Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 476/01.9GBILH.C1 |  |
DEPOIMENTO IMPERCEPTÍVEL
II- Não havendo alteração nesse depoimento, a sua repetição não justifica a inquirição de nova testemunha.
III- Havendo gravação da prova e uma vez proferida a sentença, não haverá violação do disposto no art.º 328º, nº 6, do C. P. Penal, pois não perde eficácia a produção de prova já realizada, estando salvaguardados os princípios da concentração, oralidade, imediação e continuidade da audiência, bem como o do contraditório.
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No processo supra identificado, o tribunal recorrido decidiu condenar o arguido A... como autor material de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.º, do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.*
Da sentença, proferida após suprida a irregularidade arguida pelo arguido e do despacho de fls. 381 interpõe recurso o arguido novamente a fls. 402, devendo considerar-se implicitamente também este admitido, uma vez interposto no mesmo requerimento, embora a senhora juíza faça referência a decisão que põe termo à causa. No mesmo requerimento o arguido declara ainda a fls. 403, nos termos do art. 412.º, n.º 5, do CPP, que mantém interesse no recurso interposto a fls. 344 e admitido a fls. 361.*
Formula as seguintes conclusões:A) Conclusões do 1.º recurso (fls. 344) - do despacho de fls. 332 a 335:
«I -O douto despacho recorrido, ao anular a douta sentença e ao ordenar a repetição das declarações da Assistente, sem anular os demais depoimentos e o julgamento, prejudica a defesa do arguido, porquanto, impede que as declarações da Assistente possam eventualmente ser contrariadas pelas testemunhas oferecidas pelo Arguido, que já não são ouvidas.
II -Os mais recentes depoimentos foram, prestados há cerca de dois que é tempo demasiado para não prejudicar os efeitos da imediação e da concentração na produção e na apreciação da prova, por se ter perdido o fio condutor que articula e dá sentido às várias provas produzidas, uma vez que a apreciação da prova deve ser feita unitariamente.
III -O douto despacho recorrido é contrário ao disposto no art. 328°, n.º 6, do C.P. Penal.
IV -Deve, pelo exposto, ser revogado e substituído por outro que anule o julgamento e decida pela sua repetição».
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Despacho de fls. 332 a 335:«Dispõe o artigo 364.º, n.º 1 do Código de Processo Penal que “as declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação”.
Com tal normativo pretendeu o legislador efectivar o direito facultado pelo artigo 428.º, n.º 1 do Código Processo Civil, relativo aos poderes de cognição da Relação, que permite recorrer tanto da matéria de direito, como da matéria de facto, devendo neste caso, o recorrente especificar os pontos de facto que julga incorrectamente julgados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as que devem ser renovadas, por referência aos suportes técnicos, isto é, às fitas magnéticas que contenham a gravação da prova (em obediência ao disposto no 412.º, n.º 3 e 4 do Código de Processo Penal).
Ora, no caso em apreço, não tendo sido prescindi da a documentação da prova, procedeu-se, de facto, à sua gravação, nos termos do sobredito artigo 364.º, encontrando-se a mesma documentada em suporte magnético (apenso aos autos), tendo-se procedido à sua transcrição (conforme exigido pelo artigo 412.º, n.º 4, última parte).
Sucede que, da audição de tal suporte (bem como da respectiva transcrição), resulta não serem as declarações da assistente B...totalmente audíveis e/ou perceptíveis.
De acordo com o tem vindo a ser entendido pela doutrina e jurisprudência, tal facto consubstancia uma mera irregularidade processual, sujeita, por conseguinte ao regime do artigo 123.º, do Código de Processo Penal -Cfr., neste sentido acórdão da Relação do Porto de 13 de Outubro de 1999, onde se pode ler que "a falta de registo dos depoimentos prestados na audiência de julgamento contra o preceituado na lei constitui mera regularidade" e ainda acórdão também da Relação do Porto de 26.05.2004, citado pelo Ministério Público na douta resposta apresentada.
Note-se que, de acordo com tal norma, " qualquer irregularidade de processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados (....)", podendo ainda o Tribunal ordenar, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, "oficiosamente, a reparação de qualquer irregularidade, no momento em que da mesma se tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acta praticado".
Daqui resulta, conforme salientado por Maia Gonçalves (in, "Código de Processo Penal Anotado e Comentado, 14.º edição, 2004, Almedina, pág. 303) -e atendendo a que na categoria das irregularidades cabem quaisquer vícios de que enfermem os actos processuais e que a lei não taxe com nulidade, nos termos do artigo 118.º do Código de Processo Penal -ter o legislador conferido ao julgador, neste domínio, uma "grande margem de apreciação, que vai desde o considerar a irregularidade inócua e inoperante até à invalidade do acto inquinado pela irregularidade e dos subsequentes que possa afectar, passando-se pela reparação oficiosa da irregularidade", tratando-se em qualquer caso de "questões a decidir pontualmente pelo julgador, com muita ponderação pelos interesses em equação, maxime, as premências de celeridade e de economia processual e os direitos dos interessados".
Dito isto, e descendo ao caso "sub judice", verifica-se que as declarações da assistente B... foram essenciais para formar a convicção do tribunal no que à prova dos factos diz respeito, sendo nessa medida, essenciais também para efeitos de recurso, uma vez que o recorrente põe em crise a apreciação que da prova foi feita.
Nestes termos, no binómio "direitos dos interessados/celeridade e economia processual", afigura-se-nos assumir maior importância aquele primeiro vector -consubstanciado precisamente no direito que ao recorrente assiste de recorrer da matéria de facto -em detrimento da celeridade processual, considerando- se, por esse motivo, a irregularidade em causa relevante, afectando o valor do acto praticado, bem como dos actos subsequentes, particularmente, da sentença proferida.
Não obstante, atento o disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, que regula o registo das audiências finais e de prova (nos termos do qual "se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição, sempre que for essencial ao apuramento da verdade") entende o Tribunal não anular o julgamento já realizado, devendo tão só proceder-se à repetição da tomada de declarações à assistente, de modo a que possam as mesmas ser gravadas e assim assegurados os direitos de defesa do arguido.
Isto porque o julgamento em si não enferma de qualquer irregularidade, cingindo-se esta ao registo da prova nele produzido, não fazendo por isso sentido anular actos validamente praticados (referimo-nos às declarações do arguido e ao depoimento das testemunhas inquiridas) cujos efeitos (nomeadamente a sua valoração em sede de apreciação da prova) em nada são afectados pela apontada irregularidade.
Assim, em face de todo o exposto, e ao abrigo da faculdade conferida pelo artigo 123.º, n.º 2, decide o tribunal reparar oficiosamente a apontada irregularidade e anular a sentença proferida a fls. 260, ordenando a repetição da tomada de declarações à assistente B...».
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B) Conclusões do 2.º recurso (fls. 406) - do despacho de fls. 381:I -O Arguido goza do mais amplo direito de defesa, estando este consagrado no art. 32.º, da CRP.
II- Esse direito concretiza-se, fundamentalmente e sobretudo, através do exercício do princípio do contraditório, ao nível da produção da prova, devendo ao arguido ser facultada a possibilidade de fazer ouvir ou produzir contraprova sobre as provas apresentadas e exercidas relativamente a factos contra si deduzidos, tudo ao abrigo do disposto no art. 327.º, n.º 2, do CPC (entenda-se CPP).
III -Ao ser-lhe indeferido requerimento em que pedia a reinquirição de testemunha por si oferecida sobre factos constantes das novas declarações da Assistente, foi-lhe negado o exercício do direito de defesa e do princípio do contraditório.
IV -Concretamente, foi assim violada a norma do art. 327.º, n.º 2, do C.P.C.
V -E se a interpretação de tal norma for no sentido de permitir a produção de prova sem que ao Arguido seja facultado o exercício da produção de contraprova ou de meios de prova para apenas pôr aquela em dúvida, então é essa norma materialmente inconstitucional por violação do direito de defesa plasmado no art. 32.º, da Constituição.
Assim, deve o douto despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que defira a reinquirição da testemunha C..., arrolada pelo Arguido.
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Despacho de fls. 381:«Conforme já referida no nosso despacho de fls. 332 e seguintes, a presente diligência visa tão só suprir uma irregularidade verificada aquando da transcrição da prova e não para se realizar novo julgamento.
Assim, não pode a defesa pretender que se realizem novas diligências de prova, pois/como já se disse, estamos apenas a suprir uma irregularidade, para que fiquem gravadas as declarações da assistente.
Além disso, não podemos deixar de referir que as apreciações feitas pelo Ilustre Mandatário do arguido às declarações da assistente, são subjectivas, entendendo o Tribunal que não deve de ser feita neste momento qualquer declaração quanto às mesmas, pois, repetindo-se assim esta diligência apenas se pretende gravar para futura transcrição as declarações da assistente.
Assim, indefere-se o requerimento em análise».
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C) Conclusões do recurso da sentença final:«I -Atentas as provas indicadas na fundamentação da douta sentença recorrida, como aquelas em que se baseou a respectiva decisão, tomando em consideração que tal decisão resultando embora da livre convicção do Julgador, deve ser tomada com prudência, segundo as regras da experiência, devem ser alterada a decisão relativa aos factos indicados na mesma douta sentença sob os nos. 02, 03, 04, 05 (parte final), 06 (primeira parte) 07, 08, 10 e 11.
A douta decisão da matéria de facto contraria o disposto nos art. 127.º e 374.º, n.º 2, normas que foram erradamente interpretadas a aplicadas no julgamento de tal matéria.
II- O crime de abuso de poder, tem como elementos constitutivos, entre outros, a qualidade de funcionário do agente, o exercício de funções, no tempo e lugar dos factos, e os poderes que lhe competiam nesse eventual exercício de funções, para se poder avaliar qual a medida do desvio, uma vez que o bem jurídico protegido pela norma incriminadora do art. 383.º do C.Penal é a autoridade e credibilidade da administração do Estado e a defesa da imparcialidade e eficácia dos seus serviços.
III -Ora, no caso, não sequer consta da acusação que o arguido, no tempo e lugar dos factos estava cometido do exercício da sua função pública e que poderes dos que tinha para o respectivo exercício violou, pelo que, faltando estes requisitos típicos e constitutivos do crime, não deveria o Arguido ser condenado, mas sim absolvido. Foi violada a norma do art. 382.º do C.Penal.
IV -E se for entendido que, no caso, sendo o Arguido Agente da P. S.P. se não é necessária a verificação dos requisitos apontados na conclusão antecedente, no caso não haveria crime por não ter ficado demonstrado que o Arguido agiu com a intenção de obter qualquer benefício, pelo que a sua condenação, ainda assim, violaria o citado art. 382.º do C. Penal.
Deve, pois, ser dado provimento ao presente recurso, anulada a douta sentença recorrida e substituída por outra que absolva o Arguido».
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Na resposta o Ministério Público sustenta que se devem manter os despachos e a sentença recorridos.*
Nesta instância o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, emitiu douto parecer no sentido, de que deve ser concedido provimento ao primeiro recurso, interposto do despacho de fls. 332 a 335, por terem decorrido mais de 30 dias entre o encerramento da audiência de julgamento e a repetição do depoimento da assistente.Notificado o arguido para os efeitos do art. 417, n.º 2, do CPP, não respondeu.
Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos a factualidade constante do acórdão e respectiva motivação.
Factos provados:
1. No dia 01 de Julho de 2001, o arguido, que é agente da PSP, juntamente com o seu irmão C..., deslocaram-se ao estabelecimento comercial "Face Oculta", sito na Gafanha da Nazaré, área desta comarca.
2. Passado algum tempo e quando já iam a sair, o arguido recusou-se a efectuar o pagamento de 3.000$00, referente ao consumo mínimo obrigatório, dizendo que só pagava 1.500$00, referente à bebida que tinha consumido.
3. Nessa ocasião foi-lhe explicado que o consumo mínimo obrigatório era de 3.000$00, tal como estava afixado na entrada do estabelecimento.
4. Não satisfeito com essa exigência, o arguido ordenou que chamassem a gerente - a aqui assistente B... - e, na presença desta, abriu uma carteira que fechou de imediato sem que a mesma pudesse sequer verificar o que ela continha.
5. De seguida disse à assistente "reduz-te à tua insignificância e ao local em que estás que não sabes com que patente estás a falar" e "não sabes com quem estás a falar ainda te levo presa" e nessa sequência exigia que esta se identificasse.
6. Sentindo-se perturbada a assistente telefonou à G.N.R., do posto da Costa Nova, a solicitar a presença de agentes deste posto, no referido estabelecimento.
7. Passados alguns minutos, e já na presença de dois elementos da G.N. R., o arguido identificou-se como agente da PSP e solicitou-lhes que procedessem à identificação da assistente, o que estes fizeram.
8. Após aquela se identificar, o arguido solicitou aos agentes da G.N.R. que a transportassem ao posto, alegando que estava detida e necessitava de ai elaborar o expediente necessário à sua detenção.
9. Já no Posto da G.N.R. para onde foi transportada a assistente, foi de novo perguntado ao arguido se esta estava detida e este respondeu que ia elaborar a participação para enviar para o tribunal de Ílhavo.
10. Actuou o arguido com grave violação dos mais elementares deveres da ética e deontologia profissional de agente da PSP, com efectivo e acentuado afrontamento das regras de probidade e lealdade processuais e em frontal oposição à qualidade de dever de polícia.
11. Agiu o mesmo deliberadamente, com intenção de obter um benefício a que sabia não ter direito, e de forma livre e com perfeita consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
12. O arguido nunca antes foi condenado pela prática de qualquer infracção criminal.
13. O arguido aufere € 800 mensais, tem casa própria, paga pelo empréstimo que contraiu para a sua aquisição cerca de € 300 e tem uma filha menor a seu cargo.
Factos não provados
Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa, nomeadamente que:
a) O arguido se recusou a passar pelo detector de metais e entrar com o cartão de consumo mínimo obrigatório.
b) No posto da G.N.R. o arguido disse que a assistente não estava detida.
Fundamentação
Os factos dados como provados assentam numa apreciação crítica e global de toda a prova produzida no seu conjunto, mormente:
Nas declarações do arguido que confirmou os factos descritos nos pontos 1, 2, 7 e 8, dando outros contornos à demais matéria que viemos a dar como provada. Quanto aos outros factos é manifesto que não acreditamos nas declarações do arguido, porquanto a assistente, de forma isenta, imparcial e credível descreveu os factos da forma que os demos como provados. Por seu turno, a testemunha D..., funcionária do estabelecimento "Face Oculta", que se encontrava presente, também descreveu os factos da forma que os viemos a dar como provados, sempre de forma convincente e credível, nomeadamente no que se refere aos constantes dos pontos 3 a 8. Ainda com maior relevância consideramos o depoimento dos G.N.R. que se deslocaram ao local - E... e F... – que descreveram os factos referidos em 7 a 9 e confirmaram o descrito em 3, corroborando sempre o depoimento da assistente e confirmando factos que o arguido dizia não corresponderem à verdade.
Ora, toda esta prova, com especial relevância para o depoimento dos agentes da G.N.R. que não tinham qualquer interesse na causa, confirmaram a versão da queixosa que, aliás como já referido, nos mereceu credibilidade. Por estas razões acreditamos na versão da queixosa e não acreditamos na versão do arguido.
Por outro lado, importa referir que o depoimento da testemunha de defesa C..., irmão do arguido, não nos mereceu credibilidade, por ser totalmente parcial em defesa do seu irmão.
Quanto à situação económica e familiar do arguido, aceitamos as suas declarações.
No que se refere à ausência de antecedentes criminais, valoramos o certificado junto aos autos a fls. 228.
No que tange aos factos dados como não provados, importa referir que não se fez qualquer prova quanto aos mesmos.
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O Direito:As conclusões formuladas pelo recorrente, delimitam o âmbito dos recursos, nos termos do art. 409.º, do Cód. Proc. Penal.
São apenas as questões suscitadas pelos recorrentes e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, (Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98), sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Questões a decidir:
A) No recurso do despacho de fls. 332 a 335
Apreciar se, já depois de proferida a sentença, se conhecer de mera irregularidade por o depoimento gravado relativamente à assistente se encontrar imperceptível e inaudível, implica apenas a repetição do acto de audição da assistente ou a repetição do julgamento.
B) No recurso do despacho de fls. 381:
Apreciar se, após tomadas novas declarações à assistente, na sequência do suprimento da irregularidade constatada, o indeferimento de nova inquirição da testemunha de defesa C..., viola os direitos de defesa do arguido consagrados no art. 32.º, da CRP e o princípio do contraditório previsto no art. 327.º, n.º 2, do CPP.
C) No recurso da sentença final:
1. Apreciar a impugnação da matéria de facto constante dos pontos 2, 3, 4, 5 (parte final), 6 (1.ª parte), 7, 8, 10 e 11, dos factos dados como provados, que o arguido pretende ver alterados, com o fundamento de que considerando as provas indicadas na fundamentação, como aquelas em que se baseou a decisão, embora se tenha feito uso da livre convicção do julgador, não foram interpretadas segundo as regras da experiência, com violação dos art. 127.º e 374, n.º 2, do CPP.
2. Apreciar se estão reunidos todos os elementos constitutivos do crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.º, do CP.
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Nota prévia sobre o processado:Parafraseando o arguido aqui recorrente (fls. 402), autos estão deveras “ensarilhados”, com requerimentos, despachos e procedimentos, que escapam aos trilhos da boa técnica processual e que em boa parte, tal “ensarilhamento” se deve essencialmente ao arguido.
Para isso importa fazer a história.
Em 8/11/2005, foi proferida a sentença condenatória de fls. 260 a 269.
Dela interpôs recurso o arguido, em 24/11/2005, de fls. 275 a 284, no qual pretende impugnar os pontos 2, 10 e 11, da matéria de facto provada e questionar o enquadramento jurídico-penal dos factos, sem que antes suscite a questão prévia de que o depoimento da assistente se encontra imperceptível, arguindo assim haver irregularidade processual, que em seu entender implica a nulidade do julgamento.
Admitido o recurso a fls. 301, foi posteriormente proferido o despacho de fls. 332 a 335 sobre a questão prévia suscitada, que considerando haver irregularidade processual, a senhora juíza decidiu anular a sentença e ordenar a repetição de tomada de declarações à assistente.
O arguido requer a repetição do julgamento (fls. 343 e 344) e se não for atendido no seu pedido diz que interpõe recurso (fls. 344), alegando como fundamento violação do disposto no art. 328.º, n.º 6, do CPP.
Em conformidade com o decidido, repete-se a tomada de declarações à assistente a fls. 379, tendo prestado as declarações que constam da cassete n.º 5, lado A, do n.º 1 a 1900.
Findas as declarações o defensor do arguido pede a palavra e requer a inquirição da testemunha de defesa C....
A senhora juíza indefere a inquirição pretendida, pelo despacho de 27/2/2006, proferido a fls. 381 e de seguida no mesmo dia 27/2/2006, profere nova sentença de fls. 369 a 378, do mesmo teor que a anterior.
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A) Do recurso do despacho de fls. 332 a 335Uma vez proferida a sentença, o tribunal recorrido conheceu da mera irregularidade arguida pelo arguido, por o depoimento gravado relativamente à assistente se encontrar imperceptível e inaudível, e, em consequência anulou a sentença proferida de fls. 260 a 269 e ordenado a repetição da tomada de declarações à assistente B....
A irregularidade arguida pelo arguido foi atendida, simplesmente com outros efeitos dos por si pretendidos na motivação de recurso que era a anulação do julgamento.
É patente a falta de razão do arguido.
Todo o empenho e trabalho que os sujeitos processuais tenham nos autos deve sempre pautar-se pela boa-fé processual, pois só assim a justiça desempenhará o papel que lhe cabe e não servir outros fins.
Por outro lado, entendemos que a senhora juíza, embora muito aquém dos efeitos pretendidos pelo arguido, foi ainda longe demais, nas consequências da mera irregularidade de depoimento inaudível e imperceptível de depoimento gravado, o que motivou todo o “ensarilhado” processual de que o arguido fala nos autos.
Se não vejamos.
Temos por pacífico que a imperceptível gravação do depoimento da assistente é mera irregularidade, por não prevista no elenco das nulidades previstas nos art. 119.º e 120.º, do CPP.
E não estando ali prevista tal anomalia da gravação de depoimento, como nulidade, o acto é irregular, por força do art. 118, n.º 1 e 2, do CPP.
Contudo, cremos que a senhora juíza não devia ter anulado a sentença (que aliás repetiu depois nos precisos termos), mas antes apenas repetir ao acto que sofre de irregularidade.
É o que ressalta do disposto no art. 123.º, n.º 1, do CPP, quando preceitua que.
“Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar…”.
Ora, contrariamente ao que parece transparecer da motivação de recurso do arguido, a gravação dos depoimentos orais prestados em audiência de julgamento, ao abrigo do art. 364.º, do CPP, não servem para a interposição de recurso, mas para habilitar o tribunal de recurso a apreciar se a matéria de facto foi julgada em consonância com a prova produzida.
Portanto, a repetição do depoimento da assistente é simplesmente a mera reprodução de um acto processual, isto é, a repetição da recolha de depoimento, que deve ficar nos autos, para futura apreciação, do tribunal de recurso e que nada interfere com o julgamento ou com a sentença.
E tanto é que a irregularidade de depoimento inaudível ou imperceptível implica tão só a repetição desse acto que artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, que regula o registo das audiências finais e de prova dispõe o seguinte:
“Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição, sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
Havendo gravação da prova e uma vez proferida a sentença, não haverá violação do disposto no art. 328.º, n.º 6, do CPP, pois não perde a eficácia a produção de prova já realizada, encontrando-se já salvaguardados os princípios da concentração, da oralidade, da imediação e da continuidade da audiência.
Também, não fica ofendido o princípio do contraditório previsto no art. 327.º, do CPP, pois não se trata de produzir prova ex novo, mas apenas reproduzir com a maior fidelidade possível um depoimento que já havia sido tomado.
Os sujeitos processuais apenas devem intervir preocupando-se com a legalidade da tomada de depoimento, podendo obviamente tomar posição muito concreta no decurso do mesmo, sobre qualquer questão incidental, mas que devem especificar a posteriori e não antes do depoimento ser tomado.
Nesta conformidade, bem andou o tribunal a quo, ao não anular o julgamento, em consequência da irregularidade declarada.
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B) Do recurso do despacho de fls. 381:Depois de suprida a irregularidade arguida nos autos, com a tomada de novo depoimento à assistente, conforme consta da acata de fls. 379, o defensor do arguido requereu a inquirição da testemunha de defesa C....
A senhora juíza, na sequência do despacho de fls. 332, indeferiu ao requerido, com o fundamento de que a diligência de ouvir novamente a assistente visava tão só suprir a irregularidade verificada aquando da transcrição da prova e não para realizar novo julgamento ainda que parcial.
Ora, na sequência do que vimos afirmando o indeferimento de nova inquirição da testemunha de defesa C..., não viola os direitos de defesa do arguido consagrados no art. 32.º, da CRP e nem o princípio do contraditório previsto no art. 327.º, n.º 2, do CPP.
A reprodução do depoimento da assistente é para suprir a irregularidade e não para produzir prova.
Por tal motivo, em princípio, não há que contraditar nada, nem mesmo o depoimento da assistente, a não ser que altere substancialmente o seu depoimento.
Assim, na tomada de novo depoimento, devem ser notificados os intervenientes processuais apenas para assistirem ao acto e com a notificação estão asseguradas as garantias de defesa do arguido, uma vez que nesse mesmo acto pode intervir como aliás correu, requerendo a inquirição de uma testemunha de defesa.
Ora, pelo facto de ser indeferida a inquirição pretendida, não significa que foram preteridos as garantias de defesa, a que se alude no art. 32.º, da CRP.
Os direitos do arguido devem ser exercidos nos termos em que processualmente é admitido a intervir nos autos.
No caso dos autos, mesmo que fosse admissível a intervenção da testemunha C..., pondo de lado o formalismo processual de que na diligência apenas se praticavam os actos estritamente necessários à sanação da irregularidade atrás aludida, sempre seria de indeferir a inquirição, pois o arguido não referiu concretamente a fls. 380, em que medida era inovador o depoimento da assistente e não especificou concretamente a que pontos da matéria da acusação pretendia depor ou que pontos do depoimento pretendia contraditar.
O próprio defensor do arguido, no seu requerimento não tomou partido definido quanto ao depoimento da assistente, quando refere a fls. 380 da acta designadamente que foi “… se não inovadora, pelo menos acentuante, no que respeita ao motivo da alegada ordem de detença”.
Depois confunde o sentido da tomada de novo depoimento, enquanto diligência necessária a sanar a irregularidade, que não obedece inteiramente às formalidades da audiência de julgamento propriamente dita e à produção de prova na fase de instrução, onde o princípio do contraditório é princípio basilar da defesa do arguido, que se presume inocente.
A testemunha C..., nesta fase processual não tem pois que ser “…reinquirida a bem da verdade material”, pois o tribunal ao indeferir o depoimento requerido não preteriu qualquer direito de defesa ou diminuiu outras garantias processuais reconhecidas constitucionalmente ao arguido.
Por estas razões improcedem os fundamentos do recurso interposto pelo arguido.
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C) Do recurso da sentença final:C.1) Da impugnação da matéria de facto
O arguido pretende impugnar a matéria de facto, nos termos do art. 412.º, n.º 3 e 4, do CPP, única via para atacar a sentença com base erro de julgamento, servindo-se dos depoimentos prestados e gravados em audiência de julgamento.
Por outro lado questiona a matéria de facto, por outra via, como seja alegando violação do princípio da livre apreciação da prova, que não a interpretou segundo as regras da experiência comum.
O arguido não é claro e confunde as duas formas de questionar a matéria de facto.
Vejamos então porquê.
O recorrente diz expressamente na I conclusão da motivação de recurso que incidiu sobre a sentença, que passamos a transcrever:
«I -Atentas as provas indicadas na fundamentação da douta sentença recorrida, como aquelas em que se baseou a respectiva decisão, tomando em consideração que tal decisão resultando embora da livre convicção do Julgador, deve ser tomada com prudência, segundo as regras da experiência, devem ser alterada a decisão relativa aos factos indicados na mesma douta sentença sob os nos. 02, 03, 04, 05 (parte final), 06 (primeira parte) 07, 08, 10 e 11.
A douta decisão da matéria de facto contraria o disposto nos art. 127.º e 374.º, n.º 2, normas que foram erradamente interpretadas a aplicadas no julgamento de tal matéria».
Por aqui tiramos a conclusão que o arguido ataca a matéria de facto atacando a livre convicção do julgador, o que em princípio é insindicável.
Por outro lado, na motivação, refere os factos que considera incorrectamente julgados e indica as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida, fazendo referência aos suportes técnicos, o que faz de acordo com as exigências do art. 412.º, n.º 3 e 4, do CPP.
Apreciemos pois a matéria de facto posta em causa.
Na motivação de recurso a fls. 393, o arguido diz que as declarações da assistente não confirmam os factos sob os n.ºs 2, 3, 4, 5 (parte final), 6 (1.ª parte), 7, 8, 10, e 11.
Analisemos pois as declarações da assistente, constam da gravação na cassete n.º 5, lado A, rotação 1 a 1999 e encontram-se transcritas no 2.º vol. apenso, de fls. 1 a 30.
No seu depoimento diz que o arguido se recusou a pagar referindo e repetindo diversas vezes concretamente a expressão“…eu não pago…” – fls. 3, 4 e 6.
Acabou por pedir a comparência da gerente, a assistente B... (fls. 25).
A despesa que tinha a pagar era “…3 contos” – fls. 4.
Depois de dizer à assistente: “…cala-te porque não sabes com que patente está a falar, reduz-te á tua insignificância e ao local onde estás…” – fls. 5, o arguido ainda se lhe dirigiu dizendo: “…ainda te vou levar presa…”, “…estou a falar muito sério vou-te levar detida…” - fls. 7.
Na sequência da troca de palavras entre a assistente e o arguido, este pediu-lhe que se identificasse, ao que esta se recusou por não o conhecer (fls. 7 e 8).
O arguido puxou pela “carteirinha”, “abriu e fechou, não havia fotografia, não vi que patente ele era”- fls. 8.
Depois a depoente perturbada e convicta de que iria detida chamou a GNR da Gafanha da Nazaré, conforme se alcança do seu depoimento a fls. 9:
“…se o senhor me quer levar detida o senhor vai-me levar detida mas eu vou-me identificar, vou chamar de quem de direito…porque eu não…chamei a patrulha da Gafanha da Nazaré a… e a Gafanha da Nazaré chegou e disse então o que é que se passa, eu disse olhe este senhor vai-me levar detida eu quero-me identificar, porque não sei quem ele era…”.
O arguido na sequência da intenção de levar detida a assistente levou-a para o carro da patrulha da GNR, referindo a mesma o seguinte: “…pôs-me dentro do carro de patrulha e acompanhou-me” – fls. 9.
A perguntas da senhora juíza sobre o papel da patrulha da GNR, a assistente disse que os agentes responderam que cumpriam ordens no sentido de a levarem detida, esclarecendo que esteve no posto da Costa Nova cerca de uma hora (fls. 10).
Ora, do depoimento da assistente resulta claramente provada a matéria de facto dada como provada nos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9.
Por sua vez do contexto da matéria de facto atrás referida também baseada nas declarações da assistente, para além do depoimento isento dos agentes da patrulha da GNR, infere-se claramente como provados os factos sob os n.º 10 e 11, sendo certo que a violação dos deveres, intenção e actuação de forma livre e consciente, resultam provados não de depoimento directos, mas hão-de resultar das circunstâncias em que os factos ocorreram e da contextualização da prova em geral.
Não há pois fundamento para alterar a matéria de facto nos termos pretendidos pelo arguido, por via da impugnação do art. 412.º, n.º 3, do CPP.
Ora, resulta ainda da fundamentação da matéria de facto que o tribunal não deu credibilidade aos depoimentos do arguido e à testemunha de defesa C....
Ora, os juízos formulados quanto à credibilidade que o tribunal a quo deu à prova em que baseou a decisão não pode por em causa a factualidade dada como assente.
A apreciação da prova pelo julgador é livre, embora a discricionariedade na apreciação da prova tenha o limite das regras da experiência comum, utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e de controlo, nos termos do art. 127. ° Do CPP.
Neste sentido se pronunciou o Tribunal Constitucional em Acórdão de 19-11-96, in BMJ, 461, 93.
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum - Ac. da Relação de Coimbra de 6/03/02 in CJ, Ano XXVII, tomo II, pág. 44.
No caso em apreço, o tribunal, adquiriu a sua convicção, quanto à forma como os factos ocorreram e a convicção do tribunal está devidamente fundamentada, com a análise e exame crítico da prova.
Poder-se-ia admitir a alteração se o acórdão sofresse de algum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, designadamente de erro notório na apreciação da prova, de conhecimento oficioso.
Sendo o tribunal soberano na apreciação da prova, o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, só pode servir de fundamento à motivação do recurso, desde que resulte do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Os contornos da figura jurídica do vício de erro notório na apreciação da prova aparecem recortados na jurisprudência dos tribunais superiores como sendo o erro segundo o qual na apreciação das provas se constata o mesmo de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, ao comum dos observadores, mas que tem de ser observado a partir do texto do acórdão recorrido nos termos sobreditos.
Neste sentido Acórdãos do STJ de 11-10-95, in BMJ, 450, 110, de 17-12-97, in BMJ, 472, 407 e de 5-2-98, in CJ, STJ, ano VI, tomo I, pág. 195.
É manifesto que do texto da sentença não resulta a verificação de tal vício.
O erro notório na apreciação da prova, nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que os recorrentes entendem ser correcta face à prova produzida em audiência de julgamento.
Salvo o devido respeito pela opinião do recorrente, os juízos formulados na apreciação da prova, constantes da fundamentação da matéria de facto, não vão contra as regras da experiência comum, nem revelam uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos ou arbitrários, de todo insustentáveis.
Nestes termos mantém-se inalterada a matéria de facto fixada na sentença.
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C.2) Do enquadramento jurídico-penal dos factosO arguido A... foi acusado e condenado como autor material de um crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.º, do Código Penal.
Dispõe ao art. 382.º, do CP, que pratica o crime de abuso de poder:
“ O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa…”.
A mera redacção do art. 382.º nos leva a excluir a possibilidade de o arguido poder ser acusado por abuso de poder se lhe for imputado um dos crimes previstos, nos art. 378 a 381.º, sendo que o crime de abuso de poder é residual relativamente a estes, embora todos pressuponham abuso de autoridade e violação de deveres e obrigações no exercício do desempenho de funções públicas.
Sobre o conceito de funcionário, elemento definidor do crime de abuso de poderes, dispõe concretamente o art. 386.º, n.º 1, al. c), do CP:
“Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:
(…)
Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar”.
No Ac. de 18/4/91, do STJ (Proc. 41722, CJ, XVI-II-27, e BMJ 406/351), consignou-se, nomeadamente: o conceito de funcionário público, para efeitos penais previstos no art. 437.º do Cód. Penal de 1982, embora delimitado, é bastante amplo, procurando evitar lacunas, abrangendo o funcionário militar e qual-quer que «desempenhe funções em organismos de utilidade pública» (o Estado é uma pessoa colectiva de direito público) «ou nelas participe», sem curar da natureza do vínculo, que só interessa no âmbito disciplinar (cfr. Prof. Figueiredo Dias, «Direito Penal 2», 1988, págs. 187 e segs.; Sá Pereira, «Cód. Penal», 1988,462; Vinício Ribei-ro, «Est. Disc. do Func. Público», 1988, pág.. 90 e segs.).
O arguido enquanto agente da PSP é tido necessariamente como funcionário para efeitos penais.
Antes de mais importa reter que o crime de abuso de poder, enquanto tipo legal residual dos crimes previstos nos art. 378.º a 381.º, do CP, contempla as duas seguintes vertentes distintas vertidas no tipo legal, previsto no art. 382.º, do CP:
- O funcionário que abusar de poderes.
- O funcionário que violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter para si ou para terceiro benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa.
Estamos perante um crime integrado no Capítulo IV – Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas, e Secção III - Do abuso de autoridade - do Código Penal.
O bem jurídico protegido com esta incriminação consiste na autoridade e credibilidade da administração do Estado, que vê afectada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços com determinado tipo de condutas, segundo Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricence do Código Penal, tomo III, p. 774.
Porém, não é só a autoridade e credibilidade do Estado que esta norma visa acautelar, mas sim também proteger os interesses do cidadão contra o exercício do poder pelos os agentes do próprio Estado.
E por vezes, os interesses pessoais e particulares dos cidadãos são de tal forma atingidos que merecem uma protecção especial contra o exercício do poder por funcionário que, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções.
A actuação do funcionário com abuso de poderes ou violação de deveres inerentes às suas funções, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa, tem como ofendido especial o cidadão lesado ou prejudicado e não seria entendível num Estado de Direito que esse cidadão não pudesse reagir de uma forma eficaz contra o exercício abusivo do poder.
Por isso mesmo é que a lei confere ao ofendido a faculdade de se constituir assistente nos autos, mesmo antes da entrada em vigor da Lei 59/98 de 25 de Agosto.
Aliás, ninguém melhor que o cidadão directamente prejudicado com um acto de funcionário que usou de abuso de poder ou violação de deveres inerentes às suas funções, para o prejudicar, para esclarecer toda a factualidade do crime praticado.
Vejamos no caso dos autos.
No caso dos autos o arguido arrogou-se como agente de autoridade, qualidade que efectivamente tinha e que se veio a confirmar enquanto agente da PSP.
No estabelecimento da assistente aberto ao público e com preços afixados, recusou-se a pagar a quantia que constava do consumo mínimo obrigatório de 3.000$00 àquela data, propondo-se a pagar apenas a quantia de 1.500$00, respeitante à bebida que havia consumido.
Na sequência da recusa em pagar, o arguido, assumindo-se como agente de autoridade, ameaçou a assistente com detenção, dizendo-lhe concretamente:
"Reduz-te à tua insignificância e ao local em que estás que não sabes com que patente estás a falar" e "não sabes com quem estás a falar ainda te levo presa" e nessa sequência exigia que esta se identificasse.
Perturbada a assistente telefonou à GNR, do posto da Costa Nova, a solicitar a comparência.
Já na presença de dois elementos da GNR, o arguido identificou-se como agente da PSP e solicitou-lhes que procedessem à identificação da assistente, o que estes fizeram.
Após solicitou aos agentes da GNR que a transportassem ao posto, alegando que estava detida, a fim de elaborar o expediente necessário à sua detenção, sem que formalmente viesse a ser detida ou contra ela fosse lavrado algum expediente ou viesse a imputar-lhe qualquer facto que justificasse a sua condução ao posto da GNR.
O arguido enquanto agente de autoridade, pode e em certas circunstâncias deve mesmo intervir para restabelecer a ordem ou intervir, procedendo a detenções, quando na presença de flagrante delito, ainda que fora das suas funções normais do dia a dia, enquanto polícia de segurança pública adstrito a uma determinada esquadra e mesmo fora do seu horário normal de serviço.
Porém, quando exerça tais funções deve exercer o poder que lhe é conferido dentro dos limites da legalidade, tendo em conta que o seu exercício será sempre com o propósito de velar pela segurança e ao serviço dos cidadãos.
Ao exercer a autoridade que lhe é conferida, o agente da administração deve cumprir com os deveres inerentes às suas funções, designadamente com respeito pelos direitos liberdades e garantias dos cidadãos, constitucionalmente reconhecidos no art. 29.º, n.ºs 1 e 2, da CRP.
O arguido, sem qualquer razão abusou dos poderes enquanto agente de autoridade, ameaçando a assistente com detenção injustificada e conduzindo-a ao posto da GNR, sem que fosse lavrada qualquer participação ou houvesse motivo para tal e sem que chegasse a ser formalizada qualquer detenção.
Com a sua actuação incorreu pois o arguido de forma manifesta na prática do crime de abuso de poder, p. e p. pelo art. 382.º, do CP, pelo qual foi condenado.
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Decisão:Nestes termos, decidem os juízes da Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, negar total provimento aos três recursos interpostos pelo arguido, e, consequentemente se confirmam os dois despachos e a sentença recorridos.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça em 10 UCs.