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INSTIGAÇÃO
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
II- No entanto da matéria provada apenas resulta, objectivamente, que o arguido de limitou, em acto instantâneo, a dizer (ordenar?) à companheira que arrancasse. E não que a determinasse ou lhe ordenasse que atingisse ou levasse à frente do automóvel o agente atingido como forma ou meio de se opor ao exercício das suas funções. Pelo contrário a descrição da matéria de facto aponta no sentido de que a ordem do arguido foi estranha à “forma” como a companheira efectuou a manobra, designadamente à mudança de direcção que efectuou e na sequência da qual acabou por atingir o agente que executava missão diferente daquela de que o arguido queria fugir – em caso dúvida teria sempre que prevalecer a solução favorável ao arguido. Pelo que não se mostram preenchidos, no caso, os elementos do tipo objectivo.
III- Tão-pouco resulta da matéria provada que o arguido quisesse que o agente fosse atingido ou tivesse representado que tal resultava, como consequência necessária ou eventual da execução da ordem dada. Não se verificando por isso, tão-pouco, os elementos do tipo subjectivo.
I. RELATÓRIO
O arguido A... , melhor identificado nos autos, recorre da sentença (destaque, tal como todos os outros, infra, do relator) mediante a qual o tribunal recorrido decidiu:
- Condená-lo, como instigador, na forma consumada, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário previsto e punido pelo artigo 347.º do Código Penal, na pena de dois anos e oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob a condição de o arguido proceder, no prazo de dois meses a contar do trânsito em julgado da sentença, à entrega da quantia € 4.000 (quatro mil euros) à ASTA – Associação Sócio-Terapêutica de Almeida, devendo o arguido, no mesmo, prazo juntar aos autos comprovativo de tal pagamento.
*
Formula as seguintes CONCLUSÕES:
DE FACTO
1.
No dia 15 de Junho de 2003, pelas 23.00h.,o arguido seguia no lugar do passageiro da frente numa viatura conduzida por B... quando foi ordenada a sua paragem para fiscalização pela GNR devidamente uniformizada.
2.
Quando estava a ser interpelada a B...estacionou à direita do veículo uma viatura “civil” com dois militares na GNR também à civil.
3.
O arguido disse: “arranca, arranca de imediato”.
4.
A B...arrancou tendo o soldado que a fiscalizava ficado com a carteira dela na mão.
5.
Tentou este guarda durante dois metros impedir a fuga da B..., agarrando-se à porta.
6.
O militar F...sofreu dores mas não ficou com qualquer lesão.
7.
O intuito do arguido foi sair dali e não provocar dores a quem quer que fosse.
8.
Nenhuma ordem lhe foi dada a ele próprio.
DE DIREITO
9.
Ao arguido não foi dada qualquer ordem pelo que nunca poderia ter cometido o crime de desobediência do Artigo 348º.
10.
O arguido só “instigou” à fuga do local,
12.
Nunca motivou a B...para magoar o militar da G.N.R, pois este até estava à janela contrária a conversar com a condutora.
13.
“A fuga ou tentativa de fuga não integra o conceito de violência”.
14
O dolo do instigador não abrange todas as circunstâncias que tornariam o facto punível.
15.
O arguido só queria sair dali.
16.
O dolo do instigador constitui o limite da sua responsabilidade nos casos de excessos do instigado e não pode responder por eles.
17.
Não praticou assim o arguido qualquer crime.
18.
Sem prescindir, a pena sempre seria absolutamente desajustada - dois anos e oito meses de prisão ! - suspensa por três anos.
19.
Violou a sentença recorrida ou mal interpretou os artigos 347º, 14º e 26º do C. Penal e ainda os artigos 40º e 71º do mesmo diploma legal.
*
Respondeu o digno magistrado do MºPº sustentando em resumo que: se o conceito de fuga não se confunde com o de violência, certo é que o arguido ao utilizar a expressão “arranca de imediato” queria que a condutora arrancasse pura e simplesmente do local e, uma vez que se encontrava na berma da estrada, a condutora não podia retomar a faixa de rodagem à sua esquerda, onde se encontrava o agente da GNR sem embater no mesmo, pelo que a condutora não excedeu a vontade do arguido, instigador; a pena é ajustada considerando a personalidade do arguido e as necessidades de prevenção geral e especial.
No visto a que se reporta o art. 416º do CPP o Ex. Mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual pondera, em síntese, que o recurso deve obter provimento, porquanto os factos objectivos fixados na sentença não preenchem a factualidade típica descrita na norma tida por violada.
Foi cumprido o disposto no art. 417º, n.º2 do CPP.
Corridos os vistos, tendo-se procedido a julgamento, mantendo-se a validade e regularidade afirmadas no processo, cumpre conhecer e decidir.
II. MOTIVAÇÃO
1. Questiona o recorrente, em síntese, a verificação dos pressupostos da condenação pela prática do crime, na forma de instigador e, numa segunda linha, cautelar, a medida concreta da pena.
Para a apreciação das questões suscitadas, vejamos a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida.
2. Factos provados:
· No dia 15 de Junho de 2003, pelas 23H00m, na Avenida da Fronteira, em Vilar Formoso, os militares da GNR, E... e F..., encontravam-se, devidamente uniformizados e no exercício das suas funções, em acção de fiscalização do trânsito.
· No decurso dessa acção de fiscalização os agentes da GNR referidos no ponto 1) mandaram parar o veículo automóvel marca BMW, de matrícula francesa X....., conduzido por B....
· No veículo referido no ponto 2) seguia o arguido A..., companheiro de B..., que ocupava, ao lado daquela, o lugar de passageiro.
· Após B...ter imobilizado o veículo, e no momento em que o militar F... lhe solicitava os seus documentos pessoais e os documentos da viatura – encontrando-se este em posição lateral ao veículo – uma viatura adstrita à GNR estacionou ao lado do veículo de matrícula X......
· Nessa viatura seguiam, trajando à civil, os militares da GNR C... e D... , ambos pertencentes ao NIC do Destacamento Territorial da GNR de Vilar Formoso.
· O militar D..., ao reconhecer o arguido A... dirigiu-se à viatura que estava a ser fiscalizada, com o objectivo de capturar o arguido, em cumprimento dos mandados de captura emitidos pelo 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Viseu e datados de dia 25 de Maio de 2001, a fim daquele mesmo arguido cumprir pena de prisão no Processo Comum Singular n.º 416/99.
· O arguido A..., ao reconhecer os militares do NIC e com a finalidade de impedir a sua detenção, disse, em voz alta, para a sua companheira, B...: “Arranca, arranca de imediato!”.
· Ao ouvir tais palavras, e em acto contínuo, B...arrancou, subitamente, com a viatura, ao mesmo tempo que, de forma brusca, virou o volante para a esquerda, para retomar a faixa de rodagem, fazendo, com essa manobra, o veículo guinar repentinamente para a esquerda, de encontro ao militar F....
· Na sequência desta manobra, o veículo embateu no braço do militar F... que procedia à fiscalização, arrastando-o alguns metros.
· F... viu-se obrigado, em manobra de recurso, a segurar-se à porta lateral do veículo (lado do condutor) para não ser atropelado, conseguindo, finalmente, desviar-se.
· Em consequência directa daquele embate, o militar F... sofreu dores, apesar de não ter ficado com lesões visíveis.
· Apesar de os agentes da GNR encetarem perseguição, assinalando a sua marcha com as sirenes ligadas, a mesma resultou infrutífera, uma vez que o arguido e a companheira se afastaram do local a grande velocidade em direcção a Espanha, não logrando os militares a captura do arguido A....
· Na precipitação da fuga, B...deixou a sua carteira pessoal que continha uma fotografia do seu companheiro, A..., tendo-lhe sido a carteira posteriormente restituída.
· Os militares da GNR estavam a agir única e exclusivamente no exercício e por causa das suas funções.
· O arguido A..., de forma livre, deliberada e consciente, actuou com o intuito, concretizado, de determinar B...à prática dos factos descritos, atingindo a integridade física do militar da GNR.
· O arguido A... actuou com intenção de impedir que os militares da GNR praticassem actos inerentes ao exercício das suas funções, designadamente a sua captura.
· O arguido A... actuou apesar de saber perfeitamente que os referidos militares eram agentes de autoridade que pretendiam cumprir a sua missão.
· Sabia o arguido que tais condutas eram, e são, proibidas e punidas por lei.
· Está também provado que:
· A viatura adstrita à GNR estacionou com a sua frente colocada na posição oblíqua em relação à frente da viatura onde seguia o arguido.
· O arguido A... vive com uma companheira;
· O arguido tem um stand de automóveis e máquinas agrícolas e também se dedica à compra e venda de propriedades.
· O arguido aufere mensalmente uma quantia de cerca de € 4.250;
· O arguido despende mensalmente a quantia de € 1.250 com a renda da casa e a quantia de € 600 com a renda do stand de automóveis.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 13 de Novembro de 1984 e transitada em julgado – pela prática de um crime de desobediência, de um crime de ofensas corporais e de um crime de injúrias, previstos e punidos pelos artigos 388.º e 385.º do Código Penal e pelo artigo 1.º n.º 2 do Decreto - Lei n.º 65/84 de 24 de Fevereiro, numa pena de 250 dias de multa à taxa diária de 250$00.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 11 de Julho de 1986 e transitada em julgado – pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 297.º n.º 1 alínea a) e n.º 2 alínea c) e h) do Código Penal, numa pena de 4 anos de prisão, tendo-lhe sido perdoado um ano de prisão.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 22 de Novembro de 1989 e transitada em julgado – pela prática, em 27 de Julho de 1982, de um crime de falsificação e de um crime de burla, previstos e punidos pelos artigos 228.º n.º 1 alínea a) e n.º 2 e 313.º do Código Penal, numa pena de 18 meses de prisão, suspensa por três anos, e trinta dias de multa à taxa diária de 300$00, tendo-lhe sido perdoado um ano de prisão.
· Por decisão proferida em 11 de Julho de 1991 foi declarado perdoado um ano de prisão da pena a que se refere o ponto 26).
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 7 de Abril de 1992 e transitada em julgado – pela prática, em 10 de Fevereiro de 1989, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 329.º do Código Penal, numa pena de dois anos de prisão e 10 dias de multa à taxa diária de 400$00, tendo-lhe sido perdoado um ano de prisão e metade da pena de multa.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 30 de Junho de 1992 e transitada em julgado – pela prática, em Junho de 1991, de um crime de falsas declarações, previsto e punido pelo artigo 22.º n.º 1 do Decreto – Lei n.º 33725 de 1994, numa pena de 60 dias de prisão substituídos por igual tempo de multa à taxa diária de 500$00.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 19 de Novembro de 1992 e transitada em julgado – pela prática, em 18 de Outubro de 1991, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 329.º do Código Penal, numa pena de três anos de prisão e 60 dias de multa à taxa diária de 1.000$00.
· Em 27 de Janeiro de 1994 foi proferida decisão que cumulou a pena do processo referido no ponto 30) com uma outra pena, tendo condenado o arguido A... numa pena única de três anos e oito meses de prisão e 60 dias de multa à taxa diária de 1.000$00.
· Por decisão proferida em 19 de Maio de 1994 foi declarado perdoado um ano de prisão da pena a que se refere o ponto 31) e, bem assim, a totalidade das penas de multa aí referidas.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 16 de Julho de 1997 e transitada em julgado – pela prática, em 1995, de um crime de passagem de moeda falsa e de um crime de burla informática, previstos e punidos pelos artigo 264.º n.º 1 e 221.º n.º 4 alínea a) do Código Penal, numa pena única de um ano e seis meses de prisão, suspensa por três anos.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 22 de Outubro de 1997 e transitada em julgado – pela prática, em 6 de Fevereiro de 1995 e em 9 de Março de 1995, de um crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 408.º n.º 1 e n.º 3 do Código Penal, numa pena de dezoito meses de prisão, suspensa por dois anos.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 25 de Setembro de 2000 e transitada em julgado – pela prática, em 19 de Novembro de 1997, de um crime de emissão de cheque sem provisão, previsto e punido pelo artigo 11.º n.º 1 alínea c) do Decreto – Lei n.º 454/91 de 28 de Dezembro, numa pena de um ano e quatro meses de prisão, tendo sido declarado perdoado um ano de prisão sujeito à condição resolutiva de não praticar qualquer infracção dolosa até ao dia 12 de Maio de 2002.
· Por decisão proferida em 12 de Julho de 2004 foi declarado definitivamente concedido o perdão de um ano de prisão da pena a que se refere o ponto 35).
· Por decisão proferida em 31 de Outubro de 2005 foi declarada prescrita a pena de prisão a que se refere o ponto 35).
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 24 de Maio de 2002 e transitada em 19 de Junho de 2002 – pela prática, em 30 de Dezembro de 1997, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 24.º n.º 1 e n.º 2 do Decreto – Lei n.º 20 – A/90 de 15 de Janeiro, numa pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por três anos na condição de o arguido durante o período da suspensão pagar ao Estado o montante do imposto.
· O arguido A... já foi condenado – por sentença proferida em 29 de Maio de 2005 e transitada em 13 de Junho de 2006 – pela prática de um crime de aquisição de moeda falsa para ser posta em circulação, previsto e punido pelo artigo 266.º alínea a) do Código Penal, numa pena de 10 meses de prisão, tendo sido 85 dias considerados cumpridos e os restantes perdoados.
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3. Apreciação
3.1. Está em causa, como ficou equacionado supra, a imputação ao arguido/recorrente, como instigador, do crime de resistência e coacção sobre funcionário executado, materialmente, pela sua companheira B... – que por ele foi julgada e condenada, correspondendo os presentes autos à separação da “culpa tocante” do recorrente.
Não se verificando a existência de qualquer dos vícios relativos à decisão da matéria de facto previstos no art. 410º, n.º2, do CPP, de conhecimento oficioso (Ac. STJ para fixação de jurisprudência de 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95) e não tendo sido impugnada a matéria de facto – a audiência não foi objecto de documentação – tem-se a mesma por fixada nos termos definidos pelo tribunal recorrido, supra reproduzidos.
É assim com base naquela matéria de facto provada que serão decididas as questões, de direito, suscitadas pelo recorrente.
3.2. As formas de imputação do crime ao agente previstas no Capítulo II do C. Penal são a tentativa (art. 22º), a autoria (art. 26º) e a cumplicidade (art.27ª).
Não se encontrando prevista de forma explícita, como forma autónoma da comparticipação, a instigação.
Com efeito, como refere Faria Costa (Jornadas de Direito Criminal, Fase 1, ed. do Centro de Estudos Judiciários, 1983, p. 172) “esta figura nunca teve entre nós tradição, ela é antes de tudo fruto da dogmática alemã”.
De acordo com a doutrina latina, especialmente a francesa, a figura jurídica da instigação foi absorvida (no Código Penal vigente) pela autoria mediata, perfilhando-se para tanto um conceito extensivo de autor – cfr. Maia Gonçalves, C. Penal Anotado, 15ª ed., p. 132, em anotação ao art. 26º.
Nos termos do art. 26º do C. Penal "é punível como autor quem executar o facto, por si ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução".
A primeira parte do receito prevê a autoria material (execução do facto), bem como a autoria mediata ou moral do crime em que o agente actua servindo-se de outra pessoa como “instrumento” para a execução da acção típica, mantendo o domínio da acção através do controlo sobre acção do executor por meio da influência que sobre ele exerce.
Encontrando-se a instigação, por sua vez, prevista na parte final do preceito: – “quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
Assim, no que toca ao preenchimento do tipo objectivo, é instigador quem “determina” outra pessoa a praticar “o facto” típico.
O instigador não toma parte no domínio do facto em si, limita-se a provocar no autor a resolução criminosa mas. Deste modo se diferenciando a indução (instigação) da autoria (…) A instigação é sempre o desenvolvimento de uma influência psíquica sobre o autor; a criação de uma oportunidade favorável que faça cair o autor na tentação não é suficiente para a admissão da instigação – cfr. Iescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. espanhola, 5ª ed. (2002), p. 739.
Como referem os mesmos autores (Iescheck/Weigend, cit, p. 739) A instigação exige o emprego de determinados meios que influam sobre a psique do autor principal para conseguir a execução do facto (…) a verdadeira vontade do indutor deve ser reconhecível pelo destinatário. Basicamente para a instigação são idóneos todos os meios desde que se trate de modos se influência psíquica.
Não definindo a lei o conceito ou os meios para “determinar outrem” à prática do facto (vg. presentes, promessas, ameaças, abuso de autoridade ou de violência, provocação de um erro – exemplos dados por Iescheck, ob, cit, p. 739), para o seu preenchimento importa lançar mão dos critérios relativos à autoria, em cujo conceito amplo se insere, designadamente o nexo de causalidade adequada entre a acção e o resultado típico. Ainda que limitando o nexo causal, naturalmente, ao âmbito da instigação – actuação adequada a convencer/determinar outrem à prática do facto.
Num determinado conceito, que tem hoje a seu lado a generalidade dos autores alemães, autor será quem detenha o domínio do facto, isto é, quem conscientemente detenha a possibilidade de dominar, finalisticamente, a realização do tipo legal de crime, ou seja, a possibilidade de a deixar continuar, de a deter ou interromper - Cfr. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, 1968, II vol., p. 248.
No entanto o conceito de autoria dominante entre nós e consagrado explicitamente no art. 26º do C. Penal é o conceito extensivo de autoria, cujo fulcro gira à volta da teoria da causalidade adequada. Com efeito, como refere o autor do Projecto do CP (cfr. EDUARDO CORREIA, ob. cit. 253) "é a causalidade adequada que deve continuar a considerar-se o verdadeiro fulcro à volta do qual gira a teoria da participação - em sentido positivo, de fundamentar a punição de todos aqueles que, com o seu comportamento dão causa à realização de um crime; e em sentido negativo, no sentido de que, sempre que tal nexo se não verifique, não poderá falar-se de participação criminosa".
São autores todos aqueles que, com o seu comportamento dão causa á realização de um crime, praticando actos idóneos a causar o resultado. O que distingue a autoria da cumplicidade será o critério da "causa dans" ou "causa non dans" ao crime. Cumplicidade será a actuação sem a qual o crime seria igualmente cometido, embora por outro modo, em tempo, lugar e circunstâncias diferentes - cfr. EDUARDO CORREIA, ob. cit., 249 e 251.
Nesta perspectiva, na instigação os actos praticados pelo instigador têm que ser adequados a causar o convencimento/determinação de outra pessoa a realizá-lo.
Na formulação de Eduardo Correia (Direito Criminal, I vol., p. 257) “para que se possa estabelecer um nexo de causalidade entre um resultado e uma acção não basta que a realização concreta daquele se não possa estabelece sem esta; é necessário que, em abstracto, a acção seja idónea para causar o resultado; que o resultado seja uma consequência normal, típica, da acção. O processo lógico deve ser de prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade referido ao momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado não se tivesse ainda verificado, isto é de um juízo ex ante. Este juízo deve ser feito segundo as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas da situação (...) segundo as regras da experiência normais e as circunstâncias concretas em geral conhecidas, não se devendo porém abstrair, para a sua determinação, das circunstâncias que o agente efectivamente conhecia”.
Assim a actuação do instigador deve surgir como idónea, em termos de juízo de causalidade adequada, a convencer o autor imediato a praticar o facto típico, o mesmo é dizer o crime desejado pelo instigador, criando no instigado a vontade de praticar o facto até aí não existente. Exige-se que o instigador pratique actos objectivos que, segundo as circunstâncias concretas em geral conhecidas e aquelas que o agente efectivamente conhecia, são idóneos a criar no executor a firme decisão de praticar o crime instigado.
Não podendo ser instigado, designadamente, quem já estiver determinado a cometer o facto concreto.
Exigindo-se ainda que venha a existir, pelo menos, começo de execução – parte final do art. 26º.
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Ora o crime instigado no caso (p e p pelo art. 347º do CP) consiste em “empregar violência ou ameaça grave contra membro das forças militarizadas ou de segurança, para se opor a que ele pratique acto relativo ao exercício das suas funções...”.
Trata-se de um crime de execução vinculada uma vez que mais nenhum meio releva a não ser o emprego de violência ou de ameaça ou ameaça grave.
Se não há o emprego de violência (vis phisica, vis corporalis) ou de ameaça (vis compulsiva) limitando-se o indivíduo à inacção, à atitude ghândica, à fuga ou tentativa de fuga, à oposição branca, à manifestação verbal de um propósito de recalcitrância, à simples imprecação de males (vg. praga) não se integra a resistência – cfr. Cristina Líbano Monteiro, Comentário, Tomo III, p. 342-343, citando Nelson Hungria.
Constituindo elemento essencial do crime a utilização de violência conta membro das forças de segurança para se opor ao exercício das funções, a violência deve surgir como pré-ordenada e idónea como forma de oposição ao exercício das funções por parte do agente da autoridade – adequação do meio.
No entanto, “Diferentemente do que sucede no crime de coacção do art. 154º não se torna necessário que à adequação do meio, se siga um comportamento coagido. Tanto a resistência eficaz como a resistência ineficaz estão compreendidas na ofensa típica. Trata-se de um crime material, uma vez que deve exigir-se, para a consumação, um resultado intermédio: que a acção violenta ou ameaçadora tenham atingido, de facto o seu destinatário (…) da parte do agente exige sempre uma actuação constrangedora; mas essa actuação pode pretender levar o sujeito passivo a agir ou deixar de agir”- cfr. Cristina L. Monteiro, ob. cit., p. 342.
A violência a que se alude não tem que consistir numa agressão física, bastando a simples hostilidade idónea a coagir, impedir ou dificultar a actuação legítima do funcionário. O bem jurídico protegido não tem natureza eminentemente pessoal, assentando antes o seu escopo na autonomia funcional do Estado – Ac. STJ de 17.05.2001, SASTJ n.º50, p. 91.
Assim, para o crime instigado, no caso, exige-se que o instigador determine outrem a utilizar a violência adequada a evitar que o funcionário pratique acto relativo ao exercício do seu dever.
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Ora no caso dos autos, recapitulando a matéria de facto pertinente, em relação ao arguido/recorrente é a seguinte:
“O arguido A..., ao reconhecer os militares do NIC e com a finalidade de impedir a sua detenção, disse, em voz alta, para a sua companheira, B...: “Arranca, arranca de imediato!”.
Ao ouvir tais palavras, e em acto contínuo, B...arrancou, subitamente, com a viatura, ao mesmo tempo que, de forma brusca, virou o volante para a esquerda, para retomar a faixa de rodagem, fazendo, com essa manobra, o veículo guinar repentinamente para a esquerda, de encontro ao militar F....
Na sequência desta manobra, o veículo embateu no braço do militar F... que procedia à fiscalização, arrastando-o alguns metros.
F... viu-se obrigado, em manobra de recurso, a segurar-se à porta lateral do veículo (lado do condutor) para não ser atropelado, conseguindo, finalmente, desviar-se”.
Daqui resulta que, em termos objectivos, a actuação do arguido, de acordo com a matéria provada, consistiu – apenas e exclusivamente – em dizer para a sua companheira: “Arranca, arranca de imediato!”.
Trata-se de uma expressão verbal proferida de forma instantânea, sem que tenha havido qualquer conversa ou entendimento prévio entre mandante e executor, durante a fiscalização do veículo, perante o aparecimento de dois novos agentes “à civil”, o mesmo é dizer não fardados,
Por outro lado não se trata de uma ordem ou invectiva no sentido de que dirigisse o automóvel contra o agente atingido (que estava calmamente a fiscalizar a viatura) ou outro, não tendo a expressão utilizada conteúdo ou sentido que pudesse ser interpretado como tal pela visada no sentido de que o atropelasse ou levasse à frente da viatura.
Da matéria de facto provada nada resulta que indique que o recorrente tivesse ordenado a violência contra aquele agente ou algum dos agentes da autoridade presentes. Muito menos como meio de impedir o exercício das suas funções.
Não consta sequer da matéria provada que algum dos agentes estivesse postado no caminho plausível da fuga e portanto que o arguido pudesse ter previsto o atropelamento como efeito necessário ou eventual da sua conduta.
Pelo contrário, a matéria de facto provada aponta em sentido oposto, na parte em que refere que o agente atingido foi F... – que se encontrava, devidamente fardado, a verificar a documentação da viatura e que ficou, aliás, com a carteira da condutora na sua posse, sem que tenha sido esboçado qualquer gesto de posição à sua actuação propriamente dita. Enquanto o agente de quem o arguido quis fugir era D..., que chegara entretanto, em viatura da GNR, com outro agente, vestidos “à civil” e que traziam os mandados pendentes contra o arguido. De onde resulta que o agente atingido não foi aquele cuja actuação o arguido quis impedir.
Ainda em sentido contrário ao entendimento de que o arguido tenha “determinado” a companheira a exercer violência sobre o agente para evitar o cumprimento dos seus deveres, resulta da matéria provada que depois da ordem dada pelo arguido (“arranca”) a condutora “arrancou, subitamente, com a viatura, ao mesmo tempo que, de forma brusca, virou o volante para a esquerda, para retomar a faixa de rodagem, fazendo, com essa manobra, o veículo guinar repentinamente para a esquerda, de encontro ao militar F.... Na sequência desta manobra, o veículo embateu no braço do militar”.
De onde resulta não só que não aparece imputada ao arguido a forma como a condutora executou a manobra, como não consta dessa matéria provada que para executar a fuga a condutora tivesse, previsivelmente, que atingir o agente. Pelo contrário, da descrita matéria de facto provada a violência contra o agente surge como consequência ou efeito, apenas, da forma (não determinada pelo arguido) como a condutora efectua a manobra: “virou o volante para a esquerda, para retomar a faixa de rodagem, fazendo, com essa manobra, o veículo guinar repentinamente para a esquerda de encontro ao militar”.
Tudo indica, pois, que podia efectuar a manobra ordenada pelo arguido (arranca de imediato) sem atingir o agente - tanto que teve que virar o volante e guinar para o atingir.
Surgindo assim a violência contra o agente não como consequência da ordem dada pelo arguido, mas antes, como destaca o douto parecer, como consequência da falta de destreza/perícia da condutora.
Sendo certo que, em termos de ponderação da matéria de facto vigora o princípio in dubio pro reo. Pelo que entre duas perspectivas fácticas plausíveis sempre teria que ser valorada a mais favorável ao arguido.
Não se verificando, assim, no caso, os elementos do tipo objectivo da instigação do crime.
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Relativamente ao tipo subjectivo, resulta de forma expressa da parte final do art. 26º do CP que a instigação tem necessariamente que revestir a forma dolosa (tal como a cumplicidade, cfr. art. 27º) não sendo legalmente admissível a instigação negligente - o legislador tomou posição expressa sobre esta questão, debatido pela doutrina.
Por outro lado “O dolo do instigador deve envolver a determinação da resolução da prática do facto e ainda a execução do facto principal por parte do autor” - cfr. Faria Costa, local citado, p. 174.
“O dolo do instigador deve ser concreto, isto é, há-de estar dirigido a um facto concreto e a um autor determinado no qual deve provocar o surgimento da resolução delictiva. A instigação fica excluída logo que o círculo de pessoas a que se dirige a instigação deixe de ser individualizado (…) não necessitam estar fixadas definitivamente circunstâncias tais como o tempo e lugar do delito e, inclusivamente, a própria vítima e os detalhes da forma comissiva, pois frequentemente estas questões dependem de um desenvolvimento posterior. O dolo, não obstante, deve referir-se à execução de um «facto concreto nos seus elementos ou aspectos essenciais» - cfr. Iescheck/Weigend, ob. cit., p. 741.
Assim o dolo do instigador deve abranger os elementos nucleares ou essenciais do crime (vg. ofender corporalmente, ameaçar de morte ou com a prática de outro mal relevante) que convence o autor material a praticar. Sob pena de aquele que ordena a prática de um crime ou determina outrem a praticá-lo poder ser punido por factos a que é estranho, que não previu ou não encomendou, em flagrante violação do princípio da culpa, previsto de forma expressa, para toda a comparticipação, no art. 29º do C. Penal. Já não, por ex. o local, a hora, a forma concreta de execução, ou outros aspectos sem relevo essencial para a decisão do executor em aceitar praticar aquele crime.
No caso em apreço é certo que consta da matéria dada como provada, no que toca aos elementos do tipo subjectivo que “O arguido A..., de forma livre, deliberada e consciente, actuou com o intuito, concretizado, de determinar B...à prática dos factos descritos, atingindo a integridade física do militar da GNR”.
No entanto essa descrição tem que ser contextualizada e como tal vista como referindo-se necessariamente (apenas) aos factos objectivos anteriormente descritos na mesma peça a que é suposto dar a cobertura da vontade do agente. Até porque os elementos do tipo subjectivo do crime nunca podem “recobrir” os elementos não apurados do tipo objectivo – o direito penal é o direito penal do facto.
Sob pena de se punir a nuda cogitatio. Quando constitui princípio indiscutível, no chamado iter criminis, que a nuda cogitatio non punitur – nos termos do art. 21º do C. Penal, dentro desse percurso nem os actos preparatórios da decisão já tomada são punidos.
Não se verificando assim, no caso, tão-pouco, os elementos do tipo subjectivo da instigação do crime.
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Em conclusão:
- A instigação do crime em causa (coacção sobre funcionário) exigia, como elemento do tipo objectivo, que o agente mediato (instigador) praticasse actos idóneos a determinar o autor imediato (executor) à prática do núcleo da tipicidade do crime de ameaça, ou seja, a dirigir a violência contra o agente como forma de o impedir de cumprir a sua função - no caso, convencer a companheira a empregar a violência contra o agente para se opor a que executasse os mandados.
No entanto da matéria provada apenas resulta, objectivamente, que o arguido de limitou, em acto instantâneo, a dizer (ordenar?) à companheira que arrancasse. E não que a determinasse ou lhe ordenasse que atingisse ou levasse à frente do automóvel o agente atingido como forma ou meio de se opor ao exercício das suas funções. Pelo contrário a descrição da matéria de facto aponta no sentido de que a ordem do arguido foi estranha à “forma” como a companheira efectuou a manobra, designadamente à mudança de direcção que efectuou e na sequência da qual acabou por atingir o agente que executava missão diferente daquela de que o arguido queria fugir – e m caso dúvida teria sempre que prevalecer a solução favorável ao arguido. Pelo que não se mostram preenchidos, no caso, os elementos do tipo objectivo.
- Tão-pouco resulta da matéria provada que o arguido quisesse que o agente fosse atingido ou tivesse representado que tal resultava, como consequência necessária ou eventual da execução da ordem dada. Não se verificando por isso, tão-pouco, os elementos do tipo subjectivo.
Pelo que, não se verificando os elementos quer do tipo objectivo quer do tipo subjectivo da instigação do crime em questão, se impõe a procedência do recurso, em conformidade com o expendido no douto parecer.
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III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos decide-se conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e absolvendo o arguido da prática do crime pelo qual vem condenado.
Sem custas.