Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 932/21.2T8ANS-A.C1 |  |
CUSTO DA PRESTAÇÃO
IMPOSSIBILIDADE OBJETIVA DA PRESTAÇÃO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIO
ARTIGOS 236.º, 295.º, 762.º, 2, 790.º, 792.º, 804.º, 1, 817.º, 818.º E 828.º DO CPC.
- A inexequibilidade – extrínseca – do título executivo decorre do não preenchimento dos requisitos para que um documento possa desempenhar essa função específica: a inexequibilidade – intrínseca - da pretensão baseia-se em qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo do dever de prestar;
- A exequibilidade intrínseca da pretensão respeita à inexistência de qualquer vício material ou excepção peremptória que impeça a realização coactiva da prestação, dado que essa exequibilidade é uma condição processual de procedência, ou seja, uma condição da qual depende a concessão de tutela jurisdicional que, no caso concreto, é a execução da prestação;
- Dada a exigência normativa de actuar as obrigações de harmonia com boa fé, o vínculo obrigacional não se esgota na execução pura da prestação, antes impende sobre o devedor toda uma série de deveres acessórios destinados a proporcionar ao credor o bem que o direito lhe confere, como sucede com uma prestação de facto constituída por um dever de proceder a uma construção, que, enquanto dever complexo, dadas as várias operações que necessariamente se decompõe, e que não disponham de nominação própria podem, noutras circunstâncias, integrar obrigações autónomas a cargo, até, de pessoas diferentes;
- Age em venire contra factum proprium o executado que, vinculado a uma obrigação de prestação de facto, acorda, posteriormente, com o credor quanto ao prazo de execução dessa prestação, mas que, no momento em que é exigida a realização coactiva, ainda que por outrem, dessa prestação, invoca uma excepção peremptória que já lhe era possível alegar no momento em que foi concluído o contrato processual de transacção e proferida a sentença homologatória correspondente;
Relator: Henrique Antunes
1.º Adjunto: Mário Rodrigues da Silva
2ª Adjunta: Cristina Neves
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
1. Relatório.
AA promoveu contra BB acção executiva para prestação de facto por outrem, pedindo a nomeação de perito para avaliar o custo da prestação.
Fundamentou esta pretensão executiva no facto de, por sentença transitada em julgado, o executado ter sido condenado a proceder, no prazo que se liquidasse em execução de sentença, a obras de construção que dotem a parede vertical de terra de um muro de suporte que obvie à queda e/ou deslize das terras que integram o seu prédio rústico, a pagar-lhe o preço despendido com a edificação dessa obra, no caso de não proceder às obras no prazo que foi fixado, e a velar pela segurança e integridade do muro, de por sentença transitada em julgado, ter sido homologada a transacção em que acordaram no prazo de 270 dias para a elaboração do projecto, análise pelos serviços da Câmara e execução do muro, e de o executado nada ter feito.
O executado pediu, em embargos, a sua absolvição e extinção da execução por falta de título executivo (incerteza, inexigibilidade e iliquidez) ou, caso assim se não entenda, a suspensão, sem prestação de caução, da execução, até que o exequente, promova a cabal certeza, exequibilidade e liquidação do título executivo, com a identificação concreta do local de construção do muro, as respectivas condições técnicas de construção, bem como a fixação das extremas entre os seus prédios.
Fundamentou a oposição no facto de o exequente, em Agosto de 2010, ter ordenado a colocação de pedras de grande porte no limite da propriedade dele, que ficaram encostadas a um anexo do seu prédio e o impediram de construir o muro, e de a sentença não especificar as condições técnicas para a execução do muro nem a respectiva localização, nem as extremas entre os prédios, pelo que os títulos executivos não são certos, exigíveis ou líquidos, dúvidas não existindo acerca da incerteza, inexigibilidade e iliquidez da obrigação exequenda.
O exequente alegou, em contestação, que os factos alegados pelo executado não se enquadram em nenhum dos fundamentos de oposição à execução baseada em sentença, que as pedras foram colocadas no seu prédio, na extrema que confronta com o do executado, que o muro terá de ser construído no prédio do embargante e que este nunca sujeitou qualquer projecto à análise dos serviços técnicos da Câmara. Por despacho de 9 de Dezembro de 2021, enunciaram-se como temas da prova os seguintes:
i. Se as pedras colocadas pelo Embargante em agosto de 2010 no limite da sua propriedade impossibilitam (ram) o Embargante de dar inicio às obras de construção;
ii. Conduta processual contraditória do Embargante: confronto entre as alegações contidas na petição inicial de embargos, nomeadamente a referida em i) e o acordo celebrado em 2014; consequências (sic)
Realizada a audiência de discussão e julgamento, no decurso da qual se inspecionou o local do litígio, a sentença final da causa julgou os embargos improcedentes.
É esta decisão de improcedência que o executado impugna no recurso – no qual pede a sua revogação e substituição por outra que determine a localização do muro a construir - tendo encerrado a sua alegação com estas conclusões:
1º. A sentença na alínea b) dos factos não provados ponto i. teve como não provado que as pedras colocadas pelo Embargado em agosto de 2010, no limite da sua propriedade, impossibilitam(ram) o Embargante de dar início às obras de construção do muro.
2.º O tribunal alicerçou a sua motivação, “os articulados, documentos, despachos e sentenças constantes da acção declarativa, apensa por linha aos presentes autos; considerou os documentos e fotografias juntas aos autos de embargos de executado e, bem assim, a reportagem fotográfica realizada em sede de inspeção ao local, devidamente ilustrada e legendada, na ata de audiência de julgamento lavrada no dia 8 de abril; foram considerados os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes infra melhor identificadas e as declarações produzidas pelas partes em audiência de julgamento.”
3.º Existem meios de prova que constam do processo quer documentais, quer testemunhais, e estes gravados, que impõem decisão diversa quanto ao ponto da matéria de facto, ora impugnado.
4.º - Relativamente à prova testemunhal referida, conjugada com as declarações de parte do embargante, não restam dúvidas que a linha de extremas entre o prédio do embargante, aqui recorrente e o prédio do embargado, aqui recorrido, se situa do lado norte/nascente, junto à estrada, a cerca de pelo menos a 70 centímetros entre o muro que existe ainda no local e o marco que estava situado na barreira e que foi retirado e que do lado sul/nascente ao fundo do terreno a linha de extrema entre os dois prédios, situa-se antes do local onde se encontram atualmente as pedras de grande parte, encostadas ao anexo (pombal), do embargante.
5.º - A testemunha CC, o qual prestou o seu depoimento no dia 25/03/2022, o qual se encontra no ficheiro de gravação 20220325102006_4053168_3994043, com os tempos de gravação indicados nas alegações supra, afirma que há mais de 20 anos procedeu à limpeza do terreno do embargante juntamente com este, na barreira e ainda numa parte por cima da barreira.
6.º - Do muro pequeno que existia que é o que ainda lá está hoje, do muro para cima é que começou a criar lixo, silvas.
7.º - A referida testemunha que quando o embargante comprou o prédio chamou-o, e mostrou-lhe os seus limites, o ribeiro do lado direito, depois foram pelo passeio acima e vira o carvalho e o marco, tendo o embargante dito à testemunha que aquele era o marco dali e lá para baixo as oliveiras ainda eram dele, esclarecendo ainda que limparam o terreno todo pelos limites que ele tinha e que quando cortaram as silvas não existiam as pedras que lá estão atualmente.
8.º - A testemunha DD, nomeadamente o depoimento da testemunha DD, foi gravado no dia 25/02/2022, conforme ficheiro ...68 3994043, com os tempos de gravação indicados em sede de alegações, confirma a existência do carvalho, a uma distância de cerca de 65, 70, 75 cm do muro, do lado norte junto à estrada, e a existência de umas oliveiras que pertencem ao embargante. Completa o seu depoimento dizendo que do lado nascente existem as oliveiras a seguir o muro situado a cerca de 2, 3 metros distante das oliveiras e entre o muro e a casa a sul, havia uma cavidade larga que agora está entupida com pedregulhos.
9.º - A testemunha EE, que prestou o seu testemunho no dia 25/03/2022, e que se encontra gravado no ficheiro 20220325100321_4053168_3994043, com os tempos de gravação supra indicados em sede de alegações, foi a pessoa que demoliu, retirou os destroços do muro que caiu, depois de ter sido visualizada a fotografia correspondente ao documento nº 9 da PI a sugestão da Meritíssima Juiz, refere há cerca de 10 anos, ter ido ao prédio do Sr. BB e ter visto a existência de muito lixo, entre o anexo e a barreira de terra, sendo que o embargado estava perto e o embargante ter chamado o embargado e lhe ter dito para retirar o lixo e o embargado ter respondido ao embargante que tirava o lixo.
10.º - A testemunha FF, o qual prestou o seu depoimento no dia 25/03/2022, o qual se encontra gravado no ficheiro 2022325110543_40531168_3994043, arrolada pelo embargado, a instância da Meritíssima Juiz, afirmou ter construído o primeiro muro, o que caiu há quase 30 anos, sendo que confrontada com a fotografia correspondente ao n.º ... da Contestação, refere que o muro constante na fotografia foi feito depois e que pela fotografia constatou que o embargante limpou para trás do muro.
11.º Relativamente à prova documental, salienta-se o documento n.º 7 junto à Petição de Embargos, o qual consta de uma carta enviada pelo embargado ao embargante, datada de 22/05/2014, em que o
próprio diz: «Porque interessa, antes de mais nada, definir para todo o sempre a linha de estrema entre estes nossos dois prédios confinantes: Dei instruções ao meu Advogado, para dar entrada em Tribunal da acção adequada para demarcação de tal linha de estrema.»
12.º Por sua vez o ora embargante, respondeu ao ora embargado, através de carta datada de 25 de junho de 2014, conforme (Doc. 8 junto com a Petição de Embargos), a qual se passa a transcrever: «Ex.mo Senhor, Acusando a sua recepção da sua carta datada de 4 de junho, sou de dizer o seguinte: 1 – Concordo que, o cerne da questão está na divergência quanto à localização da linha de estrema entre dois prédios, ao longo qual pretendo implantar o muro a construir. 2 – O senhor bem sabe que, a linha de estrema se situa bem afastada do muro construído em 1992, ocupando V. Exa. indevidamente (com pedras de grande porte e entulho) parte da minha parcela de terreno situada entre as fundações de tal muro e a linha de estrema. 3 – Não aceito a alteração da linha de estrema que sempre defendi. 4 – Do teor da sua carta, depreendo que não vai desocupar voluntariamente tal parcela de terreno e que, apenas o fará quando o tribunal fixar definitivamente a linha de estrema entre os dois prédios. 5 – Apenas poderei construir o muro após a remoção das pedras e entulho que depositou no meu prédio. 6 – Estou disponível para lhe permitir o acesso ao meu prédio para retirar as pedras e entulhos que nele depositou; bem como a elevar o muro a construir, por mim, 20/30 cm acima da cota do seu terreno, e a colocar sobre ele vedação em rede metálica, com altura aproximada de 1,20 m, em toda a sua extensão. 7 – Naturalmente que, V. Exa. Também terá de permitir a ocupação temporária do seu terreno (com máquinas, equipamento e pessoal) pelo tempo estritamente necessário à construção do muro. Sendo que, concluídos os trabalhos, o empreiteiro deixará o seu terreno limpo de entulhos.»
13.º - No que respeita às declarações de parte do recorrente, o mesmo afirma que o seu prédio além do exterior do muro, a nascente do anexo pombal, até ao centro do marco nascente/sul, tem uma distância de cerca de 3,45 m, considerando as 5 oliveiras que existem no local e que as testemunhas afirmaram serem pertença do recorrente e considerando o marco existente desse lado nascente/sul, o qual é visível nas fotografias constantes na página 34 da sentença, e que a meritíssima Juiz desconsiderou fundamentado que desconhece-se o significado da pedra assinalada nas fotografias, nomeadamente se é um marco ou simplesmente uma das muitas pedras do muro de pedras do recorrido. Ora o marco assinalado não é uma pedra qualquer, trata-se de um marco centenário. Do lado nascente/norte, junto à estrada do muro existente no local até ao centro do marco que existia junto ao carvalho que na altura lá se encontrava, havia uma distância de cerca de 70 centímetros, como várias as testemunhas confirmaram, porque o viram.
14.º - Afirma ainda o recorrente nas suas declarações que na transação do incidente de liquidação (30/04/2014), não foram fixadas extremas entre os prédios do recorrente e do recorrido, porque nessa data existiam os marcos para alinhamento da demarcação quer a nascente/norte junto à estrada, quer a nascente/sul, ao fundo do prédio.
15.º - Na data da transação do incidente de liquidação de sentença, o que foi acordado no tribunal nesse dia, foi que o recorrido retirava todo o lixo, as pedras de grande porte, pagando os prejuízos causados pelas pedras, no anexo do recorrente e este procedia à construção do muro, pela demarcação existente no local, conforme as declarações de parte do recorrente.
16.º - Tal factualidade não ficou escrita na transação porque com certeza concluíram não ser necessários, uma vez que não havia dúvidas quanto a linha de demarcação do muro a construir.
17.º - Saliente-se ainda o erro (página 33 da sentença), na parte que se passa a transcrever: «Note-se que as testemunhas arroladas pelo Embargante, aludem à existência de um marco localizado a cerca de 75/80 cm do muro e não a mais de 3 metros do muro! Assim, DD, referiu que do lado sul existia um carvalho e um marco, localizado a cerca de 75 cm do muro, no sentido nascente. CC referiu desconhecer o marco que estava lá atrás; havia um carvalho seco e um marco junto a ele; o marco estava a 80 cm do muro.»
18.º - Ora a testemunha DD, referiu a existência de um carvalho e um marco, localizado a cerca de 75 cm do muro, no sentido nascente/norte, junto à estrada, e não do lado sul como ficou erroneamente a constar na sentença, conforme decorre do seu depoimento prestado no dia 25/02/2022. Mandatária do Embargante Inicio: 07:24 Junto à estrada, portanto, do lado norte, o senhor sabe dizer ao tribunal onde é que se localiza a extrema entre o terreno do Sr. BB e o terreno do Sr. . Termo: 07:35 Testemunha Início: 07:36 Sabia sim, agora não sei porque tiraram de lá, pelo menos, eu passo na estrada e não vejo… Ora, havia um pequeno carvalho… e encostado ao carvalho havia um marco, isso eu vi, já do lado sul, nunca fui ao pé do marco e não sei se existe se não existe mais. Sei que há umas oliveiras que pertencem ao Sr. BB… o marco deve estar por ali assim, a fazer extrema pelo menos do lado nascente das oliveiras. Termo: 08:36 Por sua vez, a testemunha CC, conforme ficou a constar no seu depoimento prestado no dia 25/03/2022, Mandatária do Embargante Inicio: 09:59 Sr. CC, já se falou aqui na primeira audiência de julgamento da existência de um carvalho… e de um marco que estaria junto à estrada, o senhor sabe disso, chegou a ver o carvalho? Termo: 10:24 Testemunha Inicio: 10:24 Sei porque, quando o meu irmão comprou aquilo… nós fomos lá… olha a minha quinta é esta, vai do ribeiro que é o ribeiro do lado direito e vai até aquele carvalhito lá em cima, fomos pelo passeio acima e vimos o carvalho e vimos lá o marco, estava lá uma pedra encostada ao carvalho e ele até me disse, este aqui é o marco daqui e lá para baixo estas oliveiras ainda são minhas. Termo: 11:17
19.º - Conforme as declarações de parte do recorrente, o pilar do muro nascente/norte junto à via publica não foi terminado como mostra a fotografia na página 27 da sentença na qual é percetível e visível que o pilar não está concluído, tendo sido os dois muros edificados no mesmo alicerce com orientações diferentes o primeiro muro foi construído com inclinação para nascente e o segundo muro foi construído de aprume, o Tribunal «a quo» faz classificações diferentes sendo a mesma implantação no mesmo alicerce.
20.º - O recorrente construiu o muro a uma distância da demarcação do lado nascente/norte, do exterior do muro existente até ao centro do marco de 70 centímetros e do lado nascente/sul, do exterior do muro do anexo (pombal) até ao centro do marco 3,45 metros.
21.º - Conforme ainda, as declarações de parte do ora recorrente, o objetivo é rebaixar o terreno (retirar terras) na distância do muro de suporte de terras até ao muro a construir na linha de demarcação deixando esse terreno em declive preparado para não acumular águas, a altura do muro a construir no alinhamento da demarcação é de 1,8 metros de altura total ficando 1,5 metro abaixo da cota de terreno do embargado e 30 centímetros de muro acima da cota do terreno pertencente ao recorrido protegido para evitar queda de pessoas e animais, os 30 centímetros de muro acima da cota do terreno estão incluídos na altura total do muro de 1,8 metros, muro a construir pela linha de demarcação como muro de suporte de terras e divisão de propriedade, só assim faz sentido.
22.º - De outra forma irá dividir o prédio do recorrente não permitindo o acesso à totalidade do seu prédio até à linha de demarcação.
23.º - Na douta sentença (página 13), é referido que: «a sentença exequenda não condenou o recorrente na edificação de um muro de vedação, mas, exclusivamente na edificação de um muro de suporte de terras.» «A sentença que homologou o acordo alcançado entre Exequente e Executado no incidente de liquidação da mencionada sentença condenatória versou, exclusivamente, sobre o prazo necessário à elaboração do projeto, análise e aprovação do mesmo pelos Serviços Técnicos da Câmara e execução do muro e não sobre quais quer outros direitos na disponibilidade das partes, nomeadamente, referente à demarcação das extremas dos prédios.» Refere ainda a douta sentença (página 14), que: «a sentença exequenda não curou da demarcação dos prédios de Exequente e Executado, não obstante a factualidade que resultou provada, por confissão, a respeito dos direitos de posse/propriedade de ambas as partes sobre os prédios em discussão.»
24.º - A questão é mesmo esta, Exmos. Senhores Doutores Juízes Desembargadores, a efetiva localização do muro a construir.
25.º - Com o passar dos anos, saliente-se dez anos decorridos entre a sentença declarativa e o incidente de liquidação (2004 – 2014), as terras existentes na barreira visível nas fotografias realizadas em sede de inspeção ao local nomeadamente as constantes nas páginas 19, 20 e 21, da sentença foram deslizando.
26.º - Atendendo aos meios de prova referidos, a decisão de facto foi incorretamente julgada e apreciada pelo Tribunal «a quo». - Os concretos meios de prova atrás assinalados impõem decisão de facto diversa de modo a que passe a constar na sentença Facto provado / alínea b) ponto i. – As pedras colocadas pelo embargado em agosto de 2010 impossibilitam (ram), o embargante de proceder às obras de construção do muro.
28.º - Até porque os marcos existentes, delimitativos da linha de extremas entre o prédio do Embargante e o prédio do Embargado, foram retiradas após 30/04/2014, ou seja, após a data da realização da transação efetuada pelas partes no incidente de liquidação de sentença.
29.º As sentenças exequendas, quer a sentença proferida na ação declarativa, quer a transação homologada por sentença no incidente de liquidação, não determinam a afetiva localização do muro a construir.
30.º Os títulos executivos que servem de base à presente execução não são certos, exigíveis ou líquidos.
31.º Dispõe o art.º 713.º do CPC. «Requisitos da obrigação exequenda A execução principia pelas diligências, a requerer pelo exequente, destinadas a tornar a obrigação certa, exigível e líquida, se o não for face do título executivo.»
32.º O objeto da prestação deve estar “perfeitamente delimitado ou individualizado de modo a que se saiba precisamente o que se deve. Gonçalves, Marco carvalho – Lições de Processo Civil Executivo. Coimbra: edições Almedina S.A., 2016, p. 134.” A certeza da obrigação constitui requisito de exequibilidade intrínseca da pretensão e também do título e como tal, essa obrigação deve encontra-se qualitativamente determinada no momento da sua constituição de forma a diferenciar-se das outras. Vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – Processo n.º 854-B/1997.L1.S1 de 7 de julho de 1997, Relator: Hélder Roque. Sumário: “ I – A pretensão diz-se exequível quando se encontra incorporada no título executivo, em documento provido de eficácia executiva, isto é, que reúna os requisitos formais e substancias exigidos por lei para ser considerado título executivo. II – A certeza da obrigação, enquanto requisito de exigibilidade intrínseca da pretensão, constitui um dos pressupostos da exequibilidade do título, e pressupõe uma prestação que se encontra, qualitativamente determinada, no momento da sua constituição, de forma a diferenciar-se de todas as outras, representando a obrigação alternativa e exemplar típico de incerteza sobre o objeto da prestação.»
2. Factos relevantes para o conhecimento do objecto do recurso.
2.1. Factos provados:
i. AA (Exequente) intentou ação declarativa de condenação contrato o BB (Executado) que correu termos sob o n.º 1653/03...., do extinto ... Juízo do Tribunal Judicial ....
ii. Na petição inicial o Exequente, aí Autor, alegou, para além do mais, o seguinte:
“1.º
O A. é dono e legitimo proprietário do seguinte prédio: prédio rústico (…) inscrito na matriz sob o artigo ...80 da freguesia ....
(…)
16.º
Por sua vez, o Réu, BB, no mesmo referido lugar do ..., da mesma
freguesia ... (…) é possuidor de um outro prédio rústico, este inscrito na respetiva matriz predial sob o número 7579, da freguesia ...,
(…).
19.º
O prédio do ora Autor terminava, no seu lado poente, em declive, com uma inclinação, na ordem dos 45 graus, com a parte descendente virada a poente, constituindo, assim um talude de cerca de 3 a 5 metros, a fazer a ligação física entre os dois prédios: o prédio do A. situado ao nível mais elevado e o prédio atualmente possuído pelo R. situado ao nível mais baixo.
20.º
Entretanto, paralelo ao prédio rústico possuído pelo Réu – artigo 7579.º - o Réu possui um outro, também rústico, situado mais para poente do primeiro e em nível ainda mais baixo – cerca de 3 a 4 metros – em relação ao referido seu primeiro prédio (…).
21.º Após ter adquirido o prédio referido no artigo 16.º desta petição – o que sucedeu no decurso do ano de 1988 – o Réu decidiu proceder a escavações no mesmo.
22.º
Tal operação tinha como objetivo nivelar os dois prédios rústicos possuídos pelo Réu;
23.º
O que foi conseguido por “empréstimo” das terras escavadas no prédio do Réu contiguo ao prédio do A., transportadas para o prédio do Réu situado a nível mais baixo, conforme escrito, supra artigo 20.º
24.º
Tais escavações aprofundaram o nível inicial do terreno do prédio rústico referido em primeiro lugar, em cerca de 3 / 4 metros, até atingir a estrema do prédio, do lado nascente, propriedade do Autor – o artigo rústico ...80.º.
25.º
Tal operação de escavação de terras ocorreu sem que tivessem existido contactos entre os dois proprietários dos prédios, A. e R. na presente ação.
26.º
Em consequência das referidas escavações, a linha divisória dos dois prédios passou a configurar um corte vertical, em terra, com uma altura de cerca de 3 a 4 metros, tendo ficado ao mesmo nível todo o terreno, que atualmente integra os dois prédios do Réu e subsistindo o talude, anteriormente descrito no artigo 19.º, mas agora sem qualquer apoio, configurando no croquis estilizado, que junta, para melhor compreensão do resultado final em termos de desníveis – Documento 5.
27.º Após o nivelamento das terras dos dois prédios, feito pelo Réu, este decidiu construir um muro de suporte de terras, em blocos, cimento, areia e ferro, no limite do prédio confinante, pelo seu lado nascente, com o prédio do Autor, onde o muro atingia uma altura de cerca de 7 metros, com sapatas em garra, ancoradas no interior do subsolo do terreno do prédio do A., conforme “croquis” estilizado, que junta – Documento 5-A.
29.º No decurso do mês de Maio de 1992, o Autor decidiu começar a construir a sua casa para habitação própria.
30.º Com esse objetivo, por sua vez, e por ordem do Autor, foram escavadas terras no prédio rústico descrito no supra – artigo 1.º desta P.I. – em profundidade necessárias para edificar as fundações da futura casa de habitação própria e constituição de um piso, a nível da cave.
31.º Ao aperceber-se destas escavações, o Réu contactou o Autor, no sentido de este ordenar que as terras escavadas fossem depositadas no supra aludido talude, encostando-as ao muro referido no anterior artigo 27.º, de modo a anular o declive também já supra referido e nivelando assim o prédio do A. pelo topo do muro de suporte de terras construído pelo Réu.
32.º
Perante tal pedido, o operador da máquina, que procedia às escavações, alertou para o perigo que constituía depositar as terras no referido talude, alegando que o muro de suporte construído pelo R. (…) não tinha resistência para suportar o peso de tal volume de terras.
(…)
37.º
Assim, perante tanta segurança e exibida confiança, por parte do Réu, todos acederam em colocar as terras no talude, conforme era desejo daquele.
38.º Essa operação foi realizada numa manhã do mês de Maio de 1992, (…)
39.º Após o almoço desse mesmo dia em que as terras foram depositadas, tornou-se notório que o muro de suporte de terras em causa já estava a criar “barrigas”, acabando, em poucas horas, por ceder e desmoronar-se completamente.
40.º Deslizando as terras, que lá tinham sido depositadas, as mesmas arrastaram consigo na queda os materiais usados na construção do dito muro de suporte, bem como uma grande parte das terras do talude, que eram propriedade do A.
41.º
Tal desmoronamento e deslize das terras, (…) vieram criar um corte vertical com cerca de 2 a 3 metros de altura, numa extensão de cerca de 15 metros e finalmente um último troço de corte vertical, com uma altura aproximada de 7 metros, numa extensão de 20 metros, tudo, medido a partir da estrada camarária, que liga o lugar sede da freguesia ... aos lugares das ... ate ao limite sul do prédio rústico propriedade do Autor, conforme “croquis” estilizado, que junta – documento 5-B
(…)
43.º Finalmente, já no decurso do ano de 1993, o Réu procedeu à limpeza do seu terreno, removendo as terras, que naquele se tinham abatido e os restos do muro de suporte caídos, removendo as terras, que naquele se tinham abatido e os restos do muro de suporte caídos.
44.º Construindo, de seguida, um muro de vedação e de espera, com uma altura não superior a 2 metros.
45.º
Porém, sem qualquer tipo de condições de segurança.
46.º
Isto é, desde aquele ano de 1993, que o terreno do Autor, naquela específica extensão, descrita no artigo 41.º, não está dotado de qualquer tipo de suporte de terras, que obste ao contínuo desmoronar do terreno do prédio rústico, propriedade do A.
(…)
48.º
No entanto, como nunca conseguiu chegar a resultado eficaz para solução do problema criado, por parte do Réu, o Autor, através de uma notificação judicial avulsa, com data de 3 de abril de 2000, pediu se ordenasse o então notificando, aqui Réu, para que “… reponha o suporte do terreno do requerente e a proteção para pessoas e bens, fixando-se o prazo de 5 dias para concluir as obras e o de 1 mês para as iniciar (…).
49.º
Não tendo esta produzido qualquer resultado visível (…)
50.º
O que incomoda o Autor, (…) pois que continua a não existir suporte das terras do seu prédio, acabando o terreno do mesmo prédio, num limite configurado por uma parede vertical de terra, com a altura de cerca de 7 metros, (…)
51.º
Sendo possível prever que continuem a verificar-se mais quedas de terras; o que:
52.º
Para além dos perigos inerentes à própria altura do corte vertical, existe ainda o risco objetivo e real, de poder verificar-se a queda de pessoas (…), animais e objetos (…)”.
iii. O réu foi citado na aludida ação e juntou procuração a favor de Advogado.
iv. Por despacho de 13 de janeiro de 2004, foram julgados confessados os factos articulados pelo
Autor/Exequente. v. Em 17 de junho de 2004 foi proferida sentença que condenou o Réu-Executado, nos seguintes
termos: a) No prazo que vier a ser liquidado em execução de sentença, a proceder a obras de construção que dotem a parede vertical de terra, mencionada no artigo 19.º da p.i., de um muro de suporte de terras que obvie eficazmente as quedas e /ou deslizes das terras que integram o prédio rústico do autor, composto de terra de semeadura com 3 oliveiras, sito no ..., com a área de 420 m2, a confrontar do norte com estrada camarária, do nascente com GG, do sul com HH e do poente com II, inscrito na respetiva matriz sob o artigo ...80 da freguesia ...;
b) Pagar ao autor o preço despendido pela edificação de tal obra, no caso de não proceder do modo
descrito em a), no prazo que lhe for fixado;
c) velar pela segurança e pela integridade do referido muro, a fim de evitar a sua queda e/ou degradação.
vi. Por apenso à referida ação, em 02 de junho de 2006, o Autor-Exequente, instaurou incidente para liquidação de sentença contra o Réu-Executado.
vii. Em 09 de dezembro de 2009 foi proferido despacho com o seguinte teor:
“Não obstante, os despachos proferidos em 04-07-2008, a fls. 133, e 02-10-2008, a fls. 138, que determinaram também a incorporação nos presentes autos do apenso de oposição à execução que havia sido apensado ao então apenso de liquidação de sentença, e o aproveitamento das peças correspondentes, fazendo-as equivaler-se à contestação e resposta de um normal processo sumário de declaração (cfr. art. 380º, nº3 do CPC), na nossa óptica, aquelas peças processuais, porquanto direccionadas para processos de diferente natureza, não se adequam aos trâmites do presente incidente. Com efeito, por um lado, excedem os limites próprios da defesa admissível num incidente de liquidação de sentença, colidindo designadamente com a autoridade de caso julgado constituída pela decisão proferida a fls. 63/66, e com o principio da preclusão e da auto-responsabilidade das partes, e por outro lado, não permitiram ao réu, de forma adequada, salvaguardar o seu direito de defesa no âmbito do que se pretende com uma contestação num incidente desta natureza, porquanto o mesmo não se pronunciou sobre nenhuma das questões efectivamente em apreciação: prazo de construção do muro, e especificação das condições técnicas para edificação do muro de suporte de terras, nos termos genéricos que constam da referida sentença.
Face ao exposto, e visto o preceituado nos arts. 265º-A, 137º, 303º, nº2, 378, nº2, 380º, nº 3, todos do CPC, convido o réu a apresentar contestação ao articulado inicial do incidente de liquidação de sentença de fls. 87 a 91, bem como para se pronunciar sobre a nomeação de árbitros, indicando logo o nome do seu – cfr.
art. 380º-A do CPC - no prazo de 10 dias.”
viii. O Réu- Executado, deduziu contestação, sustentando, para além do mais, o seguinte: “(…)
5.º
Tal sentença exequenda não especifica as condições técnicas para execução do muro, nem especifica que deve ou pode o Tribunal mandá-las fixar.
6.º
O que o que está por liquidar é apenas o prazo de execução das obras. Todos os demais pedidos formulados devem improceder.
7.º
As especificações técnicas do muro a construir, hão-de ser determinadas pelo requerido e pelo técnico
projetista que este eventualmente contrate, para elaborar o projeto de construção. (…)”.
ix. Por sentença proferida em 26 de maio de 2011, no âmbito do processo crime n.º 626/10...., o
Exequente, AA, foi condenado pela prática de um crime de dano porquanto:
“1. Em data não concretamente apurada do mês de agosto de 2010, o arguido AA orientou e deu indicações para que uma máquina retroescavadora, (…) colocasse pedras de grande porte e terras no limite da sua propriedade, sita na Rua ..., em ..., área desta comarca ....
2. Tais materiais ficaram encostados a um anexo (pombal) pertença do ofendido JJ
da ..., cujo terreno, sito na Rua ..., no lugar de ..., em ..., confronta com a propriedade do arguido. (…)”
x. No incidente de liquidação foi homologada, por sentença de 30 de abril de 2014, transação na qual Autor e Réu, respetivamente, Exequente e Executado, aceitam o prazo global de 270 dias para a elaboração de projeto, análise e aprovação do mesmo pelos Serviços Técnicos da Câmara e execução do muro.
2.2. Factos não provados.
i. As pedras colocadas pelo Embargado em Agosto de 2010 no limite da sua propriedade
impossibilitam (ram) o Embargante de dar inicio às obras de construção do muro. 2.3. O Tribunal de que provém o recurso adiantou para justificar o julgamento referido em 2.1. e 2.2., esta motivação – da qual se suprimem as fotografias e outras imagens com que enxameou o texto:
O Tribunal considerou os articulados, documentos, despachos e sentenças constantes da ação
declarativa, apensa por linha aos presentes autos; considerou os documentos e fotografias juntas aos autos de embargos de executado e, bem assim, a reportagem fotográfica realizada em sede de inspeção ao local, devidamente ilustrada e legendada, na ata de audiência de julgamento lavrada no dia 8 de abril; foram considerados os depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes infra melhor identificadas e as declarações produzidas pelas partes em audiência de julgamento. Porém, antes do mais, cumpre relembrar que se executam, nos presentes autos, duas sentenças, uma proferida na ação declarativa de condenação e outra no respetivo incidente de liquidação, que, conjuntamente, condenaram o Executado, para além do mais, a proceder, no prazo de 270 dias, a obras de construção (incluindo, elaboração de projeto, análise e aprovação do mesmo pelos Serviços Técnicos da Câmara e execução do muro) que dotem a parede vertical de terra, mencionada no artigo 19.º da p.i., de um muro de suporte de terras que obvie eficazmente as quedas e /ou deslizes das terras que integram o prédio rústico do autor, composto de terra de semeadura com 3 oliveiras, sito no ..., com a área de 420 m2, a confrontar do norte com estrada camarária, do nascente com GG, do sul com HH e do poente com II, inscrito na respetiva matriz sob o artigo ...80 da freguesia de
....
O Executado confessa que não deu cumprimento à aludida sentença.
Justifica-se com o seguinte facto: as pedras a que o Executado alude nos mencionados artigos da sua douta petição inicial são as melhor identificadas com uma seta na fotografia infra, retirada da ata da audiência de julgamento, lavrada no dia 08 de Abril. As testemunhas KK e LL
... referiram que as pedras foram aí colocadas pelo Exequente, para proteção - o declive era um vazio muito acentuado e em baixo o Executado tinha um poço aberto cfr. O que era perigoso, sobretudo porque o Exequente tinha filhos pequenos na altura. Seja como for, como vimos, o Embargante confessa, na sua petição inicial de embargos, mormente, nos assinalados artigos, que as pedras estão colocadas no prédio do
Embargado.
Por sua vez, como sustenta o Embargado, o muro, a construir, será no prédio do Embargante.
Deste modo e, analisando a 1.º fotografia supra, não se alcança por que forma as aludidas pedras impedem o Embargante de edificar o muro conforme a sentença exequenda. Isto sem prejuízo do Embargado ter manifestado conceder acesso ao seu prédio para esse efeito, o que foi reiterado pela testemunha KK. Por outro lado, contrariamente ao que o Executado veicula na missiva que junta sob Doc. 6 (fls. 18 dos autos), a sentença exequenda não o condenou na edificação de um muro de vedação, mas, exclusivamente, na edificação de um muro de suporte de terras.
Mais: a sentença que homologou o acordo alcançado entre Exequente e Executado no incidente de liquidação da mencionada sentença condenatória versou, exclusivamente, sobre o prazo necessário à elaboração do projeto, análise e aprovação do mesmo pelos Serviços Técnicos da Câmara e execução do muro e não sobre quaisquer outros direitos na disponibilidade das partes, nomeadamente, referente à demarcação das estremas dos prédios. De igual forma, contrariamente ao que o Executado veicula na aludida missiva, no processo crime n.º 626/10...., o Exequente não foi condenado por manter, abusivamente, ocupada com pedras de grande porte, uma parcela de terreno situada entre o anexo (pombal) e a estrema do seu (Exequente) quintal; o Exequente foi condenado, exclusivamente, pelos danos que o peso das pedras provocou na parede do anexo (pombal) do Executado; tendo inclusive resultado provado que essas pedras foram colocadas pelo Exequente no limite da sua propriedade e que ficaram encostadas ao anexo (pombal) do Executado. Tudo para concluir que a sentença exequenda não curou da demarcação dos prédios de Exequente e Executado, não obstante a factualidade que resultou provada, por confissão, a respeito dos direitos de posse /propriedade de ambas as partes sobre os prédios em discussão.
Por outro lado, o Executado sustenta que a sentença exequenda não especifica as condições técnicas para execução do muro, nem especifica que deve ou pode o Tribunal mandá-las fixar. Ora, na contestação ao incidente de liquidação da sentença, o Executado insurgiu-se contra o requerimento inicial de liquidação da sentença apresentado pelo Exequente sustentando, para além do mais, o seguinte (fls. 189 a 192 da ação declarativa): “(…)
5.º
Tal sentença exequenda não especifica as condições técnicas para execução do muro, nem especifica que deve ou pode o Tribunal mandá-las fixar.
6.º
O que o que está por liquidar é apenas o prazo de execução das obras. Todos os demais pedidos formulados devem improceder.
7.º
As especificações técnicas do muro a construir, hão-de ser determinadas pelo requerido e pelo técnico
projetista que este eventualmente contrate, para elaborar o projeto de construção. (…)” – sublinhado nosso. Cremos que a posição do Executado na contestação ao aludido incidente de liquidação responde à matéria de exceção que agora, com desfaçatez, invoca. Mesmo assim, verifica-se que na ação declarativa foi elaborado projeto pela empresa E..., Lda. (fls. 289 a 380). Por isso, a esse quesito, os Senhores Peritos, aí nomeados, responderam o seguinte: “Face à elaboração do projeto entretanto elaborado, o Tribunal está de posse dos elementos que conjugados com as respostas aos quesitos ficará apto a definir as condições técnicas de execução e de as mandar fixar.” – fls. 394.
O Executado sustenta ainda que a sentença não determina a efetiva localização do muro a construir.
O Executado incorre em erro na aludida afirmação.
Recorde-se que a factualidade vertida na ação declarativa onde foi produzida a sentença condenatória, foi considerada provada, por confissão. Recorde-se, ainda, que o Executado foi regularmente citado na mencionada ação declarativa e estava devidamente patrocinado. Assim, nesses autos, resultou provado, por confissão, para além do mais, que o prédio do Exequente terminava, no seu lado poente, em declive, com uma inclinação, na ordem dos 45 graus, com a parte descendente virada a poente, constituindo, assim um talude de cerca de 3 a 5 metros, a fazer a ligação física entre os dois prédios: o prédio do A. situado ao nível mais elevado e o prédio atualmente possuído pelo R. situado ao nível mais baixo (artigo 19.º da petição inicial);
Com o objetivo de nivelar os seus dois prédios rústicos o Executado procedeu a escavações no seu prédio contiguo ao prédio do Exequente e transportou essas terras para o seu prédio situado a nível mais baixo. Tais escavações aprofundaram o nível inicial do terreno do prédio do Exequente, em cerca de 3/4 metros, até atingir a estrema do seu prédio, do lado nascente. Em consequência das referidas escavações, a linha divisória dos dois prédios passou a configurar um corte vertical, em terra, com uma altura de cerca de 3 a 4 metros, tendo ficado ao mesmo nível todo o terreno, que atualmente integra os dois prédios do Réu e subsistindo o talude, anteriormente descrito no artigo 19.º, mas agora sem qualquer apoio, configurando no croquis estilizado, que junta, para melhor compreensão do resultado final em termos de desníveis Após o nivelamento das terras dos dois prédios, feito pelo Réu, este decidiu construir um muro de suporte de terras, em blocos, cimento, areia e ferro, no limite do prédio confinante, pelo seu lado nascente, com o prédio do Autor, onde o muro atingia uma altura de cerca de 7 metros, com sapatas em garra, ancoradas no interior do subsolo do terreno do prédio do A., conforme “croquis” estilizado, que junta – Documento 5- A.
Muro que acabou por se desmoronar. Tal desmoronamento e deslize das terras, criou um corte vertical com cerca de 2 a metros de altura, numa extensão de cerca de 15 metros e finalmente um último troço de corte vertical, com uma altura aproximada de 7 metros, numa extensão de 20 metros, tudo, medido a partir da estrada camarária, que liga o lugar sede da freguesia ... aos lugares das ... ate ao limite sul do prédio rústico propriedade do Autor, conforme “croquis” estilizado, que junta – documento 5-B”
Finalmente, já no decurso do ano de 1993, o Réu procedeu à limpeza do seu terreno, removendo as terras, que naquele se tinham abatido e os restos do muro de suporte caídos, removendo as terras, que naquele se tinham abatido e os restos do muro de suporte caídos.
Construindo, de seguida, um muro de vedação e de espera, com uma altura não superior a 2 metros.
Porém, sem qualquer tipo de condições de segurança. Isto é, desde aquele ano de 1993, que o terreno
do Autor, naquela específica extensão, descrita no artigo 41.º, não está dotado de qualquer tipo de suporte de terras, que obste ao contínuo desmoronar do terreno do prédio rústico, propriedade do A. Nessa sequência foi proferida sentença que condenou o Executado a proceder a obras de construção que dotem a parede vertical de terra, mencionada no artigo 19.º da p.i., de um muro de suporte de terras que obvie eficazmente as quedas e/ou deslizes das terras que integram o prédio rústico do autor, composto de terra de semeadura com 3 oliveiras, sito no ..., com a área de 420 m2, a confrontar do norte com estrada camarária, do nascente com GG, do sul com HH e do poente com II, inscrito na respetiva matriz sob o artigo ...80 da freguesia ....
A parede vertical de terra a que alude a sentença é a que consta retratada nas fotografias juntas à ata de audiência de julgamento realizada no dia 08 de abril, no local, nomeadamente (…).
E pelo Exequente, no seu articulado de contestação,
Pelo que, por inerência, o muro de suporte terá de ser construído nesse seguimento, por forma a
obviar eficazmente a quedas e /ou deslizes das terras que integram o prédio do Exequente. Não podemos deixar de observar que quando Exequente e Executado celebraram transação no
incidente de liquidação (i.e., em 30 de abril de 2014) - o que ocorreu, assim, após a sentença que condenou o Exequente por um crime de dano -, as partes e, nomeadamente, o Executado, não tinha quaisquer dúvidas sobre o local onde haveria de ser construído o muro. O Executado sustenta ainda que a sentença não fixa a estrema entre prédios.
A sentença não fixou nem tinha de fixar as estremas dos prédios.
De facto, a ação declarativa onde foi produzida a sentença exequenda não era nem uma ação de demarcação, nem de reivindicação e não foi invocada qualquer exceção nem formulado pedido reconvencional nesse sentido. Bem pelo contrário: como já dissemos, o Executado, Réu na ação onde foi produzida a sentença condenatória, devidamente patrocinado, aceitou e, por isso, não contestou, os factos articulados pelo Exequente, aí Autor, resultando os mesmos provados, nomeadamente. Após o nivelamento das terras dos dois prédios, feito pelo Réu, este decidiu construir um muro de suporte de terras, em blocos, cimento, areia e ferro, no limite do prédio confinante, pelo seu lado nascente, com o prédio do Autor, onde o
muro atingia uma altura de cerca de 7 metros, com sapatas em garra, ancoradas no interior do subsolo do terreno do prédio do A., conforme “croquis” estilizado, que junta – Documento 5- A.
Ainda hoje são visíveis os vestígios desse (1.º) muro que desmoronou (parcialmente), cfr. fotografias juntas à ata de audiência de julgamento realizada no dia 08 de abril, no local, nomeadamente. Assim, o 2.º muro foi edificado pelo Executado no mesmo local e seguimento do (1.º) muro que desmoronou (parcialmente).
Ainda que extravase o objeto dos presentes autos e sem prejuízo da factualidade dade considerada provada, por confissão, na ação declarativa, estamos em crer não ser minimamente credível que ambos os
muros não tenham sido edificados, pelo Executado, na estrema do seu prédio. Recorde-se que toda esta celeuma surge porque o Executado decidiu nivelar os seus dois prédios.
Do croquis então junto à ação declarativa pelo Exequente resulta que os três prédios estavam em
“escada”. Para cumprir o seu desiderato (nivelar os seus dois prédios), o Executado retirou terra do prédio contiguo ao do Exequente (prédio id. sob a letra C) e, após, os três prédios ficaram com a seguinte configuração:
A estrutura do talude demonstrada no croquis está em sintonia com, por exemplo, esta fotografia
Foi então que o Executado decidiu erigir o famigerado (1.º) muro.
FF foi o pedreiro que construiu o muro e referiu ao Tribunal que foi o Executado quem alinhou o muro – fez a vala e os alicerces – acerca de 20 cm da barreira. Diante da factualidade referida e, sobretudo, dos factos, aceites e confessos pelo Executado, e, bem assim, da realidade física observada e, também, documentada em fotografias, inclusive, pelo Tribunal (na já mencionada ata), mormente consideramos que a alegação do Executado não encontra qualquer suporte.
Ou seja: não tem suporte a alegação do Executado de que a estrema do seu prédio se localiza a
mais de três metros contados do muro, no sentido nascente. A este respeito, na carta do Exequente de resposta à carta do Executado datada de 22 de maio de 2014 (junto sob Doc. 7, fls. 19), aquele refere que “(…) o cerne da questão consiste no facto de V. Exa. não aceitar, na atualidade, a linha de estrema entre os nossos dois prédios, linha de estrema, que sempre foi reconhecida por V. Exa., como tal, ao ponto de, no mês de maio do ano de 1992, ter mandado construir em cima da tal linha de estrema, em concordância entre o signatário e V. Exa., como com certeza ainda não se esqueceu” – sublinhado nosso.
E, de facto, será uma questão atual, por reporte a data posterior quer à sentença proferida em
primeira instância na ação declarativa (onde resultou provado, por confissão, para além do mais que, após o nivelamento das terras dos dois prédios, feito pelo Réu, este decidiu construir um muro de suporte de terras, em blocos, cimento, areia e ferro, no limite do prédio confinante, pelo seu lado nascente, com o prédio do Autor, onde o muro atingia uma altura de cerca de 7 metros, com sapatas em garra, ancoradas no interior do subsolo do terreno do prédio do A.), quer à sentença crime (onde resultou provado que “1. Em data não concretamente apurada do mês de agosto de 2010, o arguido AA orientou e deu indicações para que uma máquina retroescavadora, (…) colocasse pedras de grande porte e terras no limite da sua propriedade, sita na Rua ..., em ..., área desta comarca .... 2. Tais materiais ficaram encostados a um anexo (pombal) pertença do ofendido BB, cujo terreno, sito na Rua ..., no lugar de ..., em ..., confronta com a propriedade do arguido), quer à transação celebrada no incidente de liquidação da ação declarativa (porquanto acordaram no prazo global de 270 dias para a elaboração de projeto, análise e aprovação do mesmo pelos Serviços Técnicos da Câmara e execução do muro, pelo que se presume acordo quanto ao local de edificação do muro). Para além de não ter suporte, a versão do Executado não merece credibilidade, por não ser coerente que o Executado nivelasse todo o seu terreno (composto, como vimos por dois prédios) e, por razões inexplicáveis deixasse um morro de terra com mais de três metros de largura para lá do(s) muro(s) que edificou -, não por uma, mas por duas vezes no mesmo sitio. Mais: permitisse que o Exequente murasse, nessa largura, do lado sul, o seu prédio, cfr. fotografias juntas à ata de audiência de julgamento realizada no dia 08 de abril, no local, nomeadamente (…)
Note-se que as testemunhas arroladas pelo Embargante, aludem à existência de um marco localizado a cerca de 75/80 cm do muro e não a mais de 3 metros do muro! Assim, DD, referiu que do lado sul existia um carvalho e um marco, localizado a cerca de 75 cm do muro, no sentido nascente. CC referiu desconhecer o marco que estava lá atrás; havia um carvalho seco e um marco junto a ele; o marco estava a 80 cm do muro.
Por igual razão, não merecem credibilidade as fotografias juntas aos autos pelo Executado em 24 de março, impugnadas pelo Exequente.
Para além de se desconhecer quando foram tiradas as aludidas fotografias, desconhece-se o significado da pedra assinalada pelo Executado nas fotos, nomeadamente se é um marco ou, simplesmente, uma (das muitas) pedra(s) do muro (de pedras) do Embargado.
As fotografias n.º 9 juntas à ata lavrada no dia 08 de abril mostram a distância entre o morro de
terra / talude e a face exterior do muro, no sentido sul – norte, oscilando entre os 31 cm e os 69 cm. Longe, assim, dos mais de 3 metros propagados em declarações pelo Executado.
Note-se que até o muro edificado no prédio do Executado, localizado a norte, a confrontar com a estrada, está perfeitamente alinhado com o muro que confronta a nascente com o prédio do Exequente.
As testemunhas LL e KK referiram que o
Executado erigiu o anexo (pombal) utilizando o muro que não derrocou, o que, aliás, é percetível pela
“emenda” existente na parede do lado sul.
3. Fundamentos.
3.1. Delimitação do âmbito objectivo do recurso.
O âmbito objetivo do recurso é delimitado pelo objecto da acção, pelos casos julgados formados na instância de que provém, pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, e pelo recorrente, ele mesmo, designadamente nas conclusões da sua alegação (art.º 635.º, n,ºs 2, 1ª parte, e 3 a 5, do CPC).
A sentença impugnada foi proferida em embargos de executado – que julgou improcedentes - opostos a execução para prestação de facto fungível em que o credor, apesar da mora do devedor, mantém o interesse na realização do facto e requereu a prestação dele por outrem, à custa do devedor (art.º 828.º do
Código Civil, e 868.º, n.º 1, e 870.º do CPC).
Os embargos à execução constituem o meio de contestação desta (art.º 728.º, n.º 1, do CPC).
A oposição é um processo declarativo instaurado pelo executado contra o exequente, que corre por apenso à execução, constituindo um incidente desta e fundamenta-se num vício que afecta a execução. Se for julgada procedente, a acção executiva deve ser julgada extinta, no todo ou em parte (art.º 732.º, n.º e 1 e 4 do CPC).
No tocante ao ónus da prova dos fundamentos da oposição valem as regras gerais, cabendo, portanto, ao executado embargante a prova dos fundamentos de oposição invocados (art.º 342.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil).
O encargo da prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito cuja satisfação coactiva constitui objecto da execução recai, pois, sobre o opoente[1]. Portanto, a oposição não provoca qualquer refracção às regras gerais sobre a distribuição do ónus da prova.
Assim, fundando-se a execução numa – ou em mais em que uma – sentença de um tribunal estadual, os embargos podem fundamentar-se, desde logo, na sua inexequibilidade – extrínseca – ou na inexequibilidade intrínseca - da obrigação nela constitutivamente incorporada. Mas a existência de uma sentença anterior restringe, naturalmente, os fundamentos admissíveis. Dado que naquela acção o réu tem o ónus de deduzir toda a defesa na contestação e devem ser alegados – e considerados pelo tribunal – todos os factos impeditivos, modificativos ou extintivos que se verifiquem ou sejam conhecidos entre a propositura da acção e o encerramento da discussão, decorre que – por respeito aos limites temporais do caso julgado – a preclusão dos factos que, podendo sê-lo, não foram invocados na contestação e que, apesar de supervenientes, não foram alegados nem conhecidos (art.ºs 573.º, n.ºs 1 e 2, e 611.º do CPC). Por isso que, os embargos só podem fundamentar-se em factos impeditivos, modificativos ou extintivos da obrigação exequenda que sejam posteriores ao encerramento da discussão na respectiva acção declarativa (art.º 729.º, g), do CPC).
O apelante pediu, na petição de embargos, a extinção da execução ou, subsidiariamente, a suspensão da acção executiva até que que o exequente, promova a cabal certeza, exequibilidade e liquidação do título executivo, com a identificação concreta do local de construção do muro, as respectivas condições técnicas de construção, bem como a fixação das extremas entre os dois prédios. Mas no recurso pede coisa inteiramente diversa, solicita a produção de um efeito jurídico inteiramente novo: o proferimento de acórdão que determine a localização do muro a construir.
Simplesmente – mesmo abstraindo da inadequação do processo de embargos de executado, considerada a sua função, para a apreciação de tal pedido – a sua dedução não toma em devida em boa conta que o sistema de recursos português se orienta segundo o modelo da reponderação: os recursos visam modificar decisões e não apreciar matéria nova.
Na verdade, considerados a partir da finalidade da impugnação, os recursos ordinários podem ser configurados como um meio de apreciação e de julgamento da acção por um tribunal superior ou como meio de controlo da decisão recorrida. No primeiro caso, o objecto do recurso coincide com o objecto da instância recorrida, dado que o tribunal superior é chamado a apreciar e a julgar de novo a acção: o recurso pertence então à categoria do recurso de reexame; no segundo caso, o objecto do recurso é a decisão recorrida, dado que o tribunal ad quem só pode controlar se, em função dos elementos apurados na instância recorrida, essa acção foi correctamente decidida, ou seja é conforme com esses elementos: nesta hipótese, o recurso integra-se no modelo de recurso de reponderação[2].
No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida, dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento, o que significa que, em regra, o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não hajam sido formulados: os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais – e não meios de julgamento de julgamento de questões novas[3][4].
Excluída está, portanto, a possibilidade de alegação de factos novos - ius novarum nova – na instância de recurso. Em qualquer das situações, salvaguarda-se, naturalmente, a possibilidade de apreciação, em qualquer grau de recurso, da matéria de conhecimento oficioso[5].
Serve isto para dizer que, no caso, está inteiramente excluída a possibilidade de apreciar o pedido formulado pelo apelante na instância do recurso dado que se trata, notoriamente, de um pedido novo que não deduziu na instância recorrida. Este recurso tem apenas por finalidade controlar a decisão impugnada, nas exactas condições que foi proferida, pelo que é inadmissível a dedução de pedidos novos que podiam ter sido formulados na instância de que provém o recurso e nela julgados.
Maneira que, em face do conteúdo da sentença apelada e das conclusões com o que apelante rematou a sua alegação é uma só a questão concreta controversa que é colocada à atenção desta Relação a de saber aquela sentença deve ou não ser revogada e substituída por outra que julgue extinta a extinta a execução.
A resolução deste problema vincula ao exame, ainda que leve, das condições da acção executiva representadas pela exequibilidade extrínseca e intrínseca da obrigação exequenda e dos poderes de correcção da decisão da matéria de facto da 1.ª instância que a lei reconhece a esta Relação.
3.2. Inexequibilidade extrínseca e intrínseca da obrigação exequenda.
A acção executiva, que visa a realização efectiva, por meios coercivos, do direito violado, tem por
suporte um título que constitui a matriz ou limite quantitativo e qualitativo da prestação a que se reporta (art.ºs 2.º, n.ºs 1 e 2, e 10.º, n.ºs 4 e 5, do CPC). A exequibilidade extrínseca da pretensão é atribuída pela incorporação da pretensão no título executivo, i.e., num documento que formaliza, por disposição da lei, a faculdade de realização coactiva da prestação não cumprida (art.º 10.º, n.º 5, do CPC).
O título executivo cumpre, no processo executivo, uma função de legitimação: ele determina as pessoas com legitimidade processual para a acção executiva e, salvo oposição do executado, ou vício de conhecimento oficioso, é suficiente para iniciar e efectivar a execução.
O título executivo é o documento da qual resulta a exequibilidade de uma pretensão e, portanto, a possibilidade de realização da correspondente pretensão através de uma acção executiva. Este título incorpora o direito de execução, ou seja, o direito do credor a executar o património do devedor ou de terceiro para obter a satisfação efectiva do seu direito à prestação[6].
O título executivo exerce, assim, uma função constitutiva – dado que atribui exequibilidade a uma pretensão, permitindo que a correspondente prestação seja realizada através de medidas coactivas impostas ao executado pelo tribunal – uma função probatória – o título executivo é um documento e a sua eficácia probatória é aquela que corresponde ao respectivo documento[7] - e uma função delimitadora: é por ele que se determinam o fim e os limites, subjectivos e objectivos, da acção executiva (art.º 10.º, n.º 5, do CPC).
A acção executiva visa a realização coactiva de uma prestação ou de um seu equivalente
pecuniário. A exequibilidade da pretensão, na qual se contém a faculdade de exigir a prestação, e, portanto, a possibilidade de realização coactiva desta prestação, deve resultar do título. O titulo deve, portanto, incorporar o direito de execução, quer dizer, o direito do credor a executar o património do devedor – ou de um terceiro – para obter a satisfação efectiva do seu direito à prestação (art.ºs 817.º e 818.º do Código Civil).
Nos casos em que documento que serve de suporte ao accionamento executivo não incorpora a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, o título correspondente é extrinsecamente inexequível.
Na verdade, o objecto da acção executiva é necessariamente, e apenas, um direito a uma prestação, visto que só este direito impõe um dever de prestar e só este dever de prestar pode ser imposto coactivamente.
O título deve, portanto, incorporar o direito de execução, quer dizer o direito do credor de obter a
satisfação efectiva do seu direito à prestação. Quando a prestação devida consista na prestação de um facto positivo, ou seja, numa obrigação de facere, o direito que o título deve incorporar é o de exigir a realização dessa prestação. Se esse facto for fungível – quer dizer, quando para o credor seja indiferente que se ele seja realizado pelo devedor ou pelo terceiro – o objecto da execução, é distinto, quando, apesar da mora do devedor, o credor mantém o interesse na sua realização e quando, por essa mora ou por outra circunstância, o credor perdeu o interesse na prestação. O credor que permanece interessado na realização do facto pode requerer a prestação do facto por outrem à custa do devedor e a indemnização dos prejuízos causados com a mora (art.ºs 804.º, n.º 1, e 828.º do Código Civil e 868.º, n.º 1, 1ª parte, do CPC); se o credor perdeu interesse demonstrativa (probatória, gnoseológica) e só secundariamente função constitutiva (ontológica). Castro Mendes, A Causa de Pedir na Acção Executiva, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XVIII, 1964, págs. 205 e 206. O título executivo é, em termos substanciais, um instrumento legal de demonstração da existência do direito exequendo e a sua exequibilidade resulta da relativa certeza ou da suficiência da probabilidade da existência da obrigação nele consubstanciada: se a obrigação se encontra titulada por um documento escrito, pode inferir-se, com um elevado grau de probabilidade, a sua constituição. Cfr. Castro Mendes, Manual de Processo Civil, págs. 73 e 74, e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 60. na realização do facto, pode requerer uma indemnização pelos prejuízos sofridos com o incumprimento da prestação (art.º 868.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPC)[8].
Para que possa ser reconhecido valor executivo a um documento é necessário que contenha, ao menos implicitamente, a constituição ou o reconhecimento de uma obrigação e o correspondente dever de cumprimento. Para que possa ser usado como título executivo o documento deve incorporar o direito a uma prestação; quando isso não ocorre, nada há a prestar por um sujeito passivo e, por isso, nada há a executar.
Portanto, ao contrário do que sugere a alegação do apelante, quanto ao título executivo, e á sua função, apenas é possível um juízo de exequibilidade ou inexequibilidade: o título não admite conceitualmente valorações sobre a sua certeza, exigibilidade ou liquidez; uma tal valoração apenas é admissível no tocante à obrigação que incorpora que, ela sim, pode ser incerta, inexigível ou ilíquida.
Sempre que documento que serve de suporte ao accionamento executivo não incorpora a faculdade
de exigir o cumprimento de uma prestação, o título correspondente é extrinsecamente inexequível. A inexequibilidade – extrínseca – do título executivo decorre do não preenchimento dos requisitos para que um documento possa desempenhar essa função específica: a inexequibilidade – intrínseca - da pretensão baseia-se em qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo do dever de prestar (art.º 729.º a) e g), 1ª parte, do CPC).
A exequibilidade intrínseca da pretensão respeita, pois, à inexistência de qualquer vício material ou excepção peremptória que impeça a realização coactiva da prestação. Essa exequibilidade é, na realidade uma condição processual de procedência, ou seja, uma condição da qual depende a concessão de tutela jurisdicional que, no caso concreto, é a execução da prestação.
Uma das situações típicas de não accionabilidade da pretensão é, por exemplo, a prescrição, ou a impossibilidade objectiva da prestação, que constituem, evidentemente, excepções peremptórias (art.º 576.º, nºs 1 e 3, do CPC).
A obrigação exequenda deve ser exigível, certa e líquida (art.º 713.º do CPC).
Dizem-se ilíquidas as obrigações cuja quantidade não está determinada. Embora a liquidez recaia, normalmente, sobre obrigações pecuniárias, nada impede que se refira as prestações de dare, como por exemplo, fornecimento de uma quantidade, ainda indeterminada, de materiais, ou de facto, v.g., a pintura de uma quantidade não determinada de objectos.
A exigibilidade da prestação tem na acção executiva um sentido não inteiramente coincidente com aquele que lhe é assinalado no plano substantivo: obrigação exigível é aquela que está vencida ou que se vence com a citação do executado e em relação à qual o credor não se encontra em mora na aceitação da prestação ou quanto à realização da contraprestação.
Caso evidente de obrigações inexigíveis é o das obrigações condicionais. As obrigações sujeitas a
condição suspensiva só são exigíveis depois da prova da verificação dessa condição (art.ºs 270.º e 804.º, n.º 1 do Código Civil). A sujeição da obrigação a uma condição suspensiva há-de, naturalmente, constar do documento negocial ou da sentença judicial que é apresentada como título. O cumprimento da obrigação reconduz-se a esta proposição simples: a realização da prestação devida. Ontológica e analiticamente, o cumprimento da obrigação traduz-se na concretização do comportamento a que o credor tem direito, no acatamento pelo devedor, da norma de obrigação que o
adstringia (art.º 762.º, n.º 1, do Código Civil).
O cumprimento – a prestação como conduta devida - é o fim último da obrigação; este fundamento
final orienta todas as normas destinadas a instituir e proteger a posição do credor. No cumprimento há decerto um princípio de importância primordial: o da boa fé. O cumprimento é
fundamentalmente expressão da colaboração intersubjectiva entre credor e devedor e, por isso, a lei vincula ambos ao dever genérico de actuar de boa fé (art.º 762.º, n.º 2, do Código Civil). É a luz da boa fé que o comportamento devido deve ser delimitado. Por força dela, o cumprimento compreende não só a própria actividade recortada na prestação, mas ainda todos os comportamentos acessórios necessários à efectiva prossecução do interesse do credor. A boa fé, na medida em que implica a prossecução do fim da obrigação, importa a vinculação do devedor a uma série de deveres, conexionados com o dever de prestar principal, quer dizer, a deveres acessórios[9].
Dada a exigência normativa de actuar as obrigações de harmonia com boa fé, o vínculo obrigacional não se esgota na execução pura da prestação, antes impende sobre o devedor toda uma série de deveres acessórios destinados a proporcionar ao credor o bem que o direito lhe confere. Como comportamento devido, a prestação principal pode, assim, ela própria, envolver várias prestações instrumentais. É o que sucede com a obrigação de entregar certas coisas - e com a obrigação de construir[10].
Uma prestação de entrega tem um sentido específico unitário, sem prejuízo de implicar operações complicadas, consoante os casos. A obrigação em que se integra o dever de entrega é simples – mas pode implicar actividades materiais várias; o dever de construir surge como complexo, dado que as operações que o compõem e que não disponham de nominação própria podem, noutras circunstâncias, integrar obrigações autónomas a cargo, até, de pessoas diferentes.
A boa fé permite também concretizar a medida do esforço que ao devedor pode ser exigido no cumprimento da obrigação. A medida da colaboração exigida, em termos de boa fé, tanto ao credor como ao devedor é concretizada, na lei civil fundamental portuguesa, por apelo ao bom pai de família, portanto, ao cidadão normal, ao homem médio, normativamente entendido – o bonus, prudens ou diligens pater familias (art.º 487.º, n.º 2, do Código Civil). O critério definidor do esforço ou da diligência que é objectivamente exigível a cada pessoa é, assim, além de normativo, objectivo e generalizador, e, portanto, não entra em linha de conta com as capacidades pessoais do agente concreto, caso estas sejam inferiores às do homem médio. Contudo, as capacidades superiores à média devem ser tomadas em conta para fundarem a exigência de uma diligência igualmente superior ou acrescida. As capacidades especiais do devedor, superiores à média, não podem deixar de relevar, no sentido da exigibilidade de um maior grau de diligência ou de solicitude na satisfação do dever de cumprimento: se o devedor é dotado de capacidades especiais, a boa fé exige-lhe que as preste, podendo reclamar-se-lhe que esteja disponível para um desempenho máximo do dever de prestação.
A obrigação de construir uma estrutura de contenção de massas ou materiais – muro, talude,
parede, etc. – envolve, necessariamente, pela sua própria natureza, várias prestações instrumentais. Vincula, desde logo, à elaboração de um projecto – que exige a elaboração de cálculos complexos de tensões horizontais e verticais, cargas, comportamentos mecânicos, etc. – por pessoas dotadas de especiais competências científicas e técnicas da área da engenharia (art.ºs 2.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, da Lei n.º 40/2015, de 1 de Junho, na sua redacção actual); exige depois a emissão de um acto administrativo autorizativo – uma licença administrativa autárquica (art.ºs 2.º e 4.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 559/99, de 16 de Dezembro); reclama, por fim, a conclusão de um contrato de empreitada de obras particulares com empresa munida do indispensável alvará ou certificado, emitidos pelo IMPIC, IP (art.º 23.º da Lei n.º 40/2015, de 1 de Junho).
O fundamento em que o apelante alicerçou a oposição é este: não pude cumprir, i.e., não pude construir a estrutura de contenção, por causa das pedras de grande dimensão que o exequente colocou na extrema do seu prédio. Trata-se, nitidamente, de uma excepção peremptória.
Porém, este enunciado, submetido ao exercício da prova, foi julgado não provado. Mas uma tal
decisão deve-se, no ver do apelante, ao error in iudicando, por erro na avaliação ou apreciação da prova em que incorreu a Sra. Juíza de Direito.
Importa, pois, tornar patentes os parâmetros dos poderes de correcção desta Relação relativamente
à decisão da matéria de facto da 1.ª instância.
3.3. Error in iudicando por erro em matéria de provas.
3.3.1. Finalidades e parâmetros sob cujo signo são actuados os poderes desta Relação de correcção da
decisão da matéria de facto.
O controlo da Relação relativamente à decisão da matéria de facto pode ter, entre outras, como finalidade, a reponderação da decisão proferida. A Relação pode reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar – e substituir – a decisão da 1ª instância, designadamente se a prova produzida – designadamente a prova pessoal produzida na audiência final, desde que tenha sido objecto de registo – impuser decisão diversa (art.ºs 666,º, nº 1 e 640.º, n.º 1, do CPC).
Todavia, os poderes de correção da decisão da matéria de facto são actuados na ausência de dois princípios que contribuem decisivamente para a boa decisão a questão de facto: o da oralidade e da imediação - a decisão da Relação não é atingida por forma oral – mas através da audição de registos fonográficos ou da leitura, fria e inexpressiva de transcrições – e sem uma relação de proximidade comunicante com os participantes processuais, de modo a obter uma percepção própria do material que háde ter como base dessa mesma decisão.
Além disso, esse poder de correcção da decisão da matéria de facto orienta-se pelos parâmetros
seguintes: a) Do exercício da prova – que visa a demonstração da realidade dos factos – apenas pode ser obtida uma verdade judicial, jurídico-prática e não uma verdade, absoluta ou ontológica, matemática ou científica (art.º 341.º do Código Civil);
b) A livre apreciação da prova assenta na prudente convicção – i.e., na faculdade de decidir de
forma correcta - que o tribunal adquirir das provas que foram produzidas (art.º 607.º, nº 5, do CPC).
c) A prudente obtenção da convicção deve respeitar as leis da ciência, da lógica e as regras da
experiência - entendidas como os juízos hipotéticos, de conteúdo geral, desligados dos factos concretos objecto do processo, procedentes da experiência, mas independentes dos casos particulares de cuja observação foram deduzidos e que, para além desses casos, pretendem ter validade para casos novos – e que constituem as premissas maiores de facto às quais são subsumíveis factos concretos;
d) A convicção formada pelo juiz sobre a realidade dos factos deve ser uma convicção subjectiva fundada numa convicção objectiva, assente nas regras da ciência e da lógica e da experiência comum ou de normalidade maioritária, e portanto, uma convicção cognitiva e não volitiva, voluntarista, subjectiva ou emocional.
e) A convicção objectiva é uma convicção argumentativa, i.e., demonstrável através de um ou mais argumentos capazes de se impor aos outros;
f) A apreciação da prova vincula a um conceito de probabilidade lógica – de evidence and inference, i.e., segundo um critério de probabilidade lógica prevalecente, portanto, segundo o grau de confirmação lógica que os enunciados de facto obtêm a partir das provas disponíveis: os elementos de prova são assumidos como premissas a partir das quais é possível extrair inferências; as inferências seguem modelos lógicos; as diversas situações podem ser analisadas de acordo com padrões lógicos que representam os aspectos típicos de cada caso; a conclusão acerca de um facto é logicamente provável, como uma função dos elementos lógicos, baseada nos meios de prova disponíveis[11].
Note-se – de harmonia com a doutrina que se tem por preferível – que se a Relação tem o dever de proceder ao exame crítico das provas - novas ou mesmo só renovadas – que sejam produzidas perante ela e de formar, relativamente às provas submetidas à sua livre apreciação, uma convicção prudente sobre essas provas – não há razão bastante – legal ou sequer epistemológica - para que não proceda àquele exame e à formulação desta convicção - e à sua objectivação - no caso de reapreciação das provas já examinadas pela 1ª instância (art.º 607.º, nº 5, ex-vi art.º 663.º, nº 2, do CPC). O controlo da correcção da decisão da matéria de facto da 1ª instância exige, realmente, que a Relação construa – autonomamente, embora com os limites decorrentes da sua vinculação à impugnação do recorrente - não só a sua própria convicção sobre as provas produzidas, mas igualmente que a fundamente[12].
A conclusão da correcção ou da incorrecção da decisão da questão de facto do tribunal da 1ª instância exige um juízo de relação ou de comparação entre a convicção que o decisor de facto daquela instância extrai dos elementos de prova que apreciou e a convicção que a Relação adquire da reapreciação dessas mesmas provas. Se a convicção do juiz da 1.ª instância e da Relação forem coincidentes, a decisão da matéria de facto daquele tribunal deve ter-se por correcta, com a consequente improcedência da impugnação deduzida contra ela; se a convicção do decisor da 1.ª instância e da Relação forem divergentes, a Relação deve fazer prevalecer a sua convicção sobre o convencimento do juiz da 1ª instância e, correspondentemente, revogar a decisão deste último e logo a substituir por outra conforme aquela mesma convicção[13][14].
A Relação deve, pois, formar uma convicção verdadeira – e fundamentada - sobre a prova produzida na 1.ª instância, independente ou autónoma da convicção do juiz a quo, que pode ou não ser coincidente com a deste último – não se limitando a controlar a legalidade da produção da prova realizada naquela instância e a aceitar o resultado do exercício da prova - salvo casos em que esse julgamento seja ilógico, irracional, arbitrário, incongruente ou absurdo[15].
Resta dizer, que o exercício pela Relação dos poderes de controlo sobre a decisão da matéria de facto só deve incidir sobre os factos que sejam relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito. Se o facto ou factos que se reputam de mal julgados não se mostrarem relevantes segundo os vários enquadramentos jurídicos possíveis do objecto da acção, a reponderação deve ter-se - por aplicação do princípio da utilidade a que deve subordinar-se toda a actividade jurisdicional - mesmo por proibida (art.º 130.º do CPC)[16].
3.3.2. Reponderação das provas.
A propósito do problema da questão de facto e da correcção do seu julgamento, o primeiro aspecto que fere a atenção respeita à enunciação dos temas da prova e ao conteúdo dos concretos actos de prova – maxime das provas pessoais – levados a cabo na audiência de discussão e julgamento, que tornam patente uma incompreensão manifesta sobre o objecto e a finalidade daquele enunciado.
Se a causa dever prosseguir para além do despacho saneador, cabe proceder à selecção dos temas da prova, quer dizer, à selecção dos factos controvertidos, i.e., dos factos alegados por uma parte e impugnados pela outra, selecção que, portanto, exclui os factos já assentes ou adquiridos para o processo (art.º 596.º, n.º 1, do CPC). As dúvidas sobre os factos controvertidos são, claro, resolvidas através de uma actividade instrutória e, finalmente, mediante a produção de prova na audiência final (art.ºs 410.º e 604.º, n.º 3, a) a d), do CPC). Os temas da prova são afirmações de facto controvertidas, portanto, enunciados de afirmações de facto que, por serem controversas, devem ser provadas pela parte vinculada ao respectivo ónus da prova (art.ºs 341.º e 342.º, n.ºs 1 e 2 do Código Civil). Neste sentido, o objecto da prova são os temas da prova, dado que a sentença deve discriminar os factos que julga provados e não provados (art.º 607.º. n.º 4 do CPC).
A escolha dos temas da prova é realizada num despacho específico, devendo a selecção dos factos respeitar a causa de pedir ou o fundamento da excepção alegado pela parte, triando as questões de facto suscitadas pelas partes, escolhendo as pertinentes e excluído as impertinentes, i.e., as que relevam e as que não relevam para o bom exame e decisão da causa, respectivamente. E é sobre a matéria dos temas da prova que deve incidir o depoimento das testemunhas e, bem assim, as declarações de parte (art.ºs 466.º. n.º 1, e 638.º. n.º 1, do CPC).
No caso, o despacho que enunciou os temas da prova, escolheu estes dois: i. Se as pedras colocadas pelo Embargante em agosto de 2010 no limite da sua propriedade impossibilitam (ram) o Embargante de dar inicio às obras de construção; ii. Conduta processual contraditória do Embargante: confronto entre as alegações contidas na petição inicial de embargos, nomeadamente a referida em i) e o acordo celebrado em 2014; consequências.
A escolha deste último enunciado como tema da prova é, de todo, inteiramente incorrecta, dado que, patentemente, não se refere a factos nem sequer a uma qualquer afirmação de facto produzida pelas partes. Em qualquer caso, certo é que a Sra. Juíza de Direito, tendo selecionado tal enunciado como tema da prova, a verdade é que não o decidiu, como linearmente decorre da sua decisão da matéria de facto, que é, por inteiro, omissa sobre o ponto.
Depois, tendo-se enunciado como tema da prova, a impossibilidade da execução da obra a que o apelante está judicialmente vinculado por virtude das pedras de grande dimensão colocadas pelo exequente na extrema do seu prédio, alegada pelo executado, a verdade é que as testemunhas e a parte foram inquiridas sobre toda uma constelação de factos – existência de marcos, de árvores, construção e demolição de muros, localização de extremas, etc. – completamente estranhos ao tema da prova. Isto é patente, v.g., no tocante aos depoimentos das testemunhas DD, CC, EE, FF e ás declarações de parte do apelante, como decorre da audição do registo sonoro dos actos de prova levados a cabo oralmente na audiência. E o mesmo sucede com a decisão da matéria de facto contida na sentença impugnada, cujo conteúdo surge em quase toda a sua extensão, desligada dos temas da prova, e, além disso, pejada de fotografias e outros documentos, numa lamentável confusão entre os factos e os meios de prova desses mesmos factos: convém recordar à sentença impugnada que a motivação da decisão da matéria de facto deve consistir na indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz sobre a prova – ou a falta dela – dos factos e não na reprodução dos meios de prova que concorreram para formar essa convicção.
E, para além de extravasar nitidamente os temas da prova, grande parte do objecto sobre que incidiram os actos de prova praticados na audiência, carecem de qualquer relevância ou utilidade, considerados à luz das alegações produzidas pelas partes nos articulados. É o que, patentemente, sucede com a controvérsia acerca da extrema dos prédios do apelante e do apelado. Essa extrema é sobejamente conhecida do recorrente, como decorre, linear e inequivocamente, da sua alegação, segundo a qual o apelado mandou colocar pedras de grande porte no limite da sua (dele) propriedade, que ficaram encostadas a um anexo do prédio do embargante. Dizer, depois se produzir esta alegação, que se ignoram as extremas dos prédios só se se compreende pela finalidade última que ilumina toda a estratégia processual do apelante: subtrair-se ao cumprimento da obrigação de prestação de facto a que, há quase duas décadas, se mostra judicialmente vinculado.
Seja como for, a afirmação de facto objecto de controversão, contida no tema da prova, é uma só: se as pedras de grande dimensão colocadas na extrema do prédio do apelado, por este, impossibilitaram o apelante de dar início às obras de construção.
De harmonia com regras de experiência e critérios sociais, a conclusão de que é material ou fisicamente impossível proceder a uma construção ou quais são as condições materiais que devem estar reunidas para executar uma qualquer edificação supõe um juízo científico ou, ao menos dotado de grande densidade técnica, que releva das ciências da engenharia, não sendo suficiente um puro juízo subjectivo do devedor nem de meras opiniões juízos eventualmente emitidos por testemunhas (art.º 349.º e 351.º do Código
Civil).
O papel da testemunha é levar ao tribunal factos e – embora a realidade judiciária constranja a
conclusão contrária – factos verdadeiros. A lei adjectiva portuguesa assenta nitidamente no pressuposto de que a função da testemunha é única e simplesmente narrar factos. A testemunha - declara terminantemente a lei - é interrogada sobre factos e é, por exemplo, a oposição directa acerca de determinado facto, entre os depoimentos das testemunhas, que autoriza a sua acareação (art.ºs 516.º, n.º 1, e 523.º do CPC). Portanto, a testemunha é chamada para narrar ao tribunal os factos de que tem conhecimento e para indicar a fonte desse conhecimento. Só isso. A cada passo se vai além desta linha, sendo frequente formularem-se à testemunha perguntas
tendentes a obter dela o juízo ou opinião que formulou sobre factos observados. Porém, quando isso sucede, ultrapassa-se o limite da prova testemunhal e a testemunha tem o direito de não responder; se o fizer, o seu depoimento não qualquer valor. Quando a testemunha discorre sobre a interpretação ou valoração de um facto, quando transmite ao tribunal a sua opinião, o seu juízo de valor sobre o facto que presenciou, actua já não como verdadeira testemunha – mas como técnico ou perito e, neste caso, o valor persuasivo do depoimento é nenhum. Não é o outro o caso do recurso. Assim, por exemplo, a testemunha DD, asseverou que ele – o apelante – não pode fazer o muro com aquelas pedras lá, se ele agora quiser fazer o muro, aquelas pedras têm que ser tiradas. Notoriamente, esta testemunha não narra um facto - antes emite uma opinião. De resto, mesmo este depoimento mostra que as apontadas pedras não obstaculizam à construção da obra, apenas exigindo, no ver da testemunha, para que a construção seja possível, a sua prévia remoção.
Nestas condições, não há motivo para concluir que, ao julgar não provado a afirmação de facto controvertida, a Sra. Juíza de Direito tenha incorrido, por equivoco na avaliação ou aferição do valor persuasivo da prova testemunhal, ou de qualquer outra, sujeita à sua livre convicção, no error in iudicando que lhe assaca o apelante.
Portanto, o recurso no segmento relativo à impugnação da quaestio facti deve obter decisão de improcedência. De resto, o recurso sempre deveria ter-se por improcedente, independentemente da correcção ou incorrecção do julgamento daquele ponto de facto.
3.4. Concretização.
A execução assenta em dois títulos de natureza judicial, o último dos quais completa o primeiro: a sentença, proferida em 17 de Junho de 2004, que condenou o apelante a proceder a obras de construção que dotem a parede vertical de terra mencionada no artigo 19.º da p.i. , de um muro de suporte de terras que obvie eficazmente as quedas e /ou deslizes das terras que integram o prédio rústico do autor; a sentença homologatória do negócio jurídico-processual de transacção, proferida no dia 30 de Abril de 2014, que fixou o prazo global de 270 dias para a elaboração de projeto, análise e aprovação do mesmo pelos Serviços Técnicos da Câmara e execução do muro. Esta última sentença constitui um título executivo judicial quanto à condenação que foi proferida em correspondência com aquele negócio, rectius, contrato, processual (art.º 703.º, n.º 1, a), do CPC)[17].
Que o apelante não cumpriu – nem, aliás, se propõe cumprir, muito menos voluntariamente – a obrigação de facere a que se mostra judicialmente vinculado há quase duas décadas é coisa que, irrecusavelmente se deve ter por assente.
Em face daqueles títulos é incontroverso, indiscutível, insofismável que ao apelante foi imposto um dever de cumprimento de uma prestação de facto – e um dever de realização de uma prestação de facto, em tempo determinado, i.e., temporalmente dimensionado.
O título em que se funda a execução – a sentença proferida no longínquo ano de 2004, completada quanto ao prazo, pela proferida em 2014 - é, portanto, extrinsecamente exequível dado que dele resulta para o apelante, um dever de prestar, um dever de cumprimento de uma obrigação de prestação de facto material positivo: a construção de uma estrutura de contenção – muro, parede, etc. - das terras do prédio do autor, que impeça o seu deslizamento ou resvalamento. Obrigação de prestação de facto material positivo que se encontra, assim, perfeitamente determinada, quer quanto ao seu objecto quer quanto à sua
finalidade.
A obrigação a que o apelante se mostra judicialmente vinculado, está vencida há longos anos e o exequente não se mostra constituído em mora na aceitação da prestação correspondente nem relativamente à realização de uma qualquer contraprestação. A obrigação de prestação de facto a que o recorrente está adstrito é, além de certa, líquida e exigível.
Portanto, do ponto de vista da certeza, da liquidez ou da exigibilidade da obrigação, nada tolhe a exequibilidade intrínseca da pretensão executiva. Ergo, a inexequibilidade intrínseca da pretensão só pode decorrer de qualquer vício material ou excepção peremptória que impeça a realização coactiva da prestação.
Como já se notou, a obrigação de construir uma estrutura de contenção de materiais ou massas – muro, parede, etc. – envolve, necessariamente, pela sua própria natureza, várias prestações instrumentais,
muitas das quais necessariamente a cargo de pessoas diversas do devedor. E a necessária realização destas prestações instrumentais é do inteiro conhecimento do apelado, como linearmente decorre do contrato processual que concluiu com o exequente, através do qual determinaram o prazo de realização da prestação final ou fundamental.
Nos termos gerais, a obrigação extingue-se sempre a prestação se torne fisicamente impossível (art.º 790.º do Código Civil). Mas para que se produza este efeito extintivo a impossibilidade deve ser, além de objectiva, absoluta e definitiva: a impossibilidade meramente temporária, apenas opera a exclusão da responsabilidade do devedor pela mora no cumprimento (art.º 792.º do Código Civil).
O fundamento em que o apelante alicerçou a oposição é este: não pude cumprir, i.e., não pude construir a estrutura de contenção, porque o exequente colocou pedras de grande dimensão na extrema do seu prédio. Tal afirmação de facto não está provado e como a sua prova – dada a nítida feição extintiva do direito de crédito do exequente – competia ao executado, a dúvida sobre a respectiva realidade deve ser resolvida contra o último (art.ºs 342.º, n.ºs 1 e 2 e 346.º, in fine, do Código Civil e 414.º do CPC).
Mas um tal fundamento de oposição ou a excepção peremptória correspondente sempre se deveria ter por exasperadamente infundado.
Como se notou, o apelante alegou que não cumpriu a sua obrigação por virtude da existência de um obstáctulo físico – a existência de pedras de grande dimensão colocadas pelo exequente na extrema do seu prédio.
Lê-se na fundamentação da decisão da matéria de facto que no processo em que foi homologado o contrato processual de fixação do prazo de execução da obra que foi elaborado um projecto desta. Mas pergunta-se: o apelante realizou todas as demais prestações instrumentais – a obtenção do acto administrativo autorizativo de licença de construção e a conclusão do contrato de empreitada com empresa idónea - da obrigação final e fundamental de construção só faltando a actividade material de edificação da estrutura de contenção? É claro que não – nem isso foi sequer alegado pelo executado.
A alegação de um obstáculo físico ao cumprimento da obrigação fundamental – a construção da estrutura de contenção – se obstava à execução da obra, não obstaculizava, decerto, à realização das prestações instrumentais e a falta de realização destas prestações importaria, necessariamente, a impossibilidade de cumprir a obrigação fundamental. Dito doutro modo: à luz do princípio estruturante da boa fé, o devedor deve demonstrar - ou, ao menos alegar – que realizou, ao menos, todas as prestações instrumentais indispensáveis para a realizar da obrigação fundamental, o que, no caso, patentemente, não sucede. A alegação do recorrente da existência das pedras na estrema do prédio surgia, por isso, como mero pretexto, patentemente contrário à boa fé, para justificar o não cumprimento da obrigação que o vincula, visto que mesmo que na extrema do prédio não existissem quaisquer pedras, o executado nunca poderia levar a efeito a construção da estrutura por falta de realização das prestações instrumentais indispensáveis a esse cumprimento.
Além disso, é notório que a alegação do recorrente de que não pode cumprir por causa das pedras colocadas pelo autor na estrema do seu prédio, constitui um verdadeiro venire contra factum proprium, também severamente ofensivo da boa fé.
Como decorre linearmente dos factos adquiridos para o processo, que não são objecto de controversão, o apelante ficou constituído na obrigação de facere – edificação do muro ou estrutura de contenção - com a sentença proferida no dia 17 Junho de 2004, as pedras foram colocadas na estrema dos prédios em Agosto de 2010 e em 17 de Junho de 2014, aquele e o exequente, contratualizaram, em processo, o prazo de execução daquela prestação. Quer dizer: o apelante aceitou a fixação, por decisão contratualizada, de um prazo para a realização de uma prestação num momento em que já se verificava o facto que, segundo alega, tornava o cumprimento objectivamente impossível. Esta alegação do apelante – impossibilidade objectiva da prestação - é, de todo, incompatível ou contraditória com a conduta anterior do mesmo apelante – fixação de um prazo, para mais por decisão negociada, para o cumprimento dessa mesma prestação.
A parte que, vinculada a uma obrigação de prestação de facto, acorda, posteriormente, com o credor quanto ao prazo de execução dessa prestação cria, na contraparte, uma situação objectiva de confiança, uma expectativa, lícita ou legítima, se não de que cumprirá voluntariamente a obrigação, ao menos de que não oporá qualquer excepção peremptória à respectiva prestação, no momento que lhe for exigido coactivamente, ainda que por equivalente, o seu cumprimento, muito menos uma excepção peremptória que, no seu ver, já se verificava no momento em que se contratualizou o prazo da prestação. Ao proceder de modo diverso, o devedor age contra facta propria pelo que a actuação de qualquer excepção que lhe era lícito invocar no momento em que transigiu quanto ao prazo de realização da prestação se deve ter, por manifesta infracção do dever de boa fé, por inadmissível (art.º 334.º do Código Civil).
Como decorre destas considerações, a excepção peremptória da extinção do dever de prestar alegada pelo apelante é superveniente no tocante à sentença que o vinculou à realização da prestação – mas não o é relativamente à sentença homologatória do contrato processual de transacção que fixou o prazo de realização da prestação.
O apelante podia, pois, ter provocado o efeito extintivo da prestação que agora alega até ao encerramento da discussão no processo declarativo em que foi fixado, por decisão homologatória, o prazo de realização dessa mesma prestação, dado que, tanto no plano jurídico como no plano lógico, não é admissível fixar prazo para o cumprimento de uma obrigação que, por uma qualquer causa – v.g., por impossibilidade objectiva da prestação – se mostra extinta.
Ora desde que o executado podia ter provocado o efeito extintivo que agora invoca para se opor à
execução em acção declarativa anterior, funciona a regra da preclusão e, portanto, esse efeito extintivo não pode ser realizado ou sequer invocado nos embargos de executado. O apelante, sempre ordenado pelo propósito de se furtar à realização da que se mostra judicialmente vinculado, alega ainda como fundamento de contestação da execução, que as sentenças que servem de suporte à execução não determinam a efectiva localização do muro.
Valem também quanto a este fundamento da oposição, as considerações alinhadas, a propósito do fundamento relativo à impossibilidade da prestação, relativas ao venire contra factum proprium e à preclusão. Alegar a indeterminação da localização da estrutura de contenção para se subtrair ao cumprimento da obrigação de a construir depois de contratualizar o prazo da respectiva construção é objectivamente violador da boa fé e resolve-se num venire contra factum proprium; uma tal alegação foi também atingida pela preclusão, dado que o efeito extintivo da prestação que com ele se visa, podia – e devia - ter sido provocado pelo apelante até ao encerramento da discussão no processo declarativo em que se fixou o prazo para a realização dessa mesma prestação, uma vez que é logica e juridicamente desprovido de sentido fixar – para mais por transacção – prazo para o cumprimento de uma prestação que, ao menos no ver do devedor, não pode ser executada, nem voluntária nem coactivamente.
Além disso, uma tal alegação é, de todo, infundada.
No tocante ao concreto local de construção do muro, apenas duas localizações são possíveis: no
prédio do apelante; no prédio do apelado. E como uma pura razão de lógica logo inculcava, a localização da estrutura no prédio do apelante é a única conclusão que, por via interpretativa, se extrai da sentença que serve de suporte à execução. A decisão judicial é o acto através do qual o tribunal extrai da matéria de direito e de facto apreciada uma consequência jurídica. Trata-se, naturalmente, do principal acto processual do tribunal, no qual julga, seja por iniciativa própria seja em resposta a um pedido da parte, uma qualquer questão que lhe compete apreciar.
Como qualquer acto processual, a decisão judicial está sujeita às inelimináveis deficiências de linguagem como meio de veiculação do pensamento. Só esta constatação seria suficiente para tornar patente a necessidade da sua interpretação.
Mesmo quando o seu sentido pareça estar bem à vista, deve essa primeira impressão, colhida uti
oculi, ser contrastada por uma séria reflexão e só depois disso se poderá ter como realmente claro e de plana inteligência a decisão considerada. São múltiplos os casos em que a controvérsia gravita, precisamente, em torno da interpretação da sentença: na sua execução; na individualização dos limites, objectivos e subjectivos, da res judicata, ou simplesmente do seu valor como precedente.
Devendo ter-se por adquirido que a interpretação da decisão judicial não tem por objecto a reconstrução da mens judicis – mas a descoberta do sentido preceptivo que se evidencia no texto do acto processual, a determinação da estatuição nele presente, resta saber a que princípios regulativos deve obedecer essa actividade interpretativa.
Visando a interpretação da decisão determinar o seu sentido juridicamente relevante, segue-se que a questão da interpretação do acto-decisão surge absorvida no problema mais vasto da interpretação do acto jurídico. Neste contexto, compreende-se o procedimento de assimilação da decisão judicial a outras categorias de actos jurídicos, de modo a possibilitar o uso de instrumentos interpretativos para eles dispostos no direito positivo.
Nem noutro sentido se orienta a jurisprudência, que, partindo da caracterização da decisão judicial como acto jurídico receptício, tem sustentado, de forma repetida, que à interpretação da sentença devem aplicar-se os critérios definidos no art.º 236.º do Código Civil, aplicável, por força de remissão expressa, também a actos não negociais, portanto, a actos puramente funcionais que não possam considerar-se actos marcados pela liberdade de celebração (art.º 295.º do Código Civil)[18][19] .
Por aplicação deste critério, a decisão judicial deve ser interpretada de acordo com o sentido que o
declaratário normal, colocado na posição real do declaratário – a parte – possa deduzir do seu contexto[20].
Nestas condições, a violação das regras de interpretação da decisão judicial resolve-se num error in
judicando e não num vício de actividade e a tarefa interpretativa releva, não da quaestio facti, antes se reconduzindo à questão-de-direito.
Dado que a tarefa interpretativa se dirige à individualização do sentido preceptivo da decisão, a
interpretação deve incidir, preferencialmente, sobre a decisão em sentido estrito, quer dizer, sobre a parte decisória ou dispositiva, na qual se contém a decisão de condenação ou de absolvição (art.º 607.º, n.º 3, in fine, do CPC).
Todavia, como a decisão se encontra sempre referenciada a certos fundamentos, visto que é a conclusão de certos pressupostos de facto e de direito, é licito recorrer à motivação da decisão para se estabelecer o exacto significado do decisum, da estatuição que encerra. Pode-se, mesmo, ir mais longe: se a decisão representa o conclusuum de um procedimento, ela pode ser interpretada à luz da globalidade dos actos que a precederam, quer se trate de actos das partes ou de actos do tribunal.
Assentes estes princípios, segue-se, com naturalidade, por simples interpretação da primeira sentença que serve de suporte à execução, a conclusão de que a estrutura de contenção ou retenção – o muro, a parede, etc. - deve ser construído no prédio do apelante, dado que o desamparo dos terrenos do prédio do apelado resultou, precisamente das escavações e outras movimentações de terras levadas a efeito pelo apelante no seu prédio. Desde que a causa próxima da instabilidade dos terrenos do prédio do apelante e do risco do colapso, deslize ou resvalamento daqueles terrenos, foram as escavações e outros movimentos de terras executadas pelo apelante no seu prédio, a estrutura destinada a esconjurar aquele perigo eminente deve, evidentemente, ser construída no prédio daquele. Seria, aliás, deveras singular que para suprimir um perigo causado pelo apelante com actividades realizadas no seu prédio, a construção da estrutura correspondente devesse ser construída no prédio do exequente, portanto, com sacrifício, ainda que parcial do seu direito real de propriedade sobre ele – isto, naturalmente, sem prejuízo, de harmonia com o princípio da cooperação intersubjectiva que decorre do princípio da boa fé, da colaboração do apelante que se mostrar indispensável – v.g., a ocupação ou o acesso temporário ao seu prédio – para permitir a execução da obra, quer esta deva ser levada a cabo pelo devedor quer por terceiro.
Aliás, o apelante tem perfeito conhecimento do local em que a estrutura de contenção deve ser construída e esse local não é outro senão aquele onde estão as pedras que, segundo ele, o impediam de iniciar a construção. Por aplicação de uma pura regra de lógica, desde que alegou que tais pedras o impossibilitavam de dar início à obra é porque é esse, no seu ver, o local do prédio em que a estrutura de contenção deve ser edificada.
Todas as contas feitas, é clara a exequibilidade extrínseca e intrínseca da obrigação de facere a que o executado está judicialmente vinculado e, correspondentemente, é patente o carácter manifestamente infundado da oposição deduzida pelo executado à execução, com a qual outra coisa não visa que subtrair-se ao comando no cumprimento da obrigação que, inequivocamente, resulta da primeira sentença e que a segunda – ainda que meramente homologatória – reforçou.
Importa, pois, julgar o recurso improcedente.
De todos estes argumentos, podem extrair-se as seguintes proposições conclusivas:
- A inexequibilidade – extrínseca – do título executivo decorre do não preenchimento dos requisitos para que um documento possa desempenhar essa função específica: a inexequibilidade – intrínseca - da pretensão baseia-se em qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo do dever de prestar;
- A exequibilidade intrínseca da pretensão respeita à inexistência de qualquer vício material ou excepção peremptória que impeça a realização coactiva da prestação, dado que essa exequibilidade é uma condição processual de procedência, ou seja, uma condição da qual depende a concessão de tutela jurisdicional que, no caso concreto, é a execução da prestação;
- Dada a exigência normativa de actuar as obrigações de harmonia com boa fé, o vínculo obrigacional não se esgota na execução pura da prestação, antes impende sobre o devedor toda uma série de deveres acessórios destinados a proporcionar ao credor o bem que o direito lhe confere, como sucede com uma prestação de facto constituída por um dever de proceder a uma construção, que, enquanto dever complexo, dadas as várias operações que necessariamente se decompõe, e que não disponham de nominação própria podem, noutras circunstâncias, integrar obrigações autónomas a cargo, até, de pessoas diferentes;
- Age em venire contra factum proprium o executado que, vinculado a uma obrigação de prestação de facto, acorda, posteriormente, com o credor quanto ao prazo de execução dessa prestação, mas que, no momento em que é exigida a realização coactiva, ainda que por outrem, dessa prestação, invoca uma excepção peremptória que já lhe era possível alegar no momento em que foi concluído o contrato processual de transacção e proferida a sentença homologatória correspondente;
O executado deverá suportar, porque sucumbe no recurso, as respectivas custas (art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).
4. Decisão.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
2023.01.24
[1] Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, Lex, Lisboa, 1998, pág. 177.
[2] Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, Lex, Lisboa, 1994, págs. 138 e ss., e Freitas do Amaral, Conceito e
natureza do recurso hierárquico, Coimbra, 1981, pág. 227 e ss.
[3] A afirmação de que os recursos visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova
constitui jurisprudência firme. Cfr., v.g., Acs. do STJ de 14.05.1993, CJ, STJ, 93, II, pág. 62, e da RL de 02.11.1995, CJ, 95, V, pág.
[4] .
[5] Ac. do STJ de 23.03.1996, CJ, 96, II, pág. 86.
[6] J. C. Ferreira de Almeida, Algumas considerações sobre o problema da natureza e função do título executivo,
RFD, 19, (1965), pág. 317 e ss.
[7] O título executivo só formalmente é um documento – apresenta-se sempre como um documento;
materialmente é um meio de demonstração legal, o qual poder ser um meio documental, como v.g., de títulos de crédito, um acto, como no caso de sentença. Título executivo é aquilo que convence o tribunal exequente de que existe o crédito exequendo, é o facto primário da sua convicção. Mesmo materialmente, o título executivo tem primariamente função [8] Neste sentido, com fundamento na preferência da lei pela execução específica do facto fungível, Castro Mendes, Direito Processual Civil, III, 250 e ss., Lebre de Freitas A Acção Executiva, 320; diferentemente, entendendo que o credor pode optar entre a execução específica do facto através da sua realização por outrem e a indemnização do seu equivalente pecuniário, Lopes Cardoso, Manual da Acção Executiva, pág. 33, Anselmo de Castro, A Acção Executiva
Singular, Comum e Especial, pág. 374 e Remédio Marques, Curso de Processo Executivo, pág. 403.
[9] António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, vol. I, Almedina, Coimbra, 1984, págs. 586 a 616 e Estudos de Direito Civil, vol. I, Almedina, Coimbra, 1987, págs. 122 a 125, Manuel A. Carneiro da Frada, Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1984, págs. 36 a 41 e Carlos Alberto da Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, Reimpressão, Almedina, Coimbra, págs. 402 a 404.
[10] Utilizando, precisamente, como exemplo da complexidade intra-obrigacional, estas duas obrigações, cfr.
António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé, cit., pág. 591.
[11] Michelle Taruffo, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, págs. 42 e 43.
[12] João Paulo Remédio Marques, A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra Editora,
Coimbra, 2011, págs. 638.
[13] Miguel Teixeira de Sousa, “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia – Ac. do STJ de
[14] .9.2013, Proc. 1965/04, in Cadernos de Direito Privado, nº 44, Outubro/Dezembro 2013, págs. 33 e ss.
[15] António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 7ª edição actualizada,
Almedina, Coimbra, 2022, pág. 350.
[16] Acs. do STJ 09.02.2021 (26069/18.3T8PRT.P1.S1), 30.09.2020 (4420/18.6T8GMR.G2.S1) e 14.03.2019
(8765/16.1T8LSB.L1.S2).
[17] Ac. da RL de 26.11.1992, CJ, V, pág. 128.
[18] Acs. do STJ de 28.01.1997, CJ, STJ, T V, I, pág. 83, 29.05.1991, BMJ n.º 407, pág. 446, 05.12.2002, 18.09.2003 e
[19] .02.2005, www.dgsi.pt. e da RP de 14.03.1995 e 22.05.2000, www.dgsi.pt. Cfr., em sentido concordante, António
Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, Tomo I, 2ª edição, Coimbra, 2004, pág. 227 e, em sentido dubitativo, Paula Costa e Silva, Acto e Processo, Coimbra, 2003, págs. 63 e ss. Note-se, porém, que alguma jurisprudência adiciona, aos critérios de interpretação da declaração negocial, as directrizes da interpretação da lei: cfr. os Acs. do STJ de 03.12.1998 e 05.11.1998, www.dgsi.pt. No sentido da aplicação à interpretação da decisão judicial dos princípios comuns à interpretação do negócio jurídico e da lei, Antunes Varela, RLJ, Ano 124, pág. 152.
[20] À luz desta jurisprudência a interpretação dos actos processuais surge marcada por um princípio da unidade,
visto que os actos das partes estão também sujeitos aos mesmos critérios interpretativos. Cfr. Miguel Teixeira de Sousa,
Introdução ao Processo Civil, Lisboa, Lex, 2000, pág. 98.