| 2464/03.1 TALRA |  |
PEDIDO CÍVEL
2. Com a definição de uma nova condição atinente à estrutura valorativa da acção, operou-se uma modificação do tipo e não “apenas” a aposição de uma condição objectiva de punibilidade.
3. A alteração introduzida pela Lei n° 53-A/2006, de 29 de Dezembro no artº 105º do RGIT constitui verdadeira alteração do tipo de ilícito.
4. O artº 2º, nº2 do CP, estipula que a descriminalização determina apenas a cessação da execução da condenação criminal e dos efeitos penais, e não também dos efeitos cíveis gerados por ilicitude que deixou de integrar o ordenamento penal,
5. . Formado caso julgado relativamente ao pagamento, inexiste fundamento para privar o demandante do seu direito à acção executiva (artº 2º do CPC), componente da garantia constitucional de acesso ao direito e aos tribunais (artº 20º da CRP).
I. Relatório
[1] No processo comum com o nº 2464/03.1 TALRA do 1º Juízo Criminal de Leiria, por sentença proferida em 05/04/2006, foi A... condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, sob a forma continuada, p. e p. à data dos factos pelos artsº. 24º e 27º-B do D.L. 20-A/90, de 15/1, com referência aos D.L. 394/93, de 24/11, e 104/95, de 14/6, e 30º, nº2 do CP e actualmente pelos artºs. 105º, nºs 1 e 2 e 107º do R.G.I.T. e 30º, nº2, do CP, na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de 5,00€, e bem assim a B..., como responsável de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, sob a forma continuada, p. e p. pelas mesmas disposições penais, condenada na pena de 220 (duzentos e vinte) dias de multa, à taxa diária de 5,00€. Na mesma decisão foram os arguidos condenados, solidariamente, a pagar à Segurança Social a quantia de €7.003,22, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, contados desde a data do vencimento de cada um dos montantes não entregues, até integral pagamento.
[2] Essa condenação transitou em julgado em 31/07/2006.
[3] Em 22/01/2007, o Ministério Público apresentou requerimento, no sentido de que os factos descritos na sentença se encontram despenalizados e promove o arquivamento dos autos.
[4] Por despacho judicial de 02/02/2007, foi julgada extinta a responsabilidade criminal, considerando que os factos pelos quais os arguidos foram condenados não são mais crime e que ocorria impossibilidade legal superveniente da instância cível.
Escreveu-se Transcrição.:
O arguido A... foi, além do mais, condenado nos presentes autos pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada (cf. art.s 24°, 27°-B do RJIFNA, 105°, n. ° 1 e 2, 1070, n. ° 1 do RGIT, e art. ° 30°, n. ° 2 e 79° do CódigoPenal) na pena de 220 dias de multa à taxa diária de €5,00; a sociedade B.... foi declarada responsável pelo mesmo crime na pena de 220 dias de multa à taxa diária de €5,00; ambos, arguido e sociedade, foram ainda condenados no pagamento solidário da quantia de €7.003,22, acrescida de juros de mora à taxa legal, até integral pagamento (fls.345 a 348).
A sentença proferida nos presentes autos já transitou em julgado, mas ainda não foi cumprida.
O Ministério Público veio, em 22.01.2007, promover a extinção do procedimento criminal, por despenalização da conduta em face da entrada em vigor, em 01.01.2007, do art.° 105°, n. ° 4, alínea b) do RGIT (fis. 382 a 387).
Em face da decisão abaixo proferida, entende-se desnecessário notificar os arguidos para eventual tomada de posição quanto ao promovido.
Cumpre apreciar e decidir.
A norma em apreço nos autos preceitua o seguinte:
“Art. ° 105° (abuso de confiança):
1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido...
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6 - Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1.000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária."
O art.° 105°, n. ° 6 foi alterado pela Lei n.° 60-A/2005 quanto ao valor, passando de € 1.000 para € 2.000.
Sucede que, entretanto, entrou em vigor, em 01.01.2007, a Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2007.
Este diploma introduziu alterações ao n.° 4 do art.° 105° do RGIT. Esta norma passou a ter a seguinte redacção:
Art. ° 105°
(...)
1 -...
2 - ...
3 - ...
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
5-...
6 - ...
7 - ...".
De acordo com a nova redacção da lei, verifica-se que, independentemente do valor da prestação tributária - ou devida à Segurança Social ex vi do disposto no art.° 107° do RGIT - uma vez que nenhuma distinção é feita pelo Legislador, é sempre necessário, segundo o novo regime, proceder-se a uma notificação do agente para que, no prazo de 30 dias (prazo substantivo a que alude o art. ° 279° do C. Civil?), proceda ao pagamento do imposto ou da prestação em falta, dos juros e da coima aplicável.
Trata-se, prima facie, de um regime legal posterior mais favorável ao arguido, já que o facto deixa de ser punível se o mesmo, notificado para o efeito, na sequência da moratória legal de 30 dias concedida, proceder ao pagamento da prestação (tributária ou do desconto/quotização deduzido na remuneração do trabalhador, consoante os casos), juros e coima.
Quer dizer: o agente tem agora a possibilidade de ver afastada a punibilidade da sua conduta se, uma vez notificado, proceder a tal pagamento no prazo de 30 dias.
Naturalmente que este regime é inovatório e tem de reflectir-se quanto aos processos cujo julgamento já foi requerido, aos que se encontram a decorrer e aos processos já julgados e ainda não extintos pelo cumprimento.
Quid finde?
A solução - longe disso! - não se„ afigura líquida, não se percebendo bem o que pretendeu o Legislador, já que o texto legal se apresenta ambíguo e obscuro.
Inexiste doutrina ou jurisprudência publicada sobre a questão suscitada pela alteração legal, o que dificulta, em muito, a procura de uma solução que se mostre tecnicamente acertada.
Uma coisa é certa: se bem que a interpretação da lei não deva cingir-se apenas à sua letra, deverá reconstituir-se o pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, os trabalhos preparatórios, devendo tal pensamento encontrar na lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (cf. art. ° 90, n. ° 1 e 2 do CC).
Em Direito Penal, contudo, deve empreender-se uma interpretação que favoreça e que não prejudique o arguido, tendo em conta a natureza de tipo-garantia dos tipos-de-crime em vigor.
Vimos a letra da lei. Vejamos os trabalhos preparatórios, é dizer, o elemento histórico do preceito.
O Relatório do Orçamento do Estado para 2007, na sua secção de política fiscal, conclui, quanto a este particular, que
“A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento.
A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração.
Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal.
O mesmo não se poderá dizer quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente deforma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a "proliferação" de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público ria sequência do pagamento do imposto" (sublinhado nosso).
O legislador pretendeu com o novo regime, efectivamente, o quê?
Descriminalizar a conduta?
Despenalizar a conduta?
Introduzir uma nova e aparente condição objectiva de punibilidade da conduta?
Conceder, meramente, uma nova moratória legal para regularização das prestações em falta?
Modificar o tipo legal de crime?
Transformar o crime em ilícito contra-ordenacional (o legislador refere, na nova redacção, coima; mas a que coima se refere? À coima referente à contra-ordenação por falta de entrega das declarações? Ou referente à contra-ordenação - criada ex novo? - pelo não pagamento atempado das quantias em dívida?)?
Não se alcança com clareza, sendo a questão de difícil resolução.
É certo que antes existia - e ainda hoje se mantém - uma moratória: um prazo, de 90 dias, para o agente regularizar a prestação em falta; agora, para além dela, vem introduzir-se uma segunda moratória de 30 dias.
É certo e evidente que, com esta inovação, o campo de incriminação/ punição mostra-se reduzido. Tal faculdade agora concedida ao agente em falta não se inscreve no ilícito como seu elemento objectivo incriminador ou como fundamento de imputação subjectiva, logo, abarcável pelo dolo respectivo. É, pois, exterior a tudo isso, inscrevendo-se no espaço da categoria sistemática da punibilidade, seja enquanto causa de exclusão ou de isenção de pena.
No entanto, já se vê, é uma condição restritiva da punibilidade, espúria à incriminação e ao tipo-de-ilícito, mas fazendo parte, lato sensu, do tipo-de-garantia, incontornavelmente.
Mas a inovação legal consubstancia uma condição objectiva de punibilidade?
Se puder entrever-se uma redução da punibilidade por se entender que existe um elemento (novo) adicionado, importa indagar se esse elemento é especializador, caso em que se afirmará uma despenalização da conduta, ou se é meramente especificador, caso em que tem lugar verdadeira sucessão de leis penais (cf. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, 2ª Ed. Revista, Cª Edª, pp. 178 a 185).
A alínea b) do n.° 4 do art.° 105° do RGIT consubstanciaria uma verdadeira condição objectiva de punibilidade, tratando-se de mero elemento especificador, logo, de lei penal posterior mais favorável (cf. art.° 2°, n.° 4 do C. Penal)?
Não parece que consubstancie, em si, uma lei posterior mais favorável, mas é de admitir tratar-se de uma condição objectiva de punibilidade.
O legislador caracteriza uma nova mora (de 30 dias), para além da mora anterior (de 90 dias) que não pode deixar de inscrever-se no cerne da conduta proibida: "só são puníveis...".
Aliás, a notificação do agente a que alude o art.° 105°, n.° 4, alínea b) do RGIT tem forçosamente que efectuar-se em fase anterior à dedução de acusação (na fase de inquérito? Ou antes mesmo da existência deste?), já que só após se verificar que decorreram os 30 dias e não houve pagamento da dívida, juros e coima é que poderá concluir-se pela existência de um facto punível, logo de um crime...
Tal facto tem de ser forçosamente mencionado na acusação, sem o que não poderá concluir-se pela punibilidade da conduta..., apesar de o facto continuar a ser, ao que tudo indica, um facto ilícito-típico.
Por outro lado, a notificação a que se refere esta norma nova trata-se de um acto que necessariamente competirá à administração fiscal/ segurança social efectuar, que não já ao tribunal em fase de julgamento, já que também poderá envolver a determinação do valor da coima a aplicar, numa palavra: é um procedimento prévio à instauração do procedimento criminal.
A norma agora introduzida no ordenamento jurídico-penal introduziu um conjunto de problemas que ao titular do bem jurídico caberá resolver para que a prática e representação da vontade do agente o motive ao cumprimento da norma, concretizando o crime ajuizado.
Não se descortina qualquer sucessão de leis penais, porque para tanto bastaria a notificação do agente para pagar a prestação, os juros, e a coima (qual? em que montante?, quem a determina e quando? poderá o agente lançar mão do recurso de impugnação judicial para se defender do respectivo procedimento contra-ordenacional nos termos do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, com todas as garantias de defesa previstas na lei ?...).
A entender-se que a lei nova converteu o crime em contra-ordenação, sempre existiria uma sucessão de leis sancionatórias de natureza diferente, não enquadrável nos art.°s 2°, n.° 4 do C. Penal e no art.° 3°, n.° 2 do RGCOC, sendo certo que a lei nova só poderia aplicar-se aos factos novos e não retroactivamente a factos ocorridos antes da sua entrada em vigor e nenhuma norma de carácter transitório foi erigida no diploma acima indicado.
O que agora existe é a criminalização de uma (nova) mora (qualificada), referencial a um determinado objecto criminal, o imposto ou a quotização retida, que deveria ser entregue ao fisco ou à segurança social pelo respectivo contribuinte.
Estabeleceu-se, pois, um novo regime, específico, com a introdução de uma mora específica, fundamento da punibilidade da conduta, implicando a despenalização das condutas, logo, a extinção do procedimento criminal: o facto continua a ser ilícito-típico, mas não é punível (cf. art. ° 2°, n. ° 2, la parte, do C. Penal).
Os factos em apreciação nos presentes autos deixaram, em face do novo regime legal, de ser criminalmente puníveis, o que implica que, tendo sido já iniciado o procedimento criminal, o mesmo deve extinguir-se e, se já houve condenação, ainda que transitada em julgado, cessa a sua execução e os seus efeitos penais (cf. art. ° 2°, n. ° 2, 2ª parte, do C. Penal).
A acusação mostra-se, assim, infundada, porquanto os factos nela narrados não consubstanciam factos puníveis, o que já autorizava, em momento anterior, a sua rejeição fundada em nulidade (cf. art. ° 283°, n. ° 3, b) e 311°, n. ° 2, a) e 3, d) do CPP).
Por fim, tendo em conta o exposto, também fica prejudicada a condenação no pedido de indemnização civil deduzido nos autos pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social - Delegação de Leiria deduzido ao abrigo do princípio da adesão (cf. art. ° 71° do CPP), porque deduzido com base no ilícito criminal (cf. Ac. da RP de 19.11.1997, CJ, V, p. 227; Ac. da RC de 04.06.1998, CJ, III, p. 56; e Ac. da RL de 13.10.1999, CJ, IV, p. 147), devendo a respectiva instância cível ser declarada extinta, por impossibilidade legal superveniente do seu prosseguimento e eventual execução coerciva da indicada quantia.
O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções - o que, in casu, se verifica - sendo certo que, caso tenha havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais (cf. art. ° 2°, n.° 2 do C. Penal).---Nesta medida, decide-se:
I - Julgar extinto o procedimento criminal instaurado contra os arguidos A... e sociedade B... , por despenalização da Ï conduta, cessando os efeitos penais da condenação- imposta aos mesmos nestes autos;
II - Declarar extinta a instância cível, por impossibilidade legal superveniente do seu prosseguimento/execução;
III - Determinar o oportuno arquivamento dos autos.
[5] Evocando obediência ao ofício circular do Sr. PGD de Coimbra nº 1/2007, de 31/01/2007, veio a magistrada do Ministério Público interpor recurso Fls. 402-407 dessa decisão, com a seguinte síntese conclusiva Transcrição.:
1. No despacho de fls. 388 a 395, o MM. Juiz, em douta decisão, entendeu que os factos imputados aos arguidos deixaram de ser, em face do novo regime, introduzido pela Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro, criminalmente puníveis, o que implica que o procedimento criminal se deva extinguir.
Assim sendo, decidiu julgar extinto o procedimento criminal, atenta a descriminalização verificada com a entrada em vigor da referida Lei, declarando cessados os efeitos penais da condenação, tendo determinado o arquivamento dos autos.
2. No Despacho 1/2007 de 29 de Janeiro de 2007 do Senhor Procurador-Geral Distrital de Coimbra, foi determinado que:
"Os Senhores Magistrados do Ministério Público e Substitutos do Procurador-Adjunto em serviço no Distrito Judicial de Coimbra (...) impugnem para o Tribuna Superior as decisões que determinem o imediato arquivamento do procedimento criminal pela mera falta de antecedente notificação do contribuinte para efectuar os pagamentos necessários e que considerem o facto des penalizado"
Nesta medida, e uma vez que se deve obediência a tal Despacho, nos termos do artigo 58. °, n.º1, alínea a) do Estatuto do Ministério Público, se interpõe o presente recurso.
3. A Lei 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2007) inseriu, no art.105°, n° 4, do RGIT, a exigência de que, para ser punível a título de abuso de confiança fiscal a pessoa obrigada à entrega de prestação tributária que tenha feito a declaração necessária à Administração, ela seja notificada - depois de transcorrido o prazo de 90 dias agora previsto na alínea a) do preceito - para fazer essa entrega e não a faça (acrescida de juros e do valor da coima aplicável) no prazo de 30 dias. Norma aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, visto o disposto no art. 107°, nº 2, do mesmo Regime Geral.
4. Debruçando-nos sobre a alínea b) que está em causa, a questão a esclarecer é a de saber se, apesar do texto legal, ai está vazada uma verdadeira condição objectiva de punibilidade.
5. A mesma tratar-se-á de uma mera condição de procedibilidade. Com efeito ela é totalmente estranha ao facto do agente, não entra na decisão a tomar sobre se ele merece do mesmo modo a censura da pena.
6. O agora disposto na alínea b) do n° 4 do art. 105° do RGIT não tem, salvo melhor entendimento, diferente natureza da circunstância prevista (ainda agora, mau grado parecer que o legislador só por lapso não terá suprimido esse número, visto o preceituado naquela alínea) no n° 6 do mesmo art. 105°, a qual é qualificada como facto extintivo da responsabilidade criminal do agente.
7. Nesta medida, não se deverá considerar o facto do contribuinte como despenalizado, devendo-se, pelo contrário, findos os ditos 90 dias, notificar-se o mesmo para efectuar o pagamento das quantias agora consideradas na alínea b), do n° 4, do art. 105°.
8. Termos em que deverá ser revogado o despacho em crise, substituindo-se por outro que providencie junta da Segurança Social pela notificação agora imposta pela lei.
9. A decisão de que se recorre violou o disposto no artigo 105. °, n.° 4, alínea b), na redacção da Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro.
[6] Notificados, os arguidos não responderam.
[7] Neste Tribunal, o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer, no sentido da procedência do recurso.
[8] Colhidos os vistos, procedeu-se a conferência.
II. Fundamentação
2.1. Da âmbito do recurso
[9] A questão colocada no presente recurso radica na definição dos efeitos da alteração introduzida pela Lei nº53-A/06, de 29/12, no artº 105º, nº4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, norma aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, nos termos do artº 107º, nº2 do mesmo diploma, seja na vertente criminal, seja na vertente cível.
2.2. Dos factos
[10] Importa, para a decisão da questão, apreciar o enquadramento factual constante da condenação proferida, com trânsito em julgado.
1. A empresa B..., com o NIPC n° 502 666 056, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Leiria com o n° 5406, número de identificação da Segurança Social 200 100 933 73 e sede em Barreiros, Amor, Leiria é uma sociedade por quotas, que se dedica à fabricação e comércio de confecções.
2. No período a que se reportam os factos em apreço, a gerência de facto da sociedade esteve adstrita ao arguido supra identificado.
3. Os arguidos procederam ao pagamento das remunerações dos seus trabalhadores e gerentes (membros dos órgãos sociais), tendo deduzido do valor das mesmas o montante das contribuições por estes legalmente devidos.
4. Não o entregando, porém, como era seu dever, à Segurança Social, designadamente, no tocante às contribuições dos meses de Março a Maio de 1996, Outubro a Dezembro de 1996, Janeiro a Dezembro de 1997, Janeiro a Fevereiro de 1998, Junho a Dezembro de 1998, Julho a Agosto de 2000, Julho a Outubro de 2001, Janeiro a Dezembro de 2002 e Janeiro a Março de 2003, no total de € 7.003,22.
5. Dele se apropriando os arguidos ilegitimamente para seu proveito próprio, nomeadamente canalizando tal quantia para o pagamento de outros débitos resultantes da actividade corrente da empresa, tais como despesas com fornecedores (matérias primas), pagamento de salários líquidos, prestação de serviços (agua, luz, gás, telefone) e outros.
6. O que causou um efectivo decréscimo das receitas fiscais arrecadadas pela Segurança Social.
7. Sendo certo que o pagamento das contribuições devia ter sido efectuado até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que diziam respeito.
8. Constituindo a não entrega (a apropriação no anterior regime legal), total ou parcial, às instituições de Segurança Social do montante das contribuições legalmente devidas pelos trabalhadores e gerentes, deduzido no valor das remunerações pagas aos mesmos, no período de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, a prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
9. Pelo que a vantagem patrimonial obtida investida, decorrente da prática das condutas atrás descritas, cifrou-se em € 7.003,22, acrescidos dos correspondentes juros compensatórios e moratórios relativos ao atraso da liquidação das contribuições.
10. Correspondendo a:
a) Trabalhadores por conta de outrem (regime geral):
€ 4.904,31, calculado de acordo com aplicação da taxa de 11% às remunerações base de incidência;
b) Gerentes (membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas):
€ 2.098,91, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 10% às remunerações base de incidência.
11. Os arguidos actuaram por forma essencialmente homogénea no quadro de uma mesma situação exterior que potenciou a prática continuada dos factos supra descritos.
12. Notificados os arguidos para procederem ao pagamento voluntário das retenções efectuadas nos salários dos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários e respectivos juros de mora, nada demonstraram ter pago.
13. O arguido A... agiu consciente, livre e deliberadamente.
14. Em nome e no interesse da sociedade B....
15. Com o propósito de fazer seus os valores em causa.
16. Ciente que devia proceder ao pagamento das contribuições referidas, nos prazos legais, junto de uma qualquer Instituição de Segurança Social.
17. O que, porém, não fizeram, nem sequer nos 90 dias posteriores.
18. Sabia o supra referido arguido que tal conduta era proibida por lei.
19. O arguido A... não tinha antecedentes criminais à data da prática dos factos.
20. A prestação mais elevada não entregue à Segurança Social reporta-se a Dezembro de 1996, no total de € 1.109,04.
2.3. Apreciação
[11] A questão colocada tem como ponto de partida alteração no regime que rege a punição do crime de abuso de confiança fiscal, aplicável, repete-se, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
[12] Assim, o artº 105º do RGIT na conformação vigente à data dos factos era o seguinte:
Artº 105. °
(Abuso de confiança)
1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
5. Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a €50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder €1000 Valor alterado para €2000,00 pela Lei nº 60-A/2005, de 30/12. , a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
7. Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
[13] Acontece que a Lei 53-A/2006, de 29/12, diploma que aprovou o orçamento para o presente ano, alterou o preceito, repartindo o nº 4 em duas alíneas, em que a primeira alínea corresponde à anterior redacção e a segunda (alínea b)) tem conteúdo inovador. Então, e para mais compreensão, cumpre deixar a norma vigente, com destaque do segmento inserido pelo artº 95º da Lei 53-A/2006, de 29/12:
Artº 105. °
(Abuso de confiança)
1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
5. Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a €50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder €2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.
7. Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.
[14] Pelo recorte subjectivo da norma introduzida, parece-nos não sofrer dúvida que o legislador pretendeu, sobretudo, efectuar uma separação entre os contribuintes que respeitarem as suas obrigações declarativas e aqueles que não o fizeram. E, só em relação aos primeiros existem diferenças de regimes, na medida em que a al. b) do nº4 agora vigente restringe a sua aplicação aos casos em que quando a prestação for comunicada à administração tributária através da correspondente declaração.
[15] Assim, perante essa nova dicotomia, a primeira apreciação que se impõe fazer no caso em apreço radica na inscrição da conduta dos arguidos na esfera de aplicação da al. a) ou da al. b) do nº4 do artº 105º do RGIT, na sua conformação agora vigente.
[16] A atenção volta-se, necessariamente, para a matéria de facto dada como provada na sentença proferida. Da mesma não consta indicação nos factos provados relativamente ao cumprimento das obrigações declarativas, no caso através da entrega das declarações de remuneração dos trabalhadores e membros dos órgãos sociais. Porém, encontra-se na motivação da decisão de facto referência ao teor dos mapas de fls. 3 e 4, os quais estão na sequência do auto de notícia de fls. 1, lavrado pelo IGFSS, onde se lê “… da análise da situação contributiva do contribuinte supra identificado, no período de Março de 1996 a Maio de 1996, Outubro de 1996 a Fevereiro de 1998, Junho de 1998 a Dezembro de 1998, Julho de 2000 a Agosto de 2000, Julho de 2001 a Outubro de 2001, Janeiro de 2002 a Março de 2003 resulta que o mesmo entregou nas Instituições de Segurança Social as Declarações de Remunerações dos trabalhadores e membros dos órgãos sociais ao seu serviço…”. Pode, então, concluir-se, a partir da sentença proferida Observe-se que só através da “incorporação” do conteúdo desses documento na decisão de facto fica com pleno conteúdo a condenação cível, na medida em que os montantes parcelares não são descriminados mas estipula-se que os juros moratórios são “contados desde a data do vencimento de cada um dos montantes não entregues, até integral pagamento”., que foram cumpridas, no caso, as obrigações declarativas pertinentes.
[17] Ultrapassada esta primeira barreira, entremos então, em pleno, no problema, a começar pela qualificação jurídica dessa novel exigência de notificação.
[18] O problema tem sido profusamente debatido na doutrina e na jurisprudência, com duas respostas distintas: enquanto uns concebem esta exigência como condição objectiva de punibilidade outros configuram-na como elemento integrante do tipo legal de abuso de confiança fiscal/contra a segurança fiscal. Situa-se o recorrente na primeira posição e a decisão recorrida na segunda.
[19] A caracterização de particular exigência estabelecida pelo legislador para o exercício do jus puniendi como condição objectiva de punibilidade ou elemento do tipo constitui, reconhecidamente, tarefa complexa, o que explica o particular esforço desenvolvido pela doutrina nesse domínio.
[20] Assim, Bettiol e Mantovani oferecem, como traço distintivo, a circunstância da condição não atender ao interesse interno do ilícito, i.e., ao bem jurídico tutelado, mas sim a circunstâncias exteriores – a um outro interesse - que levam o legislador a considerar inoportuna a punição. Será, pois, condição de punibilidade aquela exigência que não tenha relação causal com a conduta humana ilícita. Ao invés, quando a condição tenha uma dependência etiológica com a conduta, no sentido de que pode ser considerada seu efeito, mesmo que remoto, então deve ser considerada elemento constitutivo do tipo Giuseppe Bettiol e Luciano Mantovani, Diritto Penale, 12ª ed., Cedam, 1986, p. 253-256..
[21] Antolisei, por seu turno, refere que a condição de punibilidade pressupõe que o crime está perfeito, completo de todos os seus elementos constitutivos. O crime existe, ontologicamente, mas, em situações excepcionais e por razões de conveniência prática, a Lei exige a verificação de um facto futuro e incerto, extrínseco à conduta que constitui o crime, para que se possa exercer o poder estadual de punir. Para este autor, tratam-se, em regra, de factos derivados da acção de um terceiro ou de nova acção do agente sem relação causal com a anterior. Não deixa de observar que a tendência da doutrina para a extensão das condições objectivas da punibilidade deve ser afastada, pois conduz à multiplicação de casos nos quais a responsabilidade penal fica dependente de eventos alheios à vontade do agente, com compromisso do princípio nulla poena sine culpa, e apela a que seja feita interpretação restritiva dos casos incertos Francesco Antolisei, Manuale di Diritto Penale, 13ª ed., Giuffrè, 1994, p. 693-699..
[22] Já para Jescheck, as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação imediata com o facto mas não pertencem nem ao tipo de injusto nem ao da culpa. Para este autor, em certos casos, o legislador nega a necessidade da pena se se verificar outra circunstância que confira ao facto menor significado na sua relação com o mundo. Mas, salienta, as condições objectivas de punibilidade participam de toda as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo, mormente a função de garantia da lei penal e as exigências de regulação da prova em processo penal H.H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, tradução da 3ª ed. original, Boch, 1981, II vol, p.p. 763-772..
[23] Maurach e Zipf, indicam que as condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos do delito situados fora do tipo, cuja presença constitui pressuposto para que a acção típica-antijurídica atinja consequências penais. Apesar de serem componentes gerais do acontecer e da situação em que incide a acção, não são, propriamente, parte da acção. Mas, alertam, as condições objectivas de punibilidade, apesar de não serem elementos do tipo, são elementos do delito e, como tal, pertencem ao direito material. Daí que, na sua falta, a decisão seja de absolvição. Perante as reservas que incidem sobre tais condições, por afastamento do princípio da culpa, preconizam como objectivo da política criminal a sua paulatina eliminação Reinhart Maurach e Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte general, tradução da 7ª edição original, Astrea, 1994, Tomo I, p.p. 372-374..
[24] Claus Roxin envolve a discussão sobre as condições objectivas de punibilidade na caracterização de uma categoria do crime, que designou por responsabilidade, imbricada na discussão sobre o fundamento político-criminal da punição. Diz esse autor que, regra geral, uma acção típica, antijurídica e efectuada responsavelmente, também é punível. Nessa medida, porque não comporta um pressuposto geral da punibilidade, uma quarta categoria delitiva, da punibilidade - para além do sistema tripartido do delito - não pode ter o mesmo nível que o tipo, a antijuridicidade e a responsabilidade. A questão encontra-se no facto de, nalguns tipos concretos, terem de concorrer outras circunstâncias para além da responsabilidade por uma actuação injusta para que haja punibilidade ou em que concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que noutro caso se produziria. Depois de exemplificar com o estabelecimento de condições objectivas de punibilidade no domínio da punição dos crimes falimentares, em que as condutas são tão perigosas economicamente que em si mesmas constituem já um injusto merecedor de pena mas, ainda assim, e por razões jurídico-penais e político-económicas, vincula-se a punição a condições objectivas, alheias ao tipo e à culpa, conclui que nestes casos – na referida quarta categoria do delito - existe merecimento e necessidade da pena mas prevalecem finalidades extra-penais. O jus puniendi cede perante outras finalidades do Estado Claus Roxin, Derecho Penal – Parte General , , tradução da 2ª edição original, Civitas, 1997, Tomo I, pp. 970-992..
[25] Entre nós, Figueiredo Dias, crítico quanto à categoria introduzida por Claus Roxin da responsabilidade, contrapõe-lhe que todas as categorias do crime não podem deixar de ser político-criminalmente cunhadas e que, portanto, mesmo tais imposições finais extra-penais conformam «opções político-criminais que, através da ideia base da dignidade penal, são vertidas na categoria sistemática dos pressupostos da punibilidade». Assim, a partir da consideração da punibilidade como categoria autónoma da infracção criminal, escreve este autor: «É possível, para traduzir a ideia mestra que nesta categoria actua, apelar para o conceito de concreta dignidade punitiva; como é possível utilizar neste contexto, reformulando-o, o conceito que, juntamente com o da dignidade penal, vem constituindo a crux da mais moderna dogmática jurídico-penal: o conceito de carência de tutela penal efectiva. Ponto é só que se torne claro que o conteúdo da ideia, qualquer que seja o nome que ao conceito se confira, é atinente já não à doutrina do facto ou do crime, mas à da consequência jurídica ou da pena. Por isso e correspondentemente, o conceito não deve ser conexionado com o “facto punível”, mas com a punição como tal; em vez da carência de tutela penal melhor se falará então de carência punitiva ou carência de punição.» Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo 1, Coimbra Ed., 2004, p. 626-627. Cfr. também p. 263-265..
[26] Recentemente, e já na perspectiva da resposta ao mesmo problema que nos ocupa, Taipa de Carvalho afirma posição distinta, em que as circunstâncias de que em certos casos o Legislador faz depender a punibilidade – designadas por «pressupostos adicionais de punibilidade» – não têm a ver com a «dignidade penal» mas com a «necessidade da pena» ou até com fins extra-penais Taipa de Carvalho, O crime de abuso de confiança fiscal, Coimbra ed., 2007, p. 34..
[27] Feito este breve percurso, é tempo de voltar ao problema e procurar encontrar resposta para a questão da natureza da nova al. b) do nº4 do artº 105º do RGIT, o que, com vimos, decorre principalmente da definição dos motivos que a norteiam. E, nessa tarefa, a palavra deve ser dada ao enunciado de motivos avançado para a iniciativa legislativa, constante do Relatório do Orçamento de Estado de 2007 Disponível em http://www.dgo.pt/oe/2007/Proposta/Relatorio/rel-2007.pdf..
[28] Sob o título «Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária (Retenções de IR/Selo e IVA)», lê-se:
A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.
[29] De forma que nos parece clara, a intervenção legislativa é justificada pela consideração de que, na anterior previsão criminal, estavam confundidas situações com distintos desvalores, «a projectar-se sobre o património do fisco com assimétrica danosidade social» Costa Andrade e Susana Sousa, As Metamorfoses e desventuras de um crime irrequieto, RPCC, ano 17, nº1, Janeiro-Março 2007, p. 57. .
[30] Mas, pergunta-se, qual foi o elemento considerado relevante para essa distinção? Terão sido finalidades extra-penais, alheias ao agente?
[31] Não foi, seguramente, a maximização da arrecadação das prestações tributárias em falta pois, então, a inovação iria procurar alargar a sua base de incidência ao maior número de situações possíveis. Numa perspectiva funcionalista, a restrição do universo de faltosos capazes de beneficiar de notificação e do prazo adicional de 30 dias para a entrega das prestações tributárias, i.e. de possíveis agentes de um rápido acréscimo de receitas fiscais, configura-se como infundada, do ponto de vista económico-financeiro. O mesmo raciocínio vale quanto à redução de pendências. Acresce que, ao que nos parece, essa explicação colide igualmente com a manutenção do nº6 do artº 105º do RGIT, o qual mantém campo de aplicação, ao contrário do que parece entender o recorrente, nas situações em que a prestação não entregue é igual ou inferior ao limite indicado e foram igualmente omitidos os deveres declarativos. A prossecução de finalidades financeiras bastar-se-ia com a inscrição nessa previsão – de extinção da responsabilidade criminal – das situações em que foram cumpridos os deveres declarativos, aí sem qualquer limite para a prestação não entregue Taipa de Carvalho, ob. cit., p.22-23 e 51-52. .
[32] Também não nos parece que valha, para este efeito, a justificação encontrada para o prazo de 90 dias estabelecido no anterior nº4, agora transposto para a al. a) do mesmo número. Concorda-se com Susana Sousa quando escreve: «São sobretudo razões de política criminal que sustentam [o artigo 105.º, n.º 4 do RGIT]. Desde logo e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto de a entrega, ainda que fora de prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente as que dizem respeito ao cumprimento dos deveres fiscais» Susana Aires de Sousa, Os Crimes Fiscais: Análise Dogmática e Reflexão sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, Coimbra ed., 2006, p. 136.. Porém, uma vez que se manteve esse prazo inalterado, aplicável a todos os que omitiram a entrega de prestações tributárias retidas, é necessário encontrar outras razões para o estabelecimento de uma nova conduta da Administração Fiscal para com parte dos faltosos – notificação admonitória - o que gera despesa acrescida.
[33] Então, e afastadas essas duas explicações desligadas do desvalor da conduta e do agente – o que, como vimos, constitui traço definidor das condições objectivas ou pressupostos adicionais de punibilidade - ficam os motivos ligados a uma diferença valorativa fundada político-criminalmente no respeito do agente para com os seus deveres fiscais e a Administração Fiscal, tendo como pano de fundo a discussão existente relativamente à conformidade constitucional da criminalização das condutas de simples não entrega das prestações tributárias deduzidas nos termos da lei Costa Andrade, O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza (de um acórdão) do Tribunal Constitucional, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 134º, p. 311 e segs. No sentido da ausência de infracção constitucional, cfr. os Acs. do STJ de 31/05/2006, Pº 06P1294, relator Santos Monteiro, de 18/10/2006, Pº06P2935, relator Santos Monteiro e 21/12/2006, Pº 06P2946, relatado por Rodrigues Costa.. Partilha-se do entendimento de Costa Andrade e Susana de Sousa, assim exposto: «O significado da distinção e do relevo normativo que o legislador lhe reserva está longe de ser anódino e heuristicamente neutro na direcção da área problemática que aqui nos ocupa. Ela só pode valer como um marco, com o contraste da autenticidade, a sinalizar o propósito do legislador de afastar definitivamente o abuso de confiança fiscal daquele étimo originário de violação consumada da propriedade do Estado (através da apropriação/descaminho) e cuja memória sobra apenas no apego atávico a um nome (abuso de confiança) que já não tem nada a ver com a coisa. De outra forma, não reservaria tratamento diferenciado a condutas que, do ponto de vista material, rectius da perspectiva da protecção do património fiscal, se revelam sensivelmente idênticas: ambas se reconduzem à não entrega tempestiva e devida das prestações tributárias deduzidas e retidas. Do ponto de vista do ilícito, só a diferencial violação de deveres pode emprestar suporte à diferente gravidade dos ilícitos que aqui vai pressuposta. No sentido de que a não declaração faz acrescer ao desvalor da não-entrega, o desvalor da recusa de colaboração com a administração tributária, em ordem à maximização da transparência e da verdade nas relações entre os sujeitos da relação jurídica tributária» Costa Andrade e Susana Sousa, As Metamorfoses…, p. 62.. Esta é, acrescente-se, a interpretação para que aponta o texto do referido Relatório. Quando se diz que “A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração” (sublinhado nosso), o advérbio de modo não pode deixar de reflectir a consideração de que essa conduta carece de merecimento da pena e não apenas, conjunturalmente, de necessidade da pena. Daí que, ao invés do recorrente, não tenhamos como certo que o legislador incorreu em lapso na referência a “não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder” (sublinhado nosso), o que é o mesmo que dizer que a criminalização, e não apenas a punição, não deve ocorrer sem notificação para entrega das prestações deduzidas e ultrapassagem do prazo de 30 dias.
[34] Mas, assim sendo, com a definição de uma nova condição atinente à estrutura valorativa da acção, operou-se uma modificação do tipo e não “apenas” a aposição de uma condição objectiva de punibilidade. Tomando, novamente, as palavras de Costa Andrade e Susana de Sousa: «Resulta assim que, em relação ao universo de condutas sobre as quais se propôs intervir, o legislador de 2006 alterou parcialmente o desenho da factualidade típica herdado de 2001. Com efeito, nos casos em que as prestações declaradas não foram entregues, na não entrega das prestações; e num, segundo (e novo) momento, na desobediência à notificação da administração tributária. A nova alínea b) resulta assim como cristalização do propósito legislativo de reconformar o tipo. Uma reconformação que se opera pela via do alargamento dos pressupostos típicos.» Ibidem, p. 64. No mesmo sentido, Taipa de Carvalho, ob. cit., p. 40. .
[35] Pelo exposto, entendemos que a alteração introduzida pela Lei n° 53-A/2006, de 29 de Dezembro no artº 105º do RGIT constitui verdadeira alteração do tipo de ilícito.
[36] Aqui chegados, verifica-se que a conduta por que os arguidos C... e D... foram condenados não preenche, hoje, todos os elementos do tipo de ilícito por que foram condenados, na medida em que não se mostra verificado um dos seus elementos, a saber, como agora exige o artº 105º nº1 e 4, al. b) do RGIT, decurso do prazo de 30 dias subsequente a notificação para a entrega das prestações tributárias deduzidas, retidas nos termos da lei e declaradas à administração fiscal. Ocorre, então, descriminalização, com o efeito de fazer cessar os efeitos da condenação (artº 2º, nº2 do CP).
[37] Acresce que, com o devido respeito para posição contrária, parece-nos que seria de concluir pela mesma cessação de efeitos, caso se entendesse que a al. b) do nº4 do artº 105º do RGIT constitui introdução de condição objectiva da punibilidade Esse tem sido o caminho seguido pelo STJ, designadamente nos arestos de 07/2/2007, 3ª secção, Pº 4086, relator Santos Cabral, 21/02/2007, P06P4097, relator Pires Salpico, 21/03/2007, Pº 06P4079, relator Henriques Gaspar, o primeiro acessível em www.stj.pt e os demais em www.dgsi.pt..
[38] As condições objectivas de punibilidade são elementos do delito (do tipo penal) e participam das mesmas garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo de ilícito, incluíndo o princípio da legalidade, na sua dimensão de retroactividade da lei penal mais favorável Figueiredo Dias, ob. cit, p. 183, §36.. Considerando que «merecimento da pena» e «necessidade da pena» são «a um tempo critérios de interpretação e de verificação da legitimação dos tipos de delito dos sistemas penais existentes e categorias heurísticas da política criminal» Mario Romano, «Merecimento de pena, Necessidad de Pena y Teoria del Delito», Fundamentos de Un Sistema Europeo del Derecho Penal, Bosch, 1995, p. 151. , então quando a lei nova vem acrescentar um novo pressuposto para a punição vem igualmente indicar a despenalização de todas as condutas em que não se verificou essa mesma condição, mormente com a cessação de efeitos de condenação. Face ao conteúdo da alteração introduzida, afigura-se-nos político-criminalmente e constitucionalmente vedado que, a partir da vigência da actual al. b) do nº4 do artº 105º do RGIT, possa, no limite, um arguido permanecer preso por efeito de condenação fundada simplesmente em omissão de entrega de prestações tributárias declaradas, descontadas e retidas nos termos da Lei, sem anterior advertência da administração fiscal e persistência do agente na omissão de entrega por mais de 30 dias Neste sentido, de aplicação também do disposto no artº 2º, nº2 do CP ao acréscimo de condição objectiva de punibilidade ao tipo de ilícito, Taipa de Carvalho, Ob. Cit, p. 75. No sentido de que haverá que aplicar o disposto no artº 2º, nº4 do CP, cfr. o Ac. deste Tribunal da Relação de Coimbra de 18/04/2007, Pº 120/04.2 GRDC1..
[39] Pelo exposto, ainda que por fundamentos não inteiramente coincidentes, cumpre confirmar a extinção do procedimento criminal, com a consequente improcedente improcedência do recurso, nessa parte.
[40] Verifica-se, porém, que a decisão recorrida não se ficou pela vertente criminal e procurou projectar os efeitos da extinção da responsabilidade à eventual execução da condenação cível proferida.
[41] Ora, o artº 2º, nº2 do CP, estipula que a descriminalização determina apenas a cessação da execução da condenação criminal e dos efeitos penais, e não também dos efeitos cíveis gerados por ilicitude que deixou de integrar o ordenamento penal, para mais depois de decisão transitada em julgado Essa simples circunstância afasta qualquer pertinência na jurisprudência citada na decisão, toda relativa ao problema da cognoscibilidade em processo criminal de pretensão civil em caso de absolvição ou extinção do procedimento criminal anterior ao julgamento, questão que encontrou resolução no Assento nº 7/99, in DR de 03/08/99.. Formado caso julgado relativamente ao pagamento, inexiste fundamento para privar o demandante do seu direito à acção executiva (artº 2º do CPC), componente da garantia constitucional de acesso ao direito e aos tribunais (artº 20º da CRP).
[42] Cumpre, então, revogar nessa parte a decisão recorrida.
III. Dispositivo
[43] Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em:
a) Negar provimento ao recurso interposto pelo MºPº, relativo à vertente criminal;
b) Revogar o despacho recorrido na parte em que declara extinta a instância cível, por impossibilidade legal superveniente do seu prosseguimento/execução;
c) Manter, no mais, o decidido.
d) Sem custas.
e) Notifique.
Texto elaborado em computador e revisto (artº 94º nº2 do CPP).
Recurso 2464/03.1 TALRA.C1
Coimbra,
(Fernando Ventura - relator)
(Gabriel Catarino)
(Barreto do Carmo)