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CONDIÇÕES DE SUSPENSÃO
SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
LEI MAIS FAVORÁVEL.
…, casado, reformado / agricultor, nascido em 13/12/1935, natural de Poiares, concelho da Régua, filho de … e de …, residente na Casa dos Leões, Poiares, Peso da Régua.
imputando-lhe a prática de
- um de um crime de burla qualificada, p.º e p.º pelos art.ºs 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, al. b), ambos do Código Penal (doravante CP.).
Por despacho de fls. 423 dos autos, foi admitida a intervenção como assistente de “CA…”, com sede em Sangalhos, Anadia.
Efectuado o julgamento foi proferida a sentença de fls. na qual
se condenou o arguido
como autor material, na forma dolosa e consumada, de um crime de burla qualificada, p.º e p.º pelos art.ºs 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, al.ª a), ambos do CPen., na pena de 03 (três) anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 04 (quatro) anos, com subordinação, porém, ao dever/condicionamento de o arguido proceder à entrega das quantias em que já foi condenado em sede cível (esc. 44.500.000$00, ou 221.965,06 euros, a que acrescem juros de mora vencidos, no montante global de 243.273,71 euros e, ainda, os vincendos sobre o referido montante de 221.965,06 euros e até efectivo pagamento) à assistente/lesada “CA….”, como reparação/satisfação àquela, no mesmo prazo de 04 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado, o que comprovará nos autos, à razão de um quarto do montante global respectivo no final de cada um de tais quatro anos.
Inconformado, recorreu o arguido, concluindo a sua motivação do seguinte modo:
O douto aresto recorrido violou o preceituado nos artigos 217º, nº 1, 218º, nº 1 al. a) e 51º, nº 1 do Código Penal.
Dos factos dados por provados – dos quais, com o devido respeito, o arguido/recorrente considera terem resultado de erro notório na apreciação da prova, os constantes nos parágrafos 3,7,8 e 9 – não resultam preenchidos os requisitos impostos para a tipificação do crime de burla.
Aliás da fundamentação da convicção realizada pelo Tribunal “a quo”, nomeadamente no que concerne à análise da prova produzida – testemunhal e documental – também não resultam descritos quaisquer factos susceptíveis de integrar a previsão legal ficando-se pela fórmula repetida de “a forma como se sentiu enganada e os prejuízos sofridos”
Não foram descritos factos susceptíveis de preencher a previsão legal, nomeadamente descrevendo os processos, os meios e os factos que, astuciosamente, o arguido/recorrente tivesse eventualmente criado.
Da análise conjugada dos depoimentos do arguido/recorrente, dos declarantes, administradores da Assistente bem como dos técnicos das entidades oficiais (Instituto da Vinha e do Vinho, Direcção Regional de Agricultura de trás os Montes) não resulta, contrariamente ao dado por provado, que o arguido/recorrente tenha “convencido” a assistente a realizar o negócio, nem, tão pouco, que o mesmo tivesse conhecimento e consciência que os direitos de plantio em causa não existiam. Tais depoimentos constam dos seguintes registos: 1- do arguido (registado na cassete nº 1,do início a final, e na cassete nº 2 a banda 709, cassete nº 2, lado B de banda 2230 a banda 1805, cassete nº 943 do Livro de Registos Magnéticos, lado A, de banda 1930 até à banda 360 do lado B) 2) do declarante … (registado na cassete nº 2 lado A, de banda 1805 e cassete nº 3 do início a banda 422).
A assistente teve conhecimento antes de efectuado qualquer pagamento que o arguido/recorrente se obrigava a adquirir a terceiros os direitos de plantio que a Quinta de Montargão não possuía – considerando a totalidade dos direitos objectos de negociação – para transmitir à Assistente (como também decorre da análise dos depoimentos supra referidos, como especial ênfase no depoimento do arguido/recorrente.
O incumprimento do negócio realizado entre o arguido/recorrente e a assistente é, exclusivamente, do domínio civil.
A serem verdadeiros os factos constantes da acusação e dados por provados em audiência de julgamento – i que, como já se referiu, não se admite, em aporte, nomeadamente os que aqui se reproduzem: 2. Na sequência, veio o arguido a convencê-los a realizar um negócio de transferência da propriedade(…) 7 (…)( e isso porque o arguido, ao agir ao descrito, a convenceu disso. 8. O arguido sabia que o aludido 1252 não tinha quaisquer direitos de plantio e que a sociedade “CA…”. “só lhe tinha entregado os 92.5000.000$00 devido aquela convicção. 9 – O arguido, ao agir como descrito fê-lo livre , consciente e deliberadamente, bem sabendo que com a sua conduta causava à sociedade assistente “CA…”..”um prejuízo de 44.500.000$00, corresponde ao benefício que para si obtinha , e que a sua conduta era proibida por lei.
Terem ocorrido devido a uma grande displicência da assistente, já que podendo facilmente confirmar a autenticidade dos documentos exibidos pelo arguido/recorrente – aliás nunca posta em causa – junto das entidades competentes, nomeadamente o Instituto da Vinha e do Vinho e a Direcção geral de Agricultura de Trás–os–Montes , como seria exigido a qualquer normal cidadão, minimamente diligente, nada fez.
Não é, pois, minimamente admissível, à luz do senso comum, da normal diligência exigida a qualquer cidadão, que a assistente não tivesse conhecimento da alegada não existência dos direitos de plantio: como referiu o arguido, no depoimento supra identificado, existia uma parte dos direitos transaccionados na Quinta de Montargão e a outra parte o arguido/recorrente comprometeu-se a adquirir para, posteriormente, os entregar à assistente.
Se assim não fosse, como seria concebível que a assistente com os seus Administradores e Técnicos, com o seu conhecimento na área vitivinícola entregasse 92.500.000$00 ao arguido/recorrente?
O douto aresto ao suspender a execução da pena com “subordinação ao dever/condicionamento de o arguido proceder à entrega das quantias em que já foi condenado em sede cível”, não respeita as condições previstas no artº 51º do CP.
Não se trata no caso sub judice de uma indemnização nem da satisfação moral da assistente.
Esta é já detentora de um título executivo (uma sentença) e executou, no seguimento de tal decisão, o património do recorrente.
Em consequência deve ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra que a) declarando improcedente por não provada a acusação deduzida a ora recorrente, ou se assim não se entender com o devido respeito, sem conceder, nem conceber.
Deve substituir-se a decisão em crise por outra que, condenando o arguido nos precisos termos daquela, suspenda a execução da pena sem subordinação ao dever/condicionamento de o arguido proceder à entrega das quantias em que foi condenado em sede cível.
O Mº Pº na comarca respondeu pugnando pela improcedência do recurso para tal concluindo:
O Tribunal “a quo” captou de forma fidedigna a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, sendo os factos provados no acórdão condenatório o espelho dessa mesma prova.
Os factos provados no acórdão condenatório sob o nº 3,7,8 e 9 não enfermam do vício elencado na alínea c) do nº 2 do artº 410º do CPP, sendo a sua redacção lógica e racional conforme as regras da experiência comum.
Os factos provados constantes do acórdão condenatório são os bastantes para preencherem os elementos objectivos e subjectivo do crime de burla agravada p. e p. pelos artigos 217º, nº 1 e 218º, nº 2 al. a) do CP.
A suspensão da execução da pena pelo período de 4 anos, sujeita ao dever/condicionamento de o arguido proceder à entrega das quantias em que já foi condenado em sede civel, mostra-se conforme ao disposto no corpo do artº 51º do CP e da sua alínea a) nenhum reparo nos merecendo.
Nesta Relação o Exmo. Procurador –Geral Adjunto emite parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso face á matéria de facto apurada e de acordo com o grau de culpa e ilicitude.
Parecer que notificado não mereceu resposta.
Colhidos os vistos legais e efectuada a audiência há que decidir :
O âmbito dos recursos afere-se e delimita-se através das conclusões formuladas na respectiva motivação conforme jurisprudência constante e pacífica desta Relação, bem como dos demais tribunais superiores, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As questões a resolver são as seguintes:
Apreciação da prova.
Enquadramento jurídico.
Suspensão da pena – Condição – Regime mais favorável
Factos dados como provados:
– A assistente “CA….” é uma sociedade que tem por objecto a produção e comercialização de produtos vitivinícolas, bem como pecuária e serviços relacionados com a agricultura, com sede em Sangalhos, Anadia.
– No fim de 1999, em data não concretamente apurada, em Vila Nova de Foz Côa, o arguido apresentou-se junto de responsáveis daquela sociedade assistente “CA…” como pessoa conhecedora de propriedades da região do Douro com direitos de plantio, bem como do que seria necessário tratar junto da Casa do Douro e da CIRD e possuidor de uma procuração irrevogável passada por … para vender os direitos de plantio de vinha da região demarcada do Douro, de toda a área vínica da propriedade rústica denominada Quinta do Montargão, inscrita na matriz predial rústica da freguesia de Freixo de Numão, sob o artigo 1252.º, e o prédio rústico denominado Vale Godinho, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 126.º da freguesia de Muxagata, ambas daquele concelho.
– Na sequência, veio o arguido a convencê-los a realizar um negócio de transferência da propriedade de 62 (sessenta e dois) hectares de bens imóveis, formando no seu conjunto a denominada Quinta do Montargão (à razão de esc. 1.500.000$00 / ha) com os direitos de plantio e respectivas licenças, para tal propriedade, para a área de 61 (sessenta e um) hectares (à razão de esc. 3.250.000$00 / ha), parte deles ainda a obter por ele, arguido.
– No âmbito de tal negócio, a sociedade assistente “CA …” entregou ao arguido o cheque n.º 190.0439433, com data de 19/01/2000, no valor de esc. 70.000.000$00, que o arguido obteve com a sua apresentação a pagamento.
– A 03/04/2000, o arguido celebrou com a sociedade assistente “CA...…”, através de escritura pública, a compra e venda de parte da Quinta, correspondente ao prédio 1252.º, com 32,099 ha, pelo preço de esc. 48.000.000$00, depois de lhe ter enviado o documento junto a fls. 22 dos autos, como modo de lhe dar a entender que lhe eram transferidos também os direitos de replantação sobre 26,7608 ha desse prédio (documento esse que é um pedido de autorização para essa transferência).
– Pelo que a sociedade assistente “CA...…” lhe entregou o cheque n.º 246.0892914, no valor de 22.500.000$00, com data de 04/05/2000, que o arguido obteve com a sua apresentação a pagamento.
– A sociedade assistente “CA...…”, ao entregar ao arguido os esc. 92.500.000$00, como princípio de pagamento do preço do negócio, estava convencida de que iria adquirir 62 ha de terreno e direito de plantio sobre 61 ha do mesmo e que já tinha adquirido 32 ha e direito de plantio sobre 26 ha, e isso porque o arguido, ao agir como descrito, a convenceu disso.
– O arguido sabia que o aludido prédio 1252.º não tinha quaisquer direitos de plantio e que a sociedade assistente “CA...…” só lhe tinha entregado os esc. 92.500.000$00 devido àquela convicção.
– O arguido, ao agir como descrito, fê-lo livre, consciente e deliberadamente, bem sabendo que com a sua conduta causava à sociedade assistente “CA...…” um prejuízo de esc. 44.500.000$00, correspondente ao benefício que para si obtinha, e que a sua conduta era proibida por lei.
– O arguido é casado e tem 70 anos de idade.
– Confessou parcialmente os factos.
– Do seu CRC constam anteriores condenações por cheque sem provisão, contrafacção de moeda, tendo vindo a ser-lhe aplicada, em cúmulo jurídico de penas, a pena única de 07 (sete) anos de prisão – parcialmente objecto de perdão –, e abuso de confiança.
– Exerce, apesar de reformado, a actividade de agricultor, recebendo pensão de reforma de 343,00 euros mensais, bem como 200,00 euros mensais em consequência de deficiência física de que padece.
– Tem de habilitações literárias o antigo curso comercial.
– Em acção ordinária que correu termos no Tribunal Judicial de Peso da Régua, movida pela sociedade “CA...Agrícola, S. A.” contra o aqui arguido, foi este condenado a pagar àquela, com referência aos negócios entre ambos estabelecidos, a quantia de esc. 44.500.000$00, ou 221.965,06 euros, acrescida de juros de mora vencidos, no montante global de 243.273,71 euros e, ainda, dos vincendos sobre o referido montante de 221.965,06 euros e até efectivo pagamento.
B) – Factos não provados
Não resultaram provados, dentre os alegados – seja na acusação seja em sede de contestação –, quaisquer outros factos que tenham interesse para a decisão da causa ou que estejam em contradição com os supra elencados.
C) – Fundamentação da convicção
O Tribunal baseou a sua convicção, quanto aos factos provados e não provados, no conjunto das provas produzidas em audiência de julgamento, analisadas de forma crítica e conjugada, e bem assim de harmonia com as regras da lógica e de experiência comum.
Foram elementos essenciais de prova:
- Prova por declarações (objecto de gravação integral):
As declarações do arguido quanto aos factos, tal como prestadas em audiência de julgamento, sendo que o esclareceu, para além do mais, da forma como foram feitos os contactos com os representantes da assistente, “CA...…”, das negociações estabelecidas, do contrato celebrado, da obrigação por si assumida de obtenção de terras e direitos de plantio, da sua não obtenção de tais direitos apesar dos montantes recebidos daquela assistente, já afirmando, porém, que, contra a sua vontade, não lhe foi possível cumprir integralmente o negócio, tendo entregue todo o dinheiro recebido ao aludido … (ou a …) – sendo que levantou todo o dinheiro em notas e não tem qualquer prova da sua entrega, seja àquele …, seja à aludida …) –, nunca tendo tido ele (arguido) intenção de enganar a assistente, antes tendo sido enganado, ele próprio, pelo aludido …, o qual lhe afirmara que as vinhas eram legais, tal como, no mesmo sentido, pela própria Casa do Douro;
as declarações do mesmo arguido quanto à sua situação pessoal;
As declarações dos representantes da assistente “CA...…”:
– …, de 57 anos de idade, gestor de tal sociedade assistente – exerce as funções de presidente do conselho de administração da mesma, desde há mais de seis anos, tendo poderes de representação dela –, que participou nas negociações com o arguido (desde o seu início e em representação daquela sociedade assistente), assim tendo podido relatar – como relatou –, de forma pormenorizada, clara e segura, todo o desenrolar de tais negociações até à sua conclusão, os compromissos e obrigações assumidos pelo arguido e os pagamentos a este efectuados pela assistente, bem como a motivação desta subjacente ao negócio, a forma como se sentiu enganada e os prejuízos assim sofridos;
– …, de 60 anos de idade, gestor também da sociedade assistente – exerce as funções de administrador da mesma, desde 1997/98, tendo poderes de representação dela –, que participou em parte das negociações com o arguido (em representação daquela sociedade assistente), assim tendo podido relatar – como relatou –, de forma pormenorizada, clara e segura, o desenrolar de tais negociações até à sua conclusão, os compromissos e obrigações assumidos pelo arguido e os pagamentos a este efectuados pela assistente, bem como a motivação desta subjacente ao negócio, a forma como se sentiu enganada e os prejuízos assim sofridos;
- Prova testemunhal (objecto de gravação integral):
os depoimentos das testemunhas inquiridas(indicadas pela acusação):
- …, de 41 anos de idade, engenheiro (ao serviço do Instituto da Vinha e do Vinho), que explicou, designadamente, o tempo e modo de entrada em vigor do cadastro geométrico da região do Douro, os respectivos geocódigos, a alienabilidade do direito de plantio (direito de replantação, desde que a respectiva vinha seja arrancada), bem como as competências para efeitos de transferência de direitos de replantação (a DRA e o IVV é que tratam de tal matéria, e já não a Casa do Douro, a qual nada pode determinar nesta matéria);
- …, de 38 anos de idade, engenheiro agrícola, ao serviço da assistente desde 1991, que participou nas negociações com o arguido, assim tendo podido relatar – como relatou –, de forma pormenorizada, clara e segura, o desenrolar de tais negociações até à sua conclusão, os compromissos e obrigações assumidos pelo arguido e os pagamentos a este efectuados pela assistente, bem como a motivação desta subjacente ao negócio, a forma como se sentiu enganada e os prejuízos assim sofridos;
- …, de 58 anos de idade, engenheiro técnico agrário (ao serviço da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes até há cerca de quatro anos, exercendo funções no Centro de Estudos Vitivinícolas do Douro, de Peso da Régua), que, no exercício de funções, elaborou os boletins/licenças e deu parecer técnico para as plantas serem transferidas (cfr. fls. 114 e segs.), tendo-se deslocado ao local da Quinta do Montargão em causa nos autos, a fim de observar as vinhas velhas ali existentes e o respectivo arranque, por forma a alterar a situação nos respectivo ficheiros, com posterior comunicação ao IVV, sendo ainda que a testemunha explicou, designadamente, das deslocações do arguido ao Centro de Estudos aludido de Peso da Régua – ali tratava de transferências de licenças, de movimentação de cepas –, da facilidade em alguém consultar no aludido Centro de Estudos o processo de propriedade (ou do agricultor) e verificar se há, ou não, direitos de replantação, dando os funcionários de tal Centro de Estudos essa informação a quem ali a for pedir, matéria a que é totalmente estranha a Casa do Douro;
- …, de 41 anos de idade, engenheiro agrícola (ao serviço da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, exercendo funções no aludido Centro de Estudos de Peso da Régua, desde há 15 anos), que explicou, designadamente, das deslocações do arguido ao Centro de Estudos aludido de Peso da Régua – ali tratava de transferências de licenças, de movimentação de cepas –, da possibilidade de qualquer pessoa consultar no aludido Centro de Estudos o processo de propriedade (ou do agricultor) e verificar se há, ou não, direitos de replantação, dando os funcionários de tal Centro de Estudos essa informação a quem ali a for pedir, matéria a que é totalmente estranha a Casa do Douro;
- …, de 49 anos de idade, engenheiro técnico agrário (que trabalhou ao serviço da Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, exercendo funções no aludido Centro de Estudos de Peso da Régua, durante 07 anos e até há cerca de 19 anos, sendo actualmente Vereador Municipal de Vila Nova de Foz Côa), que explicou, designadamente, da actividade do arguido na compra de licenças de vinha, há cerca de 12 anos, bem como a aquisição pela testemunha ao aludido Vasconcelos das licenças de plantio da aludida Quinta de Montargão (parcelas da dita Quinta, Fraga do Inferno e outros artigos matriciais), licenças essas depois transmitidas a diversos proprietários;
- …, de 59 anos de idade, gestor de empresas – exerceu as funções de gestor da assistente desde 1990 a 2003, sendo administrador da sociedade “Caves Aliança, S. A.”, que detém todo o capital da assistente –, que participou em parte das negociações com o arguido, assim tendo podido relatar – como relatou –, de forma pormenorizada, clara e segura, o desenrolar de tais negociações até à sua conclusão, os compromissos e obrigações assumidos pelo arguido e os pagamentos a este efectuados pela assistente, bem como a motivação desta subjacente ao negócio, a forma como se sentiu enganada e os prejuízos assim sofridos;
- …, de 36 anos de idade, vendedor de acessórios agrícolas, filho do aludido Joaquim Augusto de Almeida Vasconcelos, assim tendo podido relatar – como relatou –, de forma pormenorizada, clara e segura, para além do falecimento de seu pai (em 01/02/2000), o não recebimento por seu pai de qualquer montante em dinheiro proveniente do arguido, da anterior venda por seu pai dos direitos de plantio (ao engenheiro Lemos Pinto), tendo a vinha de seu pai ficado, assim, sem quaisquer direitos de plantio, mantendo a testemunha litigio com o arguido e com a assistente;
testemunhas estas que – todas as supra mencionadas – depuseram de forma clara e serena, mas segura, objectiva e peremptória, tendo revelado, na parte aludida, conhecimento pessoal e directo de tais factos a que prestaram depoimento, tal como a necessária isenção, e cujo depoimento não veio a lograr ser abalado, pelo que, e ante a confrontação com as demais provas produzidas, convenceram o Tribunal.
Prova documental:
Documentos juntos a fls. 07 a 27;
Informações de fls. 31 e 70 a 72;
Fotocópias de cheques de fls. 63;
Escritura pública de fls. 64 a 66;
Certidão de fls. 67 a 69;
Informação bancária de fls. 108 e 109;
Documentos de fls. 114 a 126 e 130, bem como 154 a 180, 291 a 292 e 336 a 337;
Teor do certificado do registo criminal do arguido junto (fls. 403 a 406);
Documentos juntos em audiência de julgamento.
Da conjugação de todos este meios de prova resultou a convicção do Tribunal Colectivo de que efectivamente o arguido, Fernando Rebelo, actuando isolada e intencionalmente, na sequência e em execução do seu desígnio apropriativo, procedeu às negociações com a assistente no intuito de dela obter os montantes supra aludidos, pela forma descrita, com o que, como bem sabia, lhe causava um prejuízo patrimonial, no montante também mencionado, mas em seu benefício (dele, arguido), assim fazendo seus tais montantes, sabendo que já não existiam os direitos de plantio que negociava transferir para a assistente e, bem assim, que esta só estava interessada no negócio, despendendo os montantes negociados e entregues, no pressuposto, assegurado pelo arguido, da existência daqueles direitos de plantio.
Quanto aos factos não provados, na ausência de prova concludente em sentido positivo/afirmativo.
Apreciação da prova
Antes de mais se dirá que o recorrente apresenta “conclusões” que não o são, já que em vez de concluir repete a motivação sendo até que apresenta mais artigos conclusivos que os artigos da motivação.
Diremos, ainda, que conforme decorre da motivação, o recorrente não obstante na conclusão 2ª alegar que se verifica “erro notório na apreciação da prova”, o que é certo é que ao arguir a existência deste vício, não o apresenta ou enquadra como vício da sentença tal como se encontra estabelecido no artº 410º do CPP, isto é como vício resultante do texto da decisão recorrida, mas antes como resultado de uma imprecisa, deficiente e incorrecta valoração e apreciação da prova.
Sendo de conhecimento oficioso desde já se consigna que nenhum dos vícios referido se configura atendendo ao texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiencia comum.
De seguida, entrando na apreciação da prova, não queremos deixar de ressaltar que no nosso ordenamento jurídico processual penal vigora o sistema da livre convicção consagrado no art.º 127º do CPP, sendo que a liberdade concedida ao julgador de trata de uma liberdade de acordo com um dever, qual seja o de perseguir a chamada verdade material, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto reconduzível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e de controle.
Por outro lado o julgador deve ter sempre presente as regras da experiência e que face uma situação de dúvida razoável, em caso algum se deve inclinar em desfavor da posição do arguido, uma vez que nesta área do direito inexiste o chamado ónus da prova formal. Os princípios gerais do in dubio pro reo e do favor rei impõe que perante um non liquet na questão da prova, o julgador se incline em favor do arguido.([i])
Deste modo, a liberdade do juiz, neste particular, mais não é que a liberdade para a objectividade, aquela que se concede e se assume em ordem a fazer triunfar a verdade objectiva, isto é uma verdade que transcende a pura subjectividade e que se comunique e imponha aos outros.([ii])
Isto significa, por outro lado, que a exigência de objectividade é ela própria um princípio de direito, ainda que no domínio da convicção probatória e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objectiva. ([iii])
Certo, porém, que a exigência da livre convicção não significa que o juiz não seja livre no que ao acto de julgar diz respeito, já que a sua convicção é pessoal, muito embora objectivável e motivável ([iv]), convicção que deve ser interiorizada a partir dos meios de prova e das regras da experiência e para a qual são decisivas, também as operações de julgamento a nível colectivo.
Por outro lado, o juízo de valoração da prova tem diferentes níveis, sendo que num primeiro aspecto avulta a natureza da própria prova (directa ou indirecta) e, num segundo patamar, a credibilidade que merecem o tribunal os meios de prova.
Se o meio de prova se refere directamente ao facto probando, certo é estarmos perante prova directa, se o invés, se refere a outro através do qual se infere o facto probando, estaremos face a prova indirecta ou indiciária.
Certo é, porém, que o valor da prova não depende da sua natureza, mas fundamentalmente da credibilidade, pelo que a prova indirecta ou indiciária pode ser valorada preferencialmente pelo julgador e, só por si, conduzir à sua convicção, tal qual a prova directa.
Por outro lado, ainda, dependendo o valor da prova, fundamentalmente, da sua credibilidade, dúvidas não há de que, na valoração da prova testemunhal e por declarações, atenta a carga subjectiva inerente, deve o julgador rodear-se de especiais cuidados, aferindo cuidadosamente da idoneidade daquele que depõe ou presta declarações. E, em matéria de apreciação, não dispensa a prova testemunhal (em sentido amplo) quer directa, quer indirecta, tendo em vista que a mesma decorre do ver e o do sentir de quem depõe, um tratamento a nível cognitivo por parte do julgador, mediante operações de cotejo com os restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal qual a prova indiciária de qualquer outra natureza, pode ser objecto de formulação de deduções e induções, as quais partindo da inteligência, hão-de basear-se na correcção de raciocínio, mediante a utilização das regras de experiência e conhecimentos científicos, tudo se englobando na expressão legal regras da experiência.
Finalmente, há que ter presente que em processo penal, muito embora o julgador esteja vinculado ao princípio da investigação, o qual obriga a reunir as provas necessárias à decisão, certo é que na falta destas ou perante a ausência de provas idóneas e credíveis e face a uma situação de dúvida razoável, em caso algum se deve inclinar em desfavor da posição do arguido, sendo que o princípio geral do in dubio pro reo impõe que perante um non liquet na questão da prova, o julgador em favor do arguido”.([v])
Importa agora averiguar se a decisão ora recorrida se mostra consentânea com a prova produzida.
O recorrente assenta a sua tese para considerar que o tribunal a quo fez uma errada valoração da prova sobretudo no facto de que o assistente ,dados os conhecimentos e a dimensão que possui no sector vitivinícola e a facilidade de obtenção da informação sobre a existência do direito de plantio, dificilmente seria enganado. Defende ainda que se está perante uma questão do foro civil que não do foro criminal.
Vejamos:
Diz o recorrente que a situação da Quinta de Montargão era do conhecimento dos legais representantes da assistente, quer no que diz respeito à existência de cepas plantadas e ao abandono em que se encontrava a Quinta, quer no que diz respeito aos direitos de plantio que sobre a mesma recaiam. Para sustentar esta tese invoca as suas próprias declarações bem como dos administradores da assistente.
Das declarações do arguido (fls. 13) extrai-se que o dr. … foi por ele informado que “haveria lá partes que não tinham vinho legal e isso tinham também conhecimento através de documentação da Casa DO Douro e propus-me a arranjar esse plantio, eu disse “Pronto esse que está ilegal eu consigo arranjar o planto e legalizar-lhe a situação” “ ..a adquirir direito de plantio noutras propriedades e fazia a transferência para aquele, é, é um modo que se costuma praticar…”
Só que esta versão não encontra eco na restante prova produzida e nomeadamente nas indicadas declarações dos administradores da assistente, … e Fernando Castro que no essencial dizem que sempre procuraram direito de plantio.
Mais “…então pressionamos nova reunião em Julho com o Sr. … e, foi aí que ele acabou por confessar que afinal de contas aqueles direitos não existiam. Nós manifestamo-nos enganados …” “…o senhor …, a única coisa que nos disse, foi que não nos podia transferir os direitos. Efectivamente tinha…emitido um documento que não era verdadeiro…mas que nos conseguia arranjar outros direitos se nós lhe adiantássemos mais dinheiro… (… – fls. 79)
“…o arguido apresentou-se com uma declaração, disse que já tinha uma licença de …uma declaração de vários hectares de direitos e, portanto nós com base nesse documento, porque esse documento estava ligado aquela propriedade…aqueles direitos referiam-se aquela propriedade, nós então sinalizamos o negócio. Com uma importância de setenta mil contos. Portanto, sinalizamos o negócios na… sua globalidade. Propriedade e direitos…” (… -fls. 103).
No que respeita aos conhecimentos sobre e à forma como os negócios eram realizados no sector vitivinícola “tanto na região do Douro, como fora da região, as regras eram praticamente as mesmas. Esse documento, essa declaração de transmissão conferia-nos a transmissão dela, conferia-nos o direito aos hectares de plantio” “ era assim que se fazia e, nunca tivemos problemas em região nenhuma nem inclusivamente na região do Douro, onde tínhamos comprado uma propriedade. . (… - fls. 114).
Deste modo não podemos deixar de realçar que o que o recorrente pretende é que se dê como provada a sua própria versão dos factos olvidando que o tribunal a quo por força do artº 127º do CPP, e por não haver na hipótese prova legal ou tarifada, aprecia a mesma prova segundo as regras da experiência e sua livre convicção.
Dos princípios da oralidade e da imediação resulta que face ao exposto não vemos razão e as indicadas pelo recorrente não encontraram eco no processo, para alterar o circunstancialismo fáctico decorrente da livre convicção do tribunal a quo.
Para terminar este ponto, uma breve referência, á alegação de que estamos perante uma questão do foro civil. Que é assim não temos dúvidas, aliás já foi decidido o processo respectivo que condenou o recorrente. Mas tal não impede que a apreciação da questão seja apreciada no foro criminal.
Enquadramento jurídico
O recorrente considera que não se verificam os elementos constitutivos do crime de burla pelo qual foi condenado.
No entanto assenta a sua argumentação neste ponto, na sua própria versão dos factos que, como decidimos supra, não foi aceite.
Considera que não se verifica o elemento subjectivo.
Passando em revista os factos provados não poderemos deixar de concluir que não lhe assiste razão.
Na verdade face à factualidade constante dos pontos 3,7,8 e 9,não restam dúvidas que o arguido astuciosamente induziu em erro ou engano o ofendido, falseou directamente a realidade, criando a aparência de realidades que não existiam, dizendo ou fazendo crer que existia o que não existia, com a provada intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
SUSPENSÃO DA PENA- CONDIÇÃO-REGIME MAIS FAVORÁVEL
Considera o recorrente que a subordinação imposta na suspensão da pena não respeita as condições previstas no artº 51º do CP, uma vez que a assistente é detentora de um título executivo.
Decidindo:
Estabelece o artº 51º, nº 1,a) do CP que a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente pagar dentro de certo prazo indemnização devida ao lesado.
A suspensão tem uma finalidade pedagógica e ressocializadora, mormente quando acompanhada da imposição de deveres, de regras de conduta ou de regime de prova. No entanto não é essa a única finalidade, já que no que agora nos interessa procura-se, também, com a subordinação a determinados deveres, que o arguido repare o mal do crime.
Obviamente que não se pode cumular indemnizações que ultrapassem o prejuízo causado.
No caso, não se mostrando paga a quantia pela qual o arguido foi condenado no foro civil, e não tendo havido condenação no processo crime em pedido civil, não há duplicação de indemnizações, sendo respeitado integralmente o preceituado no artº 51º.
O acórdão ora em apreço condenou o arguido na pena de três anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos com a subordinação ao dever/condicionamento de o arguido proceder à entrega das quantias em que já foi condenado em sede cível - 221.965,06 euros a que acrescem juros de mora vencidos no montante global de 242.273,71 e ainda os vincendos o que comprovará nos autos, à razão de um quarto do montante global respectivo no final de cada um de tais quatro anos.
Este acórdão foi proferido em 28 de Novembro de 2006.
Entretanto o D.L. 59/07 de 4/9 introduziu a vigésima alteração ao Código Penal. Dentro dessas alterações e no que aqui interessa conta-se a do nº 5 do artº 50º que estabelece que o período de suspensão da pena tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
Assim parece que seria de reduzir o período de suspensão para três anos.
Mas será que este é o regime mais favorável para o arguido?
Sobretudo tendo em conta que a suspensão foi subordinada ao pagamento de uma determinada quantia?
Será que se deve reduzir o período de suspensão para os três anos, mantendo-se o “prazo”, quatro anos, inicialmente concedido para proceder à entrega da quantia ?
Optando por esta última hipótese não restam dúvidas que é o regime mais favorável ao arguido acautelando-se as expectativas que tinha em poder cumprir a subordinação da suspensão num prazo mais dilatado
Mas então perde eficácia a subordinação ao pagamento.
Vejamos:
O art.29.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa estabelece que «Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.».
Do princípio aqui consagrado resulta, por um lado, a proibição da aplicação retroactiva da lei penal desfavorável ao arguido e, por outro, a obrigação de aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido.
O princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido assenta substancialmente no princípio da necessidade das penas, da tutela penal ou da máxima restrição das penas.
A legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, para a protecção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados.
Não é caso de aplicação do artº 371º- A do CPP. Não há trânsito em julgado.
Teremos que nos socorrer da primeira parte do nº 4, do artº 2º do CP, o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente.
Procurando o regime concretamente mais favorável, começaremos, por, com o devido respeito, manifestar a nossa discordância com a opção feita nos Acs. da Relação do Porto de 12-12-07 no processo 0744647 (A norma do nº 5 do art. 50º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, é mais favorável ao arguido se dela resultar um período de suspensão mais curto, ainda que seja também encurtado o prazo de cumprimento da condição a que ficou subordinada a suspensão),12-12-07 no processo 0711124 (Num caso de sucessão de leis penais relativamente a uma situação de suspensão da execução da pena de prisão, condicionada a um pagamento, a lei mais favorável ao arguido é a que determinar um período de suspensão mais curto, ainda que dela também resulte encurtado o prazo para cumprir a condição, tendo em conta que o que há de penalizador na suspensão da pena é a possibilidade da sua revogação, designadamente pela prática de outros crimes no respectivo período, e que o não cumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão não leva à revogação desta se não for culposo)no que concerne ao encurtamento do prazo de cumprimento da condição de suspensão, já que tal ,como ali também se assinala, não é favorável ao arguido que vê desta forma dificultado o cumprimento da condição com os riscos inerentes.
Parece-nos ser orientação tendencial do STJ a manutenção do prazo conforme os acórdãos que se seguem:
Quanto ao prazo da suspensão, entende-se dever manter-se o prazo de 4 anos, apesar de, segundo a versão actual do art. 50º, nº 1 do CP, esse prazo dever ser idêntico ao da medida da pena de prisão, disposição aparentemente mais favorável ao arguido, mas que poderia dificultar o cumprimento da condição, sendo, pois, numa apreciação global, mais favorável ao arguido a aplicação da versão do art. 50º, nº 1 do CP anterior à Lei nº 59/2007, de 4-9. Ac. proferido em 18-6-08,no processo 08P901, relator Maia da Costa
Por via da sucessão de leis no tempo, o n.º 5 do art. 50.º do CP é inaplicável, pois, sendo embora, em abstracto, a nova norma do art. 50.º CP, mais favorável ao agente, por ter retirado ao julgador a possibilidade de alargar o período de suspensão para limites superiores ao da pena aplicada de harmonia com o seu juízo de prognose, em concreto mostra-se tal regime desfavorável porque, ao restringir o período de duração da suspensão, obriga o condenado a um esforço financeiro bem maior para conseguir pagar, num período mais curto, o elevado montante da prestação tributária em dívida e legais acréscimos e, assim, beneficiar da suspensão da execução da pena que foi fixada. Ac. proferido em 10-7-08 no processo 0GP103, relator Arménio SottoMayor
Nestes termos se decide:
Julgar por não provido o recurso da sentença.
[i] - Cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal 1981,I,202
[ii] - Cfr. Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal (1967 – 1968),50
[iii] - Cfr. Figueiredo Dias, Ibidem 203
[iv] - Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal (1993),II,111
[v] - Acórdão desta Relação proferido no Recurso 169/99.