banco a que corresponde o IBAN ...56 a qual ficou em seu nome por não ter os dados de identificação atualizados dos seus filhos, nem ter forma de os obter uma vez que a Assistente fugiu para o estrangeiro levantados os menores consigo tendo o Arguido estado vários anos sem saber notícias do seu paradeiro.
69º - Nessa conta aberta pelo Arguido para o efeito, este depositou as quantias correspondentes ao valor da pensão de alimentos fixada, o que obsta à consumação do crime, como bem entendeu o despacho de arquivamento. - Cfr. Documentos juntos a folhas 320 e 341 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
70º - E também não se pode concordar com a fundamentação da Decisão Instrutória quanto à alegada falta de comunicação do Arguido à Assistente sobre a nova conta bancária onde estaria a consignar os depósitos dos valores atinentes ao valor da pensão de alimentos e da possibilidade de facultar à Assistente acesso a essa conta para promover da subsistência dos menores. Só se pode aventar e equacionar tal possibilidade quem não tiver (ou não quiser ter) a mínima compreensão sobre a gravidade da situação vivida ao longo destes anos e desencadeada e promovida pela Assistente. Pois, como consta amplamente provado e demonstrado nestes autos, se a própria Assistente se furtou, ostensiva e deliberadamente a qualquer tipo de contactos e pedidos de informação; se a Assistente estava, até há bem pouco tempo, em parte incerta sendo o seu paradeiro desconhecido, furtando-se ostensivamente a receber qualquer notificação judicial ou extrajudicial, sendo que até o Mandado de Detenção Europeu demorou vários anos a ser executado, pois a Assistente andou “de terra em terra” a fugir às autoridades; se nem a Autoridades Policiais e Judiciárias conseguiam contactar ou localizar a Assistente (cfr. documentos a fls. 246 a 269 dos presentes autos), como é que se pode, sequer, equacionar, que o Arguido deveria ter comunicado à Assistente que estava a depositar os valores da pensão de alimentos noutra conta e diligenciar pelos procedimentos necessários para que a Assistente pudesse ter acesso e movimentar tais valores?!
71º - Do exposto resulta que por causa direta e da responsabilidade da Assistente, traduzida nos factos ilícitos por si praticados a partir de janeiro de 2015 e acima explicitados, o Arguido deixou de estar em condições de prestar a obrigação de alimentos nos termos e condições em que o fazia até então.
72º - E sendo tal circunstância imputável diretamente à Assistente, ainda que na qualidade de representante dos menores titulares da obrigação de alimentos, tal conduta obsta ao preenchimento desse elemento do tipo legal do crime de violação da obrigação de alimentos, ou seja, o Arguido deixou de estar em condições de prestar aquela obrigação nos termos em que a mesma se encontrava prevista no acordo de regulação das responsabilidades parentais.
73º - O não cumprimento no pagamento da pensão de alimentos por parte do Arguido nos exatos termos e condições estipuladas no acordo de regulação das responsabilidades parentais resulta, exclusivamente, do comportamento do credor (neste caso do seu representante), sendo que o não cumprimento resulta expressamente de uma atuação de frustração da possibilidade de cumprimento praticada pela própria Assistente.
74º - E o mesmo se diga quanto ao último elemento do tipo de crime imputado ao Arguido (este exclusivo da tipicidade prevista no n.º 3 do Artigo 250.º do Código Penal), respeitante à circunstância do incumprimento pôr em perigo, sem auxílio de terceiro, as necessidades fundamentais do alimentando. Foi por culpa e responsabilidade exclusiva da Assistente que fugiu ilegalmente para parte incerta, levando os seus filhos menores consigo ao arrepio do acordado em sede de regulação das responsabilidades parentais e furtando-se a qualquer tipo de contactos do Arguido e das entidades policiais, judiciais e demais entidades envolvidas que a mesma se viu na alegada (mas não comprovada nos autos) circunstância de prover às necessidades das crianças.
75º - Salvo o devido respeito pela Decisão Instrutória e por opinião contrária, é juridicamente incompreensível considerar-se que a conduta perpetrada pela própria Assistente, que se colocou deliberada, consciente e unilateralmente nessa alegada situação (a de ter de prover sozinha pelo sustento dos seus filhos, suportando, também, a parte que correspondia ao pai) constituiria o Arguido na incriminação prevista no tipo legal de crime previsto no n.º 3 do Artigo 250.º do Código Penal, punição bem mais gravosa do que a prevista no n.º 1 do mesmo normativo.
76º - Consequentemente, nestes casos em que o alegado não cumprimento se deve a facto imputável e a comportamento do próprio credor, ainda que, no caso, através do seu representante, não há preenchimento do tipo de crime, pois o não cumprimento fica a dever-se ao comportamento do credor (neste caso do seu representante).
77º - Assim, também com este fundamento, deve ser revogada a Decisão Instrutória de pronúncia do Arguido, por violadora do disposto no artigo 250.º do Código Penal e 308.º do Código de Processo Penal, por inexistência de indícios suficientes, sendo a mesma substituída por outra decisão que confirme a Decisão de Arquivamento antes proferida pelo Ministério Público enquanto titular do processo e da ação penal, o que desde já se requer com as demais consequências legais daí decorrentes.
Sem prescindir no atrás alegado e apenas por mero dever de patrocínio,
78º - Face a todo este enquadramento, o Arguido sempre teve a firme convicção que esta era a conduta adequada face às novas circunstâncias e que foram provocadas pela Assistente. Em momento algum e de forma legítima que não lhe pode ser censurável, o Arguido configurou a sua conduta como suscetível de configurar qualquer tipo de crime.
79º - A situação em apreço, sempre teria enquadramento no disposto no Artigo 17.º, n.º 1 do Código Penal que dispõe que “age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável”. Sendo que não pode existir responsabilidade criminal sem culpa.
80º - A conduta praticada pelo Arguido face aos novos factos perpetrados pela Assistente a partir de janeiro de 2015 é absolutamente consentânea com essa nova realidade e não é censurável que o Arguido, face às circunstâncias do caso e ao seu contexto, possa ter incorrido em erro sobre a ilicitude da sua conduta que, repita-se, o Arguido sempre entendeu ser a conduta correta e adequada face aos factos praticados pela Assistente e a situação que o Arguido foi colocado.
81º - Também por este motivo, deve a Decisão Instrutória que pronunciou o Arguido ser revogada e substituída por outra que determine o arquivamento do processo uma vez que a conduta adotada pelo Arguido sempre teria o acolhimento da disposição prevista no Artigo 17.º n.º 1 do Código Penal, o que se requer seja determinado com as demais consequências legais daí decorrentes.
Ao assim não ter entendido, violou o Tribunal a quo o disposto no artigo 250.º e 17.º do Código Penal.
Por fim e sem prescindir no atrás alegado e apenas por mero dever de patrocínio,
82º - A decisão instrutória refere, no seu ponto 13, que “Neste conspecto, desde Março de 2015 até à presente data o Arguido, pai dos menores CC e DD, não mais cumpriu a obrigação de alimentos devida aos seus filhos”. Ora, tal segmento não só não corresponde ao que consta dos autos de inquérito e de instrução, como se opõe ao que a própria Assistente reconhece.
83º - Com efeito, a queixa apresentada pela Assistente foi-o em setembro de 2019, conforme consta de fls 3 a 45 dos presentes autos. Pelo que, nunca a decisão instrutória poderia além do que consta da queixa apresentada pela Assistente, reportando-se a factos alegadamente ocorridos posteriores a tal data. Por essa razão, não só o segmento constante do ponto 13 teria forçosamente que ser alterado, como o constante dos pontos 32 a 39 e 46 da decisão instrutória, por se reportarem ao ano 2020 (ou seja, após a apresentação da queixa) são irrelevantes. Ao fazer constar tais segmentos da decisão instrutória, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 113.º e 250.º do Código Penal.
84º - Acresce que é a própria Assistente que delimita os factos em causa nos autos, no seu requerimento de abertura de instrução, a fls 378 e seguintes, e que delimita o âmbito temporal dos presentes autos, nos pontos 46 a 51 do seu requerimento de abertura de instrução, para os quais expressamente se remete, afirmando, perentoriamente que, nos presentes autos, estarão em causa, apenas as pensões de alimentos entre março de 2015 e maio de 2020, já que, a partir de tal data, o que rege é a lei espanhola.
85º - Mais, por requerimento da Assistente constante de fls 660 e seguintes, é a Assistente que vem expressamente admitir, no ponto 25 do seu requerimento (a fls 662 verso) o pagamento, pelo Arguido, das pensões devidas ao abrigo da sentença proferida em ..., sendo que, ao contrário do que aí refere, estão todas pagas.
86º - Assim, também com estes fundamentos (e sem conceder no que atrás se alega) nunca poderia a decisão instrutória conter os segmentos constantes dos pontos 13, 32 a 39 e 46 da referida decisão.
87º - Ao não circunscrever os factos em causa ao período referido, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 113.º e 250.º do Código Penal.
88º - O Arguido recorreu do despacho proferido pelo Tribunal a quo, com a referência ...18, datado de 5 de julho de 2021, que admitiu a constituição de Assistente e que declarou aberta a instrução, admitindo, assim, o seu requerimento de abertura de instrução – cfr. recurso a fls 640 a 646 dos presentes autos.
89º - Tal recurso foi admitido, por despacho constante a fls. 648, determinando-se a sua subida, nos próprios autos, conjuntamente com o recurso interposto da decisão que puser termo à causa.
90º - Assim, nos termos do artigo 412.º, n.º 5, do CPP, vem o Arguido expressamente especificar que mantém interesse em tal recurso (a fls. 640 a 646), devendo o mesmo subir com o presente.
Normas jurídicas violadas pelo Tribunal a quo: 334.º do Código Civil, 113.º, 250.º, n.ºs 1, 2 e 3 do Código Penal, Artigo 283.º, n.º 3, alínea b) do Código de Processo Penal, aplicável à Decisão Instrutória por remissão do disposto no Artigo 308.º, n.º 2 do mesmo Código, 308.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 17.º do Código Penal;
Termos em que, e nos melhores de direito, deve ao presente recurso ser concedido total provimento e, em consequência, deverá ser revogada a Decisão Instrutória que pronunciou o Arguido, como autor material e em concurso efetivo, de dois crimes de violação da obrigação de alimentos, previstos e punidos pelo Artigo 250.º, n.º 3 do Código Penal, sendo a mesma substituída por decisão de não pronúncia que confirme a Decisão de Arquivamento antes proferida pelo Ministério Público enquanto titular do processo e da ação penal, o que desde já se requer com as demais consequências legais daí decorrentes, assim se fazendo a habitual e habitual Justiça!!...
O M. P. respondeu, pugnando pela procedência do recurso interposto pelo arguido, sintetizando a sua posição nas conclusões seguintes:
1. Inexistem nos autos indícios suficientes do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos dos crimes de violação de obrigação de alimentos, p. e p. pelo art. 25º, n.º 3 do Código Penal, por parte do arguido, concretamente que tenha atuado com a intenção de privar os seus filhos dos alimentos que lhes são devidos.
2. Não obstante a assistente tenha indicado a conta bancária para onde deveriam ser transferidas as quantias fixadas a título de pensão de alimentos aos seus filhos menores, sobre tal conta incidiu uma penhora, pelo que o arguido passou a depositar tais valores numa outra conta.
3. Nunca o arguido pôde acordar com a assistente a forma de pagamento dos alimentos, uma vez que esta saiu de Portugal com os filhos em janeiro de 2015, sem o informar, mantendo-se desde então em locais desconhecidos, sem contactar com o arguido, sem o deixar saber onde e como estavam os seus filhos.
4. Inexiste sinalagma entre a obrigação de prestar alimentos e as obrigações de facultar os contactos com o progenitor privado da guarda, devendo todas as obrigações decorrentes do exercício das responsabilidades parentais ser cumpridas, sendo independentes umas das outras.
5. É, no entanto, manifestamente abusiva a apresentação de uma queixa pelo alegado incumprimento de um dever que apenas por culpa sua ocorreu, quatro anos depois de ter desaparecido com os filhos, nunca se deixando encontrar nem contactar, privando o arguido de sequer saber como estavam os seus filhos e nunca tendo exigido judicialmente pagamento do crédito de alimentos.
6. É certo que os titulares do direito a alimentos são o DD e a CC e quem se queixou em sua representação - e praticou todos os demais factos indiciados nos autos - foi a sua mãe.
7. No entanto, é também a mãe dos menores a efetiva responsável pela não resolução dos problemas que conduziram ao não recebimento das quantias devidas a título de alimentos.
8. Para além do abuso de direito, obstam à pronúncia do arguido nestes autos o princípio da unidade da ordem jurídica, a regra da subsidiariedade do Direito Penal e o seu caráter de ultima ratio.
A resposta da assistente não foi admitida por extemporaneamente apresentada.
Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso interposto pelo arguido.
A assistente respondeu, pronunciando-se pela manutenção do despacho de pronúncia.
Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões formuladas nos recursos, importa conhecer das seguintes questões:
a) No recurso retido:
- Saber se o despacho de arquivamento devia ser notificado à queixosa e ao seu mandatário ou se bastava, para efeitos de interposição de recurso, a notificação do seu mandatário;
- A concluir-se pela suficiência da notificação do mandatário, averiguar se o facto de ter sido ordenada a notificação da queixosa e os termos em que tal notificação foi efectuada implicavam a admissão do recurso, pela sua susceptibilidade de induzir em erro quanto à necessidade daquela notificação para efeitos de interposição de recurso.
b) No recurso interposto do despacho de pronúncia:
- Extensão temporal dos factos integradores dos crimes de violação da obrigação de alimentos, face à data da queixa e ao âmbito delimitado no requerimento de instrução apresentado pela assistente;
- Insuficiência da decisão instrutória por falta de indicação dos factos praticados pela assistente que determinaram a actuação do arguido, em violação do disposto no art. 283º, nº 3, al. b), do Código de Processo Penal;
- Abuso de direito na apresentação de queixa pela assistente, nos termos do art. 334º do Código Civil;
- Ausência de prova indiciária que aponte para o preenchimento dos elementos que consubstanciam o tipo legal de crime previsto no art. 250º do Código Penal.
II - FUNDAMENTAÇÃO:
Vejamos então as questões suscitadas começando, por uma questão de lógica precedência, pelo recurso interposto do despacho que admitiu a queixosa a constituir-se assistente nos autos e admitiu a instrução por ela requerida.
Sustenta o recorrente, ancorado na disposição do nº 10 do art. 113º do CPP, que o requerimento de constituição de assistente e abertura de instrução foi extemporaneamente apresentado por o prazo para o efeito se ter iniciado com a notificação do despacho de arquivamento ao mandatário da queixosa, não havendo que considerar a data ulterior em que a própria queixosa veio a ser notificada. Já a queixosa sustenta o oposto, escudando-se na disposição do art. 277º, nº 3.
O dissenso sobre o tema gira, pois, em torno do âmbito de aplicação das aludidas normas, questão processual a resolver por interpretação da lei no âmbito da harmonia do sistema e presumindo que o legislador consagrou as soluções mais acertadas.
Em matéria de notificações em processo penal rege essencialmente o art. 113º do CPP, aí se prevendo no nº 10, que «as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respetivo defensor ou advogado, ressalvando-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à contestação, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coação e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado, sendo que, neste caso, o prazo para a prática de ato processual subsequente conta-se a partir da data da notificação efetuada em último lugar».
A norma é taxativa, estabelecendo como regra geral a notificação do arguido, do assistente e das partes civis no respectivo advogado ou defensor nomeado, particularizando os casos em que se exige, a par desta notificação, a notificação dos próprios interessados. Não estando prevista a notificação do despacho de arquivamento ao queixoso, resulta linearmente da letra da lei que tal notificação apenas tem que ser feita ao respectivo advogado ou defensor nomeado.
O art. 277º, estatuindo sobre o arquivamento do inquérito, dispõe, no respectivo nº 3, que «o despacho de arquivamento é comunicado ao arguido, ao assistente, ao denunciante com faculdade de se constituir assistente e a quem tenha manifestado o propósito de deduzir pedido de indemnização civil nos termos do artigo 75.º, bem como ao respectivo defensor ou advogado». Esta norma não colide com a anteriormente referida nem amplia o leque das situações nela previstas, não havendo que proceder a uma interpretação extensiva por recurso à parte final do art. 113º, nº 10. Trata-se de norma com um campo de aplicação autónomo, não contemplando a necessidade de aferir em função de uma dupla notificação (do interessado e do respectivo mandatário ou defensor nomeado) o início do prazo para reagir processualmente à notificação efectuada. Esse prazo conta-se a partir da data da notificação do mandatário ou defensor, pois apenas eles, por força do respectivo estatuto e especial habilitação técnica, saberão como reagir perante a notificação recebida. Por essa razão, a notificação a efectuar ao denunciante não tem que incluir (melhor dizendo, não deve incluir…) a indicação de que dispõe do prazo de 20 dias para se constituir assistente e requerer a abertura de instrução [1], menções de cariz técnico que apenas interessam ao respectivo mandatário.
No caso vertente, contudo, intercorre anomalia processual resultante dos termos da notificação efectuada à recorrente. O despacho de arquivamento foi-lhe notificado por carta registada com aviso de recepção assinado em 26/04/2021 (ref. Citius 6428733). A notificação expedida (ref. Citius 85089427) tem o seguinte teor:
«Fica V. Exª notificada, na qualidade de Denunciante e de progenitora dos menores CC e DD, nos termos e para os efeitos a seguir mencionados:
Foi proferido despacho de arquivamento no Inquérito acima referenciado, nos termos do art.º 277º do C. P. Penal, cuja cópia se junta, dispondo do prazo de VINTE DIAS, para, querendo, requerer:
- A intervenção hierárquica (artº 278º, nº 2 do CPP);
- Ou a abertura da instrução, (art.º 287º, n.º 1, al. b) do mesmo diploma legal), tendo neste caso de se constituir assistente, devendo o requerimento ser dirigido ao Juiz de Instrução competente, o qual não está sujeito a formalidades especiais e deverá conter, em súmula, as razões, de facto e de direito, de discordância relativamente ao despacho de arquivamento, bem como, sempre que disso for o caso, meios de prova que não tenham sido considerados no Inquérito e dos factos que através de uns e de outros se espera provar.
Nos termos do disposto no art.º 68º, n.º 3, al. b), do C. P. Penal, poderá constituir-se assistente dentro do prazo estabelecido para a prática do ato acima indicado.
Os prazos acima indicados são contínuos suspendendo-se, no entanto, durante as férias judiciais e iniciam-se a partir do dia de assinatura do AR.
Se tratar de processo urgente, os referidos prazos não se suspendem em férias.
Terminando o prazo em dia que os tribunais estejam encerrados, transfere-se o seu termo para o primeiro dia útil seguinte.»
Uma primeira constatação prende-se com a circunstância de a notificação do despacho de arquivamento à queixosa ter sido efectuada em desrespeito pela previsão legal, uma vez que foi utilizada carta registada com aviso de recepção, quando o art. 277º, nº 4, al. c), prevê a notificação por via postal simples.
Por outro lado, fez-se constar da notificação a menção de prazo para requerer a constituição de assistente e abertura de instrução, que apenas deveriam ser incluídos se a queixosa não estivesse representada por mandatário judicial, como efectivamente está.
Como vem sendo notado pela jurisprudência do STJ [2], este procedimento não é isento de consequências, havendo que convocar o disposto no actual art. 157º, nº 6, do Código de Processo Civil, em cujos termos «os erros e omissões dos atos praticados pela secretaria judicial não podem, em qualquer caso, prejudicar as partes», norma aplicável ao processo penal por força do art. 4º do CPP. Resultando expressamente da lei que a parte não pode ser prejudicada por erros ou omissões praticados pela secretaria judicial, o acto que ela se apresente a praticar não poderá ser recusado se se encontrar em concordância com os termos e prazo indicados pela secretaria, ainda que em contrariedade com o legalmente estabelecido, por exigências de segurança jurídica e protecção da confiança enquanto elementos constitutivos do Estado de Direito [3]/[4].
Em suma, ainda que por razões diversas das apontadas no despacho recorrido, a constituição de assistente e abertura de instrução não poderiam deixar de ser admitidas.
Consequentemente, improcede o primeiro dos recursos interpostos pelo arguido.
Entremos, pois, na análise das questões suscitadas no recurso principal:
Num primeiro momento sustenta o recorrente que a pronúncia não poderia ter abrangido factos posteriores à apresentação da queixa apresentada pela ora assistente em Setembro de 2019 por se tratar de crime semipúblico (cfr. conclusão 2ª).
Manifestamente não lhe assiste razão, porquanto os crimes que lhe foram imputados no despacho de pronúncia constituem crimes de execução permanente, iniciando-se a conduta criminalmente relevante com a criação de perigo para a satisfação das necessidades do alimentando, mantendo-se a violação do bem jurídico tutelado até à cessação do incumprimento da obrigação, pois apenas nesse momento se verificará a consumação do tipo-de-ilícito.
Numa outra vertente, sustente o recorrente a insuficiência da decisão instrutória por falta de indicação dos factos praticados pela assistente que determinaram a sua actuação, donde decorria violação do disposto no art. 283º, nº 3, al. b), do Código de Processo Penal, aplicável ex vi art. 308º, nº 2.
Segundo a primeira das referidas disposições legais,
3 - A acusação contém, sob pena de nulidade:
(…)
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
Compulsada a decisão instrutória, acima transcrita e para onde remetemos, verifica-se que dela constam todos os elementos apontados naquele normativo. A menção constante da al. b) do nº 3 do art. 283º do CPP a quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção tem em vista quaisquer factos complementares, que estejam em intima correlação com os factos típicos, abrangendo, nomeadamente, todos aqueles que possam funcionar na determinação da medida da pena como circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou que possam desenhar uma diversa moldura penal, como por exemplo, os pressupostos da reincidência ou da atenuação especial da pena.
Os factos que o recorrente pretende ver consignados no despacho de pronúncia, relacionados com o procedimento da assistente e que diz serem fundamentais para contextualizar a actuação que desenvolveu não constituem matéria que devesse ser incluída na pronúncia, podendo, no entanto, ocupar lugar de destaque em sede de contestação, se a ela houver lugar, por constituírem essencialmente matéria relevante para a defesa, visando desconstruir o raciocínio que conduziu à prolação de despacho de pronúncia.
Nessa medida, não enferma o despacho de pronúncia da nulidade que lhe é apontada pelo recorrente.
Prossegue o recorrente alegando abuso de direito na apresentação de queixa pelos crimes de violação do direito a alimentos. Estriba-se para o efeito na conduta da Assistente a partir de Janeiro de 2015, consubstanciada na sua fuga para parte incerta, levando consigo os menores, impossibilitando-o de efetuar o pagamento da pensão de alimentos dos seus filhos nos mesmos moldes em que o fez até essa altura. Entende, por outro lado, ser manifestamente abusivo que a assistente, passados mais de 4 anos sobre essa fuga, venha apresentar queixa crime contra si, o que constituiria abuso de direito nos termos previstos no art. 334.º do Código Civil, retomando assim a tese sustentada pelo Ministério Público em primeira instância, em sede de despacho de arquivamento.
O abuso de direito encontra consagração no art. 334º do Código Civil, onde se dispõe que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito e traduz-se, em termos práticos, no exercício anormal ou irregular do direito. Como vem sendo notado na jurisprudência, «o abuso de direito configura-se como um princípio fundamental da ordem jurídica, perspectivada na sua unidade – daí a sua aplicação transversal a todos os ramos do direito, ainda que o seu conceito seja dado a conhecer no Código Civil – traduzindo-se em que o exercício dos direitos tem limites, pelo que a titularidade de um direito não confere um complexo de poderes absolutos inerente ao seu exercício» [5].
Tanto a doutrina como a jurisprudência vêm reconhecendo a dificuldade de definir e teorizar o âmbito de funcionamento do abuso de direito, ainda que seja pacifico que a sua proibição é transversal a toda a ordem jurídica; terá, pois, aplicação no domínio do processo penal, ainda que necessariamente a título subsidiário, quando o problema que o implica não possa ser resolvido pelos institutos próprios do ramo de direito em questão.
O que fundamentalmente importa reter relativamente ao abuso de direito é a noção de existência de limites ao exercício dos direitos, decorrentes da boa fé, dos bons costumes e ainda dos fins de natureza social ou económica prosseguidos pelo exercício do direito em causa. Como se refere em Acórdão do STJ de 09/09/2015, «serão excedidos limites impostos pela boa fé, designadamente, quando alguém pretenda fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior, quando tal conduta objetivamente interpretada, de harmonia com a lei, justificava a convicção de que se não faria valer o mesmo direito», ou ainda quando sejam violados «os limites impostos pelos bons costumes, ou seja, pelo conjunto de regras éticas de que costumam usar as pessoas sérias, honestas e de boa conduta no meio social onde se mostram integradas» [6]. Prossegue o mesmo aresto, citando Vaz Serra: «há abuso do direito quando o direito, legítimo (razoável) em princípio, é exercido, em determinado caso, de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico dominante; e a consequência é a do titular do direito ser tratado como se não tivesse direito ou a de contra ele se admitir um direito de indemnização baseado em facto ilícito contratual», e de acordo com o mesmo autor, quanto a saber quando haveria «ofensa clamorosa do sentimento jurídico», existiriam duas orientações fundamentais: «a subjetiva, segundo a qual há abuso quando o direito é utilizado com o propósito exclusivo de prejudicar outrem (ato emulativo); a objetiva, segundo a qual o abuso se manifesta, objetivamente, na grave oposição à função social do direito, no facto de se exceder o uso normal do direito ou em circunstâncias mais ou menos equivalentes» [7].
No caso vertente, a verificação do abuso de direito colide com a circunstância de a legitimidade para a apresentação de queixa pelo crime de violação do direito a alimentos recair na titularidade da assistente por via da representação legal dos seus filhos, nos termos previstos nos nºs 1 e 4 do art. 113º do Código Penal, visto ambos serem menores de 16 anos. O valor jurídico-penal tutelado em primeira linha pelo tipo legal previsto no art. 250º, nº 3, do Código Penal, é o perigo de não satisfação das necessidades fundamentais dos alimentandos por via da omissão da obrigação da prestação de alimentos. Os titulares do direito a alimentos são os próprios menores – ainda que os alimentos devam ser satisfeitos por intermédio do respectivo representante legal, dada a incapacidade dos alimentandos para gerirem os alimentos e proverem autonomamente às suas necessidades – sendo aquele direito indisponível e irrenunciável, como decorre do art. 2008º, nº 1, do Código Civil. Nessa medida, independentemente da censurabilidade de que seja passível a actuação da assistente – e é-o indiscutivelmente, se aferida à luz das condutas apontadas perlo recorrente – o art. 334º do Código Civil não tem aplicação ao caso, não podendo considerar-se abusiva a apresentação de queixa pelo crime de violação do direito a alimentos na medida em que essa actuação não consubstancia a prossecução de um interesse que manifestamente exceda a finalidade própria do direito que lhe está subjacente, assim como não excede o âmbito em que se deverá razoavelmente convir que é admissível o exercício do direito.
Questão completamente distinta e que é também trazida ao conhecimento deste tribunal pelo recorrente é a da verificação da tipicidade dos ilícitos que lhe são imputados.
Na verdade, a estrutura actual do art. 250º do Código Penal contempla, no seu nº 1, um crime de perigo abstracto. Já nos nºs 3 e 4 tipifica crimes de perigo concreto.
Segundo o disposto no nº 3 do art. 250º do Código Penal, quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação, pondo em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
A análise do texto da norma revela serem os seguintes os elementos necessários ao preenchimento do tipo legal de crime:
- Existência de uma obrigação de prestar alimentos;
- Estando o obrigado em condições de os prestar;
- A verificação do incumprimento dessa obrigação;
- Resultando desse incumprimento um perigo de satisfação das necessidades fundamentais do alimentando sem o auxilio de terceiro;
- O carácter doloso da actuação, pelo menos, na modalidade de dolo eventual.
Estes elementos típicos só ganham conteúdo – isto é, só podem ser afirmados – perante o factualismo concreto susceptível de os preencher, pelo que será no conjunto dos elementos indiciariamente apurados nos autos que em sede de instrução se aferirá da possibilidade do seu efectivo preenchimento e, por essa via, da segura probabilidade de ao arguido vir a ser aplicada uma sanção penal em sede de julgamento.
A obrigação que recaía sobre o arguido, de prestar alimentos aos seus dois filhos, não suscita qualquer reserva porquanto as responsabilidades parentais relativas aos menores foram reguladas por acordo homologado por sentença transitada em julgado.
Também se não questiona a possibilidade de o arguido ter condições para cumprir essa obrigação, tanto assim que este, à data da apresentação da queixa, era assistente hospitalar de A..., E.P.E, onde auferia, em Setembro de 2019, o montante de € 2.746,24 euros mensais, não sendo conhecidas quaisquer circunstâncias que o impedissem de satisfazer o montante de €400,00 mensais a que estava obrigado a título de pensão de alimentos.
Já não resulta tão linear o efectivo incumprimento da obrigação de alimentos, ainda que o arguido tenha deixado de efectuar o depósito correspondente na conta com o IBAN nº ...41. É verdade que na cláusula décima terceira do acordo de regulação de responsabilidades parentais foi consignado que o arguido contribuirá, a título de pensão de alimentos com a quantia mensal de 400 euros (200 euros por cada menor), devendo entregar tal quantia até ao dia 8 do mês a que disser respeito, mediante transferência bancária para conta a indicar pela mãe, sendo tal quantia atualizada anualmente de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE. O ... foi indicado pela assistente, sendo ela a única titular da conta bancária em questão.
O arguido e ora recorrente justificou a cessação das transferências mensais para aquela conta. Segundo ele, era dessa conta que saiam as prestações para pagamento do crédito bancário referente à casa de ambos, situada na Urbanização ..., ..., ..., ..., que era, aliás, a residência dos menores e da sua mãe. O Banco notificou-o de que a conta não tinha provisão para fazer face a essas prestações, uma vez que a Autoridade Tributária tinha penhorado o saldo da conta, razão pela qual pagou a prestação de alimentos e o valor que estava a descoberto. No entanto, como qualquer valor que ali depositasse não iria fazer face ao sustento das crianças, servindo apenas para satisfazer as dívidas à Autoridade Tributária e aos demais credores, criou uma nova conta no mesmo Banco, com o IBAN ...56, para a qual passou a fazer as transferências mensais correspondentes aos alimentos dos filhos ao longo do período temporal que a assistente diz estarem em falta, tendo juntado aos autos documentação visando a demonstração dessas transferências.
É certo que a assistente não teve conhecimento dessa alteração; mas se assim sucedeu, tal se ficou a dever em grande parte a si própria, pois que jamais terá contactado o ora recorrente no sentido de apurar da razão da falta de pagamento dos alimentos nos moldes acordados.
Antes de prosseguir esta linha de raciocínio é tempo de referir que dos autos resulta com cristalina transparência que a mãe dos menores, a aqui assistente AA, se ausentou da sua residência em Portugal levando os filhos menores consigo, para ..., em Janeiro de 2015, o que terá sucedido sem que disso tenha dado conhecimento ao ora arguido e sem indicar a morada da sua residência em ..., razão pela qual veio a ser instaurado um processo-crime referente à subtracção dos menores, onde a ora assistente foi declarada contumaz.
Retomando o fio condutor da exposição que vínhamos desenvolvendo, é caso para referir que se a assistente jamais contactou o ora arguido terá sido, seguramente, porque lhe não convinha, dada a ilegalidade da sua actuação em todo o processo de subtracção dos menores.
É certo que o progenitor onerado com o pagamento de alimentos é, em princípio, totalmente alheio ao destino que aquele que tem os menores a cargo dá ao montante recebido a titulo de alimentos devidos aos filhos. Esse montante integrar-se-á na sua disponibilidade patrimonial e por ele será gerido no âmbito das despesas do respectivo núcleo familiar, em que se integram os menores. Em princípio, dissemos, porque em situações limite esta exigência de não interferência colidirá com critérios de razoabilidade e bom senso, como sucede no caso vertente. De resto, se é certo que ao argumento da penhora da conta esgrimido pelo arguido contrapôs, e bem, a Mma. JIC, a impenhorabilidade da pensão de alimentos, não é menos certo que para que a natureza da prestação actuasse como obstáculo à penhora seria necessário que fosse oposta à autoridade tributária, reacção que apenas poderia ser desencadeada pela titular da conta penhorada. No entanto, não há notícia de que alguma vez a assistente se tenha preocupado, sequer, em saber se a pensão de alimentos estava a ser depositada, até à data da apresentação da queixa contra o arguido; e muito menos, que se tenha preocupado em levar ao conhecimento da Autoridade Tributária a natureza da prestação que lhe era mensalmente depositada pelo arguido naquela conta, tanto assim que, como se viu, o arguido terá sido confrontado pelo Banco com a inexistência de saldo para pagamento das prestações da casa, fruto da penhora do saldo da conta pela AT.
Ora, logo nessa medida se revela o total desinteresse revelado pela assistente relativamente aos alimentos devidos aos filhos, de tal modo que apenas cerca de quatro anos mais tarde e já depois de ter sido objecto de procedimento criminal pela subtracção dos menores veio a assistente reagir contra a suposta falta de pagamento da prestação de alimentos, apresentando queixa crime contra o arguido por esse facto. Intui-se, aliás, que esse alheamento não terá resultado de mero desleixo, mas do receio da assistente, que, tanto quanto resulta dos autos, sempre se manteve foragida e sempre procurou ocultar o local onde os menores se encontravam, que através dos elementos decorrentes da movimentação daquela conta as autoridades judiciais pudessem investigar o seu paradeiro e localizar os menores.
Mas sendo assim, isto é, se a assistente desde sempre se alheou da sorte dos alimentos pagos pelo recorrente, logo por aqui se verifica um obstáculo de monta em afirmar que a conduta deste se possa ter traduzido em perigo de insatisfação das necessidades fundamentais dos menores; não apenas por força do alheamento da assistente relativamente aos alimentos pagos, mas ainda e sobretudo porque sendo os alimentos depositados numa conta penhorada pelas finanças e não sendo esgalmida pela assistente perante a AT a natureza da prestação depositada pelo arguido, as verbas depositadas teriam como destino o pagamento de dividas fiscais das quais a arguida parece ter-se alheado também, evidenciando ser-lhe totalmente indiferente a irregularidade da sua situação fiscal em Portugal.
Tudo isto releva de sobremaneira para a verificação da tipicidade dos crimes imputados ao recorrente, porquanto dado o circunstancialismo apontado não se vê como deixar de acolher a justificação apontada pelo recorrente para ter deixado de fazer as transferências para a conta inicialmente acordada, passando a fazê-las para uma outra conta que para o efeito criou.
As implicações do que se referiu são, no entanto, bem mais vastas. Já antes chamámos a atenção para a circunstância de os crimes imputados ao arguido constituírem crimes de perigo concreto.
É por demais consabida a distinção que do ponto de vista da actuação do agente sobre o bem jurídico é uso fazer-se entre crimes de perigo e crimes de dano. Enquanto nestes últimos se exige uma efectiva lesão do bem jurídico, nos primeiros a realização do tipo traduz-se num mero pôr em perigo um bem juridicamente tutelado, traduzindo a incriminação uma antecipação da defesa desse bem jurídico, por o preenchimento do tipo se bastar com a mera criação do risco de lesão. Ou seja, os crimes de perigo pressupõem uma actuação típica traduzida na criação de um perigo de lesão de determinados bens jurídicos, não exigindo o preenchimento do tipo a verificação dessa lesão.
Os crimes de perigo distinguem-se entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstracto ou presumido, radicando o traço essencial da distinção na circunstância de o perigo constituir elemento do tipo, exigindo a lei a sua verificação efectiva, ou constituir simples razão da proibição, sendo o perigo suposto pela lei iuris et de iure sem exigência da verificação concreta do perigo de lesão resultante de certos factos [8]. Consequentemente, nos crimes de perigo concreto competirá ao juiz aferir caso a caso a verificação do perigo enquanto elemento do tipo, de tal modo que a demonstração da inexistência do perigo determinará o não preenchimento do tipo, ao passo que nos crimes de perigo abstracto o critério de perigosidade há-de encontrar-se por exclusivo recurso à norma legal.
Assim, sintetizando, no que concerne aos crimes de perigo concreto, que são os que aqui nos interessam:
- O perigo constitui elemento do tipo (a lei exige a susceptibilidade de a conduta típica causar o perigo previsto na norma);
- O preenchimento do tipo basta-se com a verificação do perigo (não se exige a verificação da lesão concreta do bem jurídico);
- A demonstração da inexistência do perigo (melhor dizendo, a demonstração de que no caso concreto a conduta não é susceptível de provocar – ou não provocou – o perigo suposto pela norma) obsta ao preenchimento do tipo [9].
A atenta ponderação deste especifico regime por referência ao factualismo indiciariamente resultante dos autos obsta à possibilidade de imputação ao arguido do tipo previsto no art. 250º, nº 3, do Código Penal, tanto quanto é certo que não só não se fez prova, ainda que prova meramente indiciária, relativa ao perigo causado, decorrente da conduta adoptada (o que bastaria para a falta de preenchimento do tipo), como tudo aponta no sentido de que esse perigo de facto não existiu.
Um outro argumento se alinha, este, relativo ao auxilio de terceiro para a satisfação das necessidades fundamentais dos alimentandos. Como refere Damião da Cunha, o facto de o perigo só ter sido afastado por auxilio de terceiro, não obsta à aplicação do tipo legal. Decisivo quanto a este aspecto é que haja uma conexão intima entre o auxilio prestado por terceiro e o incumprimento por parte do alimentante, ou seja, que o auxilio de terceiro seja prestado exactamente porque o agente não cumpriu com a obrigação de alimentos. Não haverá, pois, sequer tipicidade se o auxilio foi prestado em completa independência com o incumprimento e, portanto, independentemente da satisfação das necessidades fundamentais [10]; afirmações cuja pertinência para o caso concreto, pela sua clareza e evidência face a tudo o que antes se expôs dispensam maior desenvolvimento.
Por maioria de razão, está igualmente excluída a possibilidade de imputar a conduta ao arguido a título de dolo, em qualquer das suas formulações, uma vez que nada aponta para que o arguido tenha querido privar os seus filhos dos alimentos que lhes eram devidos.
Posto isto, conforme resulta do disposto no art. 308º, nº 1, do CPP, só haverá lugar a despacho de pronúncia “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança…”. A pronúncia basta-se com uma prova meramente indiciária, não se exigindo o mesmo grau de certeza ou “verdade” requerida pelo julgamento final [11] / [12], posto que as provas reunidas nesta fase processual não constituem pressuposto da decisão de mérito, mas sim da decisão processual da prossecução dos autos para julgamento [13]. Contudo, apenas serão de considerar “…suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” (nº 2 do art. 283º), não se bastando a decisão de pronunciar com um mero juízo subjectivo, antes exigindo um juízo objectivo assente na prova indiciária recolhida e constante dos autos, em termos de resultar da respectiva apreciação crítica uma convicção razoável da responsabilidade do arguido pelos factos que lhe são imputados na acusação. Como refere Figueiredo Dias, os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição [14], o que terá que ser aferido no plano fáctico, e não no plano jurídico [15]. E é precisamente no plano fáctico que se afirma a insuficiência dos indícios para a pronúncia do arguido.
Retenha-se que em sede de recurso de decisão de não pronúncia a intervenção do Tribunal da Relação se limita à verificação da base indiciária recolhida e à formulação de um juízo sobre a sua suficiência para a pronúncia do arguido; juízo que obviamente não dispensa a avaliação critica com base objectiva, assente na prova indiciária. Ora, o que se verifica desde logo é que a conjugação dos indícios recolhidos não aponta para um juízo seguro de culpabilidade, em termos de ser já de admitir, à luz da prova indiciária, uma consistente possibilidade de condenação do agente em sede de julgamento. Bem pelo contrário, a prova indiciária recolhida evidencia sério óbice à formulação de um juízo seguro de condenação em julgamento pelos factos denunciados.
Impõe-se, pois, concluir pela revogação do despacho de pronúncia, que deverá ser substituído por despacho de não pronúncia.
III – DISPOSITIVO:
Nos termos apontados, acordam nesta Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra:
- Em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido do despacho que admitiu a assistente a intervir nos autos nessa qualidade e que admitiu a instrução por ela requerida;
- Em conceder provimento ao recurso do despacho de pronúncia, revogando esse despacho e determinando que a primeira instância profira, pelas razões apontadas, despacho de não pronúncia.
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Pelo decaimento no primeiro dos recursos condena-se o recorrente na taxa de justiça de 3 (três) UC.
Condena-se a assistente na taxa de justiça de 3 UC, nos termos do art. 515º, nº 1, al. a), do CPP.
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Coimbra, 13 de Dezembro de 2022
(texto processado e revisto pelo relator)
Jorge Miranda Jacob (relator)
Maria Pilar de Oliveira (1ª adjunta)
José Eduardo Martins (2º adjunto)
[1] - Cfr. Ac. do TRL, de 09/05/2000, CJ, XXV, t. 3, pág. 136, no que é acompanhado por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, anotação ao art. 277º, complementando que não sendo possível a notificação do denunciante com a faculdade de se constituir assistente ou de quem tenha manifestado o propósito de deduzir pedido de indemnização civil, estes consideram-se notificados na pessoa dos seus mandatários.
[2] - Cfr. Ac. STJ de 30/11/2017, Proc. 88/16.2PASTS-A.S1; e ainda o Ac. do mesmo STJ (cível) de 5/4/2016, proc. nº 12/14.7TBMGD-B.G1.S1, em que se decidiu, em caso de expropriação, que “Ao erro ou omissão referentes a notificações da secretaria judicial são de equiparar actos equívocos, ou de dúbia interpretação, e que possam afectar negativamente direitos dos seus destinatários, desde que a interpretação lesiva que deles possa ser feita, aferido pelo standard interpretativo do destinatário normal – artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil – possa ser acolhida.
[3] - Cfr. o primeiro aresto citado na nota anterior.
[4] - Ac. TC de n.º 719/04, de 21 de Dezembro de 2004, processo n.º 608/03, da 2.ª Secção, Diário da República, II Série, de 3 de Fevereiro de 2005, ainda que tirado com base em questão de processo civil (citação).
[5] - Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13/10/2020, Proc. nº 122/13.8TELSB-BK.L1-5, disponível em www.dgsi.pt/jtrl
[6] - Proc. nº 499/12.2TTVCT.G1.S1, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jstj
[7] - Abuso do Direito (em Matéria de Responsabilidade Civil), Boletim do Ministério da Justiça, n.º 85, Abril de 1959, p. 253
[8] Sobre esta distinção, cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal, Tomo I, pág. 287, Figueiredo Dias, Direito Penal - Sumários das Lições …”, Coimbra, 1975, Ed. Polic., Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Tomo I, pag. 203.
[9] - Para desenvolvimento, cfr. Faria Costa, O perigo em Direito Penal, pags. 620 ss. e 643; e Rui Patrício, Crimes de Perigo (Breves notas, a propósito do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21 de Abril de 1999).
[10] - Comentário Conimbricense do Código Penal, pag. 633, em anotação ao art. 250º.
[11] - Marques Ferreira, Meios de Prova, in O Novo Código de Processo Penal - Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 232.
[12] - À semelhança do que sucede com a acusação. É, aliás, o que resulta de diversos preceitos do Código de Processo Penal, como, por exemplo, dos arts. 283º, nº1 (“Se durante o inquérito tiverem sido recolhidos indícios suficientes…”), 298º (“…indícios de facto e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento.”) e 301º, nº 3 (“O juiz recusa qualquer requerimento ou diligência de prova que ultrapasse a natureza indiciária…”).
[13] - Cfr. Ac. da Relação do Porto, de 20/10/93, CJ, ano XVIII, tomo 4, pag. 261.
[14] - Direito Processual Penal, pág. 133.
[15] - idem