| 158/19.5T8LRA.C4 |  |
CONCEITO
ACTO ÚNICO DE FUSÃO VS DIVERSOS ACTOS AVULSOS
II - A fusão de sociedades pressupõe um acto único (o acto de fusão) que constitui a fonte de todos os efeitos típicos e essenciais acima mencionados e que operam e se produzem, de forma automática e em simultâneo, por efeito da inscrição da fusão no registo comercial (art.º 112.º do CSC).
III - Não pode, por isso, ser qualificado como fusão de sociedades, o acordo/negócio que, além de não envolver a imediata extinção de uma das sociedades e a transferência, em termos globais, do seu passivo para a outra sociedade, é delineado e executado mediante a prática, em momentos temporais distintos, de diversos actos avulsos cujos efeitos se vão produzindo à medida em que são praticados: cessão de quotas (por via da qual o sócio de uma das sociedades adquire participação social na outra, sem pagamento de qualquer contrapartida), diversas e autónomas transferências/vendas de activos da sociedade a extinguir para a outra sociedade (sem pagamento de qualquer preço) e extinção de uma das sociedades a ocorrer apenas em momento posterior e que, além do mais, não chegou a ter lugar.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Relatora: Maria Catarina Gonçalves
1.ª Adjunta: Chandra Gracias
2.ª Adjunta: Maria Fernanda Almeida
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I. RELATÓRIO
A..., Unipessoal Lda., NIPC ...10 e o seu sócio único AA, NIF ...40, vieram instaurar acção contra B... Lda., NIPC ...76 e contra o seu sócio-gerente BB, formulando as seguintes pretensões:
I. Ser declarada nula e de nenhum efeito a fusão acordada verbalmente ente a A... e a B...;
II. Ser declarada nula e de nenhum efeito a alienação pela A... das embarcações “...”, “...” e “...” à B..., e em consequência serem as referidas embarcações devolvidas à autora A...;
III. Serem declarados nulos e de nenhum efeito todos os negócios e todas as facturas cruzadas entre a B... e a A... entre 1 de Abril de 2016 e 1 de Novembro de 2017 (designadamente, mas sem limitação, as que se juntam como 25 a 80);
IV. Ser declarada nula e de nenhum efeito a cessão de quotas do Réu BB ao Autor AA;
V. Ser declarada nula e de nenhum efeito a transmissão para a B... dos direitos de utilização conferidos originalmente à A... pela APSS-Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., através do título 55/2015, sobre a loja... do Porto de Abrigo de Sesimbra (conforme doc. n.º 91 que se junta), devendo a exploração da mesma ser devolvida à Autora A...,
PARA TANTO, deve ser comunicada a presente decisão à APSS-Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A.
VI. Devem os Réus ser solidariamente condenados a pagar à A... do valor de € 99.532,81, que foi o valor facturado à empresa C... e pago pela mesma pela venda dos activos da A..., sendo que esse valor foi imediatamente transferido para a B... sem qualquer justificação (cfr. docs. 81, 82, 83, 84 e 85);
VII. Deve a A... ser indemnizada pela B... como indemnização pelo interesse contratual negativo no valor de €118.278,79 (cento e dezoito mil duzentos e setenta e oito mil euros e setenta e nove cêntimos), correspondente ao valor locativo das embarcações “...”, “...” e “...”, ao serviços da B... desde 1 de Abril de 2016 até à presente data (€ 163.200,00) menos as responsabilidades financeiras da A... que foram pagas pela B... (€ 44.921,21),
VIII. Deve a A... ser indemnizada pela B... pelo uso das embarcações “...”, “...” e “...”, à razão de €4.800,00 por mês desde Fevereiros de 2019 até efectiva entrega dessas embarcações livres de ónus, encargos ou vícios à A...;
IX. Deve a B... ser condenada a pagar ao Autor AA o valor €12.858,39 (doze mil oitocentos e cinquenta e oito euros e trinta e nove cêntimos), a título de retribuições mínimas acordadas e não pagas pelos serviços prestados à B... durante o período entre Março de 2016 e Novembro de 2017;
X. Devem também os Réus ser solidariamente condenados no pagamento de uma indemnização à A... por perda de Clientela, por perda de negócio, e por uso ilegítimo das páginas do Facebook da A..., indemnização essa a fixar por V.Exa. com recurso aos critérios da equidade, no valor mínimo de €30.000,00 (trinta mil euros).
XI. Deve ainda o Réu BB ser responsabilizado pelos danos causados à A... devido ao incumprimento do programa PRODER da sua responsabilidade, que se cifram atualmente em € 19.922,00 (dezanove mil novecentos e vinte e dois euros).
XII. Devem, por fim, os Réus ser condenados no pagamento de juros à taxa legal sobre as quantias acima referidas, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento.
MAIS REQUER a V.Exa. se digne ordenar, junto da Capitania do Porto de Setúbal, Delegação de Sesimbra, o registo da presente ação de anulação da transmissão onerosa das embarcações “...” (com o registo n.º ....SB4) e “... (com o registo n.º ...B4); E
REQUER AINDA a V.Exa. se digne ordenar, junto da Capitania do Porto de Peniche o registo da presente ação de anulação da transmissão onerosa da embarcação “...” (com o registo n.º ....VI4).
Para fundamentar essas pretensões, alegam, em resumo:
● Que, em 2016, acordaram verbalmente uma fusão entre as duas sociedades nos termos que descrevem na petição inicial que nunca foi formalizada;
● Que, no âmbito e na concretização desse acordo, foram realizados diversos actos e negócios jurídicos, designadamente:
ü Foi formalizado um contrato de cessão de quotas, em que o Autor AA passou a deter 15% do capital social da B... e que, não obstante o declarado no contrato, não envolveu qualquer aquisição a título oneroso por não ter existido qualquer pagamento;
ü A gestão da A... passou para as mãos do Réu BB que a geriu, de facto, sozinho, entre Fevereiro de 2016 e Novembro de 2017, passando a receber toda a correspondência e a tomar todas as decisões de gestão da sociedade, deixando o Autor de ter acesso às respectivas contas bancárias e ao programa informático e de facturação;
ü O Autor, a partir de 01/03/2016, passou a trabalhar para a B... sob as instruções e orientações do Réu BB, que se autointitulava CEO do “grupo”, mediante retribuição mínima mensal de 1.800,00€;
ü As embarcações, equipamentos e pessoal da A... passaram a estar, desde Abril de 2016, ao serviço da B...;
● Que a A... deixou de ter qualquer actividade comercial em nome próprio, sendo que a facturação da empresa a partir de Abril 2016 limitou-se a facturação cruzada entre a Ré B... e a A... de “transporte de mergulhadores”, serviços que não existiram e não eram reais;
● Que todas as facturas, compras e vendas realizadas entre as duas empresas, bem como a cessão de quotas ao Autor AA não correspondem aos negócios conforme foram formalizados, tendo traduzido actos de execução do acordo de fusão celebrado entre as partes;
● Que, durante a sua gestão, o Réu BB vendeu todo o activo da Autora (com excepção das embarcações) pelo valor de 99.532,81€ que reverteu a favor da sociedade Ré;
● Que as referidas embarcações também passaram para o nome da Ré através de contratos de compra e venda que, no entanto, não consubstanciaram verdadeiros contratos dessa natureza e corresponderam apenas a actos de execução do acordo de fusão, sendo certo que a Autora não recebeu a esse título qualquer contrapartida (preço), sendo falso o teor das respectivas facturas;
● Que, por incumprimento do acordo por parte do Réu (no que toca, designadamente, à distribuição de lucros da B... e ao pagamento da remuneração que lhe era devida), o Autor - em Novembro de 2017 - deixou de trabalhar para a Ré e reassumiu a gestão da A..., tendo constatado que esta havia ficado sem grande parte dos seus activos e com danos causados à sua imagem e perda de clientes
● Que, por falta de cumprimento dos trâmites legais, o acordo de fusão é nulo, devendo, por isso, ser anulados todos os actos dela derivados que visaram a sua execução (a alienação das embarcações da A...; os negócios e facturas cruzadas entre as duas empresas; a cessão de quotas do Réu BB ao Autor e a transmissão para a Ré dos direitos de utilização conferidos originalmente à A... pela APSS-Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A., através do título 55/2015, sobre a loja... do Porto de Abrigo de Sesimbra), devendo ainda ser reposto à Autora o valor de venda dos seus activos que reverteu a favor da Ré e devendo ser indemnizada pelo interesse contratual negativo correspondente ao valor locativo das suas embarcações, pelo uso das referidas embarcações, pela perda do seu negocio e clientela, pelo uso ilegítimo das suas página do Facebook e pelos danos causados pelo Réu BB, durante a sua gestão, pelo incumprimento do programa Proder a que acresce ainda o valor de 12.858,39€ correspondente a parte das remunerações que eram devidas ao Autor AA durante os meses que trabalhou para a B... e não foram pagas.
Os Réus contestaram, invocando a ineptidão da petição inicial e a ilegitimidade do 2.º Réu e impugnando os factos alegados pelos Autores. Negam a existência de qualquer acordo de fusão das sociedades, não obstante confirmem a existência de uma tentativa de acordo - em 2011 - que não envolvia qualquer fusão e que previa o encerramento/extinção da sociedade Autora e que, de qualquer forma, não se chegou a efectivar devido à falta de rigor das contas da A..., aos seus graves problemas financeiros com avarias graves nos seus equipamentos, à acumulação de dívidas aos fornecedores e ao facto de esta estar vinculada ao Projecto PRODER que obrigava contratualmente à sua continuidade. Alegam que apenas foi realizada a primeira fase do negócio configurado com a cessão de quotas da 1.ª Ré ao Autor, após o que a Ré passou meses a proceder a pagamento de dívidas da Autor. Negam também que o Réu tivesse assumido a gestão da Autora, tendo-se limitado a ajudar na burocracia, durante poucos meses, e sem qualquer poder de decisão que sempre foi assumido pelo Autor AA que, além do mais, não manifestava preocupação pela desorganização da Autora e pelos seus graves problemas financeiros. Mais alegam que o valor de 1.800,00€ a receber pelo Autor era um valor alvo que pressupunha o cumprimento de determinados objectivos; que os activos da Autora não valiam mais que 38.414,47€ e que todas as facturas emitidas corresponderam a serviços prestados.
Concluem pedindo a procedência das excepções invocadas e, caso não procedam, a improcedência da acção.
Na sequência de um primeiro despacho saneador (proferido em 09/01/2022) - que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade do alegado acordo verbal de fusão entre a 1.ª Autora e a 1.ª Ré e declarou a incompetência, em razão da matéria, do Juízo de Comércio de Alcobaça em relação aos restantes pedidos deles absolvendo os Réus da instância - veio a ser proferido Acórdão (em 13/09/2022) que, revogando parcialmente aquela decisão, declarou a competência dos juízos de comércio de Alcobaça para conhecer dos pedidos formulados pelos AA. sob os números I a VIII e X a XII e ordenou o prosseguimento dos autos para apreciação das excepções dilatórias que haviam sido invocadas e, após, para eventual conhecimento de mérito em relação a esses pedidos.
Na sequência desse Acórdão, os Autores vieram requerer - em 07/11/2022 - a ampliação do pedido, no sentido de incluir, em caso de improcedência do pedido de declaração de nulidade da fusão, a declaração da sua inexistência e no sentido de os pedidos formulados em II, III, IV e V serem decretados, em caso de improcedência da nulidade de fusão, por efeito da inexistência da fusão ou por efeito da nulidade por simulação de cada um dos actos/negócios em causa.
Por despacho proferido em 13/02/2023 - confirmado por Acórdão desta Relação de 21/11/2023 -, foi indeferida a ampliação do pedido na parte referente à declaração de nulidade dos negócios com fundamento em simulação, tendo sido admitida tal ampliação na parte em que se reporta à inexistência dos negócios em causa.
Por efeito de decisões e dos Acórdãos proferidos no âmbito de recursos que foram interpostos, as excepções de ineptidão da petição inicial e de ilegitimidade foram julgadas improcedentes, tendo vindo a ser realizada audiência de julgamento na sequência da qual foi proferida sentença onde se decidiu julgar a acção improcedente e absolver os Réus de todos os pedidos contra ele formulados.
Inconformados com essa decisão, os Autores A..., Unipessoal Lda. e AA vieram interpor recurso, formulando conclusões que se desenvolvem ao longo de 80/81 páginas com ostensivo desrespeito pela natureza e finalidade das conclusões das alegações que, nos termos da lei (cfr. art.º 639.º do CPC), se destinam apenas a identificar, de forma sintética, os fundamentos pelos quais se pede a alteração da decisão.
Em face dessa situação - que afecta em especial as conclusões referentes à impugnação da decisão da matéria de facto (que ocupam 60 páginas) -, não iremos reproduzir as conclusões referentes à matéria de facto, indicando-se apenas os concretos pontos de facto que são visados pela impugnação.
Assim e no que toca à matéria de facto:
► Os Apelantes impugnam - nos termos concretos que mais adiante serão especificados - a decisão que julgou provados os factos constantes dos pontos 8, 16, 27, 28, 35, 41, 46, 49, 50, 52, 53, 54, 55 e 57 da matéria de facto provada;
►Impugnam - nos termos concretos que mais adiante serão especificados - a decisão que não julgou provados os factos constantes das alíneas i., v. a xv., xx., xxi., xxv. a xxxiv., xxxvi., xli. e xliv. da matéria de facto não provada;
►Pedem o aditamento à matéria de facto dos seguintes factos:
─ Que os valores locativos das embarcações indicados são muito menores dos que a A... teve que pagar pelo aluguer de embarcações à hora, antes de ter conseguido adquirir uma embarcação com que pudesse prosseguir a sua atividade (alegado no art.º 64.º da p.i);
─ Que, no momento imediato antes da fusão a A... era uma empresa reconhecida com bom nome no mercado, na banca e com dois centros de mergulho plenamente operacionais e bem equipados, sendo os seus equipamentos respeitadores das inspeções legais necessárias;
─ Que pela parte do Autor AA, tudo foi feito conforme acordado (cfr. artigo 75º da PI) no sentido de que:
● “O AA começou a trabalhar para a B... sob as instruções e orientações do Réu BB, e sob as instruções de CC, que era o responsável pelo Centro de Mergulho de Sesimbra da B...” (cfr. artigo 76º da PI e parcialmente dado como provado como FP 31)
● “Todos os ativos da A... (3 lojas, equipamentos e embarcações) passaram para a posse da B... que passou a usar as mesmas como se fossem suas”
● “Os restantes trabalhadores da A... - DD e EE começaram a trabalhar para a B... (alegado no art.º 75.º da petição inicial)
─ Que o dossier PRODER que foi logo transmitido ao Réu BB, que, aliás, pleno conhecimento sobre este tipo de incentivos que vinha utilizando já há vários anos para a B... (alegado no art.º 90.º da petição inicial);
─ Que o Réu BB, como gestor da A... incumpriu várias cláusulas do PRODER (alegado no art.º 91 da petição inicial)
─ Que, quando o Autor AA recuperou a parte do centro de mergulho no Porto de Abrigo se Sesimbra (Loja ...), o mesmo estava completamente vazio - tinha só as paredes”, as contas bancárias estavam sem dinheiro - tinha apenas as dívidas mencionadas no FP 16 e., pelo valor remanescente em dívida -, não tinha embarcações nem quaisquer equipamentos para desenvolver a sua atividade e não tinha colaboradores nem funcionários (alegado nos artigos 144 a 146 da petição inicial);
─ Que, no dia 10 de dezembro de 2019 o Réu BB, na qualidade de Gerente da Ré B... convocou uma assembleia geral da sociedade arealizar no dia 25 de dezembro de 2019 (dia de Natal), tendo como ordem de trabalhos:
Ponto 1 - Aprovação de contas intermédias de Julho de 2019
Ponto 2 - Diminuição do capital social de € 140.000 para € 5000
Ponto 3 - Aumento do capital social da empresa para € 150.000
E que os pontos 2 e 3 da ordem de trabalhos vieram a ser aprovados pelos sócios da Ré B... nessa mesma Assembleia que teve lugar no dia de Natal de 2019, tendo essas deliberações tido como única consequência a diminuição da participação do Autor AA na B... de 15% para 0,5%.
No que toca à matéria de direito, os Apelantes formulam as seguintes conclusões:
a) Da errada interpretação das alegações das partes
LXXXIII. A douta sentença recorrida começa por expor no Relatório aquilo que considera ser a síntese dos atos processuais realizados nos autos até à presente data. Tal exposição contém erros graves de interpretação, copiados dos despachos saneador -sentença anteriores relativamente àquilo que foi alegado pelos Autores nas diversas peças processuais, particularmente na Petição Inicial: os Autores nunca ressalvaram “nunca terem chegado a realizar qualquer fusão entre as sociedades” (como refere a douta sentença na 2ª página, último parágrafo). Pelo contrário, os Autores sempre disseram que a fusão foi feita e a mesma produziu efeitos, simplesmente, a fusão realizada, não foi feita nos termos em que a Lei prescreve e por isso, peticiona-se a declaração da sua nulidade.
LXXXIV. Diz a sentença recorrida (na 2ª página, último parágrafo, in fine) que os Réus alegaram: “Negam que tivesse sido acordado pagamento de administrador ao 2º Autor”. Tal interpretação também contradiz claramente os factos alegados que pelos Autores, pois nunca, em momento algum, o 2º Autor reclamou remuneração de administrador.
b) Quanto ao vício de deficiente interpretação a aplicação da Lei ao caso concreto
LXXXV. Ao contrário da douta sentença recorrida, entende-se que o artigo 97º estabelece em si uma definição legal de fusão. Acresce que, no âmbito do Direito Comunitário, o artigo 89.º da Diretiva (UE) 2017/1132, sob a epígrafe “Definição de uma fusão mediante incorporação”, estabelece também uma definição de fusão-incorporação nos termos da qual: “entende-se por fusão a operação pela qual uma ou várias sociedades, por meio de dissolução sem liquidação, transferem para outra todo o seu património, ativo e passivo, em contrapartida da atribuição aos sócios das sociedades incorporadas de participações sociais da sociedade incorporante, podendo ainda ser atribuída uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou contabilístico dessas participações.”
LXXXVI. A definição de fusão (independentemente de a qualificarmos como válida ou nula) contém todas as realidades que cheguem ao resultado previsto na Lei - a incorporação de uma sociedade na outra, com atribuição de uma participação social na segunda aos sócios da primeira (nos termos do artigo 97º/4/a) do CSC).
LXXXVII. Também não concordamos com a douta sentença recorrida quando a mesma refere que, na fusão, o registo é constitutivo, Sobre a natureza do registo no caso de sociedades comerciais escreve, o Professor Menezes Cordeiro ( in “Manual de Direito das Sociedades”, Vol. I, 2.ª Edição, 2007, pág. 543): “- o registo não é constitutivo da personalidade coletiva nem, muito menos, da sociedade: esta já existia anteriormente; a eficácia é, neste ponto, declarativa; - o registo, condiciona a adoção de determinados negócios, pela sociedade;- o registo faculta a plena eficácia das normas próprias do tipo societário considerado. Trata-se de um regime condicionante da eficácia plena. O próprio efeito assuntivo de determinadas posições jurídicas lhe pode ser reconduzido” (In douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 01-10-2014 no âmbito do processo n.º 5824/12.3T2SNT.L1-6). Esta doutrina é necessariamente aplicável à fusão, uma vez que esta mais não é do que uma transformação de sociedades comerciais.
LXXXVIII. Também não concordamos com a douta sentença recorrida quando a mesma se recusa a qualificar o negócio celebrado pelas partes como uma fusão, apesar de reconhecer que as partes o designaram como tal. Antes de mais, refiram-se que não só as partes chamaram o negócio de fusão como foi apelidado por todos, mesmo as pessoas externas à sociedade. O negócio teve a aparência de fusão perante terceiros.
LXXXIX. Além disso, o douto Tribunal a quo, não qualifica o negócio como fusão, mas também não qualifica de coisa nenhuma e não julga sobre a validade daquilo que as partes acordaram e concretizaram, o que deveria ter feito sob pena de permitir a persistência e eficácia na ordem jurídica de aberrações que conflituam com a sua regularidade.
XC. Consideramos provado que o negócio celebrado não é exatamente o descrito no FP 16 (que foi impugnado), mas deveria ser o seguinte:
FP 16. “Tal negócio, que designaram de “fusão”, consistia no seguinte:
a. A A... mantinha a sua existência, faturação, ativos e trabalhador até ao final do programa PRODER que estava em vigor (até outubro de 2018) e pagamentos das obrigações bancárias referidas em 16.e., mas essa existência seria apenas uma existência residual, apenas na medida em que tal fosse necessário para cumprir as exigências do PRODER. Em Sesimbra, passaria a haver apenas um Centro de Mergulho operado pela B... e na Madeira, o centro de mergulho da A... passaria logo a ser operado pela B..., ou seja, a A... na prática ia desaparecer do mercado e ficar sem atividade comercial;
b. O Autor AA passaria a ser sócio da B..., com uma percentagem de 15% de capital;
c. Assumindo a B... os custos de funcionamento da A... depois de 01.04.2016
d. O Autor AA seria responsável pelas dívidas da A... anteriores a 01.04.2016 que não tivessem sido reveladas aos Réus aquando do fecho do negócio. Estas últimas seriam pagas pela B... e posteriormente reembolsadas à mesma pelo Autor AA;
e. A B..., a partir de 01.04.2016, passaria a assegurar o pagamento das seguintes responsabilidades financeiras contratadas pela A...:
i. empréstimo n.º 21....91 do CRÉDITO MÉDIO LONGO PRAZO à Banco 1..., com prestações variáveis e periodicidade mensal, que findaria em Janeiro de 2019.
ii. empréstimo PME n.º 07....91 à Banco 1..., com prestações variáveis trimestrais que findaria em Maio de 2021.;
iii. Todas as responsabilidades dadas a conhecer aos Réus pelo Autor AA aquando do acordo celebrado
f. O Autor AA mantinha-se como gerente apenas de direito da A... e apenas até ser possível realizar a extinção da mesma nos termos do FP 16 a.,
g. Para além disso, ficou acordado que o Autor AA passaria passou a prestar serviços para a B...;
h. AA ia receber da B... uma retribuição fixa mínima mensal de €1.800,00, independentemente do cumprimento de qualquer objetivo, o que foi uma condição essencial para que AA aceitasse realizar o negócio pois, uma vez que iria deixar de ter controlo sobre os rendimentos das empresas - deixaria de ser gestor - tinha que ter a garantia de que iria ganhar dinheiro suficiente para fazer face às suas despesas fixas familiares Ao Autor AA foi-lhe garantido 1 fim de semana de folga por mês, e 15 dias de férias entre junho e julho de cada ano;
i. Apenas depois de findo o cumprimento das obrigações decorrentes do programa Proder e de liquidadas as responsabilidades financeiras referidas em f), a A... seria extinta, mas na prática desde o momento da fusão era como se não existisse”;
Fica claro destas características que as partes quiseram realizar uma fusão de acordo com a definição legal da mesma, mas sem o cumprimento das respetivas formalidades legais.
XCI. Refere a douta sentença recorrida que a única semelhança entre o negócio mencionado no FP 16 e uma fusão é a aquisição pelo Autor de 15% da B.... Mas essa aquisição foi realizada por um negócio que foi apelidado de “cessão de quotas”, mas que não foi verdadeiramente uma cessão de quotas, tando que nos termos do FP 25, embora estivesse referido no contrato que o preço foi entregue, as partes confessaram e acabou por ficar provados que nunca foi pago nenhum dinheiro pela cessão. Essa cessão de quotas é um contrato simulado - as partes nunca quiseram realizar nenhuma cessão de quotas, mas uma fusão. Como refere o próprio FP 22 essa cessão de quotas foi realizada para atingir, por outros meios, os resultados de uma fusão. Diz o FP 22 que a cessão de quotas foi realizada “na concretização de tal negócio”.
XCII. Neste caso, como refere o douto acórdão citado pela própria sentença recorrida (Cf. Ac. RE, 13-1-2000: CJ, 2000, 1.º-264), é preciso atender à “finalidade prática visada pelas partes” e essa era indubitavelmente uma fusão e não uma cessão de quotas.
XCIII. Acrescenta a douta sentença recorrida que a B... não adquiriu todo o património da A... porque não foi adquirido todo o passivo. Mais uma vez, esta conclusão decorre de uma errada interpretação da matéria de facto dada como provada. O que se disse quanto às dívidas é que a B... assumia todas as que tinham sido reveladas pela A... durante as negociações. Só não assumia as dívidas-surpresas que viessem depois a surgir (conforme FP 16 d) e e) na versão por nós enunciada por via de impugnação.
XCIV. Nos termos do Código das Sociedades Comerciais (CSC), em particular dos artigos 97.º a 118.º, a fusão mediante incorporação é uma operação de transmissão universal de património, na qual o ativo e o passivo da sociedade incorporada se transferem integralmente para a sociedade incorporante, extinguindo-se a primeira por dissolução sem liquidação, conforme decorre da definição legal consagrada no artigo 89.º. Contudo, esta transferência automática de responsabilidades não afasta a possibilidade de imputação de responsabilidades internas - contratuais ou indemnizatórias - aos sócios-gerentes ou administradores da sociedade incorporada, caso se demonstre que houve omissão, ocultação ou inexatidão de informações relevantes durante o processo de negociação e avaliação prévia da fusão. Com efeito, de acordo com o artigo 72.º do CSC, os gerentes e administradores respondem civilmente perante a sociedade, os sócios e terceiros pelos danos causados por atos ou omissões praticados com violação da lei ou dos estatutos, designadamente quando, com dolo ou negligência grave, não prestem as informações necessárias à avaliação correta da situação patrimonial da sociedade. Assim, em qualquer negócio de fusão, ainda que sejam cumpridas todas as formalidade é legítimo e é muito comum que os sócios da sociedade incorporante repercutam a responsabilidade dessas dívidas sobre os sócios-gerentes da sociedade incorporada no caso de ocultação de passivo.
Foi o que aqui aconteceu, a B... não assumiu passivo de que não tivesse pleno conhecimento na data em que foi realizada a fusão, repercutindo a responsabilidade sobre quaisquer dívidas surpresa no Autor AA (como tendo sido a pessoa responsável pelas informações fornecidas sobre as dívidas existentes. - Mas de forma nenhuma essa circunstância descaracteriza o negócio como uma fusão.
XCV. Por outro lado, a douta sentença recorrida refere que o negócio não pode ser uma fusão porque a A... não se extinguiu. De facto, face aos factos que considerámos provados, a A..., manteve a sua existência, mas uma existência apenas formal, pois tinha uma atividade perfeitamente fictícia:
j. Deixou de ter site próprio e visibilidade nas redes sociais;
k. Deixou de ter instalações próprias - logo no dia seguinte à fusão as lojas ... e ... do porto de abrigo de Sesimbra foram ocupadas pela B...
l. Os seus equipamentos foram misturados com os da B... de forma a não se distinguir quais é que eram de uma e quais é que eram da outra
m. Os empregados e colaboradores da A... passaram a trabalhar para a B...;
n. A sua faturação passou a ser quase exclusivamente à B... por serviços fictícios.
o. Deixou de ter atividade face aos Clientes, que a partir dessa altura passaram a mergulhar com a B....
Além disso, ficou acordado entre as partes “Apenas depois de findo o cumprimento das obrigações decorrentes do programa Proder e de liquidadas as responsabilidades financeiras referidas em f), a A... seria extinta, mas na prática desde o momento da fusão era como se não existiss” (cfr. FP 16 i) - portanto estava decidida a prazo, a extinção formal da A... (isto porque em termos materiais já estava praticamente extinta.
XCVI. Mais do que uma vez, a douta sentença recorrida insiste que “ambas as sociedades continuaram a existir e a celebrar negócios jurídicos, não só entre si mas também com terceiros (vejam-se os pontos 40 a 47 dos factos provados).” Como já referimos, a douta sentença recorrida contém erros graves no julgamento da matéria de facto sobre a interpretação da faturação da A... (note-se que nesta altura quem emitia faturas pela A... era a estrutura da B... e em especial o Réu BB).
E os pontos dos Factos provados indicados não revelam a celebração de quaisquer negócios reais pela A...:
a) FP 40 - refere-se à venda de uma das embarcações da A... para a B... e como refere esse mesmo facto provado foi “na concretização do negócio” de fusão;
b) FP 41 - refere-se ao recibo dessa mesma venda e ainda por cima é um documento falso, porque o mesmo refere “recebemos, nesta data, em numerário”, quando ficou também provado no FP 45 que “A A... não recebeu qualquer quantia da B... para pagamento das Embarcações”
c) FP 42 - Faturas de “aluguer de embarcação” passadas pela B... à A.... Essas faturas, como referimos são falsas e apenas foram emitidas para compensar o valor pelas faturas da venda das embarcações conforme referimos a propósito da matéria de facto. As faturas deste FP 42 têm o exato mesmo valor pelo qual foram vendidas as embarcações à B... (€ 130.000,00) e foram passadas todas no mesmo dia daquelas vendas. A falsidade destas faturas também pode ser comprovada nos autos uma vez que ficou provada a lista de todas as faturas passadas pela A... em 2016 e, durante o ano 2016, depois da fusão há 4 ou 5 faturas de valor irrisório passadas a Clientes/mergulhadores - então, se assim era, a A... não tinha qualquer motivo para alugar embarcações. A A... Não tinha funcionários, não tinha clientes a quem faturar serviços, não tinha qualquer motivo jurídico ou comercial ou financeiro para alugar uma embarcação;
d) FP 43 e FP 44 são apenas recibos falso das faturas falsas referidas em FP 42.
e) FP 45 é apenas a confirmação que a venda das embarcações à B... não foi uma verdadeira venda porque não houve pagamento do preço;
f) FP 46: São faturas fictícias de serviços prestados pela A... à B....
Desde logo porque a D... nesta altura já não tinha barcos (nem sequer contabilisticamente), e como vimos, também já não tinha qualquer atividade - os barcos da A... tinham sido vendidos por fatura de 27/10/2016 à própria B.... Então a B... não precisava de contratar serviços de transporte de mergulhadores à A... pois tinha na sua propriedade todos os barcos da A....
g) FP 47: Aqui não se trata de nenhuma atividade comercial, trata-se da venda de todos os equipamentos do ativo imobilizado da A... - compressor, equipamento de mergulho, etc - a uma empresa relacionada com a B... - a C.... Depois desta venda, a A... ficou sem bens
Assim, a douta sentença recorrida não podia ter recorrido à existência destas faturas (e apenas a elas) para considerar que a A... continuou a existir e a celebrar negócios jurídicos - trata.se de ficções contabilísticas sem qualquer materialidade subjacente.
XCVII. Além de tudo, ficou, provado que que quando o Autor AA recuperou o controlo e gestão da A..., a verdade é que esta estava completamente inativa há vários meses, como se estivesse, na prática, extinta.
XCVIII. A douta sentença recorrida:
I) Dá como provado que foi celebrada uma “cessão de quotas”, dá como provado que não foi pago o valor das quotas porque os que as partes quiseram celebrar foi outro negócio e conforma-se com a subsistência dessa realidade na ordem jurídica.
II) Dá como provado que foram vendidos barcos, mas também dá como provado que embora fosse declarado nas faturas e recibos que o valor tinha sido recebido em numerário, também dá como provado que esse valor nunca foi recebido porque os que as partes quiseram celebrar foi outro negócio e conforma-se com a subsistência dessa realidade na ordem jurídica.
XCIX. A simples improcedência do pedido de declaração de nulidade ou inexistência da fusão, sem mais, origina a validade de todos os atos executórios da fusão, sendo certo que nenhum desses atos tem justificação do ponto de vista dos motivos, ou do ponto de vista comercial.
C. A simples declaração de improcedência do pedido de declaração de nulidade ou de inexistência e a consequente improcedência dos outros pedidos por serem derivados do primeiro, traduz-se, no caso presente, numa denegação de justiça, com a qual os Recorrentes não podem conformar-se.
CI. A visão radical do princípio do dispositivo, neste caso, seguida na douta sentença recorrida, deixando que permaneçam na ordem jurídica negócios nulos e que deveriam ser ineficazes conduz aqui a resultado profundamente lesivo dos princípios - também fundamentais em processo civil - da economia e da celeridade processuais uma vez que os Autores vão continuar a ficar naturalmente inconformados com a persistência na ordem jurídica de contratos manifestamente inválidos conforme provado na presente ação..
CII. Mesmo que a douta sentença recorrida considerar-se que o negócio celebrado entre as partes não é uma fusão, ainda assim o negócio teria de ser considerado globalmente nulo.
CIII. A Diretiva (UE) 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017, relativa a determinados aspetos do direito das sociedades contém uma secção 5 epigrafada «Outras operações equiparadas à fusão» compostas de 2 artigos - 116º e 117º, que se caracterizam pela falta de um dos elementos essenciais típicos da fusão, como definida. No caso do artigo 117º trata-se de situações de “Fusões sem que todas as sociedades transferentes se extingam” Na página 260 da mesma obra Raúl Ventura refere o seguinte: “A falta no CSC de preceito que tenha aproveitado o art. 30.º da directiva (Atualmente artigo 116º da Diretiva (UE) 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2017. O Autor ainda se refere à Terceira Directiva 78/855/CEE do Conselho, de 9 de Outubro de 1978, cujo artigo 30º correspondia precisamente ao artigo 116º da atual diretiva) torna impossível aquela operação no nosso direito. Na verdade, como acima disse, não é possível efectuar uma fusão universal sem a lei a permitir e a lei só a permite quando se trate de fusão, tal como configurada no art. 97.º. (…)
CIV. Assim, segundo Raul Ventura, sendo impossível realizar no nosso Direito a operação que Autores e Réus realizaram - porque só é possível fazer uma incorporação de uma sociedade na outra por via da fusão - então tem de se concluir que o negócio celebrado nos termos do FP 16 (na versão que resulta da nossa impugnação) é um negócio ilícito, e portanto, nulo.
CV. O negócio celebrado entre as partes claramente e comprovadamente não cumpriu os requisitos legais para que a mesma fosse considerada uma fusão válida, por isso os Autores vieram peticionar a declaração de nulidade daquela fusão e de todos os atos celebrados para execução e/ou como consequência do acordo de fusão.
CVI. É assim inegável que as normas jurídicas (principalmente as comunitárias) que impõem certas regras imperativas - formalidades e exigências de forma - para a realização de uma fusão (e no caso das Leis Comunitárias) também a situações análogas às fusões - destinam-se a proteger os sócios, os trabalhadores e os credores das sociedades. Por isso seria, incompreensível que se negasse, neste caso, proteção a este sócio que é o AUTOR e à sociedade A....
CVII. Uma vez declarada nula a fusão, haverá que proceder às operações necessárias para restituir as sociedades participantes à situação anterior à invalida fusão, ou seja, para apagar os efeitos da fusão que, de facto, existiu (art. 289.º CC). Segundo este artigo, tanto a declaração de nulidade como a anulação têm efeito retractivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
***
CVIII. Quanto aos pedidos dirigidos ao Réu BB na qualidade de gerente de facto (pedidos VI e XI diz a douta sentença recorrida considera a douta sentença recorrida que o Réu BB não foi o único administrador, o que os Autores provaram não ser verdade.
CIX. Sublinhamos que, apesar de tudo, douta sentença recorrida reconhece a existência do dano para a Autora A... ao referir: “Por outro lado, é também evidente a existência de um dano, na medida em que a A... se viu obrigada a restituir ao IFAP a quantia de €19.922,00 por este ter considerado que aquela incumpriu o contrato de financiamento, para realização de obras de adaptação e aquisição de máquinas e equipamentos novos, mediante o qual a A... se obrigava à manutenção de 3 postos de trabalho”.
CX. Mas depois refere a douta sentença recorrida: afirma que os Autores não alegaram nem demonstraram que criaram “efectivamente postos de trabalho com o início e por causa da operação a que se reporta o incentivo financeiro contratado e para efeitos de majoração da respectiva taxa, deve ser efectuada até seis meses após a apresentação do último pedido de incentivo”. Mas isso não é verdade. Em primeiro lugar, como referimos, não se tratou de co-gestão. Como ficou provado à saciedade, a gestão da A... foi totalmente transferida para o Réu BB - apenas a douta sentença recorrida não o quis reconhecer. Em segundo lugar, depois, bastaria uma leitura mais atenta do documento n.º 86 junto com a Petição Inicial para se verificar que tal cumprimento consta dos autos desde o primeiro momento - e foi alegado, dado que o conteúdo do documento foi dado por integralmente reproduzido no artigo 108 da PI.:
● Refere o dito documento n.º 86 na 2ª página, ponto 6: “Os postos de trabalho propostos, para FF, GG e HH, foram criados a 01-03-2015, 01-05-2015 e 01-05-2015 respetivamente, depois da data-limite (24-11-2014, data de submissão do último pedido de pagamento), situação passível de aceitação. Com efeito, os postos de trabalho em referência, estando em causa a não manutenção de tais postos, cessaram em 2015.”
● Ou seja, ficou provado que o último pagamento foi realizado em 24/11/2014 e que os postos de trabalho foram criados em 2015. O prazo, por pouco não foi cumprido, mas isso foi relevado pela entidade fiscalizadora, como também consta daquele documento.
● Após a saída daqueles trabalhadores (ficou dito pela segurança social que foi em 31 de janeiro de 2016), e ainda durante a gestão do Autor AA, o mesmo acordou uma relação de trabalho com dois trabalhadores - EE e DD (como está comprovado). O Primeiro ainda foi contratado pelo Autor em março de 2016, mas o réu BB comprometeu-se a celebrar um contrato com a DD (que aliás trabalhou para a B... vários meses na sequência da fusão) - e nunca o fez.
Tudo isto ficou provado - conforme matéria de facto na versão resultante da nossa impugnação.
● Depois, também conforme comprovado, foi feita uma inspeção no ano de 2017 para verificar a manutenção dos postos e trabalho e a entidade fiscalizadora deu conta que essa exigência não estava a ser cumprida - dessa forma foi levantado o processo materializado no doc. n.º 86 junto com a PI.
Assim, trata-se aqui de mais um erro de julgamento da douta sentença recorrida pois foram alegados e provados todos os factos constitutivos do direito indemnizatório.
c) Omissão de pronúncia quanto à questão da declaração de inexistência da fusão
CXI. Nos termos do artigo 608º n.º 2 do Código de Processo Civil “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
CXII. Como resulta do relatório da douta sentença recorrida, os Autores apresentaram como pedido principal a declaração de nulidade da fusão realizada entre a 1ª Autora e a 1ª Ré, mas em sede de ampliação do pedido (ampliação essa que foi admitida) os Autores vieram a pedir que, caso se considere que improcede o pedido de declaração de nulidade da fusão, seja declarada a respetiva inexistência jurídica.
CXIII. Simplesmente a questão da inexistência nunca foi realmente apreciada, como fica patente da frase: “Como se sabe, a declaração de nulidade pressupõe que o negócio jurídico exista”. Sob esse ponto de vista, a douta sentença recorrida é nula nos termos do artigo 615º, n.º 1 al d) do Código de Processo Civil por omitir qualquer consideração sobre a peticionada declaração de inexistência jurídica da fusão entre a 1ª Autora e a 1º Ré.
CXIV. Na perspetiva dos Autores, o negócio de fusão entre a A... e a B... é nulo por falta de forma e de todas as formalidades exigidas por lei, mas foi um negócio percetível, correspondendo a um modelo estrutural de negócio jurídico e não encerrava contradições inultrapassáveis, por isso existente, mas nulo por falta de forma,
CXV. Mas, ainda que o douto Tribunal a quo considerasse que o contrato de fusão entre a B... e a A... não era nulo, deveria ter declarado esse mesmo negócio inexistente com as devidas consequências.
Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente e que, em consequência, seja revogada a sentença recorrida na parte em que julgou improcedentes todos os pedidos formulados na Petição Inicial, devendo os mesmos ser, ao invés julgados procedentes.
Não foi apresentada resposta ao recurso.
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II. QUESTÕES A APRECIAR
Atendendo às conclusões das alegações dos Apelantes - pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso - são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
Ø Saber se deve ser alterada a decisão proferida sobre a matéria de facto nos termos propostos pelos Apelantes;
Ø Saber se a sentença recorrida está ferida de nulidade por ter omitido pronúncia sobre a questão da inexistência jurídica do negócio celebrado entre as partes;
Ø Saber se o negócio celebrado entre as partes corresponde (ou não) a uma fusão de sociedades;
Ø Saber se o negócio celebrado entre as partes - seja ele uma fusão ou qualquer outro negócio - padece de nulidade e, em caso afirmativo, apurar as suas consequências com apreciação dos restantes pedidos que foram formulados como consequência dessa nulidade;
Ø Apreciar, à luz da argumentação apresentada pelos Apelantes os pedidos constantes dos pontos VI e XI com vista a saber se o Réu BB deve ser responsabilizado pelo pagamento dessas quantias.
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III. APRECIAÇÃO DO RECURSO
Começamos por apreciar a impugnação deduzida em relação à decisão proferida sobre a matéria de facto.
Na apreciação dessa matéria, adoptamos, por facilidade de exposição, a terminologia dos Apelantes, designando os pontos de facto provados por FP e os pontos de facto não provados por FNP.
FP 8 e 35 e FNP xxi (centro de mergulho da Madeira)
Em relação aos pontos de facto em questão - relacionados com o centro de mergulho da Madeira - julgou-se provado, nos pontos 8 e 35 que a B... tem centros de mergulho em Peniche, Sesimbra, na Madeira, em ... (Açores) e no ... (Açores) e que a Autora explorava o centro de mergulho sito na Madeira, sito no Hotel ... no ..., temporariamente inactivo e julgou-se não provado, na alínea xxi, que o referido centro estivesse em funcionamento.
Pretendem os Apelantes que se altere a redacção do ponto 8 no sentido de deixar consignado que o centro de mergulho da B... na Madeira funciona nas antigas instalações da A... e no sentido de se julgar provado o facto constante da citada alínea xxi, ou seja o centro de mergulho da Madeira, sito no Hotel ... no ... estava completamente equipado e em pleno funcionamento com consequente eliminação do ponto 35 da expressão “temporariamente inactivo”.
Argumentam os Apelantes:
- Em relação ao ponto 8, que ficou sobejamente provado que foi apenas depois da fusão com a A... que a B... passou a ter um centro de mergulho na Madeira;
- Em relação ao ponto 35 e à alínea xxi, que, ao contrário do que diz na decisão recorrida, o Autor não admitiu que o centro pudesse estar temporariamente encerrado, mas apenas que pudesse estar sazonalmente encerrado, sendo que, de qualquer forma, estava equipado e tinha ao seu serviço uma embarcação e, invocando um excerto do depoimento prestado pelo Autor, um conjunto de documentos (imagens) que juntou por requerimento de 05/06/2025 (importando ressaltar que a junção desses documentos foi indeferida), um excerto do depoimento da testemunha II e um excerto do depoimento da testemunha JJ.
Sobre esta matéria, cabe dizer, antes de mais, que ela não tem relevância directa para apreciação e decisão de nenhuma das pretensões formuladas.
Além do mais, não encontramos razões válidas para a pretendida alteração.
A alteração pretendida ao FP 8 é irrelevante, na medida em que o facto que se pretende introduzir já resulta do FP 30.
Em relação à restante matéria, importa notar que o facto de o Autor apenas ter admitido que o centro pudesse estar sazonalmente encerrado é perfeitamente compatível com o facto - que se julgou provado - de o centro estar temporariamente inactivo. Com efeito, não se julgou provado que o centro estivesse encerrado ou inactivo de forma permanente ou definitiva, mas apenas que ele estava temporariamente inactivo e este facto é perfeitamente compatível com o encerramento ou inactividade temporária e sazonal que, efectivamente, foi admitida pelo Autor no seu depoimento e que foi igualmente reconhecida pela testemunha JJ que, aludindo à natureza sazonal da actividade de mergulho na Madeira, também não deixou de admitir que, por ser Inverno na altura do negócio, ele não estivesse em pleno funcionamento e actividade.
Entendemos, portanto, não se justificar qualquer alteração aos pontos de facto em questão que, além do mais, não assumem especial relevância para a decisão.
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FP 16 a, b, d, e, f, g, h e i (os termos do acordo celebrado)
O FP 16 - reportado aos termos do negócio estabelecido entre as partes - consigna como provado, nas alíneas referidas, que o negócio celebrado, que as partes designaram de “fusão”, consistia no seguinte:
a. A A... mantinha a sua existência, facturação, activos e trabalhador até ao final do programa PRODER que estava em vigor (até Outubro de 2018) e pagamentos das obrigações bancárias referidas em 16.e.
b. O Autor AA passaria a ser sócio da B..., com uma percentagem de 15% de capital, em troca dos activos da A...;
(…)
d. A A... e o Autor seriam responsáveis pelas dívidas anteriores a 01.04.2016.
e. A B..., a partir de 01.04.2016, passaria a assegurar o pagamento das seguintes responsabilidades financeiras contratadas pela A...:
i. empréstimo n.º 21....91 do CRÉDITO MÉDIO LONGO PRAZO à Banco 1..., com prestações variáveis e periodicidade mensal, que findaria em Janeiro de 2019.
ii. empréstimo PME n.º 07....91 à Banco 1..., com prestações variáveis trimestrais que findaria em Maio de 2021.
f. O Autor AA mantinha-se como gerente da A...,
g. Para além disso passou a prestar serviços para a B...,
h. O Autor AA receberia da A... €1.800,00, contendo uma parte fixa e uma parte variável, dependente do cumprimento de objectivos.
i. Apenas depois de findo o cumprimento das obrigações decorrentes do programa Proder e de liquidadas as responsabilidades financeiras referidas em f), a A... seria extinta.
Em relação à alínea a), pretendem os Apelantes (sem questionar a matéria aí consignada) que se acrescente que essa existência (da A...) era residual, apenas na medida em que tal fosse necessário para cumprir as exigências do PRODER, sendo que em Sesimbra, passaria a haver apenas um Centro de Mergulho operado pela B... e na Madeira, o centro de mergulho da A... passaria logo a ser operado pela B..., ou seja, a A... na prática ia desaparecer do mercado e ficar sem atividade comercial.
Salvo o devido respeito, está em causa matéria que, naquilo que excede o que já consta de outros pontos de facto (sejam eles provados ou não provados) que, oportunamente serão analisados, não foi alegada.
O citado ponto de facto traduz aquilo que foi alegado (cfr. art.º 25 da pi) e o mais que foi alegado nos artigos 24.º e 25.º da p.i. (onde se diz ter sido alegada a matéria que pretende ver aditada) já consta ou já resulta de outros pontos de facto (cfr. alíneas b), c), e) e i) do citado ponto 16).
Nessa medida e sendo conclusiva a afirmação de que a existência da A... era residual, nenhuma alteração se impõe efectuar ao citado ponto de facto
Em relação à alínea b), pretendem os Apelantes que se elimine a referência a “em troca dos activos da A...”, sustentando que o negócio foi negociado como um todo e que, nessa medida, os activos da A... não eram apenas uma contrapartida pela quota na B..., mas sim uma contrapartida por toda a participação da B..., ao nível também do passivo e custos de funcionamento da A....
Pensamos que neste ponto assistirá alguma razão aos Apelantes.
Não colocamos em causa a afirmação constante da fundamentação da decisão recorrida segundo a qual a quota social adquirida pelo Autor seria “paga” com os activos da A.... O que acontece é que, ao contrário do que parece sugerir a redacção dada ao ponto de facto em análise (com o uso da palavra “troca”), os activos da A... não serviam apenas para “pagar” a quota em questão. Na verdade, conforme resulta da matéria de facto (designadamente do ponto 16 no seu conjunto), o negócio celebrado entre as partes não englobava apenas a cessão da quota e a entrega dos activos da A...; o negócio era mais amplo englobando também outras responsabilidades da B... ao nível do passivo da A... e dos seus custos de funcionamento e, nessa medida, os activos da A... não correspondiam a uma contrapartida reportada exclusivamente à aquisição da quota, mas sim à globalidade da participação dos Réus e obrigações assumidas. Os activos da A... correspondiam, portanto, à participação dos Autores no negócio global que estava em causa e não propriamente a uma contrapartida que se reportasse exclusivamente à quota social, impondo-se, por isso, a substituição da expressão “em troca dos activos da A...” pela expressão “os activos da A... seriam entregues à B...” que, na nossa perspectiva, reflecte melhor a realidade
A citada alínea passará, portanto, a ter a seguinte redacção:
O Autor AA passaria a ser sócio da B..., com uma percentagem de 15% de capital e os activos da A... seriam entregues à B....
No que toca à alínea d), sustentam os Apelantes que deve ser julgado provado que era o Autor que ficava responsável por essas dívidas, sendo que tais dívidas seriam pagas pela B... e posteriormente reembolsadas pelo Autor e que eram apenas as dívidas que não tivessem reveladas aos Réus aquando do fecho do negócio.
Invocam para o efeito excertos dos depoimentos do Réu e da testemunha KK.
Pensamos ser irrelevante a alteração pretendida.
O que está em causa nos autos não é a responsabilidade dos Autores pelas dívidas e, nessa medida, não releva saber se essa responsabilidade era da A... ou do Autor; o que releva é que não eram da responsabilidade dos Réus.
A restante matéria também não releva, tendo em conta que já consta da alínea e) que a B... assumiria o pagamento das dívidas aí mencionadas que corresponderão precisamente àquelas que foram reveladas aos Réus aquando do fecho do negócio, conforme resulta dos excertos citados pelos Apelantes.
Relativamente à alínea e), pretendem os Apelantes que se julgue provado que, além dessas responsabilidades, a B... também passaria a assegurar, a partir de 01/04/2016, todas as que lhe fossem dadas a conhecer pelo Autor aquando do acordo.
Nos termos em que é invocado e sem qualquer identificação ou concretização das responsabilidades em causa, o facto em questão é vago, genérico e, nessa medida, totalmente irrelevante para a decisão.
No que toca à alínea f), pretendem os Apelantes que se julgue provado que o Autor se mantinha como gerente da A..., mas apenas como gerente de direito e apenas até ser possível realizar a extinção da mesma nos termos do FP 16 a.
O facto de se manter como gerente apenas até à extinção da sociedade é um facto óbvio que não carece de ficar vertido na matéria de facto; se o acordo previa a extinção da sociedade (conforme consta da matéria de facto), é evidente que apenas até esse momento o Autor poderia ser seu gerente.
Em relação ao facto de ser gerente apenas de direito, aquilo que os Apelantes dizem e os depoimentos que invocam não se reporta directamente ao acordo celebrado, mas sim aos termos em que a gerência passou a ser exercida após 01/04/2016, correspondendo, portanto, a matéria que se reporta a outros pontos de facto também impugnados e que mais adiante serão analisados.
Em relação à alínea g), propõem os Apelantes que passe a ter a seguinte redacção: Para além disso, ficou acordado que o Autor passaria a prestar serviços para a B...
A alteração sugerida - que, na prática, se resume a substituir a palavra “passou” por “passaria” - não tem relevância prática. De qualquer forma, tendo em conta que ainda estamos a falar dos termos do acordo efectuado e não da sua execução, talvez seja mais apropriada a redacção proposta pelos Apelantes.
A citada alínea passará, portanto, a ter a seguinte redacção:
Para além disso, ficou acordado que o Autor passaria a prestar serviços para a B...
No que toca à alínea h), sustentam os Apelantes que ela deveria ter o conteúdo dos FNP v., vi. e vii. que deverão ser julgados provados
Analisaremos, portanto, esta matéria mais adiante aquando da análise dos referidos FNP.
Relativamente à alínea i), pretendem os Apelantes que se acrescente: mas, na prática, era como se deixasse de existir desde o momento da fusão.
Trata-se, no entanto, salvo o devido respeito, de afirmação vaga e conclusiva. O que foi acordado (alínea a) é que a sociedade mantinha a sua existência, facturação, activos e trabalhador até ao final do programa PRODER que estava em vigor (até Outubro de 2018) e pagamentos das obrigações bancárias referidas em 16 e) e sem qualquer concretização factual - que não foi indicada - a afirmação que se pretende ver incluída na matéria de facto não tem conteúdo concreto e útil que possa ser relevante para a decisão.
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FP 16 h) e FNP v., vi., vii e xxv (Retribuição e direitos relacionados com a prestação de serviços)
Julgou-se provado - no FP 16 h) - que, nos termos do acordo celebrado, o Autor AA receberia da A... €1.800,00, contendo uma parte fixa e uma parte variável, dependente do cumprimento de objectivos.
Os Apelantes discordam dessa decisão, sustentando que aquilo que deve ser julgado provado sobre esta matéria são os factos que não foram julgados provados e estão enunciados sob as alíneas v., vi, vii. e xxv, ou seja:
Que ia receber da B... uma retribuição fixa mínima mensal de € 1.800,00, independentemente do cumprimento de qualquer objectivo (v.);
Que isso era uma condição essencial para que aceitasse realizar o negócio (vi.);
Que também lhe foi garantido 1 fim de semana de folga por mês, e 15 dias de férias entre Junho e Julho de cada ano (vii);
Que foram poucas as vezes em que os €1.800,00 (mil e oitocentos euros) que foram acordados como retribuição mínima mensal foram pagos ao Autor AA atempada, integralmente e de uma só vez, o que era justificado pelo Réu BB com a necessidade de fazer face a certas facturas/dívidas da A... e do próprio AA geradas antes da fusão e que eram da responsabilidade do Autor AA (xxv);
Pretendem ainda que seja aditado aquilo que alegou no art.º 27.º da p.i., no que toca à razão da essencialidade da referida retribuição, ou seja: uma vez que iria deixar de ter controlo sobre os rendimentos das empresas - deixaria de ser gestor - tinha que ter a garantia de que iria ganhar dinheiro suficiente para fazer face às suas despesas fixas familiares.
Invocam, para o efeito, o depoimento da testemunha CC, o email de 19/05/2017 (doc. 22 da petição) e o depoimento do Autor, sustentando que o email de fls. 283 - em que se fundamentou a decisão recorrida - é insuficiente para prova do FP 16h.
Começamos por referir que a testemunha CC nada sabe, em rigor, sobre esta matéria; vai dizendo que pensa que…, mas, na verdade, referiu não saber e não ter visto quaisquer documentos ou transferências. O mesmo acontece, aliás, com as restantes testemunhas.
Em relação ao facto - que se julgou provado em 16.h. - de o Autor receber o salário da A..., não poderemos deixar de notar que ele se reporta aos termos do acordo celebrado que, além de prever a extinção da A..., também previa que o Autor passaria a prestar serviços para a B... (alínea g. do FP 16). Era óbvio, portanto, que aquilo que estava em mente era que, pelo menos no futuro e após a extinção da A..., a remuneração desses serviços seria paga pela B.... Nessas circunstâncias, o máximo que se poderia admitir era que essa remuneração fosse paga, pelo menos em termos formais, através da A... até à sua extinção, sendo certo, no entanto, que a prova produzida em relação a esta matéria não é clara e não nos permite formar uma convicção segura.
Nessas circunstâncias, elimina-se do FP 16.h. a referência ao facto de o Autor receber a remuneração da A....
No que diz respeito ao facto de a remuneração incluir uma componente variável dependente do cumprimento de objectivos, a decisão recorrida baseou-se fundamentalmente num e-mail de 21/09/2017 enviado pelo Réu BB. No entanto, concordando neste ponto com os Apelantes, pensamos que esse e-mail não é suficiente para fundar a nossa convicção, tendo em conta que traduz apenas a versão do referido Réu sem outra confirmação e que, além do mais, era contrariada pelo Autor no e-mail anterior de 20/09/2017 (constante do mesmo documento junto com a contestação), importando notar que estes e-mails se reportam a momento em que já havia desentendimentos entre as partes, no que toca, designadamente ao pagamento dessa remuneração. Importa ainda referir que não há qualquer definição da parte fixa e da parte variável da remuneração e não há qualquer referência aos concretos objectivos dos quais estava dependente a remuneração variável, não sendo credível, na nossa perspectiva, que tivesse sido acordada uma remuneração nesses termos sem concreta definição da parte fixa e variável e dos objectivos em causa.
Elimina-se, portanto, essa referência do FP 16.h.
Em todo o caso, também não há prova bastante de que a remuneração de 1.800,00€ fosse um valor fixo, não sendo suficiente para o efeito o e-mail de 19/05/2017 (doc. 22 da p.i.) que é invocado pelos Apelantes, já que, apesar de resultar desse e-mail que, no mês em questão, iriam ser pagos ao Autor os 1.800,00€, também é feita referência ao facto de os objectivos não estarem a ser cumpridos e ao facto de isso poder ter impacto no salário.
Mantém-se, portanto, como não provado o facto constante da alínea v. e, consequentemente, o facto constante da alínea vi., bem como a referência - que os Apelantes pretendiam introduzir - aos motivos dessa essencialidade.
Em relação ao facto constante da alínea vii., a prova produzida limitou-se ao depoimento do Autor, o que, sem outra confirmação, não é bastante para julgar provado o facto em questão.
Em relação ao facto constante da alínea xxv., os Apelantes invocam o documento n.º 22 junto com a petição inicial (e-mails trocados entre o Autor e o Réu).
Tendo em conta o depoimento do Autor (que declara ter recebido esse valor de 1.800,00€ até à venda dos equipamentos, o que deixou de acontecer após esse momento) e tendo em conta os aludidos e-mails (documento n.º 22 junto com a petição inicial), aquilo que poderemos julgar provado é que, pelo menos a partir de Maio de 2017, o Autor não recebeu pontualmente a remuneração de 1.800,00€, o que era justificado pelo Réu BB com a necessidade de fazer face a certas facturas/dívidas da A... e do próprio AA geradas antes da fusão e que eram da responsabilidade do Autor AA.
Em razão do exposto e no que toca a esta matéria, introduzimos as seguintes alterações:
─ O FP 16 h) passa a ter a seguinte redacção:
o Autor AA receberia uma remuneração de €1.800,00.
─ O FNP v. passa a ter a seguinte redacção:
Que a retribuição referida em 16.h) fosse, na totalidade, uma retribuição fixa e independente do cumprimento de qualquer objectivo.
─ Julga-se provado - sendo aditado à matéria de facto provada - o seguinte:
Pelo menos a partir de Maio de 2017, o Autor não recebeu pontualmente a remuneração de 1.800,00€, o que era justificado pelo Réu BB com a necessidade de fazer face a certas facturas/dívidas da A... e do próprio AA geradas antes da fusão e que eram da responsabilidade do Autor AA;
─ Elimina-se o FNP xxv.
─ Mantêm-se os FNP vi. e vii.
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FP 27 (pagamento das prestações vencidas depois de Janeiro de 2017)
No ponto 27 (que é reportado ao empréstimo n.º 21....91 do CRÉDITO MÉDIO LONGO PRAZO à Banco 1...) julgou-se provado que, no âmbito do acordo celebrado, AA assumiu o pagamento das prestações vencidas depois de Janeiro de 2017.
Pretendem os Apelantes que se julgue provado que reembolsaria a B... do pagamento das prestações vencidas depois de Janeiro de 2017.
Pensamos não ser relevante a alteração pretendida, sendo certo que, em qualquer caso, a responsabilidade era sua (do Apelante). De qualquer forma, não foram indicados os concretos elementos probatórios que fundamentam a pretendida alteração.
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FP 54 e FNP viii., ix., xiii., xiv. e xv (Gestão da A...)
Centremo-nos agora sobre os pontos referidos que se reportam à gestão da A... na sequência do acordo celebrado.
Julgou-se provado, no ponto 54, que logo após a cessão de quotas ficar concluída, toda a gestão da A... passou a ser exercida conjuntamente entre o Autor AA e o Réu BB, tendo todas as decisões referidas de 38 a 49, 53 e 59 sido tomadas conjuntamente pelos mesmos.
Na perspectiva dos Apelantes, esse facto não deve ser julgado provado, devendo, ao invés, ser julgado provado o que consta dos FNP viii., ix., xiii., xiv. e xv, ou seja:
viii. Que após o negócio ficar concluído toda a gestão da A... passou para as mãos do Réu BB;
ix. Que foi este quem geriu, de facto, sozinho, a A... entre Fevereiro de 2016 e Novembro de 2017, tomando todas as decisões de gestão da A...;
xiii. Que, a partir de Abril de 2016, o Autor deixou de ter acesso ao programa informático e de facturação;
xiv. Que o Réu BB passou a receber toda a correspondência da A...;
xv. Que o Réu BB passou e a gerir o site da A... e a sua página nas redes sociais.
Invocam, a propósito, diversos documentos e excertos dos depoimentos das testemunhas CC, LL e MM.
Resulta, com alguma evidência, da prova produzida que era, de facto, o Réu quem fazia a gestão corrente da A.... Essa era, aliás, como também se retira dos depoimentos prestados, uma das grandes motivações do Autor para o negócio com os Réus, pretendendo livrar-se do trabalho burocrático e de gestão para se dedicar àquilo que realmente gostava, ou seja, à actividade operacional dos centros de mergulho e foi isso que fez, de facto, logo após o acordo celebrado, remetendo esses assuntos para o Réu BB que passou efectivamente a fazer essa gestão, conforme relatam as testemunhas CC, LL (contabilista), MM (na parte referente às contas bancárias) e JJ, resultando também desses depoimentos e de documentos juntos aos autos que foram entregues ao Réu todas as credenciais/senhas de acesso ao sistema de facturação, contas do gmail, redes sociais e contas bancárias.
É certo, portanto, que a gestão normal e corrente era feita pelo Réu BB (desde logo porque o Autor não gostava dessas tarefas e remetia-as para o Réu BB), como também fica evidenciado por diversos documentos juntos aos autos e, designadamente, os emails trocados entre MM e o Réu BB (juntos com a petição inicial) em que o primeiro dá conta do vencimento de uma prestação de um financiamento e pede documentos para renovação de apoios financeiros à A... e relacionados com a pretensão do BB de mudar o telemóvel associado à realização de transferências bancárias, a demonstrar, portanto, em conformidade com as declarações prestadas pela testemunha MM, que, não obstante o conhecimento dessas comunicações que era dado ao Autor, era com o Réu que eram tratados esses assuntos, pretendendo-se inclusivamente que o número de telemóvel associado às transferências bancárias fosse o do Réu BB (dispensando, portanto, a intervenção do Autor), sinal claro de que era este quem assumia e realizava todos esses actos.
Pensamos, portanto, ser de concluir que, após o acordo celebrado, a gestão normal e corrente da A... passou efectivamente a ser feita pelo Réu BB que tomava as decisões inerentes, sem prejuízo dos actos que tivessem que ser praticados pelo Autor por força da qualidade (formal) de gerente que só ele detinha. Relativamente aos actos concretamente identificados no FP 54, não teremos dúvidas em afirmar que os referidos nos pontos 38 a 41, 53 e 59 resultaram efectivamente de decisão conjunta de Autor e Réu, tendo em conta que esses actos traduzem apenas a execução do acordo que haviam celebrado, ao nível, designadamente, da transferência de activos. Mas, em relação aos restantes actos, não dispomos de elementos que nos permitam afirmar - com a segurança necessária - que eles tenham efectivamente resultado de decisão conjunta de Autor e Réu.
Entendemos não haver prova de que, a partir de Abril de 2016, o Autor tenha deixado de ter acesso ao programa informático e de facturação; ainda que tenha transmitido as senhas de acesso ao Réu BB, não há notícia de que este as tenha alterado e que, por via disso, o Autor tivesse ficado impedido de lhe aceder.
Pensamos que também não pode ser julgado provado que fosse o Réu BB a gerir o site da A... e a sua página nas redes sociais, até porque, ao que parece, esses sites deixaram de existir de foram individualizada; conforme resulta dos FP 59 e 60, as contas do Facebook foram unificadas, passando a existir uma única sob a designação B... e, conforme depoimento da testemunha CC, o site da A... também terá ficado inoperacional ou terá sido alterado para a B..., como diz a testemunha JJ.
Mas nada obsta a que se julgue provado que a correspondência da A... passou, de facto, a ser recebida pelo Réu BB conforme resulta do depoimento da testemunha CC.
Assim e em razão do exposto:
─ O FP 54 passará a ter a seguinte redacção:
Na sequência do acordo a que se reportam os pontos 15 e 16 e, pelo menos a partir de 01/04/2016 e até Novembro de 2017, a gestão corrente da A... passou a ser exercida, de facto, pelo Réu BB que tomava as decisões inerentes a essa gestão, sem prejuízo dos actos que tivessem que ser praticados pelo Autor por força da qualidade (formal) de gerente que só ele detinha, sendo que os actos referidos nos pontos 38 a 41, 53 e 59 resultaram de decisão conjunta de Autor e Réu;
─ Eliminam-se os FNP viii e ix (sendo certo que essa matéria ficou consignada no FP 54);
─ Mantêm-se como não provados o FNP xiii e xv;
─ Elimina-se o FNP xiv cujo teor se adita à matéria de facto provada com o seguinte teor:
O Réu BB passou a receber a correspondência da A....
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FP 28 e FNP x., xi. e xii (Conta bancária)
Julgou-se provado no ponto 28 que o gerente de conta da A... passou a contactar BB e o Autor para assuntos relacionados com a conta bancária da A... e com as suas responsabilidades financeiras
Na perspectiva dos Apelantes, o FP 28 deve ser julgado provado com a seguinte redacção: O gerente de conta da A... passou a contactar BB e o Autor para assuntos relacionados com a conta bancária da A... e com as suas responsabilidades financeiras, mas o Autor apenas enquanto garante das obrigações assumidas pela A....
Mais sustentam que deve ser julgado provado o teor dos FNP x., xi. e xii., ou seja:
x. A partir de Fevereiro de 2016, o Autor AA deixou de ter acesso às contas bancárias da A....
xi. AA deu o cartão matriz do Banco 1... ao Réu BB e este mudou imediatamente, a partir de Fevereiro de 2016, as respectivas passwords de acesso.
xii. O gerente de conta da A... passou a contactar directamente em exclusivo o BB para assuntos relacionados com a conta bancária da A... e com as suas responsabilidades financeiras.
Além de fazerem diversas considerações a propósito da fundamentação da decisão recorrida, invocam, para fundamentar a sua pretensão, excertos do depoimento da testemunha MM e do depoimento do Autor.
A testemunha MM (gestor de conta da A...) declarou que, na sequência do acordo celebrado entre as partes, lhe foi comunicado pelo Autor que a gestão da A... - designadamente a gestão da parte bancária - ia ser assumida pelo Réu BB e que, na sequência desse facto, passou a comunicar com o Réu, ainda que dando conhecimento ao Autor que, além do mais, era avalista dos financiamentos concedidos à A.... Essas declarações são confirmadas pelos e-mails a que já nos referimos supra e que evidenciam claramente que as comunicações eram dirigidas ao Réu BB com conhecimento ao Autor. O destinatário dessas comunicações era efectivamente o Réu BB e não o Autor ainda que este também recebesse essas comunicações, pelo que o FP 28 deve reflectir essa realidade.
Relativamente ao acesso do Autor às contas bancárias não há prova de que o tenha perdido, tal como não há prova de que o Réu tenha alterado as respectivas passwords. Ainda que o Autor tenha entregado ao Réu, os cartões e as passwords ou códigos de acesso, isso não significa que não pudesse ter acesso às contas se assim o quisesse. Uma coisa é dizer - como diz os Apelante - que não acedia às contas porque entendia que, se o fizesse, estava a violar o acordo estabelecido; outra coisa é afirmar - como pretende que se julgue provado - que a partir de Fevereiro de 2016, deixou de ter acesso às contas. Nada resultou da prova produzida que permita afirmar que o Autor não pudesse aceder às contas bancárias da A... se assim o quisesse e, portanto, não há razão para julgar provado o facto constante do ponto x.
Relativamente ao cartão matriz do Banco 1..., não haverá razões para não julgar provado que ele foi entregue ao Réu, até porque esse facto é admitido na contestação (cfr. art.º 117.º). O mesmo não acontece em relação à alegada alteração das respectivas passwords de acesso que teria sido feita pelo Réu BB, tendo em conta que o único elemento probatório que é invocado pelos Apelantes corresponde ao seu próprio depoimento que, na nossa perspectiva, não é bastante para a prova do facto, até porque não indica as razões pelas quais faz essa afirmação. Tentou aceder às contas com as anteriores credenciais e não conseguiu? Ou obteve essa informação de outra forma?
Assim e em razão do exposto:
─ O FP 28 passará a ter a seguinte redacção:
O gerente de conta da A... passou a contactar BB para assuntos relacionados com a conta bancária da A... e com as suas responsabilidades financeiras, dando conhecimento ao Autor;
─ Mantém-se como não provado o FNP x. e a parte final do FNP xi.;
─ Julga-se provado - sendo aditado à matéria de facto provada - que AA deu o cartão matriz do Banco 1... ao Réu BB;
─ Elimina-se o FNP xii. Cujo teor já está, no essencial, reflectido no FP 28.
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FP 41 (recibo n.º RC SES2016/125)
Em relação ao FP 41 - onde se julgou provado que, na concretização do negócio referido em 16, no dia 27.10.2016 a A... emitiu o recibo n.º RC SES2016/125 no qual declara “Recebemos, nesta data, em numerário, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) referente ao seguinte documento FT SES2016/46 de 27/10/2016” - os Apelantes dizem apenas que ele é irrelevante em face do FP 45 e que, além do mais, o recibo em questão não foi emitido “na concretização do negócio referido” no FP 16 porque esse negócio foi o acordo de fusão, e havendo fusão não há pagamento dos activos, a transferência dos activos resulta da própria fusão.
Em relação à pretensa irrelevância do facto, ela não nos merece, por ora, qualquer análise e apreciação. Oportunamente se apurará a sua relevância.
Quanto à segunda objecção colocada, diremos que ela tem subjacente a perspetiva jurídica dos Apelantes segundo a qual o acordo em análise corresponde a um acordo de fusão, o que, por ora, também não cabe apreciar, uma vez que essa é uma das questões jurídicas fundamentais que está em causa no recurso e que, oportunamente, será apreciada.
Mantém-se o citado ponto de facto.
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FP 49 e FNP xxx, xxxi e xxxii. (vendas à C...)
Em relação ao FP 49 - onde se julgou provado que nesse mesmo período (ou seja, em Julho de 2017) foram transferidos para a B..., parceladamente, o montante global de €99.823,51 - sustentam os Apelantes que deve julgar-se provado que esse valor de 99.823,51€ transferidos para a B... corresponde ao reencaminhamento para a B... do valor recebido da C... na sequência do pagamento das faturas mencionada no FP 47.
Simultaneamente, pedem que se julgue provado o teor dos FNP xxx, xxxi e xxxii, ou seja:
xxx. Que as vendas à C... foram decididas pelo Réu BB;
xxxi. Que as facturas emitidas à C... foram passadas pelo Réu BB através do programa de faturação TOC online, a que apenas o Réu BB tinha acesso nesta data;
xxxii. Que essa venda correspondeu a todo o imobilizado da A....
Apreciando essa matéria, começamos por referir que não encontramos razões para não julgar provado que o valor referido no FP 49 engloba efectivamente o valor recebido da C... na sequência do pagamento das faturas mencionada no FP 47, correspondendo, nessa medida, ao reencaminhamento para a B... desse valor que havia sido recebido pela A.... Com efeito, para além da coincidência (quase exacta) dos valores em questão e do facto de esses movimentos terem sido efectuados no mesmo período sem que exista qualquer outra explicação para essa transferência, a verdade é que esse facto nem sequer foi negado pelos Réus na sua contestação.
Também não encontramos razões para não julgar provado que essa venda se reportou a imobilizado da A... (embora não a todo, sendo certo, desde logo, que as embarcações não estão aí incluídas). Na verdade, se é certo que esse facto não foi impugnado na contestação (ainda que, no depoimento que prestou, o Réu tenha depois declarado que esse imobilizado correspondia a material novo que havia sido adquirido pela B... e foi vendido por intermédio da A...), também é certo que esse facto é confirmado pelos e-mails trocados entre NN (contabilista da B...) e LL (contabilista da A...) em Março de 2017, onde a primeira refere, de modo claro e expresso e perante as dúvidas manifestadas pelo segundo, que as facturas em causa se reportam a imobilizado da A....
No que diz respeito aos restantes factos, entendemos não haver prova bastante para os julgar provados.
Já dissemos supra não haver elementos suficientes para afirmar que apenas o Réu tivesse acesso ao programa de facturação. Ainda que o Autor não lhe acedesse por nisso não ter interesse (até porque, como evidenciou a prova produzida, não tinha qualquer apetência pela parte de gestão), não é possível afirmar que não tivesse na sua posse os elementos necessários para o efeito; o Réu afirmou, no seu depoimento, que o Autor tinha esses elementos e não foi feita prova bastante para contrariar esse facto.
Em relação ao facto de essas vendas à C... terem sido decididas pelo Réu BB e de ter sido ele a emitir as facturas, importa referir que, ao contrário do que se considerou na decisão recorrida, o facto de a transferência dos activos para a B... ter sido acordada com o Autor no âmbito do acordo global celebrado não permite concluir, sem mais, que o Autor tivesse tido alguma intervenção na decisão de venda à C.... Uma coisa é o acordo quanto à transferência de activos para a B... (que foi efectivamente acordada com o Autor), outra coisa é a forma como essa transferência se realiza, o que, no caso, aconteceu através de venda a terceiro com posterior transferência do preço para a B.... De qualquer forma, ainda que existam alguns indícios de que tenha sido, efectivamente, o Réu a decidir as referidas vendas à C... - já que, conforme referimos supra (para onde remetemos), era ele que fazia a gestão da B... e da A... e tomava as decisões inerentes a essa gestão - não é possível afirmar, com a necessária segurança, que tal decisão não tivesse tido a participação do Autor.
Assim:
─ O FP 49 passará a ter a seguinte redacção:
Nesse mesmo período foram transferidos para a B..., parceladamente, o montante global de €99.823,51, valor este que engloba o valor que havia sido recebido da C... na sequência do pagamento das faturas mencionada no FP 47.
─ Adita-se à matéria de facto provada o seguinte facto: A venda a que se reporta o ponto 47 reporta-se a imobilizado da A...;
─ Mantêm-se os FNP xxx, xxxi. e xxxii.
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FP 50 e 52 e FNP xxvi., xxxiii, xxxiv, xxxvi e factos alegados nos arts.º 90.º e 91.º da p.i (PRODER)
Julgou-se provado no FP 50 que a A... celebrou com o IFAP um contrato de financiamento referente ao pedido de apoio, peticionado por esta, no âmbito da acção «Dinamização das zonas rurais»/ «Diversificação da Economia e Criação de Emprego»/«Desenvolvimento de Actividades Turísticas e de Lazer», do PRODER (Programa de Desenvolvimento Rural do Continente), para realização de obras de adaptação e aquisição de máquinas e equipamentos novos, mediante o qual a A... se obrigava à manutenção de 3 postos de trabalho.
No FP 52 (relacionado com o facto anterior e com o facto de os funcionários da A... que constavam do Proder terem deixado de trabalhar para a A...) julgou-se provado que concluiu o IFAP que a A... tinha a restituir €19.922,00, correspondente a uma percentagem do valor financiado.
Os Apelantes não contestam os factos em causa, pretendendo apenas que se aditem ao FP 50 outras obrigações do Proder e, mais concretamente, manter a empresa em funcionamento, uma situação financeira estável e a manter na sua propriedade os ativos adquiridos com recurso ao programa de incentivos enquanto o mesmo estivesse em vigor, ou seja, até outubro de 2018 e que se acrescente ao FP 52 que esse valor, acrescido de juros, foi integralmente pago pela A..., tendo assumido a respetiva responsabilidade o Autor AA.
Em relação ao 50 invocam os documentos 1 e 2 juntos em 05/06/2025
Em relação ao 52 invocam os documentos 12, 13 e 14 juntos em 11/04/2025.
Na medida em que os factos em causa resultam dos documentos referidos e independentemente da questão de saber se são ou não relevantes para a decisão, adita-se ao ponto 50 que era também obrigação do Proder manter a empresa em funcionamento e manter na sua propriedade os activos adquiridos com recurso ao programa de incentivos enquanto o mesmo estivesse em vigor, ou seja, até outubro de 2018 e adita-se ao ponto 52 o pagamento efectuado pelo Autor (ainda que apenas em parte, uma vez que os documentos juntos não comprovam o pagamento da totalidade desse valor).
Ainda em relação ao Proder, os Apelantes, além de pretenderem que se julgue provado o alegado no artigo 91º da PI, ou seja que o Réu BB, como gestor da A... incumpriu várias cláusulas do PRODER, impugnam a decisão que não julgou provados os factos constantes dos pontos xxvi, xxxiii e xxxiv e xxxvi, pretendendo que tais factos sejam julgados provados, ou seja:
xxvi. A fusão formal das duas empresas apenas não avançou imediatamente por causa do programa Proder (xxvi.),
xxxiii. Com vista a regularizar a situação dos trabalhadores cujo vínculo a A... estava obrigada a manter ao abrigo do programa Proder, o Autor já tinha ao serviço da empresa dois funcionários que pretendia contratar ao abrigo do programa Proder - DD, estagiária, e EE, instrutor de mergulho à experiência (xxxiii.)
xxxiv. Foi por exclusiva responsabilidade do Réu BB que nenhum desses trabalhadores foi contratado para a A..., nem qualquer outra pessoa.
xxxvi. E quando confrontado pelo Autor AA com o incumprimento, o Réu BB assumiu a responsabilidade de pagamento de qualquer penalidade.
Pedem ainda que se julgue provado que o dossier PRODER que foi logo transmitido ao Réu BB, conforme alegado no art.º 90.º da p.i.
A afirmação constante do art.º 91.º da p.i. de que o Réu BB, como gestor da A... incumpriu várias cláusulas do PRODER corresponde a juízo de conclusivo que não pode constar da matéria de facto.
Em relação à alegação constante do art.º 90.º da p.i., não encontramos razões para não a julgar provada, tendo em conta que não foi impugnada pelos Réus, aditando-se, portanto, à matéria de facto que o dossier PRODER foi logo transmitido ao Réu BB.
Em relação ao facto constante do FNP xxvi, sustentam os Apelantes que ele foi amplamente referenciado pelas testemunhas e confirmado pelo Réu (em excerto que identifica). O facto em questão não pode ser julgado provado nos termos pretendidos, na medida em que a qualificação do acordo celebrado e o facto de as partes terem ou não pretendido realizar uma fusão corresponde a conclusão jurídica a extrair dos termos do acordo, sendo essa, aliás, uma das questões centrais que está em discussão na presente acção. Nessas circunstâncias, o mais que poderemos julgar provado - porque resultou de facto da globalidade da prova produzida - é que a extinção da A... (nos termos previstos no acordo celebrado entre as partes) apenas não se realizou de imediato por causa do programa Proder.
Na nossa perspectiva, também não existe prova bastante que permita julgar provados os factos a que se reportam os pontos xxxiii. e xxxiv.. Em relação a DD, é certo que, conforme resulta dos e-mails indicados pelos Apelantes, ela desempenharia algumas funções na A... - ainda que não estivesse contratada, conforme admite o Autor, segundo o qual ela seria apenas estagiária - mas não há prova minimamente consistente de que existisse a efectiva intenção de a contratar e das concretas razões pelas quais isso não aconteceu. Em relação a EE, o que se conclui - em face da prova produzida - é que, apesar de constar formalmente como trabalhador da A..., isso não correspondia à realidade, importando notar que é o próprio Autor quem, em email de 26/04/2016, dirigido ao Réu (junto à contestação), afirma que não lhe pagava qualquer ordenado e que era ele (EE) quem pagava a sua própria segurança social (reembolsando a A... do valor que esta pagava a esse título). E não dispomos de elementos concretos que nos permitam concluir que existisse qualquer intenção de alterar essa situação e que nos permitam saber quais as concretas razões pelas quais isso não aconteceu.
Em relação ao facto constante do ponto xxxvi, os Apelantes invocam o depoimento da testemunha CC, designadamente quando afirma ter ouvido o Réu BB dizer que se existisse alguma coisa a pagar (multas) em relação ao Proder, “a gente paga”. Falta saber, no entanto, quem era “a gente” a quem o Réu se reportava, tendo em conta que, à data, havia uma gestão unificada das duas sociedades que, apesar de tudo, se mantinham como entidades separadas e, portanto, não é seguro afirmar que o Réu BB estivesse a dizer que ele próprio pagaria essas multas. A afirmação em questão não poderá, portanto, valer como compromisso formal no sentido de assumir responsabilidade pessoal pelas multas que viessem a ser aplicadas à A... por incumprimento do Proder.
Assim, em razão do exposto:
─ O FP 50 passa a ter a seguinte redacção:
A A... celebrou com o IFAP um contrato de financiamento referente ao pedido de apoio, peticionado por esta, no âmbito da acção «Dinamização das zonas rurais»/ «Diversificação da Economia e Criação de Emprego»/«Desenvolvimento de Actividades Turísticas e de Lazer», do PRODER (Programa de Desenvolvimento Rural do Continente), para realização de obras de adaptação e aquisição de máquinas e equipamentos novos, mediante o qual a A... se obrigava à manutenção de 3 postos de trabalho, a manter a empresa em funcionamento e a manter na sua propriedade os activos adquiridos com recurso ao programa de incentivos enquanto o mesmo estivesse em vigor, ou seja, até outubro de 2018.
─ O FP 52 passa a ter a seguinte redacção:
Pelo que concluiu o IFAP que a A... tinha a restituir €19.922,00, correspondente a uma percentagem do valor financiado, valor esse que, acrescido de juros, já foi, em parte, pago pelo Autor AA;
─ Julga-se provado (eliminado o FNP xxvi.) que:
A extinção da A... (nos termos previstos no acordo celebrado entre as partes) apenas não se realizou de imediato por causa do programa Proder;
─ Mantém-se os FNP xxxiii, xxxiv e xxxvi;
─ Adita-se à matéria de facto provada o seguinte facto:
O dossier PRODER foi logo transmitido ao Réu BB.
─ Indefere-se a pretensão de aditamento do alegado no artigo 91.º da petição inicial.
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FP 53 (licença de utilização da loja... de Sesimbra)
Em relação ao citado ponto de facto - onde se julgou provado que A requerimento da B..., com conhecimento ao Autor AA, a licença de utilização privativa para ocupação da loja... do Porto de Abrigo de Sesimbra, titulada pela A..., passou, por decisão da APSS, S.A. de 17.04.2017, para a titularidade da B..., tendo sido restituída em Julho desse ano ao Autor a caução que este havia pago - os Apelantes pretendem apenas que se acrescente que tal aconteceu em 01/04/2016 e na concretização do negócio referido em 16.
Invocam, a propósito, o depoimento da testemunha CC .
Pensamos ser claro que tal aconteceu, efectivamente, em concretização do negócio em causa, englobando-se na transferência de activos que havia sido acordada.
Nessas circunstâncias e ainda que nos pareça que isso já se retira da matéria de facto, altera-se o ponto 53 no sentido de consignar essa circunstância.
Pensamos, no entanto, não ser possível afirmar que a B... tenha tomado posse da loja exactamente no referido dia 01 de Abril, nem tal se retira do depoimento da testemunha CC.
Assim, o FP 53 passa a ter a seguinte redacção:
Na concretização do negócio referido em 16 e a requerimento da B..., com conhecimento ao Autor AA, a licença de utilização privativa para ocupação da loja... do Porto de Abrigo de Sesimbra, titulada pela A..., passou, por decisão da APSS, S.A. de 17.04.2017, para a titularidade da B..., tendo sido restituída em Julho desse ano ao Autor a caução que este havia pago.
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FP 46 e FNP xxvii, xxviii, xxix, xli e xliv. (vendas, serviços, facturas, actividade e clientes)
Em relação ao FP 46 - onde se julgou provado que, em 30.12.2016 a A... facturou à B..., através do documento n.º FT MAD2016/18, transporte de mergulhador no valor de €15.762,00 acrescido de IVA, num total de €16.550,10 e em 31.12.2016 facturou à B..., através do documento n.º FT MAD2016/17, transporte de mergulhador no valor de €11.935,00 acrescido de IVA, num total de €12.531,75 - dizem os Apelantes que, se o Tribunal entendeu ser relevante julgar provada a emissão das referidas facturas, também deveria ser julgada provada a emissão de todas as outras facturas emitidas no ano de 2016, mencionadas no extracto de contas junto aos autos como doc. n.º 24 e com cópias juntas aos autos nos documentos 27 a 43, 48, 50 a 53, 55 a 57, 63 a 65, 69 a 80 juntos com a PI.
Na verdade e sem cuidar agora de apurar a sua efectiva relevância, se foram levadas à matéria de facto as duas facturas referidas no FP 46, não haverá razão para não julgar provado que, além dessas, foram emitidas as outras facturas que estão juntas aos autos referentes a serviços (essencialmente transporte de mergulhadores, mas também aluguer de barcos) facturados pela A... à B... no período compreendido entre 17/04/2016 a 31/12/2016, o que se fará por remissão para o teor das facturas dado o número de documentos em causa.
Refira-se apenas que os documentos 63 a 65, que são referidos pelos Apelantes, reportam-se à venda das embarcações e já constam da matéria de facto e os documentos 78 e 79 correspondem às facturas que já estão incluídas no FP 46.
O FP 46 será, portanto, alterado nos termos referidos.
Ainda relacionado com a facturação e actividade, pretendem os Apelantes que se julgue provado o teor dos FNP xxvii, xxviii, xxix, xli e xliv. ou seja:
xxvii. Que, a partir de Abril 2016 a A... deixou de ter qualquer actividade comercial em nome próprio e limitou-se a facturação cruzada entre a Ré B... e a A... de “transporte de mergulhadores”, emitida por BB;
xxviii. Que esses serviços não existiam e não eram reais;
xxix. Que os serviços de “aluguer de embarcação” nunca foram prestados pela B...;
xli. Que quem emitiu todas as faturas relativas à compra das embarcações em nome da A... entre 01/04/2016 e 30/11/2017 foi o Réu BB.
xliv. Que com o negócio celebrado a A... ficou sem clientes
O facto referido em xli. não tem qualquer relevância. A venda das embarcações estava prevista no acordo celebrado entre as partes, tendo sido realizada, nessa medida, por acordo de ambas, sendo irrelevante saber quem emitiu as respectivas facturas.
Em relação aos restantes pontos, os Apelantes, no sentido de justificar a sua pretensão, fazem diversas considerações e apreciações a propósito do doc. 24 da petição inicial (extracto de contas) e a propósito dos documentos (também juntos à petição inicial) correspondentes às facturas emitidas no sentido de contrariar a argumentação da decisão recorrida e no sentido de concluir que essa facturação é fictícia e que a A... não tinha, de facto, qualquer actividade autónoma. Invocam ainda o depoimento das testemunhas LL e JJ para o efeito de concluir que era o Réu BB quem emitia essas facturas, invocando o depoimento da testemunha CC em relação ao FNP xliv..
Apreciemos.
Ainda que o documento 24 junto com a petição inicial evidencie - como se diz na decisão recorrida - a existência de algumas facturas emitidas pela A... a outras entidades a partir de Abril de 2016, não podemos deixar de reconhecer que essas facturas têm um carácter residual e que, no essencial, a facturação que esse documento evidencia a partir dessa data reporta-se, sobretudo, à B.... Basta comparar o elevado número de facturas emitidas a clientes diversos entre 31/01/2016 e 31/03/2016 com as que foram emitidas após 01/04/2016 e até final do ano (apenas cinco) e constatar o elevado número de facturas emitidas a B... a partir de Abril de 2016 até final do ano para concluir que, a partir de Abril de 2016, a A... não mantinha actividade relacionada com a prestação a clientes dos serviços que se integravam no âmbito da sua actividade comercial, existindo apenas, conforme resulta desse documento e das diversas facturas que se encontram juntas aos autos, facturação com a B....
E também pensamos haver razões para concluir que os serviços a que se reporta essa facturação (transporte de mergulhadores e aluguer de embarcações) não eram reais e não eram efectivamente prestados, destinando-se essa facturação a assegurar a manutenção, em termos formais, da actividade da A... que era exigida pelo Proder, o que, aliás, não deixa de ser reconhecido pelos Réus na sua contestação.
Atente-se, desde logo, nos serviços de aluguer de embarcação a que se reportam as facturas referidas no ponto 42. Tais serviços teriam sido prestados no dia 27/10/2016, ou seja, no mesmo dia em que são emitidas as facturas referentes à transferência das embarcações da A... para a B... (FP 38 a 40). Ora, para além de ser estranho que, no mesmo dia em que vende as embarcações, a A... as fosse alugar à pessoa a quem as tinha vendido (a B...), o valor deste aluguer perfaz exatamente o valor da venda (130.000,00€), sinal claro de que as facturas referentes ao aluguer das embarcações pela B... à A... foram emitidas como forma de eliminar o valor do débito da B... que resultava das facturas de venda das embarcações. Além do mais, se a A... tivesse efectivamente alugado tais embarcações em 27/10/2016 (note-se que antes dessa data era proprietária de embarcações e, portanto, não tinha necessidade de as alugar), era suposto que as tivesse usado para prestar serviços a clientes, sendo certo, no entanto, que, conforme resulta do extracto de contas (doc. n.º 24 junto com a petição inicial) a A... não emitiu quaisquer facturas a clientes na sequência desse facto.
Atente-se, por outro lado, nas facturas correspondentes aos documentos 44 e 45 da petição inicial em que a B... factura à A..., em 15/07/2016 e 19/07/2016, os valores de 49.815,00€ e 41.724,00€ referente a aluguer de embarcação, quando é certo que, nessa data, a A... ainda era proprietária das embarcações e, portanto, não existia qualquer justificação para alugar outras embarcações pelo valor elevado que consta das facturas. Além do mais, se as tivesse alugado, elas ter-se-iam destinado a prestar serviços a clientes, sendo certo, no entanto, que não há facturação de serviços a clientes nesse período. Tudo aponta, portanto, para o facto de tais serviços não terem sido efectivamente prestados e, tendo em conta a data e o valor, essas facturas poderão estar relacionadas com os valores recebidos da C... (FP 48) e poderão ter servido para justificar a transferência desse valor para a B....
O mesmo acontece com as facturas entre ambas as sociedades referentes a transporte de mergulhadores; não estavam em causa propriamente serviços prestados entre as sociedades e tais facturas destinavam-se - conforme se reconhece na contestação (artigos 166.º e 167.º) a aprovisionar a A... financeiramente pois, por força do Proder, havia a necessidade de manter o seu funcionamento. Conforme declarou o Réu, no seu depoimento, precisavam que a A... mantivesse a sua actividade porque tinha despesas e responsabilidades a cumprir e, por isso, alugavam as embarcações à A... para terem base legal para continuar a pagar mensalmente todas as despesas da A... (salários, rendas, responsabilidades bancárias). O que estava em causa era, portanto, uma facturação que tinha como objectivo criar a aparência de que a A... estava a exercer uma actividade regular e não uma efectiva e normal transacção entre duas empresas com efectiva prestação dos serviços em causa, como, aliás, também se retira do depoimento da testemunha LL (contabilista da A...) quando declara que havia cruzamento de facturas que não percebia, não sabia a proveniência e não havia conciliação bancária.
Tudo isso, além do mais, está em linha com aquela que era a pretensão das partes no negócio que delinearam. O que tinham em mente era a extinção da A... e que tudo (designadamente o activo da A...) passasse a funcionar com uma única empresa que seria a B... na qual o Autor passaria a ter uma participação social. A extinção imediata da A... não era possível por causa do Proder, mas tudo passou a funcionar como se apenas existisse a B..., como também resulta claramente dos depoimentos das testemunhas CC, OO, EE e JJ que dão conta de um evento ocorrido em Abril de 2016 em que Autor e Réu informaram colaboradores e clientes da união das duas empresas, mais declarando que, a partir desse momento, tudo (instalações, barcos e equipamentos) passou a funcionar na esfera da B... (segundo a testemunha OO, o ambiente alterou-se - diz que se descaracterizou - e mudaram as pessoas, sendo que o AA estava lá menos tempo). É certo, portanto, que, a partir desse momento, deixou de existir qualquer actividade autónoma de prestação de serviços a clientes por parte da A... (conforme se constata pelo documento 24 junto com a petição inicial a que já nos reportámos); os serviços eram prestados pela B... (utilizando, sem distinção, os seus bens e equipamentos e aqueles que que ainda eram da A...) e era a B... que facturava esses serviços aos clientes conforme, aliás, reconheceu o Réu nas declarações que prestou em Tribunal (cfr. 00:34:00 a 00:38:00 da segunda parte do seu depoimento).
Por força do que se disse, impor-se-á também concluir que a A... ficou sem clientes; a A... deixou de ter qualquer actividade autónoma de prestação de serviços a clientes; os serviços aos clientes passaram a ser prestados pela B..., ou seja, os clientes da A... passaram a ser clientes da B....
Assim e em razão do exposto:
─ O FP 46 passa a ter a seguinte redacção:
Em 30.12.2016 a A... facturou à B..., através do documento n.º FT MAD2016/18, transporte de mergulhador no valor de €15.762,00 acrescido de IVA, num total de €16.550,10 e em 31.12.2016 facturou à B..., através do documento n.º FT MAD2016/17, transporte de mergulhador no valor de €11.935,00 acrescido de IVA, num total de €12.531,75; além desses e no período compreendido entre 17/04/2016 a 31/12/2016, a A... facturou à B... os serviços (essencialmente transporte de mergulhadores, mas também aluguer de barcos) a que se reportam os documentos/facturas juntos à petição inicial sob os n.ºs 27 a 43, 48, 50 a 57, 69 a 77 e 80, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
─ Julga-se provado - com a consequente eliminação dos FNP xxvii, xxviii e xxix - que:
A partir de Abril 2016 a A... deixou de ter qualquer actividade comercial em nome próprio, deixou de prestar serviços a clientes (ficando, portanto, sem clientes) e limitou-se a facturação cruzada entre a Ré B... e a A... de “transporte de mergulhadores”, emitida por BB, serviços esse que não existiam e não eram reais;
Os serviços de “aluguer de embarcação” nunca foram prestados pela B...:
─ Mantém-se o FNP xli.
─ Elimina-se o ponto xliv., cujo teor foi incluído no ponto de facto acima mencionado.
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FNP xx e art.º 64.º da p.i. (embarcações)
Em relação ao FNP xx (referente ao valor de venda das embarcações e ao seu valor locativo), pretendem os Apelantes que se julgue provado o seguinte:
a) A embarcação “...”, identificada no FP 32, a. tem o valor de venda de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e o valor locativo mínimo mensal de € 1.200,00 (mil e duzentos euros) (conforme alegado nos artigos 62º e 63º da PI)
b) A embarcação denominada “...”, identificada no FP 32, b. tem o valor de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), e o valor locativo mínimo mensal de € 1.800,00 (mil e oitocentos euros) (conforme alegado nos artigo 65º e 66º da PI)
c) A embarcação denominada “...”, identificada no FP 32, c. tem o valor de € 55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros), e o valor locativo mínimo mensal de € 1.800,00 (mil e oitocentos euros) (conforme alegado nos artigo 67º e 68º da PI).
Pretendem ainda que se julgue provado o alegado no art. 64.º p.i., ou seja, que que os valores locativos indicados são muito menores dos que a A... teve que pagar pelo aluguer de embarcações à hora, antes de ter conseguido adquirir uma embarcação com que pudesse prosseguir a sua atividade
Para justificar a sua pretensão, invocam, em relação ao valor de venda o valor que consta das facturas de venda (que corresponde ao valor que o próprio Réu lhe atribuiu) e que é inferior àquele que constava do balanço (mapa de reintegrações e amortizações) e invoca, em relação ao seu valor locativo, o documento n.º 15 junto com a petição inicial, bem como o site da empresa “E...”, o documento n.º 2 junto com o requerimento de 11/04/2025 e o depoimento da testemunha JJ.
Pensamos, porém, que a prova produzida não é consistente e não nos permite formar uma convicção minimamente segura.
Em relação ao valor da venda, pensamos ser claro que o valor contabilístico constante do balanço não é fonte segura e idónea de apuramento do valor de venda O mesmo acontece com o valor pelo qual foram emitidas as facturas de venda, até porque, conforme resulta da matéria de facto, não estava em causa uma verdadeira venda porque não havia lugar ao pagamento efectivo do preço.
O mesmo acontece com o valor locativo. Tendo como certo que o valor locativo depende do tipo de embarcação e do estado em que se encontra, os documentos a que se reportam os Apelantes (doc. 15 junto com a petição inicial e doc. 2 junto com o requerimento de 11/04/2015) não nos oferecem garantias mínimas enquanto critério de apuramento do valor locativo das embarcações aqui em causa, desde logo, porque não nos permitem saber se as embarcações a que se reportam são ou não equiparáveis àquelas.
O depoimento da testemunha JJ também não nos parece suficiente. Refira-se, desde logo, que a testemunha apenas se reporta ao valor locativo de uma embarcação semelhante ao F..., declarando não saber o valor locativo das restantes embarcações. Em relação a uma embarcação semelhante ao F..., declara a referida testemunha que, na empresa onde agora trabalha, por vezes alugam barcos, o que fazem, em média pelo valor de 250 ou 300 euros por manhã e que, em 2017 andaria à volta dos 200 euros. De qualquer forma, ainda que se admitisse esse valor, seria difícil estabelecer aqui, sem outros parâmetros, um valor mensal, na medida em que tais embarcações não têm um uso regular e constante ao longo dos dias e meses e muito menos em termos de locação. De acordo com a referida testemunha, as embarcações são usadas cerca de 25 dias por mês durante o Verão, sendo que durante o Inverno a utilização é mais reduzida (talvez 3 ou 4 dias por semana em média), acrescentando, no entanto, não saber durante quantos dias se conseguiria alugar.
Pensamos, portanto, ser difícil estabelecer - com um mínimo de segurança - e com os elementos que temos disponíveis, um valor locativo mensal para as aludidas embarcações que, de qualquer forma, nunca poderia ser igual em todos os meses do ano.
Assim, no que toca a esta matéria, improcede a pretensão dos Apelantes.
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FP 55 e 57 e factos alegados nos artigos 144.º, 145.º e 146.º da petição inicial (termo das relações entre as partes)
Em relação ao FP 55 - onde se julgou provado que, em Novembro de 2017, o Autor AA cessou as suas relações com a B... - pretendem os Apelantes que se acrescente que tal aconteceu “na sequência dessa consciência de ter sido enganado e apesar de se encontrar numa situação muitíssimo difícil do ponto de vista económico e financeiro”.
Em relação ao FP 57 - onde se julgou provado que, nessa altura (aquando da cessação das relações com a B...), a A... ainda tinha a Loja ... de Sesimbra - pretendem os Apelantes quer que se esclareça que na concretização do negócio referido em 16, a B..., com conhecimento ao Autor AA, requereu a transferência da licença de utilização privativa para ocupação da Loja ... do Porto de Abrigo de Sesimbra, não se tendo realizado essa transmissão apenas por entraves burocráticos colocados pela APSS.
Em relação ao FP 55, o que os Apelantes pretendem acrescentar traduz uma afirmação genérica e conclusiva que não tem lugar na matéria de facto e não vislumbramos que relevância possa ter para a decisão o facto que se pretende aditar ao FP 57.
Pretende ainda os Apelantes que sejam julgados provados os factos alegados nos artigos 144º, 145º e 146º da p.i., ou seja:
Que, quando o Autor AA recuperou a parte do centro de mergulho no Porto de Abrigo se Sesimbra (Loja ...), o mesmo estava completamente vazio - tinha só as paredes;
Que as contas bancárias estavam sem dinheiro - tinha apenas as dívidas mencionadas no FP 16 e., pelo valor remanescente em dívida;
Que não tinha embarcações nem quaisquer equipamentos para desenvolver a sua atividade;
Que não tinha colaboradores nem funcionários.
Invocam, para o efeito, excertos dos depoimentos das testemunhas CC, LL e PP.
Já resulta de outros pontos de facto que as embarcações e os equipamentos haviam sido vendidos e que a A... não tinha já funcionários, sendo desnecessário adicionar qualquer outro facto relacionado com essa matéria. Em relação às contas bancárias, as testemunhas nada disseram e não foi junto aos autos qualquer documento que ateste o saldo existente nas contas bancárias.
Assim, no que toca a esta matéria, improcede a pretensão dos Apelantes.
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Factos alegados nos artigos 75.º e 76.º da p.i.
Por entenderem que são relevantes para o efeito de concluir que, na prática, tudo se passou como se fosse uma verdadeira fusão, pretendem ainda os Apelantes que se considerem provados os seguintes factos (alegados nos artigos 75.º e 76.º da p.i.):
Pela parte do Autor AA, tudo foi feito conforme acordado no sentido de que:
● O AA começou a trabalhar para a B... sob as instruções e orientações do Réu BB, e sob as instruções de CC, que era o responsável pelo Centro de Mergulho de Sesimbra da B...” (cfr. artigo 76º da PI e parcialmente dado como provado como FP 31)
● Todos os ativos da A... (3 lojas, equipamentos e embarcações) passaram para a posse da B... que passou a usar as mesmas como se fossem suas
● Os restantes trabalhadores da A... - DD e EE começaram a trabalhar para a B....
Invocam, para o efeito, excertos dos depoimentos das testemunhas CC e JJ.
A transferência de activos da A... para a B... já resulta da matéria de facto (importando notar que não chegou a abranger uma das lojas), nada mais importando acrescentar.
Em relação aos trabalhadores DD e EE, não há sequer prova de que fossem efectivos trabalhadores da A... (conforme se referiu supra), sendo certo que as testemunhas referidas pelos Apelantes não esclarecem os termos em que colaboravam ou prestavam serviços na A... e os termos em que eventualmente terão passado a colaborar na B....
Nessas circunstâncias, poderemos apenas aditar à matéria de facto - na medida em que resulta do depoimento da testemunha CC - que o Autor começou a trabalhar sob as instruções e orientações do Réu BB, e, no âmbito do auxílio que prestava no Centro de Sesimbra (conforme consta do ponto 31), fazia-o sob as instruções de CC, que era o responsável pelo referido Centro. Não incluímos o facto de o Autor trabalhar para a B..., uma vez que, pelo menos até à prevista extinção da A..., não é seguro afirmar que, em termos formais, trabalhasse para a B....
Assim, no que toca a esta matéria, apenas aditamos à matéria de facto o seguinte facto:
O Autor AA começou a trabalhar sob as instruções e orientações do Réu BB, e, no âmbito do auxílio que prestava no Centro de Sesimbra (conforme consta do ponto 31), fazia-o sob as instruções de CC, que era o responsável pelo referido Centro.
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FNP i. e facto relacionado com a imagem e bom nome da A...
Pretendem ainda os Apelantes que se julgue provado:
Que no momento imediato antes da fusão a A... era uma empresa reconhecida com bom nome no mercado, na banca e com dois centros de mergulho plenamente operacionais e bem equipados, sendo os seus equipamentos respeitadores das inspeções legais necessárias.
Pretende ainda que se julgue provado o teor dos FNP i. ou seja:
Que o Autor era objecto da preferência de turistas e mergulhadores;
Em relação ao primeiro facto, já resulta da matéria de facto (ponto 9) que a A... tinha e tem boa reputação em Sesimbra e os factos referentes aos centros de mergulho e equipamentos da A... também já constam da matéria de facto. Nada mais se impõe acrescentar, até porque, de concreto, nada mais foi alegado.
O facto constante do FNP i. é irrelevante para a decisão.
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Factos relacionados com a Assembleia geral da B... de 10/12/2019
Pretendem ainda os Apelantes que se julgue provado o seguinte:
a. No dia 10 de dezembro de 2019 o Réu BB, na qualidade de Gerente da Ré B... convocou uma assembleia geral da sociedade arealizar no dia 25 de dezembro de 2019 (dia de Natal), tendo como ordem de trabalhos:
Ponto 1 - Aprovação de contas intermédias de Julho de 2019
Ponto 2 - Diminuição do capital social de € 140.000 para € 5000
Ponto 3 - Aumento do capital social da empresa para € 150.000
b. Os pontos 2 e 3 da ordem de trabalhos vieram a ser aprovados pelos sócios da Ré B... nessa mesma Assembleia que teve lugar no dia de Natal de 2019, tendo essas deliberações tido como única consequência a diminuição da participação do Autor AA na B... de 15% para 0,5%.
Invocam, para o efeito, os documentos n.ºs 8 e 9 juntos com o requerimento de 11/04/2025.
Estão aqui em causa factos supervenientes que não foram introduzidos em juízo por via de articulado superveniente e que, além do mais, não terão relevância para a decisão, sendo certo que ocorreram dois anos depois de o Autor ter cessado as suas relações com a B....
*/*
A matéria de facto provada - consolidada com as alterações efectuadas - é a seguinte (constando a negrito os pontos que foram objecto de alteração):
1. A sociedade A..., UNIPESSOAL, LDA. (doravante designada apenas por “A...”) foi constituída em 10 de Janeiro de 2007.
2. Tem o capital social de €5.000,00, pertencente ao sócio único e gerente, o aqui Autor AA.
3. Tem por objecto social “Centro de mergulho com saídas organizadas, venda de material de mergulho e desportivo; G...”.
4. A sociedade B..., LDA. (doravante designado abreviadamente por “B...”) foi constituída em 6 de Abril de 2004.
5. Tem por objecto social “a prática de actividades Marítimo-Turísticas, a prática de desportos e actividades de lazer, incluindo formação desportiva, a representação, comercialização e aluguer de equipamentos para a prática desportiva, bem como o desenvolvimento de soluções informáticas para o sector marítimo, incluindo a comercialização software e equipamentos informáticos.”.
6. O Réu BB era, à data dos factos, gerente e um dos sócios da B....
7. A A... apenas opera em Sesimbra e operava também na Madeira.
8. A B... tem centros de mergulho em Peniche, Sesimbra, na Madeira, em ... (Açores) e no ... (Açores).
9. O Autor, primeiro a título individual e depois com a A..., tinha e tem boa reputação em Sesimbra.
10. Em data não concretamente apurada, no decurso do ano de 2011, tinha existido já uma tentativa de associação do Autor AA à Ré B..., que se frustrou.
11. No início do ano de 2016, o Réu BB e o Autor AA encontraram-se, tendo discutido uma nova parceria entre as mencionadas empresas.
12. Foi o Autor AA que sugeriu que se pensasse numa fusão das duas empresas.
13. Tendo ambos discutido os termos do negócio, aproveitando as valências das duas empresas e que seria benéfica para ambas as partes.
14. Com tal negócio, a B... ficaria em situação privilegiada em Sesimbra, passando a gerir dois centros de mergulho e o Autor AA poderia dedicar-se mais ao negócio em si.
15. Depois de algumas reuniões, autor e Réu estabeleceram as linhas essenciais do negócio.
16. Tal negócio, que designaram de “fusão”, consistia no seguinte:
a. A A... mantinha a sua existência, facturação, activos e trabalhador até ao final do programa PRODER que estava em vigor (até Outubro de 2018) e pagamentos das obrigações bancárias referidas em 16.e.
b. O Autor AA passaria a ser sócio da B..., com uma percentagem de 15% de capital e os activos da A... seriam entregues à B...;
c. Assumindo a B... os custos de funcionamento da A... depois de 01.04.2016;
d. A A... e o Autor seriam responsáveis pelas dívidas anteriores a 01.04.2016.
e. A B..., a partir de 01.04.2016, passaria a assegurar o pagamento das seguintes responsabilidades financeiras contratadas pela A...:
i. empréstimo n.º 21....91 do CRÉDITO MÉDIO LONGO PRAZO à Banco 1..., com prestações variáveis e periodicidade mensal, que findaria em Janeiro de 2019.
ii. empréstimo PME n.º 07....91 à Banco 1..., com prestações variáveis trimestrais que findaria em Maio de 2021.
f. O Autor AA mantinha-se como gerente da A...,
g. Para além disso, ficou acordado que o Autor passaria a prestar serviços para a B...,
h. O Autor AA receberia uma remuneração de €1.800,00,
i. Apenas depois de findo o cumprimento das obrigações decorrentes do programa Proder e de liquidadas as responsabilidades financeiras referidas em f), a A... seria extinta.
17. Todos os contornos do negócio foram acordados verbalmente entre as partes.
18. Nunca foi elaborado nem aprovado nenhum projecto de fusão.
19. Nunca foi assinado qualquer acordo de fusão.
20. Nunca nenhum projecto de fusão foi submetido à apreciação e votação de qualquer Assembleia Geral de qualquer das sociedades.
21. Nem nunca qualquer projecto de fusão foi sujeito a publicação ou registo.
21-A. A extinção da A... (nos termos previstos no acordo celebrado entre as partes) apenas não se realizou de imediato por causa do programa Proder.
21-B. O dossier PRODER foi logo transmitido ao Réu BB.
*
22. Na concretização de tal negócio, em 31 de Março, em assembleia geral de sócios, a B... deliberou, para além do mais, autorizar a divisão da quota de BB e a alienação de uma quota de €15.000,00 ao Autor AA.
23. Na concretização de tal negócio, em 1 de Abril de 2016 foi outorgado o documento designado de “contrato de cessão de quotas” no qual para além do mais, BB, aqui Réu declarou dividir a sua quotas de €50.000,00 na B... em quatro novas quotas, de €34.000,00; €15.000,00; €750,00 e €250,00, e em conjunto com a sua mulher, QQ, declararam ceder ao aqui Autor, AA, pelo preço de €15.000,00, de que declararam dar quitação.
24. Nessa sequencia o Autor AA passou a deter 15% do capital social da B...
25. O Autor não entregou aos cedentes qualquer valor pela referida cessão.
*
26. No decurso das negociações AA afirmou que o empréstimo n.º 21....91 do CRÉDITO MÉDIO LONGO PRAZO à Banco 1... terminava em Janeiro de 2017, porém veio a apurar-se que o mesmo apenas terminaria em 2019.
27. Tendo AA assumido o pagamento das prestações vencidas depois de Janeiro de 2017.
28. O gerente de conta da A... passou a contactar BB para assuntos relacionados com a conta bancária da A... e com as suas responsabilidades financeiras, dando conhecimento ao Autor;
29. Inicialmente, mantiveram o mesmo técnico de contas que prestava serviços para a A... desde o seu início - LL -, mas a partir de finais de 2016, a contabilidade passou a ser feita pelos contabilistas da B..., inicialmente pela funcionária NN e mais tarde pela empresa de contabilidade H...,
30. O Autor AA ficou responsável pelo Centro de Mergulho da Madeira (que pertencia à A...), devendo tomar iniciativas para dinamizar a operação do centro,
31. O responsável pelo Centro de Sesimbra era CC, a quem AA auxiliaria.
31-A. O Autor AA começou a trabalhar sob as instruções e orientações do Réu BB, e, no âmbito do auxílio que prestava no Centro de Sesimbra (conforme consta do ponto 31), fazia-o sob as instruções de CC, que era o responsável pelo referido Centro.
32. Em Janeiro de 2016, a A... era proprietária das embarcações
a. “...”, registada no Porto de Sesimbra sob a matrícula n.º ....SB4, c/ motor Suzuki 250HP (...01...-...43);
b. “...”, registada no Porto de Peniche sob a matrícula n.º ....VI4, com motor Susuki 300 HP (...22-...39);
c. “...”, registada no Porto de Sesimbra sob a matrícula n.º ....SB4, c/ motor Suzuki 300HP (...02...-...07)
33. A A... era proprietária de um compressor da marca Bauer VERTICUS 5
34. Garrafas de mergulho e outros equipamentos.
35. Explorava os seguintes estabelecimentos:
d. A Loja ... sita do Porto de Abrigo de Sesimbra, em funcionamento;
e. A loja... sita no Porto de Abrigo de Sesimbra, em funcionamento;
f. O centro de mergulho sito na Madeira, sito no Hotel ...
no ..., temporariamente inactivo.
36. Em 09.02.2016 a A... recebeu um reembolso de IVA na sua conta bancária, de €16,351,44.
37. A embarcação “...”, foi adquirida através do financiamento e incentivos do PRODER.
38. Na concretização do negócio referido em 16, no dia 27.10.2016 a A... emitiu a factura n.º FT SES2016/44, constando como cliente a B..., cuja descrição é “embarcação ... (....SB4) c/motor Suzuki 250HP (...01...-...43) no valor de €20.350,00 acrescido de €4.674,80 a titulo de Iva, num total de €25.000,00, na qual se lê “Recebemos, nesta data, em numerário, a quantia de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) para liquidação do documento FT SES2016/46 de 27/10/2016”
39. Na concretização do negócio referido em 16, no dia 27.10.2016 a A... emitiu a factura n.º FT SES2016/45, constando como cliente a B..., cuja descrição é “embarcação ... (4443S84) c/motor Suzuki 300HP (...02...-...07) no valor de €44.715,45 acrescido de €10.284,55 a titulo de Iva, num total de €55.000,00, lendo-se na mesma “Recebemos, nesta data, em numerário, a quantia de € 55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros) para liquidação do documento FT SES2016/45 de 27/10/2016”
40. Na concretização do negócio referido em 16, no dia 27.10.2016 a A... emitiu a factura n.º FT SES2016/46, constando como cliente a B..., cuja descrição é “embarcação Inovação (1574V14) c/motor Suzuki 300HP (...02...-...39) no valor de €40.650,41 acrescido de €9.349,59 a titulo de Iva, num total de €50.000,00, na qual se lê “Recebemos, nesta data, em numerário, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) referente ao seguinte documento FT SES2016/46 de 27/10/2016”.
41. Na concretização do negócio referido em 16, no dia 27.10.2016 a A... emitiu o recibo n.º RC SES2016/125 no qual declara “Recebemos, nesta data, em numerário, a quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) referente ao seguinte documento FT SES2016/46 de 27/10/2016”.
42. Nesse mesmo dia 27.10.2016 a B... emitiu à Ré:
a. Factura FA 16SES/110, relativa a aluguer de embarcação, no total
de €20.500,00.
b. Factura FA 16SES/109, relativa a aluguer de embarcação, no total
de €39.000,00.
c. Factura FA 16PEN/109, relativa a aluguer de embarcação, no total
de €18.000,00.
d. Factura FA 16PEN/108, relativa a aluguer de embarcação, no total
de €27.500,00.
e. Factura FA 16PEN/107, relativa a aluguer de embarcação, no total
de €25.000,00.
43. No dia 27.10.2016 a B... emitiu o “recebimento n.º 69/16SES”, declarando o recebimento pela A... das facturas 107/16PEN, 108/16PEN e 109/16PEN, no total de €70.500,00.
44. No dia 27.10.2016 a B... emitiu o recebimento n.º92/16PEN, declarando o recebimento pela A... das facturas 109/16SES, 110/16SES, no total de €59.500,00.
45. A A... não recebeu qualquer quantia da B... para pagamento das embarcações.
46. Em 30.12.2016 a A... facturou à B..., através do documento n.º FT MAD2016/18, transporte de mergulhador no valor de €15.762,00 acrescido de IVA, num total de €16.550,10 e em 31.12.2016 facturou à B..., através do documento n.º FT MAD2016/17, transporte de mergulhador no valor de €11.935,00 acrescido de IVA, num total de €12.531,75; além desses e no período compreendido entre 17/04/2016 a 31/12/2016, a A... facturou à B... os serviços (essencialmente transporte de mergulhadores, mas também aluguer de barcos) a que se reportam os documentos/facturas juntos à petição inicial sob os n.ºs 27 a 43, 48, 50 a 57, 69 a 77 e 80, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
47. Em 14/07/2016 a A... emitiu as seguintes facturas à C..., no valor total de €99.532,81, relativo a equipamentos do seu imobilizado:
a. Factura n.º ...7, no valor total de €58.892,40, de venda de um compressor RR; 54 garrafas de mergulho; 1 painel de nitrox e 1 filling whip.
b. Factura n.º ...8, no valor total de €16.328,25, de venda de 10 reguladores completos; 10 coletes; 20 fatos; 25 botas; 20 barbatanas; 25 máscaras.
c. Factura n.º FT MAD2016/5, no valor total de €24.312,16, de venda de 2 luzes de vídeo, 1 kit O2, 10 GoPro e 1 equipamento diverso.
48. O valor global das 3 facturas de €99.532,81 foi recebido na conta da A... parceladamente nos dias 18.07.2016; 20.07.2016; 25.07.2016; 02.08.2016; 05.08.2016.
49. Nesse mesmo período foram transferidos para a B..., parceladamente, o montante global de €99.823,51, valor este que engloba o valor que havia sido recebido da C... na sequência do pagamento das faturas mencionada no FP 47.
49-A. A venda a que se reporta o ponto 47 reporta-se a imobilizado da A....
49-B. A partir de Abril 2016 a A... deixou de ter qualquer actividade comercial em nome próprio, deixou de prestar serviços a clientes (ficando, portanto, sem clientes) e limitou-se a facturação cruzada entre a Ré B... e a A... de “transporte de mergulhadores”, emitida por BB, serviços esse que não existiam e não eram reais;
49-C. Os serviços de “aluguer de embarcação” (acima mencionados) nunca foram prestados pela B...:
50. A A... celebrou com o IFAP um contrato de financiamento referente ao pedido de apoio, peticionado por esta, no âmbito da acção «Dinamização das zonas rurais»/ «Diversificação da Economia e Criação de Emprego»/«Desenvolvimento de Actividades Turísticas e de Lazer», do PRODER (Programa de Desenvolvimento Rural do Continente), para realização de obras de adaptação e aquisição de máquinas e equipamentos novos, mediante o qual a A... se obrigava à manutenção de 3 postos de trabalho, a manter a empresa em funcionamento e a manter na sua propriedade os activos adquiridos com recurso ao programa de incentivos enquanto o mesmo estivesse em vigor, ou seja, até outubro de 2018.
51. No final de 2015, os funcionários que a A... tinha contratado e que constavam do contrato com o PRODER deixaram de trabalhar para a A....
52. Pelo que concluiu o IFAP que a A... tinha a restituir €19.922,00, correspondente a uma percentagem do valor financiado, valor esse que, acrescido de juros, já foi, em parte, pago pelo Autor AA.
53. Na concretização do negócio referido em 16 e a requerimento da B..., com conhecimento ao Autor AA, a licença de utilização privativa para ocupação da loja... do Porto de Abrigo de Sesimbra, titulada pela A..., passou, por decisão da APSS, S.A. de 17.04.2017, para a titularidade da B..., tendo sido restituída em Julho desse ano ao Autor a caução que este havia pago.
54. Na sequência do acordo a que se reportam os pontos 15 e 16 e, pelo menos a partir de 01/04/2016 e até Novembro de 2017, a gestão corrente da A... passou a ser exercida, de facto, pelo Réu BB que tomava as decisões inerentes a essa gestão, sem prejuízo dos actos que tivessem que ser praticados pelo Autor por força da qualidade (formal) de gerente que só ele detinha, sendo que os actos referidos nos pontos 38 a 41, 53 e 59 resultaram de decisão conjunta de Autor e Réu;
54-A. O Réu BB passou a receber a correspondência da A....
54-B. AA deu o cartão matriz do Banco 1... ao Réu BB.
54-C. Pelo menos a partir de Maio de 2017, o Autor não recebeu pontualmente a remuneração de 1.800,00€, o que era justificado pelo Réu BB com a necessidade de fazer face a certas facturas/dívidas da A... e do próprio AA geradas antes da fusão e que eram da responsabilidade do Autor AA.
55. Em Novembro de 2017, o Autor AA cessou as suas relações com a B...
56. Reassumiu a gestão singular da A....
57. Nessa altura, a A... tinha ainda na sua posse a Loja ... Porto de Abrigo de Sesimbra.
58. A B... utilizou as embarcações adquiridas à A....
59. Na execução do referido negócio, as partes uniram as contas de Facebook da A... e B..., sob a designação B...
60. Pelo que as publicações da A... no Facebook anteriores a Abril de 2016 constam hoje das páginas da B..., como se constituíssem o histórico da B....
61. Do qual constam os comentários, avaliações e recomendações feitas à A... antes de Abril de 2016, e do ranking que era da A... nos motores de busca online.
62. em Novembro de 2017, AA, voltou a, em exclusivo, assumir e a cumprir as responsabilidades da A... para com os credores, designadamente para com a Banca.
Não se julgaram provados os seguintes factos:
i. O Autor era objecto da preferência de turistas e mergulhadores.
ii. Que na abordagem referida em 10 a B... propôs a AA encarregar-se da gestão da sua empresa, garantindo um aumento de 15% no seu rendimento, o que o AA, nessa altura, recusou.
iii. Que na sequência dessa recusa, a B... instalou-se em Sesimbra de forma independente, mas nunca constituiu uma concorrência relevante para a A..., que viu o seu negócio sempre ir crescendo ao longo do tempo, o que sempre incomodou BB,
iv. Foi o Réu BB que abordou o Autor AA aquando do descrito em 11 e foi propôs os termos do negócio referido em 16.
v. Que a retribuição referida em 16.h) fosse, na totalidade, uma retribuição fixa e independente do cumprimento de qualquer objectivo
vi. O que foi uma condição essencial para que AA aceitasse realizar o negócio.
vii. Ao Autor AA foi-lhe garantido 1 fim de semana de folga por mês, e 15 dias de férias entre Junho e Julho de cada ano.
viii. …(eliminado).
ix. …(eliminado).
x. A partir de Fevereiro de 2016, o Autor AA deixou de ter acesso às contas bancárias da A....
xi. AA deu o cartão matriz do Banco 1... ao Réu BB e este mudou imediatamente, a partir de Fevereiro de 2016, as respectivas passwords de acesso.
xii. …(eliminado).
xiii. A partir de Abril de 2016, o Autor deixou de ter acesso ao programa informático e de facturação.
xiv. …(eliminado).
xv. A gerir o site da A... e a sua página nas redes sociais
xvi. As decisões referidas em 30 e 31 fossem exclusivas do Réu BB.
xvii. Ficou acordado, antes da fusão, que enquanto o Autor AA conseguisse dinamizar o centro de mergulho da Madeira à distância, continuaria a trabalhar sobretudo em Sesimbra, como fizera até aí.
xviii. No entanto, o Réu BB, depois do acordo feito, foi pressionando cada vez mais o Autor AA para que este passasse mais tempo na Madeira, dizendo várias vezes que se não conseguisse cumprir os objectivos tinha que ir viver para a Madeira, tudo para que AA se desligasse por completo da gestão da A... e dos seus Clientes em Sesimbra.
xix. O Réu BB obrigou os funcionários da B... a não tratarem o Autor por “SS”, que era parte da sua “imagem de marca” em Sesimbra, mas por AA.
xx. O valor das embarcações referidas em 32 e seu o valor de aluguer mensal.
xxi. Que o centro de mergulho da Madeira estivesse em funcionamento;
xxii. O reembolso de IVA referido em 36 foi recebido pela A... depois de o Réu BB passar a gerir a conta da A..., com o qual este pôde fazer face a todas as despesas da A... anteriores à “fusão” e ainda a outras, cuja responsabilidade a B... assumiu, a partir de Abril de 2016
xxiii. A remuneração fixa acordada do Autor AA, paga como retribuição do seu trabalho junto da B... era paga, em parte, através da conta bancária da A... e, em parte, pelo próprio BB, através da sua conta pessoal, sendo por vezes também pago pela própria B..., sem que essa segunda parte fosse declarada por nenhuma das empresas.
xxiv. Sem que fossem alvo de descontos para a Segurança Social.
xxv. …(eliminado).
xxvi. …(eliminado).
xxvii. …(eliminado).
xxviii. …(eliminado).
xxix. …(eliminado).
xxx. As vendas à C... foram decididas pelo Réu BB.
xxxi. As facturas emitidas à C... foram passadas pelo Réu BB através do programa de faturação TOC online, a que apenas o Réu BB tinha acesso nesta data,
xxxii. Tal venda correspondeu a todo o imobilizado da A....
xxxiii. Com vista a regularizar a situação dos trabalhadores cujo vínculo a A... estava obrigada a manter ao abrigo do programa Proder, o Autor já tinha ao serviço da empresa dois funcionários que pretendia contratar ao abrigo do programa Proder - DD, estagiária, e EE, instrutor de mergulho à experiência.
xxxiv. Foi por exclusiva responsabilidade do Réu BB que nenhum desses trabalhadores foi contratado para a A..., nem qualquer outra pessoa.
xxxv. BB comprometeu-se a contratar 3 trabalhadores para a A....
xxxvi. E quando confrontado pelo Autor AA com o incumprimento, o Réu BB assumiu a responsabilidade de pagamento de qualquer penalidade.
xxxvii. Em Outubro de 2016, no corredor da sede da B... em Peniche, o Réu BB deu uns documentos ao Autor AA para que este assinasse e levasse para a capitania de Sesimbra.
xxxviii. Explicou apenas ao Autor AA que tinha que passar rapidamente todos os activos da A... para o nome a B... porque a A... ia ter penhoras e por isso os bens da A... estavam em risco.
xxxix. Ao que o Autor acedeu.
xl. Sem porém a A... pretender transmitir a propriedade das embarcações para a B..., nem a B... quis realmente adquirir as mesmas.
xli. As facturas relativas à compra das embarcações foram passadas pelo Réu BB através do programa de faturação TOC online, a que apenas o Réu BB tinha acesso nesta data,
xlii. na assembleia de aprovação das contas da B... de 2016 que teve lugar em meados de 2017, em que o Autor AA esperava receber a sua quota-parte, nos lucros da B..., foi transmitido ao autor que o Réu BB tinha feito em tempos (antes da fusão) um empréstimo avultado à B... e que tinha ficado acordado em acordo parassocial que os sócios só iriam beneficiar de distribuição de lucros depois de desse empréstimo estar totalmente liquidado,
xliii. veio também o Autor a descobrir também que, como a B... tem uma contabilidade “paralela”, a empresa nunca irá dar grandes lucros que possam ser distribuídos de forma justa e transparente.
xliv. …(eliminado).
xlv. AA adquiriu uma nova embarcação e novos equipamentos, para dar seguimento à actividade da A....
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B. DIREITO
Sustentam os Apelantes que a sentença recorrida está ferida de nulidade, nos termos previstos na alínea d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, por ter omitido pronúncia sobre a questão referente à declaração de inexistência jurídica da fusão que foi introduzida em juízo por via de ampliação do pedido - que, nessa parte, foi admitida - e por via da qual pediram que, caso improcedesse o pedido de declaração de nulidade da fusão, fosse declarada a sua inexistência jurídica.
É certo que, conforme previsto na alínea d) do n.º 1 do citado art.º 615.º, a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar. O vício em questão é definido e delimitado tendo como referência o disposto no art.º 608.º, n.º 2, do citado diploma, já que é este preceito legal que define o âmbito das questões que o juiz deve resolver, sendo, precisamente, a omissão deste dever que dá causa à nulidade da sentença.
Determina a norma citada - na parte que agora releva - que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras...” (sublinhado nosso).
Conforme se vê pela leitura das normas em causa, o que dá causa à nulidade em referência é a total omissão de pronúncia sobre as questões que as partes tenham submetido à apreciação do juiz, não cabendo no âmbito dessa nulidade as situações em que a falta de apreciação de determinadas questões resulta de concretas razões (de natureza formal ou material) que justifiquem essa omissão. Conforme dizia Alberto dos Reis[1], “...uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção”.
Ora, no caso em análise, a sentença recorrida considerou que o negócio celebrado entre as partes não podia ser qualificado de fusão, pelo que - conforme se disse expressamente - tinha “…necessariamente de improceder o pedido de declaração de nulidade ou inexistência da referida fusão…” (negrito e sublinhado nossos).
Não poderá, portanto, dizer-se que a sentença é nula por ter omitido pronúncia sobre a questão da inexistência da fusão. Na perspectiva da decisão, não existia qualquer fusão e, não existindo fusão, não faria sentido declarar sua nulidade ou inexistência jurídica; essa questão estava, portanto, prejudicada.
Nessas circunstâncias - e independentemente da questão de saber se essa decisão foi ou não acertada - não está configurada qualquer nulidade da sentença por omissão de pronúncia; a referida questão não foi apreciada porque, na perspectiva da sentença recorrida, a sua apreciação estava prejudicada pelo facto de se ter considerado que o negócio celebrado entre as partes não era uma “fusão”. Ou seja, não podia ser declarada nula ou inexistente uma pretensa “fusão” que não existia porque o negócio celebrado entre as partes não era qualificável nesses termos.
2. A pretensa fusão das sociedades A... e B...
Coloca-se no presente recurso a questão de saber se o negócio celebrado entre as partes deve (ou não) ser qualificado como “fusão”, ainda que nulo por inobservância da formalidades e trâmites legais ou, eventualmente, inexistente com consequente inaptidão para produção de efeitos jurídicos.
A sentença recorrida considerou que o negócio celebrado entre as partes não correspondia a um negócio de fusão das referidas sociedades; os Apelantes, por seu turno, sustentam que estava em causa uma fusão, ainda que nula por não terem sido cumpridas as respectivas formalidades legais.
Analisemos então essa questão, começando por recordar os termos do acordo celebrado entre as partes.
Conforme resulta da matéria de facto provada o acordo celebrado entre as partes (as referidas sociedades e respectivos gerentes) - acordo que designaram de “fusão” - tinha os seguintes termos:
· Os activos da A... seriam transferidos e entregues à B... que assumia os custos de funcionamento da A... a partir de 01/04/2016 e asseguraria, a partir da mesma data, o pagamento das responsabilidades financeiras desta sociedade resultantes de dois empréstimos com a Banco 1..., sendo que as dívidas anteriores a essa data (01/04/2016) seriam da responsabilidade da A... e do Autor AA;
· O Autor (único sócio e gerente da A...) passaria, por seu turno, a ser sócio da B... com uma percentagem de 15% de capital e passaria a prestar serviços para a B..., mediante uma remuneração de 1.800,00€;
· A A..., por seu turno, mantinha a sua existência, facturação, activos e trabalhador até ao final do programa PRODER que estava em vigor (até Outubro de 2018) e pagamentos das obrigações bancárias resultantes dos empréstimos acima referidos, após o que seria extinta, mantendo o Autor AA, a qualidade de gerente dessa sociedade (até à sua extinção, naturalmente)
Refira-se que o acordo assim estabelecido foi parcialmente (não integralmente) executado, sendo certo que, em 01/04/2016, o Autor AA adquiriu participação de 15% na B... por via de cessão de quota que lhe foi efectuada pelo Réu BB (sócio e gerente da B...) e começou a prestar serviços, mediante remuneração e sob as instruções e orientações do Réu.
Grande parte dos activos da A... foram também transferidos para a B..., mediante: as operações a que se reportam as facturas referidas nos pontos 38 a 40 da matéria de facto (referentes às três embarcações que pertenciam à B...); as operações a que se reportam os pontos 47 a 49-A (referentes a equipamentos da A... que foram vendidos a terceiro, mas cujo preço foi reencaminhado para a B...) e transferência de licença de utilização para ocupação de uma das lojas (2) em Sesimbra que era titulada pela A....
Simultaneamente, apesar de o Autor se manter (formalmente) como gerente, o Réu BB (gerente da B...) passou, a partir de 01/04/2016, a assegurar a gestão corrente da A... e, na prática, tudo terá passado a funcionar, no plano operacional e nas relações com clientes, como se existisse uma única empresa (a B...), sendo certo que, como resulta da matéria de facto, a A... deixou de ter actividade comercial em nome próprio, deixou de prestar serviços a clientes, limitando-se a facturação cruzada com a B... relacionada com serviços que, na verdade, não existiam e não eram reais (tal facturação ter-se-á destinado apenas - como, aliás, decorre da contestação - a assegurar a existência e a actividade, em termos formais, da A... como era exigido pelo Proder). A A... mantinha, contudo, a sua existência jurídica (nos termos que haviam sido acordados entre as partes) e mantinha as relações com entidades terceiras, para efeitos, designadamente, do Proder e cumprimento de responsabilidades bancárias.
O acordo em questão - que vigorou e foi parcialmente executado - não chegou a ser integralmente cumprido, uma vez que, em Novembro de 2017, o Autor AA cessou as suas relações com a B... e reassumiu a gestão singular da A.... A A... não chegou, portanto, a ser extinta, conforme estava previsto no acordo celebrado e a transferência dos activos da A... para a B... não chegou a ser concluída, não tendo abrangido a I....
Tendo sido esses os termos do acordo celebrado e os actos praticados na respectiva execução, impõe-se agora saber: foi acordada ou realizada uma fusão das sociedades A... e B...?
Em alinhamento com os artigos 89.º e 90.º da Directiva (UE) 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de Junho de 2017, dispõe o art.º 97.º do CSC, na parte que agora releva, que:
“1 - Duas ou mais sociedades, ainda que de tipo diverso, podem fundir-se mediante a sua reunião numa só.
(…)
4 - A fusão pode realizar-se:
a) Mediante a transferência global do património de uma ou mais sociedades para outra e a atribuição aos sócios daquelas de partes, acções ou quotas desta;
b) Mediante a constituição de uma nova sociedade, para a qual se transferem globalmente os patrimónios das sociedades fundidas, sendo aos sócios destas atribuídas partes, acções ou quotas da nova sociedade.
(…)”.
Resulta, portanto, da referida disposição legal que a fusão consiste na reunião de duas ou mais sociedades numa só. Essa reunião (fusão) pode ocorrer de duas formas distintas: mediante incorporação numa delas das restantes sociedades por via da transferência global do património destas para aquela, mantendo-se, portanto, uma das sociedades na qual os sócios das sociedades incorporadas - que ficarão extintas - passarão a deter partes, acções ou quotas ou mediante constituição de uma nova sociedade (com extinção de todas as envolvidas na fusão) para a qual se transferem globalmente os patrimónios das sociedades fundidas, sendo aos sócios destas atribuídas partes, acções ou quotas da nova sociedade.
São, portanto, elementos característicos e típicos do conceito jurídico de fusão: a extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s) ou das sociedades a fundir; a transmissão de todo o activo e passivo dessas sociedades (a extinguir) para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade e a atribuição de participações sociais na sociedade incorporante ou na nova sociedade aos sócios das sociedades extintas (ainda que se possa entender que o último elemento não seja essencial, dada a existência de situações onde não tem lugar - cfr. artigos 104.º, n.º 3 e116.º. n.º 2, do CSC)[2].
Releva notar, desde logo, que a fusão é uma operação complexa que está sujeita a uma série de actos e procedimentos prévios (projecto de fusão, fiscalização do projecto, registo e publicação do projecto, disponibilização de documentos para consulta dos sócios, credores e trabalhadores, deliberações das assembleias de cada uma das sociedades envolvidas, incluindo ainda a possibilidade de oposição judicial dos credores a deduzir em prazos definidos e que obsta à inscrição definitiva da fusão no registo comercial até à verificação dos factos definidos na lei) - cfr. artigos. 98º.º a 106.º do CSC.
Ora, no caso dos autos, nada disso foi efectuado e a circunstância de ter sido totalmente omitido todo esse procedimento (com alguma dimensão e complexidade) é o primeiro indício de que não existiu aqui qualquer fusão das sociedades A... e B... e de que as partes nem sequer tiveram qualquer intenção de a realizar. Não obstante, poder-se-á dizer - é essa a perspectiva dos Apelantes - que a omissão de todo esse procedimento não significa que não tenha existido uma fusão, significando apenas que a fusão realizada é nula, precisamente por ter omitido esse procedimento.
De qualquer forma e ainda que se admita como correcto esse entendimento dos Apelantes (e não vale a pena aprofundar esse tema), o acordo celebrado entre as partes e os actos que praticaram na sua execução não pode ser qualificado como correspondente a uma fusão das sociedades no sentido jurídico do termo (é este, naturalmente, que aqui nos interessa).
Apesar de estar sujeita - como se disse - a um procedimento prévio com alguma complexidade, a fusão, em si mesma, é um acto ou uma operação única que constitui a fonte de todos os seus efeitos (a extinção das sociedades incorporadas ou, no caso de constituição de nova sociedade, das sociedades fundidas; a transmissão/transferência global dos seus direitos e obrigações para a sociedade incorporante ou para a nova sociedade e a aquisição, pelos sócios das sociedade extintas, da qualidade de sócios da sociedade incorporante ou da nova sociedade), efeitos esses que operam e se produzem em simultâneo por efeito da inscrição da fusão no registo comercial (cfr. art.º 112.º do CSC). A fusão não implica, portanto, a realização de actos parcelares ou avulsos com vista à consumação do resultado final (a fusão); não existe um acto autónomo com vista à aquisição de participações sociais na sociedade incorporante ou na nova sociedade, não existem actos autónomos com vista à transmissão de cada um dos bens, direitos ou obrigações das sociedades incorporadas ou fundidas e não existe um acto autónomo com vista a consumar a extinção das sociedades. Todos esses efeitos resultam e operam, em simultâneo, por efeito de um único acto ou operação - que é a fusão - e da sua inscrição no registo comercial. Refira-se que não tem aqui relevância a questão suscitada pelos Apelantes relacionada com a natureza do registo (constitutiva ou declarativa); trata-se de questão teórica que, no caso dos autos, não tem relevância prática e o que importa reter é que, nos termos da lei (art.º 112.º), é a inscrição da fusão no registo comercial que faz operar os seus efeitos.
A transmissão global (universal) do activo e passivo das sociedades incorporadas ou das sociedades a fundir, que é característica da fusão, opera, conforme nos diz Elda Marques[3] “…uno actu relativamente aos distintos bens, direitos e obrigações que integram o património transmitido (…) opera-se como efeito unitário da inscrição da fusão no registo, portanto, num só momento e por um só ato, sem que seja necessária a observância de quaisquer condicionalismos ou formalidades que a lei exija nas transmissões a título singular dos direitos, obrigações e outras posições jurídicas, que integram esse património” (negrito nosso).
Independentemente da sua natureza jurídica (acto de acertamento ou contrato[4]), o acto de fusão - que, nos termos previstos no art.º 106.º, deve revestir a forma exigida para a transmissão dos bens envolvidos e, quando a fusão se realize mediante a constituição de nova sociedade, com observância das disposições que regem essa constituição - é o acto que determina e faz operar, por efeito do seu registo, de forma automática e simultânea, todos os efeitos da fusão: a extinção das sociedades incorporadas ou fundidas, a transmissão global (universal) do activo e passivo dessas sociedades e a aquisição, por parte dos sócios das sociedades extintas, da qualidade de sócio da sociedade incorporante ou da nova sociedade.
Ora, à luz do que se disse, pensamos ser inviável a qualificação do negócio celebrado entre as partes e os actos praticados na sua execução como fusão das sociedades A... e B....
Importa notar, desde logo, que, nos termos do acordo celebrado, não existiria sequer uma transferência global das obrigações (passivo) da A... para a B... como é pressuposto da fusão de sociedades, uma vez que, com excepção das responsabilidades financeiras referidas no ponto 16.e) da matéria de facto, todo o passivo anterior a 01/04/2016 continuaria a ser da responsabilidade da A... e do Autor e não transitaria, portanto, para a B....
E não se diga - como dizem os Apelantes - que essa circunstância não descaracteriza o negócio como fusão na medida em que - dizem - a transmissão universal de passivo que é pressuposto da fusão “…não afasta a possibilidade de imputação de responsabilidades internas - contratuais ou indemnizatórias - aos sócios-gerentes ou administradores da sociedade incorporada, caso se demonstre que houve omissão, ocultação ou inexatidão de informações relevantes durante o processo de negociação e avaliação prévia da fusão”, porque não é isso que está em causa. O que se previa no acordo não era a responsabilidade do Autor pelas dívidas que tivesse omitido ou ocultado; o que ali se previa era que, com excepção dos dois empréstimos mencionados, a B... não assumiria qualquer dívida anterior a 01/04/2016. Refira-se, além do mais, que, mesmo em relação ao passivo assumido pela B..., o que estava em causa não era a transferência do passivo para a esfera jurídica da B... como é pressuposto da fusão; a B... assumia perante os Autores a responsabilidade pelo seu pagamento, mas, perante os credores ele continuava a ser da responsabilidade da A... que apenas se extinguiria após o pagamento desse passivo.
De qualquer forma, e independentemente dessa circunstância, o acordo celebrado não teria idoneidade para ser qualificado como fusão, porque aquilo que ele comportava ou nele se previa não era um acto de fusão (unitário) em função do qual se produzissem os efeitos inerentes a essa fusão (extinção da A..., aquisição pelo Autor de participação social na B... e transferência global do activo e passivo da A... para a B...).
Independentemente da questão de saber se as partes alguma vez pretenderam (realmente) fazer uma fusão das sociedades (relevando aqui notar que a mera circunstância de terem usado esse termo não releva para o efeito de definir a exacta qualificação do negócio que celebraram), o certo é que não a fizeram (eventualmente, por terem entendido que o Proder a que a A... estava vinculada não permitia a imediata extinção desta sociedade e, consequentemente, a fusão); aquilo que fizeram traduziu-se na realização de diversos actos, em momentos temporais distintos, que, eventualmente (e na visão das partes), permitiria chegar a um resultado semelhante àquele a que chegariam com uma fusão.
Na verdade:
─ O Autor adquiriu participação social na B..., mas adquiriu-a por efeito de uma cessão de quota que lhe foi efectuada pelo Réu BB em 01/04/2016; não a adquiriu, portanto, por efeito de um acto/contrato de fusão das sociedades como aconteceria se estivesse em causa uma fusão;
─ Uma parte significativa (mas, em todo o caso, não a totalidade) do activo da A... foi transferido para a B..., mas essa transferência ocorreu por via de facturas emitidas em 27/10/2016 (referentes às embarcações), por via do recebimento do valor correspondente a venda de equipamento da A... a um terceiro e por via transferência de licença de utilização para ocupação de uma das lojas (2) em Sesimbra que era titulada pela A...; a transferência desse activo não ocorreu, portanto, por efeito de um acto/contrato de fusão das sociedades como aconteceria se estivesse em causa uma fusão;
─ A A... não chegou a ser extinta, prevendo-se no acordo entre as partes que ela manteria a sua existência, facturação, activos e trabalhador até ao final do programa PRODER que estava em vigor (até Outubro de 2018) e até pagamento das obrigações bancárias referidas em 16.e. (só depois disso seria extinta); ou seja, ainda que viesse a ser extinta, nos termos previstos (o que nem sequer chegou a acontecer), é certo que essa extinção teria que ocorrer com fundamento em qualquer outra causa, mas não com fundamento em qualquer acto de fusão.
Todos esses actos foram sendo praticados, com produção dos respectivos efeitos, em momentos temporalmente distintos, ao arrepio daquilo que é inerente a uma fusão de sociedades que pressupõe, conforme se disse, um único acto ou operação que opera, em simultâneo, todos os seus efeitos.
O acordo celebrado entre as partes e os actos de execução desse acordo não podem, portanto, ser qualificados como fusão de sociedades nos termos em que esta figura jurídica está legalmente definida e configurada.
Nunca foi praticado qualquer acto que tivesse correspondência com o “acto de fusão” e que contivesse os elementos característicos dessa figura jurídica.
O acordo celebrado não previa - ao contrário do que é suposto acontecer na fusão - a produção simultânea de todos os efeitos inerentes, prevendo, ao contrário, que as duas sociedades se mantinham e que a A... apenas se extinguiria em momento futuro e também não previa - como acima referido - a transferência global do passivo da A... para a B...
E se é certo que o acordo celebrado não tem correspondência com os termos próprios de uma fusão, os actos de execução desse acordo que foram praticados também não equivalem à concretização de qualquer fusão.
Na verdade: nenhuma sociedade se extinguiu (ambas se mantiveram); a transferência do activo não ocorreu de forma global, mas sim por via de vários actos que tiveram por objecto os bens da A... e que nem sequer chegaram a abranger a totalidade do activo; o passivo da A... não foi transferido globalmente para a esfera jurídica da B... e a participação social na B... transitou para o Autor por via de uma cessão de quota. E tudo isso ocorreu através de actos avulsos praticados em momentos temporários distintos.
É certo - como acima se disse - que, a partir de 01/04/2016 e durante algum tempo (cerca de um ano), no plano operacional e nas relações com clientes tudo se terá passado, na prática, como se existisse uma única empresa (a B...) ao serviço da qual se encontravam os bens da A...; a A... deixou de ter actividade comercial em nome próprio, deixou de prestar serviços a clientes e limitou-se a facturação cruzada com a B... relacionada com serviços que, na verdade, não existiam e não eram reais, transmitindo aos clientes a imagem de que, efectivamente, as duas empresas se haviam reunido e que eram agora uma única empresa. Apesar disso, continuam a estar em falta - como acima se disse - elementos essenciais da figura jurídica da fusão de sociedades.
O acordo celebrado e parcialmente executado não pode, portanto, ser qualificado como “fusão de sociedades” e, mais concretamente, como fusão das sociedades A... e B....
3. Pretensa nulidade do negócio celebrado
Não podendo ser qualificado - como acima se concluiu - como “fusão de sociedades”, o negócio celebrado entre as partes não estava submetido à disciplina legal que é própria dessa figura jurídica e, nessa medida, não está afectado de nulidade - muito menos de inexistência jurídica - pelo facto de não ter respeitado essa disciplina e os procedimentos e os formalismos que por ela são impostos.
Dizem, no entanto, os Apelantes que, não tendo qualificado o negócio como fusão, a sentença recorrida não o qualificou “de coisa nenhuma” e não julgou sobre a validade daquilo que as partes acordaram e concretizaram, o que, na sua perspectiva, deveria ter feito, mais sustentando que, ainda que não seja uma fusão, sempre o negócio terá que ser considerado globalmente nulo.
Não há dúvida que, apesar de não poder ser qualificado como “fusão de sociedades”, foi celebrado um negócio jurídico entre as partes e não há dúvida que foi em execução desse acordo que foram praticados todos os actos jurídicos acima mencionados.
Ou seja, cada um dos actos/operações que foram realizados (cessão de quota e transferência de embarcações, equipamentos e licença de utilização da loja) não são actos autónomos que possam valer só por si, mas sim actos de execução de um acordo ou negócio com maior amplitude. Daí que a destruição desse negócio (por anulação ou resolução) afecte, necessariamente, todos os actos praticados na sua execução.
Não está em causa no presente recurso a eventual destruição dos efeitos do negócio por via da sua eventual resolução; não é nesses termos que a questão vem colocada e estruturada.
O que está em causa nos autos é a alegada nulidade desse negócio, importando, portanto, saber, se, apesar de não ser uma fusão, o negócio em questão está ferido de nulidade.
Não encontramos razões para assim o considerar.
No sentido de justificarem que, ainda que não seja uma fusão, o negócio é nulo, os Apelantes invocam os artigos 116º e 117º da Directiva (UE) 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Junho de 2017, que se reportam a «Outras operações equiparadas à fusão» que se caracterizam pela falta de um dos elementos essenciais típicos da fusão - designadamente as situações de fusão sem que todas as sociedades transferentes se extingam -, para concluir - citando Raul Ventura - que, não sendo possível a realização dessas operações na nossa ordem jurídica (em virtude de aqueles preceitos não terem sido transpostos para o CSC), a operação que as partes realizaram era impossível realizar no nosso Direito - porque só é possível fazer uma incorporação de uma sociedade na outra por via da fusão - e, nessa medida, impunha-se concluir que o negócio é ilícito e, por isso, nulo, por não ter cumprido os requisitos legais para uma fusão válida.
Salvo o devido respeito, nem sequer conseguimos perceber muito bem onde os Apelantes pretendem chegar com essa argumentação, quando é certo que a situação dos autos nem sequer se enquadra nas ditas “outras operações equiparadas à fusão” a que se reportam os artigos 116.º e 117.º da referida Directiva e, mais concretamente, no art.º 117.º que é invocado pelos Apelantes.
Na verdade, o citado art.º 117.º apenas se reporta a fusões sem que todas as sociedades transferentes se extingam. Mas, como resulta do que se disse supra, o elemento típico da fusão que está em falta na situação dos autos e que obsta à qualificação do negócio nesses termos não se limita à falta de extinção da sociedade A..., pois é certo que, nos termos acima mencionados, também não existiu transferência global do activo e do passivo (o activo foi transferido - não na totalidade - através de vários actos em momentos temporais distintos e o passivo não foi transferido para a B..., uma vez que, ainda que esta sociedade tenha assumido, perante os Autores, o pagamento de algum - não de todo - passivo da A..., este passivo não foi transferido para a esfera jurídica da B..., tendo continuado na esfera jurídica da A... que, perante os credores, era a única responsável).
Não existiu, portanto, como acima se disse, qualquer fusão das sociedades A... e B..., tão pouco existiu qualquer operação que, nos termos da referida Directiva, pudesse ser equiparável a uma fusão e nada nos permite afirmar que, à luz do princípio da liberdade contratual (cfr. art.º 405.º do CC), o negócio celebrado entre as partes não fosse legalmente possível ou tivesse um objecto contrário à lei.
Certo é, como se disse, que esse negócio - com o conteúdo e o objecto que as partes fixaram em função da sua liberdade contratual - não é uma fusão. Não sendo uma fusão, não estava submetido à disciplina legal que é própria dessa figura jurídica e, nessa medida, não está afectado de nulidade - muito menos de inexistência jurídica - pelo facto de não ter respeitado essa disciplina e os procedimentos e os formalismos que por ela são impostos.
Não podendo ser qualificado como fusão, nada nos permite afirmar que tal negócio estivesse sujeito a qualquer formalidade específica que não tivesse sido respeitada e que, nessa medida, fosse susceptível de determinar a sua nulidade. Também os diversos actos/operações realizadas em execução do acordo não estão, individualmente, afectados de qualquer invalidade formal (a cessão de quota foi realizada por escrito e os restantes actos não estavam sujeitos a qualquer formalidade específica que não tivesse sido observada).
É certo - como dizem os Apelantes - que cada um desses actos não tem, isoladamente, qualquer justificação do ponto de vista dos motivos das partes, ou do ponto de vista comercial, sendo certo que o Autor não entregou aos cedentes qualquer valor pela cessão da quota, nem a B... pagou à A... qualquer preço pela transferência dos activos. Mas isso significa apenas que esses actos não são actos autónomos que possam valer só por si, mas sim actos de execução de um acordo ou negócio com maior amplitude; daí que nem sequer faça muito sentido, na nossa perspectiva, falar - como falam os Apelantes - em nulidade desses actos por simulação (questão que, de todo o modo, não está em apreciação nos autos, uma vez que, apesar de o Autor a ter pretendido introduzir em juízo por via de ampliação do pedido, tal não foi admitido).
Nada permite, portanto, concluir pela nulidade do negócio celebrado entre as partes e dos concretos actos que foram praticados em execução desse negócio. Muito menos seria possível concluir pela sua inexistência jurídica.
O Autor poder-se-á sentir prejudicado - e até enganado, como diz - sendo certo que a A... (da qual é único sócio) ficou privada da quase totalidade do seu activo (designadamente as embarcações e a licença de utilização de uma das lojas em Sesimbra), não obstante também tenha visto liquidada (pela B...) uma parte do seu passivo (pelo menos 44.921,21€, conforme se reconhece no art.º 195.º da petição inicial). Mas não será por via da declaração de nulidade ou inexistência jurídica do negócio que os Autores/Apelantes conseguirão obter a destruição de todos os seus efeitos, já que, como se disse, o negócio não está ferido de nulidade e muito menos está afectado de “inexistência jurídica”.
4. Os pedidos (constantes dos pontos VI e XI da petição) dirigidos ao Réu BB
Apesar de aludirem aos dois pedidos mencionados, os Apelantes nada dizem de concreto em relação ao pedido constante do ponto VI (pedido de condenação solidária dos Réus a pagar à A... do valor de €99.532,81, correspondente ao valor pago pela empresa C... pela venda dos activos da A... e que foi transferido para a B...). Esse pedido foi julgado improcedente por ter sido considerado que estava dependente do pedido de declaração de nulidade ou inexistência jurídica da fusão e os Apelantes nada dizem para afastar essa argumentação/fundamentação, sendo certo que não argumentam no sentido de esse pedido ser independente da declaração de nulidade ou inexistência e de, por isso, estar em condições de proceder ainda que o pedido anterior tivesse improcedido.
Nessas circunstâncias, confirmando-se a improcedência do pedido de declaração de nulidade ou inexistência jurídica da fusão, nenhuma outra questão importa apreciar em relação ao referido pedido.
Apreciemos o pedido referido em IX, ou seja, o pedido referente à responsabilização do Réu BB pelos danos causados à A... devido ao incumprimento do programa PRODER da sua responsabilidade, que se cifram atualmente em € 19.922,00 (dezanove mil novecentos e vinte e dois euros).
Não obstante tenha considerado que os administradores de facto - como era o caso do referido Réu em relação à A... - podem responder civilmente perante a sociedade e terceiros, considerou a decisão recorrida que o pedido em questão não estava em condições de proceder, na medida em que não havia resultado provado que o acto que deu origem ao incumprimento do Proder e à consequente restituição da quantia de 19.922,00€ ao IFAP ocorreu no decurso da co-gestão do Réu e, consequentemente, não havia resultado provado qualquer acto ilícito do Réu BB com ligação causal ao dano em questão. Para assim concluir, justificou a sentença recorrida que, nos termos da legislação aplicável, a demonstração de que o beneficiário do apoio criou efectivamente postos de trabalho com o início e por causa da operação a que se reporta o incentivo financeiro contratado e para efeitos de majoração da respectiva taxa, deve ser efectuada até seis meses após a apresentação do último pedido de incentivo e que, em relação a essa matéria, os Autores nada haviam alegado, o que impossibilitava o apuramento da questão de saber se o acto ilício ocorreu no decurso da co-gestão do Réu
Em relação a esta matéria, os Apelantes questionam a fundamentação da decisão quando alude ao facto de não ter resultado provado que o Réu BB tenha sido o único administrador de facto e de ter existido uma co-gestão com o Autor, sustentando que tal afirmação resulta de erro de julgamento na decisão da matéria de facto. Releva notar, no entanto, que não foi essa circunstância que conduziu à decisão de improcedência do pedido em análise.
Em relação à concreta fundamentação que realmente conduziu à improcedência do pedido, alegam os Apelantes ter sido alegado - mediante reprodução no art.º 108.º da p.i. do documento n.º 86 junto à petição inicial - que o último pagamento foi realizado em 24/11/2014, que os postos de trabalho foram criados em 2015 e que, apesar de não terem sido criados dentro do prazo, isso foi aceite pela entidade fiscalizadora.
Mais alegam ter ficado provado:
- Que, após a saída daqueles trabalhadores (o que, conforme dito pela segurança social ocorreu em 31 de Janeiro de 2016), e ainda durante a gestão do Autor AA, o mesmo acordou uma relação de trabalho com dois trabalhadores - EE e DD;
- Que o primeiro ainda foi contratado pelo Autor em Março de 2016 e que o Réu BB se comprometeu a celebrar um contrato com a DD, o que nunca fez;
- Que o processo foi levantado na sequência de uma inspeção no ano de 2017 para verificar a manutenção dos postos e trabalho, no âmbito da qual a entidade fiscalizadora deu conta que aquela exigência não estava a ser cumprida.
Em primeiro lugar, importa dizer que mera remissão para o citado documento que foi feita no art.º 108.º da p.i. não pode valer para o efeito de se considerar alegado qualquer facto que, eventualmente, possa resultar desse documento e que não seja aquele a propósito do qual se faz a remissão, importando notar que o citado art.º 108.º penas se reportava à obrigação de manutenção de três postos de trabalho sob pena de devolução do valor financiado, sem que se fizesse aí qualquer alusão à data do último pedido de pagamento (24/11/2014), à data de criação dos postos de trabalho e muito menos à aceitação desse incumprimento pela entidade fiscalizadora.
De qualquer forma, ainda que se considerassem esses factos e ainda que se admitisse a eventual aceitação pela entidade fiscalizadora do incumprimento relativamente à criação dos postos de trabalho (conclusão que nem sequer poderemos retirar, com a necessárias segurança, da expressão “situação passível de aceitação” que consta do referido documento), a verdade é que, conforme resulta desse mesmo documento, o incumprimento que ali se constatou e que deu causa ao pedido de devolução da quantia de 19.922,00€ radicou no facto de os postos de trabalho em causa terem cessado em 2015 (como, consta, aliás, do ponto 51 da matéria de facto), ou seja, num período em que a gestão da A... estava efectivamente a cargo do Autor, sendo certo que ainda não havia sido celebrado qualquer acordo com o Réu
Por outro lado, ainda que os Apelantes tivessem impugnado a decisão proferida sobre a matéria de facto com o sentido de se julgarem provados os factos a que se reportam (que, após a saída daqueles trabalhadores e ainda durante a gestão do Autor AA, o mesmo acordou uma relação de trabalho com dois trabalhadores - EE e DD; que o primeiro ainda foi contratado pelo Autor em Março de 2016 e que o Réu BB se comprometeu a celebrar um contrato com a DD, o que nunca fez), essa impugnação foi julgada improcedente e os factos em causa não foram julgados provados.
Improcede, portanto, a argumentação dos Apelantes.
*****
SUMÁRIO (elaborado em obediência ao disposto no art. 663º, nº 7 do Código de Processo Civil, na sua actual redacção): (…).
/////
IV. DECISÃO
Pelo exposto, nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas a cargo dos Apelantes.
Notifique.
Coimbra,
(Maria Catarina Gonçalves)
(Chandra Gracias)
(Maria Fernanda Almeida)
[1] Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pág. 143.
[2] Cfr. Elda Marques, Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Coord. Jorge Manuel Coutinho de Abreu, Vol. II, pág. 204.
[3] Ob. Cit., pág. 373.
[4] Cfr., a propósito, António Pereira de Almeida, Sociedades Comerciais, Valores Mobiliários e Mercados, pág. 861.