Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 541/03.8TBSRE.C1 |  |
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DA RELAÇÃO
I – RELATÓRIO
1. A... intentou, no Tribunal Judicial da Comarca de Soure, a presente acção sumária contra B... e mulher C... , pedindo a condenação destes a reconhecerem que o A. é dono e legítimo possuidor do prédio que identifica no artigo 1 ° da petição inicial; a reconhecerem que o prédio descrito em 25° da mesma peça processual está, em benefício do primeiro prédio, onerado com uma servidão de passagem constituída por destinação pater familias com as características aludidas no artigo 27° do seu articulado inicial. Subsidiariamente, pede que os RR. sejam condenados a reconhecerem que o dito prédio descrito em 25° da petição inicial está onerado com uma servidão de passagem constituída por usucapião, outrossim com as apontadas características e a absterem-se de, no futuro, praticarem quaisquer actos que possam perturbar ou impedir a passagem pela servidão em causa.
Para tanto, e em síntese, alega que o prédio identificado no artigo 1° da p. i. emerge da divisão do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Soure sob o n° 0124/Vinha da Rainha, a que correspondem os artigos matriciais rústicos nºs 1837, 1839, 1840 e 1841 da mesma freguesia, sendo que os últimos imóveis foram adquiridos pelo A. e ao tempo a sua esposa, nas sucessivas quotas ideais de 1/3 (1/3 + 1/3), por troca com E... e F... e compra e venda a G... e H... , contratos esses celebrados no Cartório Notarial de Soure, respectivamente, em 13 de Outubro de 1988 e 28 de Março de 1991. Mais aduz que há 10, 15, 20 e mais anos que, por si e antepossuidores, se vem comportando como dono e legítimo possuidor do referido prédio.
Prosseguindo, diz que em partilha por óbito de D... ficaram os ditos E... e F... e G... eH... com as respectivas quotas de 1/3 para cada casal, ficando os RR. investidos na propriedade do remanescente 1/3 dos imóveis supra mencionados.
Mais refere que na acção de divisão de coisa comum que correu termos neste Tribunal, sob o n° 42/1998, ele e RR. anuíram em que o sobredito prédio rústico inscrito na matriz da Vinha da Rainha sob os artigos 1837, 1839, 1840 e 1841 e registralmente descrito sob esse n° 01244/Vinha da Rainha deu origem, por divisão de usucapião, a dois prédios distintos e autónomos: o descrito no artigo 1 ° e o descrito no artigo 25° da p. i., sendo que aquele prédio identificado em tal artigo 1 ° da inicial não confronta em nenhuma das suas extremas com a via pública. Com efeito –precisa-, quando os dois prédios eram um único, o acesso à porção de terreno ora propriedade do A. era feito pelo leito de uma servidão de passagem, acesso que se continuou a processar, initerruptamente, até Novembro de 1997, data em que os RR. atravessaram um carro de bois, assim obstruindo a servidão durante dois meses, obstrução que de novo ocorreu em princípios de 1998, agora pelos próprios RR., colocando-se à frente de uma rectro-escavadora que o A. pretendia fazer chegar à sua fracção.
Citados, os RR. apresentaram contestação, alegando, também sinopticamente, que nunca existiu ao tempo dos primitivos donos, pais do R- marido, a servidão de passagem pelo local e com as dimensões que o A. descreve, antes essa passagem se fazendo pelo interior de um zimbório directamente para o serrado ou quintal.
E só depois da divisão do prédio rústico –mais referem-, é que eles, RR., construíram uma passagem própria e exclusiva, para satisfação das suas necessidades e comodidade pessoal, pela qual o A., e bem assim os seus antecessores no prédio por ele adquirido, nunca passaram.
Rematam, pedindo que a acção seja julgada parcialmente improcedente e os RR. absolvidos quanto a todos os pedidos deduzidos, com excepção do da al. a), por eles nunca posto em causa.
O A. apresentou, por sua vez, resposta a esta contestação, a qual, na sequência de oposição nesse sentido manifestado pelos RR., foi mandada desentranhar.
Seguindo os autos os seus normais trâmites, foi por fim vertida nos autos douta sentença, finda com dispositivo, julgando a acção procedente e provada e, em consequência, condenando os RR.:
a) A reconhecerem que o A. é dono e possuidor do prédio rústico sito nas Janeiras, limite do lugar de Porto Godinho, composto de terra de semeadura com poço e árvores de fruto, com a área de 4737,33 m2, a confrontar do Sul com I... , Norte comB..., Nascente com A... eB... e do Poente com herdeiros de J... , inscrito na matriz predial rústica da freguesia da Vinha da Rainha sob o artigo n° 9174 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Soure sob o n° 5722 da dita freguesia, o que se declarou;
b) A reconhecerem que se constituiu, por destinação de pai de família, a favor do mesmo uma servidão de passagem, com as características aludidas no artigo 27° da petição inicial, sobre o prédio identificado no artigo 25° do mesmo articulado;
c) A, futuramente, se absterem da prática de quaisquer actos que possam perturbar ou impedir a passagem pela servidão referida em b );
Quanto ao demais peticionado –pedido subsidiário-, foram os RR. absolvidos.
2. Irresignados com o assim decidido, os RR. interpuseram o vertente recurso de apelação, cujas alegações encerram com as seguintes conclusões:
1.ª) Quanto à matéria de facto que ora se impugna, tendo-se em atenção a factualidade dada como verificada nos pontos 13. a 23. da douta sentença, que correspondem às respostas aos quesitos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10° e 11° e, os suportes técnicos juntos aos presentes autos, importará de todo dizer-se que não só tal matéria nunca poderia ter-se como assente, com é inquestionável ter-se verificado manifesto e incontornável erro na apreciação e na valoração da prova.
2.ª) Com efeito, do conjunto dos depoimentos testemunhais produzidos pelos réus, as testemunhas L... , M... , N... e O... e, até dos depoimentos dos próprios réus, que figuram nos suportes técnicos acima especificados, especificação que aqui se dá por reproduzida para todos efeitos legais, resultava uma versão que se contrapunha validamente à sustentada pelo autor;
3.ª) Tendo os apelantes pelo menos feito efectiva contraprova aos mesmos, criando uma dúvida razoável impeditiva de se dar como assente os factos elencados de 13. a 24. da sentença, que deveria ser resolvida contra o autor nos termos do disposto no art. 346° do Código Civil, ou seja, as respostas aos quesitos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9, 10° e 11°, deveriam ter merecido uma resposta de "não provado" .
4.ª) Com efeito. da prova assim produzida pelos réus-apelantes, colhe-se Que:
a. - o pai do réu marido (falecido em 16-4-1942 ( Al. E)), exercia a passagem para o prédio por local diferente que nada tinha ou tem a ver com a passagem hoje pretendida pelo autor-apelado;
b. - aquele passava pelo sítio das casas, por um zimbório que dava para um portão e daí acedia ao terreno e eira;
c. - a passagem ora ajuizada não existia no seu tempo, nem dela havia marcas de passagem, tanto que o terreno do seu leito era todo cultivado;
d. - foi o réu apelante quem abriu uma nova passagem, depois da divisão do terreno à volta de 1960 e, exclusivamente, para entrar e sair para o seu pátio que se situa na retaguarda da sua casa de habitação;
e. - o irmão António ( antecessor do autor )que ficou com a casa dos pais, para se servir para o terreno da retaguarda, passava pelos portões e por dentro do seu próprio zimbório, desse urbano, o que depois foi continuado pelo autor;
f. - a irmã F... meteu a parte dela a vinha e pedia ao réu, uma vez vendida a sua parte na casa dos pais, para passar na vindima. Só passava porque o réu a autorizava.
g. - O autor pediu ao réu para passar pela passagem deste, em 1997, para fazer passar materiais para umas obras, após o que, tendo começado a abusar, os RR. impediram-no atravessando um carro de bois desde aquela data e até ao presente;
h. - A serventia pretendida pelo autor é uma passagem privativa dos apelantes, por eles diariamente utilizada para o pátio existente na retaguarda da sua casa;
i. - Todos os sinais de passagem lá existentes provém e são exclusivamente dos RR.., nunca do A. ou antecessores;
j. - Não tem a largura de 3 metros.
5.ª) Por conseguinte, nos termos do disposto no artigo 712.º, nº1, do Código de Processo Civil e 346° do Código Civil, deve esta relação modificar a decisão de facto, tendo em conta os depoimentos gravados, dando como não provados os factos 13° a 23° do elenco constante da sentença impugnada, correspondentes às respostas aos factos 1° a 11ª, todos inclusive, da base instrutória, julgando-se a acção totalmente improcedente.
6.ª) Acresce que os apelantes ficaram prejudicados a quando da selecção da matéria de facto, contra a qual, sem sucesso, atempadamente reclamaram com base em deficiência.
7.ª) É que, por incrível que pareça, nada do que alegaram ( e foi muito) nos artigos 9.º a 52° ( 1ª pte), todos inclusive, da contestação, nada, absolutamente nada, foi levado para a base instrutória ( nem aos factos assentes ).
8.ª) Essa matéria era extremamente relevante e passível de prova, integrada por factos essenciais ainda que complementares ou concretizadores, que, não figurando na base instrutória, sobre eles os RR. ficaram inibidos de fazer prova directa ( v .g. ficaram sem quesitos específicos para perguntar ás testemunhas ou esclarecer por perícia );
9.ª) Só o autor viu os seus factos seleccionados para prova, assim não se tendo assegurado plenamente o principio da igualdade substancial das partes proclamado no art. 3.º-A, do C PC;
10.ª) Pelo exposto e subsidiariamente, deve ordenar-se a ampliação da base instrutória, de modo a incluir tal factualidade, anulando-se douta sentença recorrida e ordenando-se a repetição do julgamento, nos termos do nº4, do art. 712° do CPC, na totalidade, de modo a evitar contradições na decisão a proferir; Sem conceder:
11.ª) A douta sentença não entrou na apreciação da questão de extinção por não uso, suscitada nos artigos 52° e 53° da contestação, como impunha o nº2, do art. 660° do C PC, estando ferida da nulidade prevista na alínea d), do nº1, do art. 668° do mesmo código.
Ainda sem conceder:
12.ª) A decisão sobre a matéria de facto é também contraditória quanto a alguns pontos da matéria de facto que julgou assentes. De facto,
13.ª) é contraditório que no quesito 24°, se tenha dado como provado que " os réus cultivaram durante todos estes anos a metade do dito prédio »( q 16°), quando resulta das alíneas G) e H) dos factos assentes que os prédios foram divididos à volta do ano de 1960;
14.ª) Como também as respostas aos quesitos 1°, 6°, 7° e 23°, isto é, entre o afirmar-se quanto à passagem de tractores e automóveis agrícolas, que a mesma existe desde "10, 20, 30 e mais anos", e as afirmações desde "data não apurada" e " mais recentemente";
15.ª) Como é contraditório que se afirme que o A. exerce posse " com exclusão de outrem " (quesito.9°) , " na convicção do exercício de um direito próprio - o de passagem (q.10°).
16.ª) Pois a posse com exclusão de outrem pressupõe o exercício dum direito de propriedade e não de servidão predial ou outro direito real limitado;
17.ª) Por isso, devem ser anuladas aquelas respostas nos termos e com as consequências previstas no artigo 712°, n° 4, do C PC.
3. O A. apresentou por sua vez contra-alegações, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Colhidos que se mostram os competentes vistos legais, cumpre decidir.
II – FACTOS
Na douta sentença foi vertida, como assente, a seguinte factualidade (da qual excluímos o facto nessa peça elencado sob o nº 24- “Os réus cultivaram durante todos estes anos a metade do dito prédio (q. 16º)”-, por isso que apenas por evidente lapso essa inserção teve lugar, como melhor ao deante explicitaremos):
1. Ao autor pertence o prédio rústico sito nas Janeiras, limite do lugar de Porto Godinho, composto de terra de semeadura com poço e árvores de fruto, com a área de 4737 ,33 m2, a confrontar do Sul com I..., Norte comB..., Nascente com A... e B... e do Poente com herdeiros de J..., inscrito na matriz predial rústica da freguesia da Vinha da Rainha sob o artigo n° 9174 e descrito na CRP de Soure sob o n° 5722 da dita freguesia (al. A);
2. Proveio este prédio da divisão, material e formal, do prédio rústico descrito na Conservatória do Registo Predial de Soure sob o n° 012447 Vinha da Rainha, a que correspondem os artigos matriciais rústicos nºs 1837, 1839, 1840 e 1841 da mesma freguesia (al. B);
3. Foram aqueles últimos imóveis adquiridos pelo autor e sua mulher ao tempo, nas sucessivas quotas ideais de 1/3 (1/3 + 1/3), por troca e compra e venda, ambas celebradas no Cartório Notarial de Soure, respectivamente em 13 de Outubro de 1988 e 28 de Março de 1991 (al. C);
4. Foram sujeitos passivos na troca E... e F... e na compra e venda G... eH... (al. D);
5. Em inventário orfanológico que correu termos no processo n° 32/42, do Tribunal Judicial da Comarca de Soure, tramitado por óbito de P..., ocorrido em 16 de Abril de 1942, fora relacionado, sob a verba n° 11, o seguinte bem: "casas de habitação, currais, pátio, terra de semeadura e eira em Porto Godinho, freguesia da Vinha da Rainha, que parte do Norte com Manuel Soares, Sul com herdeiros de António Soares, Nascente com estrada pública e do Poente com J..." ( al. E);
6. Prédio que naqueles autos viria, em partilha, a ser adjudicado à viúva e meeira, D..., na proporção de 3/6 e, na proporção de 1/6, a cada um dos três filhos menores, F...,P... e G... (al. F);
7. Correu os seus termos a acção de divisão de coisa comum no Tribunal Judicial da Comarca de Soure sob o n° 42/1998, onde autor e réus mutuamente reconheceram, em sede de transacção, que "o prédio rústico referido no artigo 10° da petição inicial (art°s matriciais nºs 1837, 1839, 1840 e 1841, descrito na Conservatória sob o n° º1244/ Vinha da Rainha) foi dividido materialmente, em duas parcelas e entre os seus antigos comproprietários, à volta do ano de 1960, tendo logo procedido ao cravamento de marcos a delimitar tais parcelas, autonomizando-as e, desde essa altura até à presente data que aqueles a quem ficaram a pertencer tais parcelas passaram a usá-las e fruí-las, como prédios autónomos e distintos, como coisa sua e exclusiva se tratasse, na convicção de exercerem um direito próprio de propriedade, delas retirando todo o proveito e retirando todos os seus frutos, cultivando-as, fazendo tudo isso continua e ininterruptamente à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição de quem quer que fosse e sem lesar direitos de outrem, sempre na plena convicção de que estavam autonomizadas, repelindo qualquer intromissão do outro ou de outrem na sua parcela" (al. G);
8. Mais anuíram que "em consequência dos factos vindos de referir, os autores reconhecem que o prédio rústico inscrito na matriz respectiva da Vinha da Rainha sob os art°s nºs 1837,1839,1840 e 1841 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Soure sob o n° 1244/ Vinha da Rainha deu origem, por divisão de usucapião, a dois prédios distintos e autónomos":
1) O já descrito na alínea A) dos factos assentes;
2) Um prédio rústico sito nas Janeiras limite do lugar de Porto Godinho, freguesia da Vinha da Rainha, composto de terra de semeadura e vinha, com poço, eira, barracão e árvores de fruta, com a área de 2368,67 m2, a confrontar do Sul com A..., do Norte com serventia de inquilinos, Nascente com estrada pública e urbano deB... e do Poente com herdeiros de J..., não inscrito na matriz e não descrito na competente Conservatória do Registo Predial, pertencente aos Réus (al. H);
9. O prédio descrito na alínea A) não confronta, em nenhuma das suas extremas, com a via pública ( al. I);
10. Em Março de 2003 os Réus foram judicialmente notificados nos termos de fls. 63- 70 que aqui se dá por inteiramente reproduzido (al. J);
11. Os alienantes referidos na alínea D acima referida foram, por sua vez, investidos na qualidade de proprietários das respectivas quotas (1/3, cada), em partilha por óbito de D... (falecida em 24 de Janeiro de 1976 no estado de viúva de P...), celebrada no Cartório Notarial de Soure em 7 de Dezembro de 1976 (al. L);
12. Por esta partilha ficaram os Réus marido e mulher investidos na propriedade do remanescente 1/3 dos imóveis a que faz alusão a alínea B) (al. M);
13. Remontando ao tempo em que os dois prédios eram um prédio único o acesso à porção de terreno ora correspondente ao prédio pertencente ao Autor era feito pelo leito de passagem com 3 metros de largura, a pé, com carro de bois e animais, e desde data não apurada, com tractores agrícolas e automóveis ligeiros que percorria o prédio, então fracção dos réus ao longo de toda a sua extrema Nascente, entroncando, perpendicularmente, numa «serventia de inquilinos» também ali existente ( q. 1°);
14. Esta última permitindo o derradeiro acesso à via pública ( q. 2°);
15. A esta data e desde o tempo em que ambas as fracções pertenciam ao mesmo dono ali se encontram, à vista de toda a gente, calcadouro, marcas de rodados, correspondente rarefacção de vegetação e compactação de terreno, reveladores de tal passagem (q. 3°);
16. Tal passagem foi gozada pelo Autor e, antes dele, por E.../F... e G.../H, P... e D... (q. 4°);
17. E de um modo geral, por todos quantos precisavam de aceder, de ou para a via pública, à fracção atrás identificada ( q. 5°);
18. Com sucessivas e reiteradas passagens a pé, de carro de bois e, mais recentemente, de tractor e automóvel (q. 6°);
19. Isto durante 10, 20, 30 e mais anos (q. 7°);
20. À vista de toda a gente (q. 8°);
21. Pacificamente, sem oposição de ninguém e com exclusão de outrem (q. 9°);
22. Ignorando lesar direitos alheios e na convicção do exercício de um direito próprio - o de passagem (q. 10°);
23. Continuamente até Novembro de 1997, data em que os réus atravessaram um carro de bois que ali fizeram permanecer, obstruindo a servidão (q. 11º);
IIII – DIREITO
1. Como é sabido, e flui do disposto nos arts. 684º, nº3 e 690º, nº 1, do Cód. Proc. Civil (ao qual pertencem os demais preceitos a citar sem menção de origem), o âmbito do recurso é fixado em função das conclusões das alegações dos Recorrentes, circunscrevendo-se, exceptuadas as de conhecimento oficioso, às questões aí equacionadas.
Nessa medida, e tendo em conta o quadro de proposições acima reproduzido, cuidemos das questões nesse acervo suscitadas.
Assim,
2. Começam os RR./Recorrentes por se insurgir contra a decisão da matéria de facto, impugnando-a, aduzindo para tanto que em face da conjugação dos depoimentos das suas testemunhas L..., M..., N... e O..., e até dos depoimentos deles próprios, RR., as respostas positivas conferidas aos quesitos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10° e 11° da B. I. enfermam de erro na apreciação e valoração da prova, tanto quanto é certo que essa conjugação de testemunhos impunha, quando menos, a resposta de “não provado” a qualquer de tais quesitos.
Salvo sempre o muito respeito -desde já se adiante-, não podemos concordar.
Aqueles quesitos, dado o pronunciamento positivo de que foram objecto, e que ora se contesta, deram origem aos acima ordenados Factos 13) a 23), tal como dessa operada ordenação explicitamente resulta.
Em causa neles está, ao fim e ao resto, a existência, ou não, da servidão de passagem reclamada pelo A./Recorrido desde o tempo em que os prédios dos ora Litigantes constituíam um prédio único.
Analisando a douta motivação ao julgamento fáctico em crise, constatamos que para emitir tal positivo pronunciamento aos enfocados quesitos a Mm.ª Juíza filiou o seu o convencimento nos depoimentos das três testemunhas arroladas pelo A., considerando-os, no confronto com os das testemunhas da Contraparte, isentos, coerentes e credíveis.
E assim é com efeito, bastando atentar nos fragilidades e contradições que, no tocante a estes últimos testemunhos, bem como aos depoimentos de parte dos RR., a mesma Magistrada, criteriosa e argutamente, explicita na mencionada motivação, aliás –registe-se -, cabalmente detalhada e fundamentada, não deixando quaisquer dúvidas sobre os motivos ou factores da convicção nela espelhada.
E ainda que incorrendo, quiçá, em redundante repetição, não deixaremos no entanto de sublinhar –fazendo eco das pertinentes e agudas ressalvas expressas pela Mm.ª Juíza-, a anómala e incompreensível aferida lembrança das testemunhas em apreço (dos RR.) quanto a determinados pormenores, associada a uma completa ausência quanto a outros -consoante a favorabilidade ou não dos mesmos a quem as indicou-, não obstante os factos em apuramento serem coetâneos. Neste conspecto, ressalta sobremaneira a constatação de saberem perfeitamente elucidar –caso das testemunhas L... e N...- por onde transitava o irmão do R.-marido, G..., e o mesmo não se verificar no tocante à irmã, D..., sendo que da admissão da possibilidade de livre circulação desta de e para a sua “sorte” (fracção indivisa do prédio) através da “serventia” em discussão resultaria irremissivelmente posta em causa, como aconteceu, a tese dos RR./Recorrentes.
E idêntico negativo reparo haverá que fazer em relação aos depoimentos de parte de ambos os RR. e bem assim da sua testemunha M..., que, conquanto admitindo que a dita D... utilizava a “serventia”, sustentaram subjacente a essa utilização a autorização –na sequência de pedido da mesma- de banda dos mesmos RR., tanto que, segundo eles, tal utilização mediante carro de bois apenas se verificaria uma vez por ano, dado que no seu terreno F... apenas cultivava vinha. Ora, além de –como na douta motivação avisadamente se observa-, ninguém ter assistido a qualquer atitude, designadamente diálogo, inculcador desse pedido de autorização e respectiva concessão, verdade é que, não só todas as testemunhas do A.-que refutam em absoluto tal proclamada necessidade de consentimento-, mas até a testemunha dos RR. L..., referem que a dita F... ao longo de vários anos manteve o seu terreno não só afecto a vinha mas a outras culturas -fazendo-se assim mister o constante operar sobre as mesmas- facto que, ainda que em jeito relutante, a dita testemunha N... também acabou por mencionar, chamando-lhe porém um “pedacito de terreno” (em contraponto à vinha), conquanto que, como referimos, dizendo-se impossibilitado –“não me lembro” - de esclarecer por onde a mesma fazia o trânsito necessário a esse diversificado ou complexo amanho.
Nestes termos pois, e não esquecendo as demais incongruências apontadas na douta motivação em presença, bem se compreende a diferença de crédito conferida pela Exmª Juíza em relação a um e outro desses antitéticos meios probatórios carreados, surgindo-nos por isso, e como avançámos, integralmente correctas, justificadas e de sufragar as respostas pela mesma emitidas no concernente aos ora ventilados quesitos.
A douta objecção recursória a que nos vimos atendo queda-se pois insubsistente, havendo que manter inalterada a decisão por ela em crise.
3. Prosseguindo sustentam os ora RR./Recorrentes que ficaram prejudicados pela selecção da matéria de facto efectuada e contra a qual, sem sucesso, atempadamente reclamaram com base em deficiência, por isso que sendo a matéria por eles alegada sob os arts. 9.º a 52° da contestação extremamente relevante, nenhuma foi levada à B. I., impedindo-os assim de fazer prova directa sobre ela, nessa medida não se assegurando o princípio da igualdade substancial das partes proclamado no art.º 3º-A.. Como assim, propugnam a repetição do julgamento, precedida de anulação da sentença e ampliação da B. I..
Ressalvando uma vez mais o muito respeito, pensamos que, de novo, lhes falece razão.
Aliás, diga-se, não deixa de se nos apresentar como de algum modo inesperada e insólita esta sua objecção, tendo em mente que, havendo o A. após o oferecimento da sua (deles, RR.) contestação aduzido resposta, eles vieram -pelo seu requerimento de fls. 106- opor-se a esta peça, e propugnando o respectivo desentranhamento, dizendo que a matéria inserida em tal articulado de contestação era apenas constitutiva de defesa por impugnação, não sendo essa resposta por isso admissível.
E efectivamente, subscrevendo esta oposição por parte dos RR., pelo despacho de fls. 146 foi considerado que estes, nesse seu articulado, apenas se limitaram a alegar uma versão diferente da apresentada pelo A., por isso integrativa de defesa por impugnação, acrescentando-se por isso –no mesmo despacho-, que os factos da contestação não seriam levados à base instrutória do despacho saneador a ser ulteriormente proferido.
E de conformidade com este anúncio, assim se procedeu, constituindo apenas o A. no chamado ónus de prova, ou seja, o encargo de demonstrar a realidade dos factos por si alegados a fundar a existência, com base em destinação do pai de família e/ou usucapião, do arvorado direito de servidão, sob pena de ter de suportar as desfavoráveis consequências a essa falha probatória inerentes, que o mesmo é dizer a improcedência da acção.
E para lograr esta improcedência, aos RR. não se mostrava necessária a inserção na B.I. de outra matéria que não aquela alegada pelo A., sendo certo que no âmbito dos quesitos formulados a partir de tal matéria lhes era lícito e possível produzir as provas tidas por adequadas, inclusive pertinentes à factualidade narrada nesses artigos da contestação pretensamente omitidos.
Na verdade, e tal como escreve Jacinto Rodrigues Bastos -in Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. III, Lisboa 1972, pág. 82 -, “Desde que à prova (não plena) que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório, pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos , destinada a torná-los duvidosos (Cód. Civ., art.º 346º), é claro que qualquer dos litigantes é admitido a produzir prova sobre todos os factos incluídos no questionário (único), ou porque os afirmou e lhe incumbe prová-los, ou porque os negou e lhe interessa destruir ou abalar a prova produzida pela parte contrária”.
Ora, e como deflui do registo magnetofónico da audiência de julgamento, dessa possibilidade de refutação em pleno dos factos vertidos nos quesitos usaram os RR., nessa diligência, sem qualquer constrangimento ou limitação, sendo o seu próprio Exmº Mandatário, ao indicar os pontos sobre que iriam versar os depoimentos das respectivas testemunhas, a não deixar de nesse contexto acrescentar –textualmente-, “para contraprova dos quesitos....” (cfr. acta de audiência de fls.201).
Destarte, e sempre com o muito respeito, não é lícito aos RR./Recorrentes ora invocar qualquer eventual situação discriminatória e penalizadora dos seus poderes processuais, em decorrência dessa censurada “unilateral” conformação do B. I..
A vertente objecção recursória é, pois, também insubsistente.
4. Sustentam igualmente os RR./Recorrentes ser contraditório que no quesito 24° -queria dizer-se item ou ponto 24) dos Factos Provados-, se tenha dado como provado que “ os réus cultivaram durante todos estes anos a metade do dito prédio “ (qtº 16°), quando resulta das alíneas G) e H) dos factos assentes que os prédios foram divididos à volta do ano de 1960.
Ressalvando sempre o maior respeito, não lhes assiste razão.
Como supra já se consignou, a inscrição desse facto 24º no elenco dos Factos Provados da sentença deveu-se a puro lapso material, porquanto nem quesito algum com o nº 16º, de que esse referenciado facto seria dimanante, foi elaborado –a B. I. consubstancia-se apenas em 12 quesitos (cfr. fls. 152)-, nem a materialidade dele constitutiva foi, em algum momento, alegada.
Assim sendo, e uma vez que a mesma materialidade também não serviu de suporte a qualquer transe judicatório, nenhuma outra referência tendo merecido ao longo da sentença, há apenas e só há que dar a mesma como não escrita, nenhuma outra consequência lhe sendo justificadamente referível.
A douta objecção em análise, naufraga pois também.
5. Observam outrossim os RR./Recorrentes que existe contradição entre as respostas aos quesitos 1°, 6°, 7° e 23°, isto é, entre o afirmar-se quanto à passagem de tractores e automóveis agrícolas, que a mesma existe desde "10, 20, 30 e mais anos", e as afirmações desde "data não apurada" e " mais recentemente".
Sempre com a devida vénia, não cabe razão aos Recorrentes, porquanto essas afirmações, se inseridas nos pronunciamentos que lhes servem de contexto, são perfeitamente compagináveis, não havendo assim razão para qualquer dúvida a respeito da sua intelegibilidade, quer enquanto individualmente consideradas, quer no sua articulação com as demais.
A presente objecção recursória é, pois, também improcedente.
6. Obtemperam também os RR./Recorrentes que é contraditório afirmar-se que o A. exerce posse " com exclusão de outrem " (quesito.9°) , " na convicção do exercício de um direito próprio - o de passagem” (qtº.10°), pois a posse com exclusão de outrem pressupõe o exercício dum direito de propriedade e não de servidão predial ou outro direito real limitado.
Uma vez mais, e sempre com o maior respeito, não vemos qualquer contradição entre aquelas duas asserções, se bem que se possa entender representativa de pura excrescência a alegação sobre “a exclusão de outrem” quando em causa, como no caso, um direito de servidão e não a “plena in re potestas”, tributária, como se sabe, do direito de propriedade.
Todavia, diferente apreço poderá sem dúvida lograr essa alegação quando se considere –na linha da argumentação do Recorrido na sua contraminuta-, essa exclusão como significativa da eficácia absoluta desse direito de servidão de passagem, da sua imposição, enquanto direito real, a toda e qualquer pessoa –“jura excludendi omnes alios”-, designadamente os proprietários do prédio serviente –cfr., a propósito, e por todos, Mário Júlio Almeida Costa, in Dir. das Obrigações, 5 ª ed, Almedina, pág. 100.
Como quer que seja, porém, e tal com antes expendemos, certa é a inexistência de qualquer contradição em sede da matéria em foco, pelo que também a douta objecção a que nos atemos soçobra.
7. Por fim, os RR./Recorrentes dizem ainda a douta sentença ferida da nulidade prevista na alínea d), do nº1, do art. 668°, na medida em que não apreciou a questão da extinção da servidão por não uso, por eles suscitada nos artigos 52° e 53° da contestação.
Uma vez mais, e sempre sem quebra do muito respeito, não sufragamos esta posição dos mesmos.
Nos termos do art.º 1569º, nº 1, al. b), do CC, “as servidões extinguem-se pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo.”
Ora, pretendendo o A., como à saciedade sabemos, o reconhecimento de um arvorado direito de servidão de passagem constituído por destinação do pai de família e/ou por usucapião, face à prova produzida nos autos logrou ele esse reconhecimento na base da constatação, além do mais, de que remontando tal servidão ao tempo em que os dois prédios eram um prédio único –Facto 13)-, o A., a partir de certo momento, veio gozando da mesma, continuamente, até Novembro de 1997, data em que os RR. atravessaram um carro de bois que ali fizeram permanecer, obstruindo o respectivo leito –Facto 23).
Como é óbvio, esta factualidade e inerente sobredito reconhecimento exclui por completo a possibilidade da verificação desse proclamado não uso, tornando assim por demais despiciendo qualquer pronunciamento a respeito desse –em absoluto inviável- facto consumptivo.
Por isso, não restando quaisquer dúvidas sobre o sentido do pronunciamento do Tribunal em relação a esse facto –não podendo o veredicto sobre o mesmo, manifestamente, ser tido como “questão em aberto” -, daí, em nosso modesto entender, nenhuma deficiente ou indevida omissão poder ser, ao menos em termos da sempre exigível razoabilidade, assacada à sentença.
Destarte, também a vertente objecção se quadra improcedente, o que, frente ao demais exposto, implica o completo naufrágio do ora apreciado recurso.
IV – DECISÃO
Termos em que, julgando-se improcedente a douta apelação, se confirma a sentença recorrida.
Custas pelos Recorrentes.