| 59/05.4IDCTB.C1 |  |
II. Devem considerar-se descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado.
No processo comum singular n. 59/05.4IDCTB do Tribunal Judicial da Covilhã, após audiência de discussão e julgamento, foi preferida sentença que condenou pela prática do crime de abuso de confiança previsto(s) e punido(s) pelo(s) art.º(s) 105/1 do RGIT:
-A A... na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 10 euros, e
- B... na pena de 5 meses de prisão, que se suspende na sua execução pelo período de 24 meses, subordinada ao pagamento dos tributos omitidos e legais acréscimos, no prazo de 20 meses e disso fazer disso prova nos autos.
Inconformado com a decisão o arguido B... interpôs recurso em cuja motivação formulou as seguintes conclusões:
1. - Interpôs-se o presente recurso, fundamentalmente, por discordarmos da douta sentença recorrida no que respeita à escolha da medida da pena, que nos parece desajustada, face às circunstâncias em que ocorreu o crime e à penalidade do arguido.
2° - Parece-nos que, na escolha e doseamento da pena, o Tribunal a quo não valorou devidamente as circunstâncias em que ocorreu o crime e a personalidade do arguido.
3° - Efectivamente, o juiz dispõe, no dizer de lescheck, de uma "discricionaridade vinculada", vinculada quanto à escolha e vinculada quanto à medida da pena.
4°- Nestes termos, não pode ser olvidado o seguinte:
a) não foram particularmente gravosas as consequências efectivas da conduta do arguido ;
b) o arguido é pessoa de condição social humilde;
c) só não regularizou a situação porque efectivamente não o podia fazer;
d) é pai de família e tem a seu cargo duas filhas, uma das quais menor;
e) O arguido está na Suiça, em casa arrendada, onde paga importância substancial para a manutenção de sua vida.
5° - Mas, mantenha-se a pena de cinco meses ou venha ela para um patamar inferior, deve sempre ter-se em conta que, paro o caso concreto - à face da lei será sempre uma pena curta - existem várias alternativas à prisão efectiva .
6° - Efectivamente, se por um lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos, por outro visa a reintegração do agente na sociedade.
7° - Quanto ao segundo propósito, é manifesto que - e pode ler-se nas considerações do relatório da Proposta de Lei 221/I - "(...) face a um tão longo e pesado repertório de críticas, não é de estranhar que cada vez mais se insista na necessidade de substituir a prisão por outras medidas penais que, garantindo embora a reprovação do agente (...), não impliquem uma privação de liberdade."
8° - Assim, e ao contrário do que acontece com a pena de prisão, atribui-se elevada pontencialidade de ressocialização a todas as outras medidas que, sendo variadas, permitem ao Julgador um vasto leque de opções.
9° - Desde logo a pena de multa como pena principal, que é apresentada como pena alternativa à pena de prisão na própria norma onde está previsto e estatuído o crime. Nestes termos, refere o artigo 70° do actual Código Penal: " Se ao crime forem aplicáveis em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. "
10° - Por outro lado, ainda que se considere, prima facie, que a pena adequada é a de prisão, a lei apresenta nova alternativa, a pena de multa substitutiva art. 44° do Código Penal.
11 ° - Mas a nossa lei fornece ainda outras alternativas, como sejam, a prestação de trabalhos a favor da comunidade art. 58° do C.P.). Esta última pena está especialmente em voga nos países comunitários e está para substituição de penas detentivas de curta duração.
12° A teleologia fundamental, em todas estas penas, reside no facto de uma pena de prisão não superior a seis meses não ser executada, salvo se for imposto por razões de prevenção. No caso sub júdice, e com já se deu nota, não houve qualquer fundamentação neste sentido.
13° - Na verdade, e esta é a pedra de toque, não resultou provado que o recorrente consubstancie um perigo de tal forma grande para a sociedade, aconselhando a lei, em termos genéricos, a pena de multa - e reservando a prisão para casos mais graves.
14° - Em suma, pelo exposto, afigura-se-nos que qualquer outra pena - multa, a título principal ou de substituição, prestação de trabalhos a favor da comunidade, diminuição do tempo de prisão em concreto e/ou consequentemente admoestação, ou ainda, dilatação do prazo para cumprimento do pagamento dos tributos omitidos, num prazo não inferior a 48 quarenta e oito meses, melhor se adequa ao caso presente.
15° - Deve pelo exposto, decidir-se pela revogação da douta sentença recorrida no tocante à escolha e medida da pena.
16° - Ou ainda, em caso de entendimento divergente quanto a escolha da pena, requer-se que os Ilustres Desembargadores do Tribunal da Relação de Coimbra, se dignem a alterar a decisão de 1ª instância, no mínimo no sentido de dilatar o prazo de cumprimento do pagamento dos tributos omitidos, para 48 quarenta e oitos meses, para que B, ora requerente, tenha capacidade financeira adequada e possa honrar tal dívida para com o Estado Português.
O recurso foi admitido.
Na resposta o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão recorrida.
Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto é de parecer de que não deve este Tribunal conhecer do recurso interposto nos autos sem que seja concedida ao recorrente a possibilidade de fazer cessar o procedimento nos termos da nova lei, impondo-se, previamente a esse conhecimento, que seja efectuada a notificação referenciada na alínea b) do nº4 do art. 105º RGIT, na nova redacção introduzida pelo art. 95º da Lei Orçamental.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
O recurso na sua essência coloca-nos a reapreciação da pena e por acréscimo, de dever oficioso, a problemática de aplicação da lei no tempo da nova alínea b) da norma incriminadora.
Estão provados os seguintes factos:
A arguida A..., tem por actividade a de carpintaria e fabrico de mobiliário de madeira e outros, fabrico de artigos de madeira para a apicultura e comércio de mobiliário.
Em termos ficais relativamente a IVA, esta sociedade encontra-se enquadrada no regime de tributação trimestral;
Desde a sua constituição, sempre foi gerente de tal sociedade o segundo arguido.
Em data não apurada, mas anterior a Dezembro de 2002, este arguido decidiu, como medida de gestão de tal sociedade, deixar de pagar o imposto IVA, que por tal sociedade fosse devido à Fazenda Nacional, muito embora tal sociedade continuasse a enviar a declaração periódica modelo A aos serviços do IVA.
A sociedade A..., enviou aos serviços de cobrança do IVA as declarações periódicas relativas ao 4.º trimestre do ano de 2002, 2, 3 e 4 .ºs trimestres de 2003, 1.º, 2.º, 3.º e 4 trimestres de 2004 e 1.º trimestre de 2005, em que declarou dever ao Estado, as quantias, respectivamente de € 10 331, € 23; 4 252, 31, 3 733, 15 euros, 1 819,95 euros; 2 835,21 euros; 906,65 euros; 1651, 08 euros; 1 513, 27 euros e 1 592, 55 euros;
Em execução da decisão, tomada pelo arguido Joaquim, enquanto legal representante da sociedade, esta não pagou ao Estado tais quantias, nem o fez nos noventa dias posteriores à data do vencimento, delas se tendo apropriado.
A 1.ª arguida só não pagou à Fazenda Nacional os montantes por si apurados, pelo facto de o arguido assim ter decidido, apesar de saber, perfeitamente, que a sociedade estava legalmente obrigada a entregar tais montantes ao Estado e a sociedade poder solver tais dívidas.
Agiu o segundo arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei fiscal.
O arguido não tem antecedentes criminais;
Despenalização da não entrega de prestação tributária
Com a redacção conferida pela lei 53-A/2006, de 29.12 o art. 105º do RGIT passou a ter a seguinte redacção
1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5. – (…)
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.”
O legislador passou a entender que não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder. Adicionou uma nova condição à criminalização da conduta.
Porém, esta nova circunstância, aparentemente pacifica, tem suscitado as mais vivas discussões sobre a sua qualificação jurídico – criminal e as consequências daí resultantes em termos de aplicação de lei no tempo.
Em alguns tipos concretos de crime têm de concorrer outras circunstâncias, à margem da responsabilidade por uma acção injusta, para que haja punibilidade, ou então a concorrência de determinadas circunstâncias que excluem a punibilidade que sem elas se produziria.
Não é pacifica a detecção de tais circunstâncias, que elementos pertencem às mesmas e que critérios comuns existem que as caracterizem. Sobre esta questão só existe acordo sobre o ponto de partida -, estes elementos não pertencem à ilicitude ou à culpa. Só com a sua análise concreta é que se detectam os seus elementos discrepantes.
As circunstâncias que juntas com a acção culposa geram punibilidade, dominam-se condições objectivas de punibilidade (1).
A delimitação entre os elementos do ilícito e a condição objectiva de punibilidade reside neste ponto específico: na possibilidade de imputar individualmente a circunstância em causa ao destinatário da norma penal no âmbito dessa norma. O que, por seu turno, depende da estrutura do ilícito (relação entre a conduta típica e as suas consequências), da natureza dos elementos em causa e da imputação a realizar dentro dos limites normativos do tipo. Sendo possível realizar essa imputação individual dificilmente a circunstância em causa será estranha ao ilícito. Diversamente, tratando-se duma realidade normativamente estranha ao processo de imputação individual do ilícito ( pela sua natureza, estrutura ou relação com o facto) estará indiciada a sua autonomia em relação ao tipo de ilícito(2).
Detectado no normativo punitivo, qualquer circunstância que pela sua natureza concorre para a punibilidade da conduta, como é a observância de acrescidos procedimentos à Direcção Geral de Finanças por forma a permitir a punibilidade do ilícito, estamos perante uma condição objectiva de punibilidade.
Há quem considere que o circunstancialismo descrito na nova alínea b) se desdobra em causa de exclusão de punibilidade quando o agente procede ao pagamento das quantias em divida e mera condição de procedibilidade quando a Administração Fiscal procede à notificação para esse efeito. Classificando desta forma a actividade da Administração considera-se que ela é totalmente estranha ao facto do agente e não entra na decisão a tomar sobre se ele merece do mesmo modo a censura da pena(3).
Aqui está o ponto de discórdia.
Como já deixámos expresso esta atitude positiva da Administração Fiscal consubstancia uma lapidar condição objectiva de punibilidade, é um verdadeiro pressuposto jurídico – material de punibilidade, pertence ao complexo do facto e ao seu processamento do ponto de vista jurídico criminal.
Confrontados com o incumprimento desta nova atitude da Administração Fiscal não há que suster ou arquivar o processo. O processo não pode prosseguir porque falta uma condição de punibilidade e por isso o arguido deve ser absolvido.
Esta questão mereceu a particular atenção deste tribunal no processo nº 120/04.2IDGRD.C1, relatado pelo primeiro adjunto deste processo. A propósito da distinção entre condição objectiva de punibilidade ou de procedibilidade, socorrendo-se também dos apontamentos do Profº Claus Roxin, apontam-se os seguintes elementos distintivos:
…para ensaiar uma delimitação entre condições objectivas de punibilidade e condições objectivas de procedibilidade, vem escrito na op. loc. cit., pág. 984 a 988: «[...] a atribuição de um elemento ou outro (as condições objectivas de punibilidade ou as condições objectivas de procedibilidade ) a um ramo ou outro do Direito (Direito material ou Direito Processual, respectivamente) repercute-se sobretudo num diferente tratamento no processo penal. Se falta um pressuposto jurídico-material de punibilidade, procede a absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade dá lugar à suspensão ou arquivamento do processo.
[…] A constatação dos pressupostos de procedibilidade está submetida às regras de prova livre, enquanto que a comprovação das circunstâncias de direito material o está às de prova estrita.
[…] Schmidhäuser precisou esta posição exigindo para o direito material que se trate de uma circunstância cuja “ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do autor; a conexão imediata com o facto dar-se-á quando a circunstância correspondente pertença à situação do facto, ou ainda quando teria que ser qualificada como resultado do facto no caso de a culpabilidade estar a ela referida”.
Tomando como base esta concepção e trasladando-a para as causas de exclusão de punibilidade resulta que, p. ex., a garantis da reciprocidade (§ 104 a) ou a abertura do procedimento de reunião de credores (§ 283 VI) são condições objectivas de punibilidade, e que a impunidade (§ 36) é uma causa de exclusão da punibilidade, porque todas essas circunstâncias pertencem ao complexo do facto e ao seu “enjuiciamiento” do ponto de vista jurídico-penal. Pelo contrário, a participação, prescrição, amnistia, indulto, etc. são pressupostos de procedibilidade, já que se trata de situações totalmente fora do que sucede no facto”( 4)
“Em contraposição às condições objectivas de punibilidade, as causas de exclusão de punibilidade (ou de pena) são aquelas circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade ou cuja não concorrência é pressuposto de punibilidade»(5).
Para o autor que vimos citando «a diferença entre condições objectivas de punibilidade e causas materiais de exclusão (que se distinguem, como se procurou dizer supra das causas pessoais de exclusão de punibilidade, v.g. a impunidade das expressões parlamentares ou as regras de extraterritorialidade) é de carácter puramente formal; pois é indiferente que v. gr. se classifique a impossibilidade de provar a verdade maledicência como condição objectiva de punibilidade, ou que se classifique o facto de lograr a prova da verdade como causa material de exclusão de punibilidade»(6).
De onde se infere que este novo requisito, dada a sua componente jurídico –criminal, é uma verdadeira condição de punibilidade e como tal deve ser tratada.
O caso em apreço, é precisamente uma daquelas situações que o legislador quis contemplar(7). Nos casos em que devedores tenham cumprido as exigências formais de apresentação de declarações a omissão do pagamento não deve ser criminalizada sem que lhes seja concedido um prazo para regularizar a situação tributária.
Perante este novo enquadramento considera o Exmº Procurador-Geral Adjunto que será oportuno conceder ao arguido o tal prazo para regularização.
Mas se já sabemos qual a consequência jurídica da não regularização, nesta fase processual, de que vale esta formalidade?
Como já deixámos expresso, porque se trata de uma condição objectiva de punibilidade, a conduta só é punível se essa condição se verificar.
A este propósito, depois de extensa reflexão sobre várias atitudes possíveis o nosso acórdão de referência conclui:
Ao Introduzir um novo elemento condicionador da capacidade operativa do segmento incriminante – n.º 1 do artigo 105º do RGIT –, qual seja a novel alínea b), o Estado veio limitar ainda mais o campo de aptidão normativa, reduzindo, com a necessidade agora exigida, a acção de punibilidade contida no citado n.º 1. Vale por dizer que com esta nova exigência, de fazer preceder a acção procedimentar com uma função activa da administração – notificação do sujeito passivo para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação em dívida, a coima respectiva e os juros - o detentor do jus punendi limitou o campo de actuação do preceito incriminador, despenalizando, em nosso juízo, as condutas que não preencham este requisitório.
Na verdade tratando-se de uma condição que protege e beneficia o agente infractor não poderá, ao amparo do disposto no n.º 4 do artigo 2º do Código Penal, deixar de ser aplicada aos casos pendentes.
Porque a condição agora inserta pelo legislador é uma verdadeira condição de punibilidade que deve estar verificada com a entrada do feito em juízo, não há dúvida que se devem considerar descriminalizadas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado.
Fazer cumprir agora a condição é dogmaticamente desadequado e ainda assim redundaria sempre num juízo de absolvição, mesmo quando o devedor não regularizasse de novo as suas dívidas perante a administração fiscal. A condição objectiva de punibilidade não pode deixar de constar na acusação, sob pena de improcedência da mesma.
Por fim é devido também um juízo de descriminalização da co-autora A..., a quem aproveita o recurso nos termos do art. 402º do Código Processo Penal.
Termos em que se acorda declarar a absolvição dos arguidos A e B por não estar verificada a condição de punibilidade aditada pela alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT.