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REQUERIMENTO PARA ABERTURA DA INSTRUÇÃO (RAI)
DESCRIÇÃO DO DOLO
2. Nestes casos, a consciência da ilicitude decorre da própria representação e vontade de praticar os factos que preenchem objectivamente o tipo penal - assim, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente são suficientes para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito
3. Em delitos não axiologicamente neutros e onde não se suscitem questões de inimputabilidade ou de erro não censurável sobre a ilicitude, a menção à consciência da ilicitude reconduz-se à consciência normativa do sujeito, que nos tipos de ilícito do direito penal clássico, como é o crime de abuso de poder, obedece a um padrão social pré-aceite por todos.
4. A sua formal inclusão “a posteriori” em nada constitui uma alteração substancial de factos, na medida em que não traz qualquer novidade ou modificação na imagem social do crime, no seu tipo de ilícito ou do tipo de culpa.
5. O JIC pode, se assim o entender, rearrumar a descrição factual feita no RAI, não estando também vinculado ao uso das exactas palavras empregues pelo assistente na descrição da factualidade que imputa ao arguido.
Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:
I - Relatório
No Juízo Central de Instrução Criminal de Coimbra - Juiz 1, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi proferido despacho a rejeitar o requerimento de abertura da instrução apresentado pela assistente A..., Unipessoal, Lda.”, em que pugnava pela prolação de um despacho de pronúncia da arguida AA pelos crimes de prevaricação ou de abuso de poder, p. e p., respetivamente, pelos art. 11.º e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16.07 (Crimes da responsabilidade de titulares de cargos políticos) e 382.º do Código Penal.
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-» Inconformada com tal despacho, a assistente interpôs recurso daquele despacho, formulando as seguintes conclusões:
A. O Juiz de Instrução Criminal rejeitou o Requerimento de Abertura de Instrução com fundamento no disposto no art. 287.º, n.º 3 do CPP, por considerar que a Requerente omitiu a alegação de que a Arguida agira "bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei", centrando a sua fundamentação na exigência do elemento emocional do dolo.
B. O despacho recorrido convoca, para sustentar tal posição, a doutrina de Figueiredo Dias e diversa jurisprudência, concluindo pela "inadmissibilidade legal / nulidade do RAI" face à alegada "omissão completa" do elemento emocional do dolo.
C. Sucede, porém, que o próprio despacho recorrido reconhece que a descrição do elemento emocional do dolo não exige qualquer fórmula sacramental, mas antes que da narração dos factos resulte, de modo inequívoco, o conhecimento da ilicitude da conduta por parte do agente.
D. No caso sub judice, os factos narrados no RAI são de tal modo expressivos e concludentes que a consciência da ilicitude por parte da Arguida não pode ser questionada, nem pode exigir qualquer fórmula adicional, pelos seguintes motivos
1. A Arguida recebeu, antes de tomar a decisão de indeferimento, toda a legislação aplicável ao regime de transferência de farmácias, enviada pela Recorrente, bem como os esclarecimentos prestados pelo INFARMED - conforme arts. 29.º e 30.º do RAI -, pelo que não pode invocar desconhecimento do quadro legal vigente;
2. Os próprios serviços técnicos da Câmara Municipal tinham unanimemente concluído que os requisitos estavam preenchidos e que a certidão deveria ser emitida, tendo a Directora de Departamento BB chegado mesmo a comunicar à Recorrente, por telefone, que a certidão seria emitida na segunda-feira seguinte - cfr. arts. 18.º e 31.º do RAI;
3. Quando, contra esse parecer técnico unânime, a Arguida decidiu indeferir o pedido, fê-lo com plena consciência de que estava a agir em sentido diametralmente oposto ao que a lei e os seus próprios serviços técnicos determinavam.
4. O fundamento invocado pela Arguida para o indeferimento - de que a emissão da certidão equivaleria a concordar com o início de um procedimento com o qual não concordava - não tem qualquer base no regime legal vigente à data, sendo que a certidão é um acto limitado à verificação de requisitos de distância objectivamente mensuráveis - cfr. arts. 29.º, 32.º, 33.º, 36.º e 37.º do RAI.
E. Quem ocupa o cargo de Vereadora com competências delegadas em matéria de urbanismo não pode ignorar a natureza desse acto, ainda mais quando já lhe havia sido enviada a legislação referente ao procedimento, pelo que a invocação de um fundamento sem qualquer apoio legal revela, por si só, a consciência da ilicitude.
F. A Arguida declarou expressamente, na reunião de 01.08.2023, que não autorizaria a certidão por razões concorrenciais, sendo simultaneamente contabilista da farmácia que beneficiaria directamente com a recusa - conforme arts. 23.º, 27.º e 53.º do RAI -, o que demonstra de forma inequívoca que usou o seu cargo para um fim que a lei não permite, e que o fez deliberadamente.
G. Assim, um agente que: (a) recebe a legislação aplicável antes de decidir; (b) contraria o parecer técnico unânime dos seus serviços; (c) invoca um fundamento sem qualquer apoio legal; (d) assume verbalmente que age por razões de protecção de interesses concorrenciais; e (e) tem um interesse pessoal e directo no resultado da sua decisão, actua necessariamente com consciência de que a sua conduta é ilícita e proibida por lei.
H. Exigir que, além de todos estes factos, o RAI contivesse ainda a expressão ritual "sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei" equivale a transformar um requisito material num mero formulário, esvaziando o critério da suficiência da narração factual, o que foi plenamente cumprido pela Assistente.
I. Neste sentido aponta o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no processo n.º 2748/22.0T9VIS-A.C1, datado de 25.10.2024, segundo o qual o elemento intelectual do dolo, ainda que imperfeitamente alegado, se considera suficientemente descrito quando resulta da alegação que o agente actuou com determinada intenção, pois essa intenção pressupõe, lógica e necessariamente, o conhecimento do potencial ofensivo do comportamento; e que o JIC não está vinculado ao uso das exactas palavras empregues pelo assistente na descrição da factualidade imputada ao arguido.
J. Os AUJ n.º 1/2015, de 27.01.2015, e n.º 7/2005, de 04.11.2005, bem como a demais jurisprudência invocada no despacho recorrido, referem-se a situações de omissão total e absoluta do tipo subjectivo -situação radicalmente diferente da dos presentes autos, onde o elemento subjectivo está descrito de forma inequívoca, tanto implicitamente, através da globalidade dos factos narrados, como explicitamente, no art. 56.º do RAI.
K. Com efeito, o art. 56.º do RAI afirma, em termos expressos e inequívocos, que a Arguida "bem sabia extravasar e abusar dos seus poderes ao indeferir o pedido de emissão de certidão, sem qualquer fundamento legal que o justificasse", constituindo a expressão "bem sabia" a descrição directa, clara e tecnicamente suficiente do elemento emocional do dolo.
L. A rejeição do RAI com fundamento na ausência de um elemento que ali está expressamente descrito no art. 56.º constitui erro manifesto de apreciação que vicia a decisão recorrida e impõe a sua revogação, com determinação de abertura da instrução nos termos requeridos.
M. Independentemente do que antecede, o despacho recorrido tratou o RAI exclusivamente como uma peça de acusação substitutiva, omitindo por completo a apreciação de uma segunda e autónoma dimensão do mesmo - a de requerimento de diligências de prova que o inquérito não realizou, ao abrigo do art. 287.º, n.º 2 do CPP.
N. No RAI foram expressamente requeridas as seguintes diligências de prova, que o inquérito não realizou: (a)a inquirição doSr. CC,Presidente da Junta de Freguesia ... à data dos factos, para apurar qual a posição da Junta de Freguesia quanto à pretendida transferência, matéria de extrema relevância face à justificação invocada pela Arguida para a recusa; e (b) o apuramento da veracidade do compromisso assumido pela Recorrente de assegurar a distribuição gratuita de medicamentos ao domicílio a todos os residentes na freguesia ..., caso a transferência fosse autorizada - facto que a investigação ignorou por completo.
O. A omissão de pronúncia sobre estes pedidos constitui nulidade do despacho recorrido, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c) do CPP, aplicável por analogia ao despacho que decide sobre a abertura de instrução, por não ter o tribunal apreciado questão sobre a qual estava obrigado a pronunciar-se.
P. A instrução existe precisamente para recolher prova que possa fundamentar ou infirmar os factos em que se baseia o pedido de pronúncia, sendo que rejeitar o RAI sem admitir a produção das provas requeridas é negar à Assistente o direito de sindicar judicialmente a decisão de arquivamento do Ministério Público, em violação do art. 20.º da CRP e dos arts. 68.º e 287.º do CPP.
Q. O art. 288.º, n.º 4 do CPP confere ao Juiz de Instrução Criminal o poder - e o dever - de investigar autonomamente os factos que constituem o objecto da instrução, pelo que não podia o tribunal, sem mais, rejeitar o requerimento sem apreciar se as diligências requeridas eram admissíveis e pertinentes
R. Uma interpretação do art. 287.º, n.º 3 do CPP que conduza à rejeição liminar do RAI sempre que não conste, de forma autónoma e ritual, a afirmação de que a Arguida "sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei" - mesmo quando essa consciência resulta inequivocamente de toda a narrativa factual e está expressamente afirmada no art. 56.º do RAI - é uma interpretação que converte um requisito de forma numa barreira de acesso à justiça, colidindo frontalmente com o art. 20.º, n.º 1 da CRP e com o princípio da proporcionalidade que deve presidir à interpretação das normas processuais.
Termos em que deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por decisão que admita a abertura da instrução nos termos requeridos, determinando a realização das diligências de prova requeridas, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.”
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O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, e com efeito não suspensivo, cfr. arts. 401n.º 1 b), 407 n.º 2 h), 406 n.º 1, 408 “a contrario”, todos do C.P.P.
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O M.º P.º junto da 1ª instância respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência do recurso e apresentando as seguintes conclusões:
(…)
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Uma vez remetido a este Tribunal, o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto deu parecer no sentido da improcedência do recurso, salientando que:
(…)
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Cumprido que foi o disposto no art.º 417 n.º 2 do CPP, a assistente apresentou resposta, na qual frisa que:
- os factos narrados no RAI “são de tal modo expressivos que a consciência da ilicitude por parte da Recorrida deles resulta de forma inequívoca, não ficando, por qualquer meio, a estrutura acusatória do processo penal ou o princípio da vinculação temática prejudicados.
- a arguida, tendo pleno conhecimento da legislação aplicável ao regime de transferência de farmácias, enviada pela Recorrente (cfr. artigos 29.º e 30.º do RAI), estando munida de Parecer Técnico dos serviços técnicos da Câmara Municipal que concluía pelo preenchimento dos requisitos e pugnava pela emissão da certidão - cuja iminência de emissão havia sido comunicada pela Diretora de Departamento à Recorrente (cfr. artigos 18.º e 31.º do RAI) - decidiu indeferir o pedido. Fê-lo, com a plena consciência de estar a agir em sentido oposto ao que a Lei e os seus próprios serviços determinavam - escudando-se no facto de que, ao emitir tal certidão, estaria a concordar com o início de um procedimento com o qual não concordava, fundamento que não encontra qualquer respaldo legal -conforme o alegado nos arts. 29.º, 32.º, 33.º, 36.º e 37.º do RAI.”
- Face à posição que ocupa a Recorrida - Vereadora com competências delegadas em matéria de urbanismo, não podia aquela ignorar ou olvidar a natureza do ato em causa - a emissão de uma certidão que se limitasse a atestar os factos apurados pelos Serviços Técnicos da Câmara Municipal.
outro lado, a Recorrida declarou, ademais, de forma expressa, na reunião de 01.08.2023, que não autorizaria a emissão da certidão por razões concorrenciais - bem sabendo que ocupa o cargo de contabilista da farmácia que beneficiaria com a recusa da emissão da certidão, por si decretada, no âmbito das suas funções de Vereadora com competências delegadas - cfr. artigos 23.º, 27.º e 53.º do RAI.”
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Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
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II - Objeto do recurso
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
No caso, as questões trazidas à apreciação deste Tribunal são duas:
· (…)
· cumprimento, ou não, pela assistente dos requisitos legalmente impostos para a formulação de requerimento de abertura de instrução relativamente aos crimes pelos quais pretende a pronúncia da arguida.
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III -Transcrição das Peças processuais relevantes para a decisão do recurso:
1- Transcrição parcial do requerimento de abertura da instrução:
(…)
2- Transcrição parcial do despacho recorrido:
(…)
IV- Fundamentação:
a) (…)
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b) Admissibilidade do RAI:
A instrução, nos termos em que a lei vigente a regula, tem sempre carácter facultativo, tem natureza judicial e não de atividade investigatória e visa estabelecer um controlo jurisdicional da acusação ou de arquivamento do inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - artigo 286.º do Código de Processo Penal - não constituindo pois um complemento da investigação prévia à fase de julgamento, como já aconteceu no passado - vd. Ac RL de 14.10.2010 processo nº 11/09.0PKLSB.L1-9, acessível em www.dgsi.pt.).
Em conformidade, o artigo 309º, nº 1 do Código de Processo Penal estabelece que a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.
A estrita vinculação temática do tribunal aos factos alegados, enquanto limitação da atividade instrutória, relaciona-se, assim, com a natureza judicial desta fase processual, sendo uma consequência do princípio da estrutura acusatória do processo penal e constituindo uma garantia de defesa consagrada no artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.
Não pode, portanto, pretender-se alcançar através da instrução os objetivos próprios do inquérito, sendo outros os meios processuais adequados a esse efeito (veja-se, nomeadamente, as possibilidades permitidas pelos artigos 279º e 277º, nº 2, do Código de Processo Penal).
A admitir-se entendimento diverso, estar-se-ia a transferir para o juiz o exercício da ação penal, contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor e a transformar a natureza da instrução, que passaria de contraditória a inquisitória - cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15.09.2010, processo nº 167/08.0TAETR-C1.P1, Relator: Desembargador Vasco Freitas, disponível em www.dgsi.pt.
Daí que o requerimento de abertura de instrução seja a peça processual mediante a qual o arguido ou o assistente, expressam as suas razões de divergência com o precedente despacho do Ministério Público, de acordo com o preceituado no artigo 287.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
No caso da instrução ser requerida pelo assistente, que é o que aqui interessa, a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o Ministério Público não tenha deduzido acusação e os mesmos não sejam suscetíveis, como é óbvio, de acusação particular - pois se assim sucedesse bastaria que tal libelo fosse deduzido.
Por sua vez, segundo o disposto no artigo 287.º, n.º 2 do mesmo diploma “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, só espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c).…”.
Neste último segmento normativo estipula-se que “a acusação contém, sob pena de nulidade: “b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; c) A indicação das disposições legais aplicáveis”.
Ou seja, tratando-se de uma instrução requerida pelo assistente, que visa sempre a pronúncia do arguido, acresce ainda mais um requisito: tal requerimento tem de conter a narração própria de uma acusação, mediante a descrição dos factos integradores de um crime e a indicação da correspondente disposição legal que o tipifica.
É o conteúdo do requerimento de abertura de instrução que vai definir as bases de facto (e de direito) da questão a submeter ao juiz e, consequentemente, que vai estabelecer os limites do objeto do processo, ou seja, que vai condicionar e limitar a atividade do juiz e a decisão instrutória constituindo, substancialmente uma acusação alternativa.
A descrição factual deverá, assim, conter os factos concretos suscetíveis de integrar todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo criminal que o assistente considere ter sido preenchido.
(neste sentido depõe a generalidade da jurisprudência, de que são exemplo, os Acs. da RG de 21.05.2018 processo nº 1553/16.7T9BRG.G1, da RL de 22-11-2022, Processo: 295/19.6PAVFC-A.L1-5, da RC de 22-05-2024, Processo: 574/20.0T9ACB.C1)
E os factos que constituem o «objeto do processo» têm que ter a concretização suficiente para puderem ser contraditados e deles se poder defender o arguido e, consequentemente, serem objeto de prova.
É compreensível que assim seja, porquanto é esse requerimento que, ao reproduzir uma acusação, fixa o objeto do processo, limitando os poderes de cognição do juiz de instrução (cfr. artigos 288.º, n.º 4, 307.º a 309.º do Código de Processo Penal) e possibilita o direito do arguido de se defender das imputações que lhe são feitas (artigos 61.º, n.º 1, als. b) e f) do Código de Processo Penal e 32.º Constituição da República Portuguesa).
Tal injunção passa pelo arguido ser informado, em detalhe, dos factos que lhe são imputados e os termos em que tal é feito, conforme decorre do disposto no art. 6.º da DEDH, no seguimento da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que vê neste preceito o direito do acusado poder desde logo preparar a sua defesa, sendo para o efeito suficiente, mas necessário, uma breve descrição dos factos, mormente a data e o lugar de tal ocorrência e a identidade da alegada vítima, e das disposições legais que lhe são imputadas - veja-se o caso Pelissier c. França, de 1999/Mar./25 e Matoccia c. Itália de 1999/ Nov./03, ambos citados no Ac. RP de 21-06-2006, n.º documento: JTRP00039331e disponíveis in https://hudoc.echr.coe.int/#{%22itemid%22:[%22001-58226%22]})
(cfr ainda os Ac do STJ de 17-06-2004, Processo: 04P908 e de 2-07-2008, Processo: 07P3861, in www.dgsi.pt)
Atualmente, aliás, o entendimento de que o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente deve corresponder a uma acusação é unânime na jurisprudência.
E as omissões de que padeça não podem ser corrigidas oficiosamente pelo tribunal, pois o juiz não pode substituir-se ao assistente, colocando por iniciativa própria os factos em falta, pois tal representaria uma alteração substancial dos factos, tal como descrita no artigo 1º al. f) do Código Processo Penal, para além de colocar em causa a estrutura acusatória do processo penal e do direito de defesa do arguido - cfr. neste sentido, o acórdão da RE de 2017-07-13, Processo: 203/14.0T9ENT.E1, da RC de 21.03.2012, Processo: 597/11.0T3AVR.C1, disponível em www.dgsi.pt.
Por outro lado, o Acórdão n.º 7/2005 uniformizou a jurisprudência no sentido de que “Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 285.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamenta a aplicação de uma pena ao arguido”.
Não obstante, segundo anota Maia Costa, in CPP Comentado, 3ª ed. Revista, Almedina, pg. 967, “O assistente ou o arguido devem ser convidados a aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, faltando algum ou alguns dos seus requisitos. Excetua-se, porém, a falta de narração dos factos no requerimento do assistente, que constitui o elemento definidor do âmbito temático da instrução. Nessa situação, o requerimento terá de ser indeferido, não podendo ser renovado.”
A decisão que convidasse o assistente a apresentar novo requerimento para abertura de instrução relativamente à narração de fatos - não deixando de consubstanciar o exercício pelo juiz de instrução de uma faculdade inquisitória e de exercício de ação penal que no atual quadro legal processual penal não lhe assiste - contrariaria o princípio da estrutura acusatória do processo penal, consagrado no Art. 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (neste sentido, Germano Marques da Silva, op. e loc. cit. )
A falta de narração de factos na acusação conduz à sua nulidade, por ser destituída dos requisitos enunciados no artigo 287.º, n.º 2 parte final, conjugado com o artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal e à rejeição, por ser de reputar de manifestamente infundada, nos termos dos artigos 283.º, n.º 3, alínea b), e 311.º, n.os 2, alínea a), e 3, alínea b), do CPP.
É amplamente aceite na jurisprudência que a inadmissibilidade da instrução abrange as situações em que o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente não contenha a narração, ainda que sintética, dos factos que imputa ao arguido e pelos quais pretende que este venha a ser pronunciado. (cfr., por todos, Ac RE de 07-11-2023, Processo:741/22.1GBABF.E1, da RC de 2 de Novembro de 2005 (proc. n.º 2791/05), daRG , de 5 de Maio de 2005 (proc. n.º 1272/04-2 , www.dgsi.pt).
Recordamos ainda que, tendo sido chamado a apreciar a conformidade com a Constituição do mencionado entendimento do artigo 287.º do Código de Processo Penal, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 636/2011, de 20.12, decidiu:
“Não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.ºs 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas)
Diga-se ainda que o Tribunal pode exigir menor formalidade descritiva e aproveitar o descrito quando estamos perante situações simples ou menos faticamente complexas de tal modo que todos os elementos da ação típica e ilícita sejam claros e ressaltem sem sombra de dúvida do texto do RAI, mas já não quando os factos são complexos, imprecisos ou duvidosos, ficando sem se saber a que factos o requerente atribui relevância jurídica, tornando a descrição que eventualmente ali é feita complexa ou indutora em erro dos demais sujeitos processuais e seus destinatários, ou quando não existe essa descrição fáctica.
Naturalmente que, tal como numa acusação, a enunciação dos factos deve ser clara, precisa e unívoca, não sendo admitidas formulações alternativas nem ao nível dos factos essenciais do crime, nem ao nível do direito.
Ou seja, não pode nenhuma acusação nem nenhum requerimento de abertura de instrução do assistente deixar, para quem lê tal peça processual, a tarefa de a interpretar para identificar o crime que ao arguido é imputado e sua respetiva punição legal e os factos que lhe são imputados.
No caso concreto, apesar de no requerimento de abertura da instrução a assistente aludir, ao longo desta peça processual, a outros crimes (como o crime de prevaricação, a que se refere no RAI), o único que imputa expressamente à requerida, co indicação da respetiva previsão legal, é “um crime de abuso de poderes, previsto e punido nos termos dos artigos 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho e 382.º do Código Penal”.
Lê-se no art.º 382 do CP que:
“O funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”.
Artigo 26.º n.º 1 da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, com a epígrafe “Abuso de poderes”, prescreve que:
“O titular de cargo político que abusar dos poderes ou violar os deveres inerentes às suas funções, com a intenção de obter, para si ou para terceiro, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a outrem, será punido com prisão de seis meses a três anos ou multa de 50 a 100 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
O bem jurídico que se pretende acautelar com a punição da conduta descrita é a autoridade e credibilidade da administração do Estado. O referido bem jurídico é atingido quando o Estado vê afetada a imparcialidade e a eficácia dos seus serviços - neste sentido, leia-se, a título meramente exemplificativo, Ac RP de 19-02-2020, processo n.º 2076/12.9TASTS.P1, disponível em www.dgsi.pt.
Em concomitância, os elementos constitutivos do crime de abuso de poder são os seguintes: a) a existência de um ato de abuso de poderes ou de violação de deveres pelo funcionário, inerentes às funções que desempenha; b) a intenção de obter uma vantagem ilícita ou prejudicar alguém; c) o conhecimento e a vontade de realização do facto antijurídico, com conhecimento da ilicitude da conduta.
O crime de abuso de poder configura, portanto, um crime de intenção ou (ou de tendência interna transcendente, crimes nos quais se exige, para além do dolo do tipo, a intenção de produção de um resultado que, todavia, não faz parte do tipo objetivo de ilícito - veja-se, a propósito, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19-02-2020, processo n.º 2076/12.9TASTS.P1, disponível em www.dgsi.pt.
A conduta do agente deve ser, deste modo, intencional, afastando-se as situações de dolo meramente eventual. É que o mau uso dos deveres de função não deverá emergir do simples erro ou do desconhecimento dos deveres da função, devendo ser orientado por uma intenção específica, um fim ou um motivo, que integra, necessariamente, o tipo legal de crime (leiam-se, neste seguimento, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-01-2008, processo n.º07P4279 e do Tribunal da Relação de Évora, de 07-06-2016, processo n.º 5/15.7T9STB.E1, disponíveis em www.dgsi.pt).
E sendo um crime doloso, exige-se que o agente tenha atuado com dolo, enquanto elemento subjectivo geral da ilicitude (conhecimento da factualidade típica e da vontade de realização do tipo legal de crime), em conformidade com o disposto no art. 14º do CP, ao que acresce como elemento emocional, a indiferença ou oposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma (tipo de culpa doloso).
Seguindo de perto os ensinamentos de Figueiredo Dias sobre a construção do ilícito criminal, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, pg. 332 a 334, notamos - por ser essencial para a decisão da questão em apreço - que o dolo do tipo é conceitualizado pela doutrina dominante como “conhecimento e vontade de realização do tipo objetivo de ilícito”, ou seja, contém um elemento intelectual, a que se liga um elemento volitivo, “a indiciar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento e a consequente possibilidade do agente ser punido a título de dolo” .
O momento intelectual do dolo significa que só podemos afirmar um comportamento doloso quando o “agente conhece tudo quanto é necessário para a correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito; porque tudo isso é indispensável para se poder afirmar que o agente detém, ao nível da sua consciência intencional ou psicológica, o conhecimento necessário para que a sua consciência ética ou dos valores se ponha e resolva corretamente o problema da ilicitude do comportamento”
Assim, não existindo essa representação ou sendo a representação errónea, o dolo terá de ser negado.
A punição do agente a título de dolo exige ainda uma decisão de vontade dirigida à sua realização (o elemento volitivo), conexa com o elemento intelectual e que serve também para indicar uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento.
Esta decisão de vontade exige um correto conhecimento da factualidade típica, pois só se pode exercer a vontade relativamente à realidade de que se tem conhecimento, que se representa.
A acrescer a esses elementos temos o tal elemento emocional, traduzido na atitude de indiferença, contrariedade ou sobreposição da vontade do agente aos valores protegidos pela norma, que integra o tipo de culpa doloso.
Ora, no caso dos autos, considerando tudo o que acima foi dito, entendemos que assiste razão à recorrente, que o requerimento impugnado descreve os elementos subjetivos do tipo de ilícito e do tipo de culpa.
Assim, mostram-se descritos o elemento intelectual e o volitivo do dolo, na alegação de que a arguida conhecia as suas obrigações funcionais e que foi propósito dela não emitir a certidão a que a ofendida tinha direito, sabendo que a prejudicava.
Vejamos que é dito no RAI que a arguida “bem sabia extravasar e abusar dos seus poderes ao indeferir o pedido de emissão de certidão sem fundamento legal que o justificasse - porquanto estavam preenchidos os requisitos para a transferência da farmácia”.
Diz-se ainda que a arguida teve “ o intuito de não gerar concorrência para a Farmácia onde exerce funções enquanto contabilista”
Ou seja, o que aqui se afirma é que a arguida sabia que fazia parte das suas funções/deveres emitir a certidão requerida e que sabia que estavam preenchidos os requisitos para a emissão da certidão e que ao indeferir o pedido da assistente abusava dos seus poderes. Ou seja, a arguida tinha conhecimento das circunstâncias da factualidade típica, tudo quanto é necessário para a correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito.
E considerando que agiu “com o intuito de não gerar concorrência para a Farmácia onde exerce funções enquanto contabilista”, o seu comportamento resultou da sua capacidade de autodeterminação, foi voluntário, a arguida tinha o poder de decidir por si própria, de agir de forma livre, não monopolizada, independente. Houve uma decisão de vontade dirigida à adopção deste comportamento. Está pois descrito o elemento volitivo do tipo.
Está ainda descrita a intenção específica, que é um elemento subjectivo que não pertence ao dolo do tipo e que é tipicamente requerida.
É certo que não consta do RAI a consciência por parte do agente da contrariedade da sua conduta ao ordenamento jurídico, que o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei
No entanto, tal realidade pode extrair-se da alegação de que a arguida conhecia os seus deveres e sabia que abusava dos seus poderes ao recusar a emissão de uma certidão em violação da lei, pois agia “sem qualquer fundamento legal que o justificasse”.
Entendemos, de facto, que não deve ser rejeitada uma acusação ou um RAI se estas peças não contiverem a alegação da factualidade atinente ao elemento emocional, mais concretamente, à consciência da ilicitude (“sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal” ou expressão equivalente), quando em causa estiverem em causa crimes pertencentes ao direito penal clássico, quando o tipo de crime tem um relevo axiológico suficientemente caracterizado e comunitariamente enraizado e difundido
Nestes casos, a consciência da ilicitude decorre da própria representação e vontade de praticar os factos que preenchem objetivamente o tipo penal. Ou seja, o conhecimento dos elementos do tipo e a sua realização voluntária e consciente são suficientes para orientar o agente de acordo com o desvalor comportado pelo tipo de ilícito
E a jurisprudência fixada na AFJ nº 1/2015 do STJ não se reporta à exigência de articulação da “consciência da ilicitude” na acusação, pois o objeto daquela fixação de jurisprudência, ditado pela questão relativamente à qual se verificou oposição de julgados, centrou-se na inaplicabilidade do mecanismo previsto no art. 358º do CPP para a alteração não substancial de factos aos casos de falta de descrição, na acusação, [dos factos integradores] dos elementos subjetivos do crime - máxime o dolo -, não se afirmando explicitamente na fixação de jurisprudência que “a consciência da ilicitude” teria que ser autonomamente descrita na acusação e julgada provada na sentença, para que o arguido pudesse ser condenado pelo crime doloso respetivo.
Assim, em delitos não axiologicamente neutros e onde não se suscitem questões de inimputabilidade ou de erro não censurável sobre a ilicitude, a menção à consciência da ilicitude reconduz-se à consciência normativa do sujeito, que nos tipos de ilícito do direito penal clássico, como é o crime de abuso de poder, obedece a um padrão social pré-aceite por todos.
A sua formal inclusão “a posteriori” em nada constitui uma alteração substancial de factos, na medida em que não traz qualquer novidade ou modificação na imagem social do crime, no seu tipo de ilícito ou do tipo de culpa (quando é esse o caso).
Não integrando o objeto de processo qualquer questão sobre a consciência da ilicitude, na discussão em juízo não se produzirá prova a esse respeito, a qual a acontecer apenas terá incidência negativa, ou seja ,na falta de consciência, por inimputabilidade ou erro não censurável.
(neste sentido, Ac. da RG de 05 Março 2024, Processo 1639/22.9T9BRG.G1, da RE de 28-01-2025, Processo:52/23.5GAOLH.E1, da RP de 13-06-2018, Processo: 333/16.4 T9VFR.P2 e da RC de 22-02-2023, Processo: 61/20.6GDLRA.C1
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Em suma: o requerimento da assistente descreve o elemento subjetivo do tipo de ilícito.
O JIC pode, se assim o entender, rearrumar a descrição factual feita no RAI, não estando também vinculado ao uso das exactas palavras empregues pelo assistente na descrição da factualidade que imputa ao arguido.
Tudo para concluir pela procedência do recurso
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IV - DECISÃO:
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar procedente o recurso interposto pela assistente, revogando-se a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que declare aberta a instrução relativamente ao crime de um crime de abuso de podes, previsto e punido nos termos dos artigos 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho e 382.º do Código Penal.
Sem custas.
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Coimbra,
(texto processado e integralmente revisto pela relatora - artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Sara Reis Marques
(Juíza Desembargadora Relatora)
José Paulo Registo - com voto de vencido
Maria da Conceição Miranda
(Juízes Desembargadores Adjuntos)
Voto de vencido
O Supremo Tribunal de Justiça, mediante o acórdão uniformizador n.º 1/2015 (publicado no DR n.º 18/2015, Série I, de 2015-01-27), ditou a seguinte jurisprudência: “(…) a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do CPP” (…)”.
Do citado acórdão de uniformização transparecem duas ideias-chave: o elemento subjectivo não pode ser extraído, retirado ou deduzido a partir dos factos que integram o tipo objectivo; a falta de descrição (completa) dos factos integrantes do elemento subjectivo não pode ser suprida, posteriormente, mediante a comunicação de uma alteração não substancial dos factos, realizada de acordo com o disposto no art. 358.º, n.º 1, do CPP.
Em face da delimitação constante do art. 14.º do CP, conseguem-se isolar dois elementos essenciais do dolo: o elemento intelectual implica que o agente represente “um facto que preenche um tipo de crime”, ou seja, que o agente tenha conhecimento dos elementos ou das características que integram o tipo legal; o elemento volitivo (que, como decorre do texto legal, pressupõe a “intenção de o realizar”, “a consequência necessária” ou a “consequência possível da sua conduta”) implica a vontade do agente de realizar o tipo legal, em alguma das suas modalidades.
O dolo também pressupõe que o agente tenha pretendido levar a cabo a sua conduta contra proibições ou imposições jurídicas, o que se traduz, noutros termos, na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, independentemente da questão dogmática da sua inclusão no elemento volitivo ou num terceiro elemento (elemento emotivo, configurado de modo autónomo).
Deste modo, entendo que deve ser rejeitado, por inadmissibilidade legal, o requerimento para a abertura da instrução que não contenha uma descrição completa dos factos caracterizadores do elemento subjectivo do crime em causa (arts. 283.º, n.º 3, al. b), e 287.º, n.ºs 2 e 3, do CPP), incluindo a vontade de levar a cabo a conduta contra proibições ou imposições legais, que não pode ser extraída, retirada ou deduzida a partir dos factos que integram o tipo objectivo, conforme deixou assinalado o Supremo Tribunal de Justiça.