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IMPUGNAÇÃO MATÉRIA DE FACTO
SUSPENSÃO EXECUÇÃO DA PENA
PROIBIÇÃO DE CONTACTOS COM VÍTIMA
2 - Não há lugar ao convite de aperfeiçoamento a que alude o artigo 417º, nº 3, do Código de Processo Penal, pois o aperfeiçoamento do recurso imporia a modificação do seu âmbito, nomeadamente, na Motivação, a que obsta o nº 4 do mesmo preceito e diploma.
3 - A suspensão da execução da pena de prisão pela prática de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º do Código Penal, só acautelará as finalidades preventivas (geral e especial), se condicionada às regras de conduta de protecção das vítimas especialmente previstas no artigo 34.º B do Regime Jurídico aplicável à Prevenção da Violência Doméstica, à Protecção e à Assistência das Vítimas.
4 - A imprevisibilidade da conduta do arguido – em particular quando está sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas – faz antever a repetição de actos violentos contra a ex-companheira, situação que impõe a protecção da vítima, com a proibição de contactos.
5 - As regras de conduta são determinadas em função da imagem global dos factos devendo adequar-se às exigências de prevenção geral e especial exigidas no caso concreto e às concretas necessidades de protecção da vítima, e, não podem, em caso algum, representar para o condenado, obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir [artigo 51.º, n.º 2, aplicável por força do artigo 52.º, n.º 4, todos do Código Penal].
Acordam, em Conferência os juízes que compõem a 5ª Secção do Tribunal da Relação de ...
I. RELATÓRIO
1. Por sentença proferida em 21 de outubro de 2024, foi o arguido, AA, condenado pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea a) e nº 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão.
A execução da pena de prisão foi suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos e 8 (oito), acompanhada de regime de prova, com obrigatoriedade de manter o tratamento à dependência da ingestão de bebidas alcoólicas, comparecendo a todas as consultas agendadas e cumprir com o tratamento que lhe for prescrito e de frequentar o programa para agressores de violência doméstica e sujeito à regra de conduta de proibição de contacto com a vítima.
2. Inconformado com esta condenação, dele recorre o arguido, formulando as conclusões que a seguir se transcrevem:
« O presente recurso tem como objecto uma parte da matéria de facto,,e a matéria de direito da sentença proferida nos presentes autos, a qual condenou o arguido AA, pela prática de um crime de violência doméstica,
II. À pena de dois (2) anos e oito (8) meses de prisão, suspensa na sua execução, acompanhada do regime de prova, com obrigatoriedade de manter o tratamento à dependência da ingestão de bebidas alcoólicas, frequentando o programa para agressores da violência doméstica.
III. Apenas contesta que, por igual período, isto é 2 anos e 8 meses, esteja impedido de aproximar a ofendida, que ela ama profundamente.
IV. Pois o tribunal a quo deu como provado o inserido no ponto 30 da sentença, onde é dito que “A relação entre o arguido e a ofendida teve uma duração de sensivelmente vinte e sete anos, não perspectivando o ex-casal manter esse relacionamento”
V. Ora tal convicção da julgadora não corresponde à verdade, pois ambos sofrem pelo distanciamento actual e ambos pretendem continuar a sua vida familiar, com educação, respeito pelo outro e apoio mútuo.
VI. Se a medida da pena é a medida da culpa, olhando-se sempre para a prevenção geral (evitar que estes comportamentos continuem a prejudicar a sociedade em geral, nomeadamente prejudicando a sua capacidade produtiva, e para a prevenção especial, protegendo a auto-estima e a saúde física e mental da pessoa ofendida, a medida de afastamento do arguido durante 2 anos e 8 meses, aos quais se somam o período decorrido, não favorece nem a cura da infelicidade deste homem nem o bem estar psicológico da senhora, que o quer de volta, curado, sabendo controlar a sua dor? resultado da perda brutal de seu filho.
VII. A ofendida sabe que não existe um desejo de prevalência, de dominação, de desrespeito por si : existe medo do abandono.
VIII. As sentenças procuram resolver situações de não conformidade dos comportamentos aos princípios acima referidos, e que neste caso não vêm de uma vontade de fazer mal mas de uma relativa incapacidade de fazer sempre bem. Como dizia Ortega y Gasset “ Eu sou “eu” e a minha circunstância”.
IX. Como escreveu Eduardo Correia, com a colaboração de Figueiredo Dias, em Direito Criminal tomo II p. 333 “… as condições pessoais e sociais do arguido...estão muitas vezes na origem do crime e podem, assim, ser tomadas em conta para efeitos de o compreender.”
X. Também numa palestra de Pedro Maria Godinho Vaz Patto, proferida em Albufeira a 1 de Julho de 2011, no quadro do Conselho Superior da Magistratura “Deve escolher-se a pena mais adaptada à reinserção social do agente – art 53° n° 2 do Código penal”.
XI. E como enuncia o art. 71° “Na determinação correcta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele...”” n° 2 al. f) “ A falta de preparação para manter uma conduta lícita...”. Mas como lhe dar essa preparação? Será mantê-lo longe, por tempo demasiado, da única verdadeira relação afectiva que o pode equilibrar e estabilizar?
XII. Porque este casal pediu ajuda à justiça, deve esta pô-los em condições de voltarem a viver uma vida juntos, não devendo o afastamento obrigatório ser demasiado longo, de forma a não os fazer perder a esperança que é o verdadeiro motor do melhoramento de cada um, não devendo o afastamento do casal ser superior a seis (6) meses, e preferencialmente entre 3 e 5 meses.
XIII. O tribunal a quo não aplicou correctamente os princípios enunciados no art; 71 do C. Penal, o que pode ter consequências trágicas para a vida destas duas pessoas.
NESTE TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA: I O ARGUIDO VER A MEDIDA DE AFASTAMENTO REDUZIDA PARA UM PERÍODO NUNCA SUPERIOR A SEIS MESES E, PREFERENCIALMENTE, ENTRE TRÊS E CINCO MESES.»
3. Na resposta ao recurso, o Digno Procurador em primeira instância pugna pela manutenção da sentença recorrida, posição secunda pelo Digno Procurador Geral Adjunto, no douto parecer que antecede.
4. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, nada obstando ao conhecimento de mérito do Recurso.
II. A SENTENÇA RECORRIDA
A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:
«1. O arguido AA e a ofendida BB viveram maritalmente durante, cerca, de 27 anos, residindo na Rua ..., em ....
2. No principio do mês de Fevereiro de 2024, em data não concretamente apurada, à noite, no interior da casa de morada de família, o arguido apelidou a vitima de puta, vaca e vadia.
3. No final do ano de 2023, em data não concretamente apurada, no mesmo local, durante o jantar, o arguido, subitamente, desferiu uma cabeçada na vítima, atingindo-a no sobrolho.
4. Por força desta conduta, a ofendida sofreu dores e um hematoma.
5. No dia 8 de Fevereiro de 2024, cerca das 17H00, quando a ofendida BB chegou a casa, foi de imediato abordada pelo arguido, que a interrogou de forma agressiva sobre se vinha de casa dos seus amantes, o que gerou uma discussão entre ambos.
6. De seguida, o arguido aproximou-se da vítima para a beijar à força, e como esta o repeliu, o arguido, com as duas mãos, apertou-lhe com força, o pescoço, dizendo, em tom sério, que a matava e que incendiava a casa com ela e os animais no seu interior.
7. O arguido foi submetido a teste de pesquisa de álcool no sangue, que revelou uma taxa de 1,71 gramas por litro.
8. Por força de tal conduta, a ofendida sofreu dores e as lesões descritas no relatório pericial e que aqui se dá por integralmente reproduzido, nomeadamente: Várias escoriações na região cervical anterior esquerda, de características recentes, a maior com 1,5cm diâmetro e a menor com 0,7cm de comprimento.
9. Tais lesões determinaram um período de doença fixável em 5 dias: sem afectação da capacidade de trabalho geral (5 dias).
10. O arguido ingere bebidas alcoólicas em excesso.
11. O arguido foi já condenado, por decisão transitada em julgado a 06/04/2020 no processo 70/19...., pelo crime de violência doméstica perpetrado contra a mesma vítima, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeito a regime de prova.
12. Por força de todas as condutas do arguido, a vítima sofreu dores, lesões, vergonha, medo, humilhação.
13. Quis o arguido, com a sua conduta reiterada, infligir sofrimento na ofendida, ofendendo-a na sua honra e consideração, através de insultos, bem como molestá-la no corpo e fazê-la temer pela sua integridade física e vida.
14. O arguido sabia que as suas condutas eram adequadas a provocar tais resultados, o que conseguiu, pese embora não ignorasse que devia à vítima, na qualidade de seu companheiro, um especial dever de respeito, consideração e protecção.
15. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com conhecimento de que os seus comportamentos eram proibidos e penalmente puníveis por lei penal.
16. AA pertence a uma fratria de quatro irmãos uterinos, sendo já falecidos os seus progenitores, bem como dois dos seus irmãos, todos eles vitimados por acidentes.
17. Relata vivência em ambiente conflituoso e de violência, tendo sido institucionalizado com tenra idade em ... e, subsequentemente em ..., onde concluiu o 9º ano de escolaridade, não tendo referido qualquer registo de retenções.
18. Ainda criança desenvolveu atividade laboral na agricultura para o próprio agregado e, serventia a pedreiros, entre outros.
19. Efetivou casamento muito jovem, após o cumprimento do Serviço Militar Obrigatório, referindo ter sido “pressionado para casar” pelos próprios pais, com o objetivo de que “saísse de casa”.
20. Do casamento nasceram dois filhos, tendo o descendente mais velho falecido com 28 anos de idade, em acidente de trabalho, nunca tendo o arguido superado este trauma.
21. Não mantém contacto com a sua ex-mulher, entretanto já falecida, da qual se encontrava divorciado acerca de vinte e sete anos, assim como mantém uma relação distante com a filha mais nova e netos.
22. Apresenta uma experiência profissional diversificada, com historial de emigração em diversos países europeus.
23. Em 1997 iniciou relacionamento afectivo com a ofendida, BB, sendo esta viúva, após fase em que se divorciou do cônjuge.
24. Encontra-se reformado, auferindo uma pensão no valor de 440 euros, despendendo 200 euros pelo arrendamento de um quarto, localizado no endereço supracitado, efectuando as suas refeições nos serviços da Cozinha Económica, possuindo declaração emitida pela técnica do Centro Comunitário de Inserção, da Cáritas Diocesana de ....
25. AA veio já a efectuar duas consultas nos serviços da Unidade de Alcoologia de Coimbra e exames de diagnóstico, possuindo uma próxima marcada para 29/11/2024.
26. Após o presente incidente, o arguido foi obrigado a ausentar-se do domicílio, verbalizando a ofendida que não voltou a ser incomodada nem contactada por aquele.
27. AA e, em face do presente processo, tem consciência da situação em que se encontra, verbalizando repercussões negativas na sua situação actual familiar, sendo um elemento isolado, sem suporte familiar.
28. O arguido manifesta competências para identificar e reconhecer condutas do ponto de vista do dever jurídico, com critica sobre comportamentos da mesma natureza dos que estão em causa no presente processo.
29. O arguido revela preocupação e receio, em face do desfecho do processo, reunindo condições para cumprir medida probatória.
30. A relação entre arguido e ofendida teve uma duração de sensivelmente vinte e sete anos, não perspectivando o ex-casal manter este relacionamento.
31. AA evidencia relativas capacidades reflexivas e, de juízo critico, face à sua conduta, reconhecendo os efeitos nefastos que os seus excessos etílicos ocasionam nas diversas vertentes da sua vivência.
32. Apesar de ter vindo anteriormente a frequentar consultas terapêuticas nos serviços da Unidade de Alcoologia de Coimbra, tendo alta médica, não se desvinculou totalmente dos consumos etílicos.
33. Do seu empenho e capacitação relativamente à sua problemática aditiva, dependerá o sucesso da sua reabilitação.
34. Do certificado do registo criminal do arguido consta a seguinte condenação:
- Processo Comum Singular nº 70/19...., do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra – Coimbra – JL Criminal – Juiz ..., pela prática de um crime de violência doméstica, por sentença datada de 05/03/2020, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, devendo o arguido apresentar-se periodicamente perante a DGRSP e sujeitar-se às prescrições dos técnicos de reinserção social que deverão elaborar um plano de readaptação social adequado às suas necessidades de ressocialização e ainda à observância das seguintes regras de conduta: abster-se do consumo de bebidas alcoólicas e manter uma conduta respeitosa para com a vítima e sujeitar-se a tratamento para a sua problemática de adição ao álcool – designadamente na unidade de alcoologia de Coimbra – que contemple também tratamento e acompanhamento psicológico/psiquiátrico nos CHUC, EPE, com a imposição de comparecer a todas as consultas agendadas e a cumprir as orientações emanadas.».
III. APRECIAÇÃO DO RECURSO
1. Impugnação de facto
Pretende o recorrente impugnar o facto provado n.º 30, na parte em que refere que «a relação entre o arguido e a ofendida teve duração de sensivelmente 27 anos, não perspectivando o ex-casal manter esse relacionamento.
Todavia, não cumpre o dever de especificação consagrado no artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
É, por demais sabido que o recurso da matéria de facto, não visa suprir ou substituir o juízo formado pelo tribunal recorrido, sustentado na imediação acerca da maior ou menor credibilidade dos declarantes, mas a corrigir erros que devem concretamente apontados.
Ao tribunal recurso apenas compete apreciar se o julgador errou ao considerar provados ou não provados os factos impugnados, tendo presente que não estamos perante a realização de um novo julgamento, como se o efectuado pela primeira instância não tivesse acontecido, mas sim diante mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.
É, por isso, que recai sobre o impugnante e, apenas ao impugnante a identificação do erro (ou erros) que pretende corrigir pela via do recurso, através do dever de especificação enunciado no artigo 412º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na sua tripla vertente: a) na indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) na indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; e c) a na indicação das provas que devem ser renovadas, esta, nos termos do artigo 430.º, do Código de Processo Penal.
Quando as provas tenham sido gravadas, a indicação destas é feita por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Todas estas especificações devem constar na Motivação e nas Conclusões do recurso (artigo 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).
A modificação de facto não se basta, assim, com a indicação de provas que permitam uma decisão diferente da recorrida, sendo, também necessário, que as provas identificadas e concretizadas imponham uma decisão diversa da proferida pela primeira instância.
Para tanto, exige-se ao recorrente que relacione «o conteúdo especifico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado[1].
O dever de especificação consiste, assim, na indicação dos factos individualizados que constam na sentença recorrida e que o Recorrente considera incorrectamente julgados, e na explicação do razão pela qual o teor do meio de prova ou obtenção de prova impõe a alteração do facto impugnado.
Dito isto;
Sopesada a Motivação e as Conclusões de recurso, é manifesta a ausência da referência individualizada aos meios concretos de prova que permitam impor se julgue não provado o ponto de facto n.º 30.
Ou seja, não cumpre o recorrente o imperativo do artigo 412º, nº 3, alínea b), do Código de Processo Penal, de indicar a prova ou as provas que, para aquele facto, imponha decisão diferente da recorrida.
E, assim, sendo, não há lugar ao convite de aperfeiçoamento a que alude o artigo 417º, nº 3, do Código de Processo Penal, pois o aperfeiçoamento do recurso imporia a modificação do seu âmbito, nomeadamente, na Motivação, a que obsta o nº 4 do mesmo preceito e diploma, onde se lê:
«O aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação».
Neste sentido se tem vindo a pronunciar o Supremo Tribunal de Justiça. O não cumprimento do dever de especificação na Motivação não justifica o «convite» em referência uma vez que só se pode corrigir o que está mal cumprido e não o que se tem por incumprido[2], solução que o Tribunal Constitucional já considerou não violar o direito ao recurso, como decidiu no acórdão n.º 259/02, de 18 de Maio de 2002[3].
Consequentemente, rejeita-se a impugnação de facto, mantendo-se na íntegra, a decisão da matéria de facto fixada pela primeira instância.
2. Proibição de contactos com a vítima
Insurge-se o recorrente contra a decisão que condicionou a suspensão da execução da pena de dois anos e oitos meses de prisão à proibição de contactos com vítima durante esse período.
Cumpre decidir.
Como é sabido, as finalidades das penas assentam em duas linhas mestras, a) a protecção de bens jurídicos e b) a reintegração do agente na sociedade (cf. artigo 40º, nº 1, do Código Penal).
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial «umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite dos possíveis porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de futuros crimes[4].»
O objectivo último das penas é a protecção, de forma mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais. Esta protecção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de reintegração)[5].
A medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos é um acto de valoração em concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e na verdade, não só factores do ambiente, mas também factores atinentes ao facto e ao agente em concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos[6].
Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – é determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub judice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vitima da conduta do agente antes e depois do facto.[7]
São, pois os factores atinentes ao facto em concreto que relevam para aferir a medida necessária à satisfação das exigências de prevenção geral das condutas subsumíveis ao tipo legal de crime.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva devem actuar as considerações de prevenção especial.
A medida de necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista de prevenção especial.
A prevenção geral negativa ou de intimação da generalidade surge como efeito lateral da necessidade da de tutela dos bens jurídicos.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual. Ou seja, à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes.
Por outro lado, a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa, constituindo esta o limite da intervenção estatal, nomeadamente por razões de prevenção.
Se a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2, do CPP) a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso), constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas[8].
A culpabilidade traduz-se num juízo de reprovação sobre a conduta do agente, censurando-a em face do ordenamento jurídico-penal. O facto punível não se esgota na desconformidade com o ordenamento jurídico-penal, com a acção ilícita-típica, exigindo, também, que a conduta seja culposa.
Para que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever-ser sócio-comunitário[9].
No mais, a medida concreta da pena, para além de determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, deve atender às circunstâncias atípicas que deponham a favor e contra o arguido (cf. artigo 71º e 72º, do Código do Penal).
Para determinar o quantum da pena adequado à culpa e à prevenção há que ponderar as circunstâncias gerais presentes no caso concreto que, revelando pela via da culpa ou pela via da prevenção, deponham a favor ou contra o recorrente (cf. artigo 71.º, n.º 1 do Código Penal), sendo que o nº 2 do artigo. 71.º, do Código Penal, estabelece uma enumeração não taxativa destas circunstâncias, que auxilia o julgador na tarefa de individualização judicial da pena.
Tais circunstâncias podem ser classificadas em três grupos de factores:
- As reportadas à execução do facto, desde o grau da ilicitude, o modo de execução, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade da culpa sentimentos manifestados e fins determinantes da conduta [alíneas a), b) e c)];
- As que respeitam à conduta do agente anterior e posterior a facto [alínea e)].
- As relativas à personalidade do agente: as suas condições pessoais e situação económica, bem como a falta de preparação para manter uma conduta lícita manifestada no facto [alíneas d) e f)];
Na personalidade do agente, devem ter-se em conta; (i) as condições pessoais do agente e a sua situação económica; [artigo 71.º, n.º 2, alínea d) do Código Penal] e (ii) a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena e [artigo 71.º, n.º 2, alínea f) do Código Penal], sendo esta última a única que interessa ao caso.
«Trata-se de um factor que revelará por via da culpa, na parte em que constitua um índice da medida de desconformação da personalidade do agente com o homem fiel ao direito ou suposto pela ordem jurídica[10]. ».
Todos estes critérios revelam para a determinação da medida que, em concreto, será aplicada ao arguido.
Mas para aqui chegar, há que percorrer todos os passos que integram o procedimento da escolha e medida da pena enunciados nos artigos 70º a 82.º do Código Penal.
Partindo da moldura penal aplicável ao crime cometido abstracta (também conhecida por medida legal ou abstracta da pena), compete ao julgador escolher e determinar a medida concreta da pena (também conhecida por judicial ou individual e ao, mesmo tempo ou de seguida, escolher a espécie ou tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz[11].
Na determinação da medida da pena, o juiz escolhe, entre as possibilidades legais, a que, pela sua natureza, gravidade e forma de execução, deve ser aplicada no caso concreto.
Tem-se vindo a entender que o procedimento da determinação da pena envolve um conjunto complexo de operações contemplado em três fases distintas. Na primeira, o juiz investiga e determina a moldura penal abstracta aplicável ao caso; na segunda o juiz investiga e determina a medida concreta da pena que vai aplicar; na terceira (não necessariamente posterior de ponto de vista cronológico à segunda), o juiz escolhe, entre as penas colocadas à sua disposição – alternativas e substitutivas – a espécie da pena que vai ser efectivamente cumprida[12].
Mais concretamente, e de acordo com a ordem cronológica, podem considerar-se as seguintes operações: (i) determinação da medida penal abstracta ou legal do tipo de crime cometido; (ii) escolha da espécie de pena, quando o legislador tenha à sua disposição, duas penas em alternativa; (iii) determinação do quantum da pena escolhida entre a moldura penal abstracta, segundos critérios do artigo 71.º, do Código Penal; (iv) indagação da possibilidade se ser aplicada uma penas de substituição, de acordo com os critérios gerais do artigo 71.º e/ou dos especiais legalmente previstos.
No caso em apreço, o tribunal começou por indagar a moldura penal abstracta - 2 a 5 anos de prisão - para o crime de violência doméstica praticado, previsto e punido artigo 152.º, n.º 1 e 2, alínea a) do Código Penal, tendo fixado a pena em dois anos e oitos meses de prisão, segundo os factores elencados no artigo 71.º do Código Penal. Como esta pena poderia ser substituída por pena não detentiva de liberdade, optou o julgador por esta última, substituindo a pena de prisão pela suspensão da execução da pena pelo período de dois anos e oito meses, acompanhada de regime de prova e condicionada à regra de conduta de proibição de contactos com a vítima, por igual período.
É contra esta regra de conduta que se insurge o recorrente, o que nos conduz às penas de substituição, entre as quais, se encontram as penas de suspensão de execução da prisão a que alude o artigo 50.º do Código Penal, a pena de multa [artigo 43.º do Código Penal] e a de prestação de trabalho a favor da comunidade [artigo 58.º do Código Penal].
O legislador não fornece um critério legal ou cláusula geral na escolha da substituição da pena, sendo este definido em função de cada uma das situações em que a substituição da pena é possível[13].
Porém, a multiplicidade e diversidade dos critérios enunciados contém um critério comum e transversal a todas elas, isto é, sempre que verificados todos os pressupostos de aplicação da pena de substituição, esta só é aplicada se realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades de prevenção.
É hoje mais ou menos pacífico que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e especial, não de compensação da culpa, que justificam e impõem a preferência por uma pena de substituição e sua efectiva aplicação.
O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão é que o Tribunal conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Para formulação do juízo de prognose não basta a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto, exigindo-se a valoração conjunta de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, pois a finalidade político-criminal visada com o instituto da suspensão da pena é o afastamento da prática pelo arguido, no futuro, de novos crimes[14].
Mesmo que o tribunal conclua por um prognóstico favorável – à luz de factores exclusivos de prevenção de socialização – a suspensão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as finalidades da punição [artigo 50.º, n.º 1 e 40.º, n.º1 do Código Penal], designadamente, considerações de prevenção geral sob a forma de exigência mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, posto que «só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto…»[15].
A suspensão da execução da pena não depende, assim, apenas e só, da formulação de um juízo de prognose favorável radicado exclusivamente em considerações de prevenção especial de socialização, exigindo, também, que à suspensão não se não oponham, em absoluto, as necessidades de prevenção e reprovação do crime.
Por isso, existindo razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada[16].
A suspensão da execução da prisão pode revestir três modalidades: a) a modalidade simples (artigo 50.º, do Código Penal); b) a modalidade subordinada ao cumprimento de deveres e regras de conduta (artigos 51.º e 52.º, do Código Penal); e c) e a modalidade acompanhada de um regime de prova (artigo 53.º e 54.º do Código de Processo Penal).
Nos termos do artigo 52.º, n.º 1, do Código Penal, as regras de conduta destinam-se a promover a reintegração do condenado na sociedade, evitando o cometimento de futuros de crimes.
Sofrem, contudo, duas limitações: a) não podem, em caso algum, representar para o condenado, obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir e b) devem ser adequadas e proporcionais aos fins almejados - (artigo 51.º, n.º 1, ex vi artigo 52.º, n.º 4, do Código Penal).
Em causa está um crime de violência doméstica, um fenómeno que exige ser irradiado e prevenido[17].
Em Portugal, os sucessivos Planos Nacionais Contra a Violência Doméstica, actualmente integrado na Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação – Portugal + 2018-2030, têm vindo a definir um conjunto de Objetivos Estratégicos, nos quais se inscrevem, dois interesses em conflito: a prevenção e protecção das vitimas e a intervenção junto das pessoas agressoras, promovendo uma cultura de responsabilização dos agressores.
É neste quadro que surge a subordinação da suspensão da execução da pena ao cumprimento de deveres e regras de conduta prevista no artigo 34.º B, do Regime Jurídico aplicável à Prevenção da Violência Doméstica, à Protecção e à Assistência das suas Vitimas, aprovado pela Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, introduzida pela Lei n.º 129/2015 de 3 de setembro, alterada pela Lei 57/ 2021 de 16 de agosto.
A proibição de contactos e de aproximação do agressor à vítima constituem, assim, um dos meios para, por um lado, assegurar a proteção e segurança às vítimas e diminuir o seu risco de revitimização, e, por outro, permitir que o arguido interiorize, a ilicitude da sua conduta.
Daí que o artigo 34.º B citado determine que a suspensão da pena de prisão, seja sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta que protejam a vítima, designadamente o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.
E bem se compreende que assim seja. Sabendo-se que as vitimas deste tipo de crime, correm um risco acrescido de intimidação, retaliação e vitimização secundária ou repetida, requerendo especial atenção e necessidade de protecção, quis o legislador definir normas de protecção à parte mais frágil, garantido a sua exequibilidade prática.
O que significa, que o regime regra nos casos de condenação de um agente pela prática do crime em causa, em pena de prisão suspensa na sua execução, será o da sua subordinação à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre incluindo regras de conduta de protecção da vítima (…). O que redunda, em outras palavras, que a não imposição de um tal regime conducente a facultar a suspensão da execução da pena de prisão, há-de ser excepcional e devidamente fundamentado[18].
A suspensão da execução da pena de prisão pela prática de um crime de violência doméstica previsto e punido pelo artigo 152.º do Código Penal, só acautelará as finalidades preventivas (geral e especial), se condicionada às regras de conduta de protecção das vitimas especialmente previstas no artigo 34.º B citado.
As regras de conduta são determinadas em função da imagem global dos factos devendo adequar-se às exigências de prevenção geral e especial exigidas no caso concreto e às concretas necessidades de protecção da vítima, e, não podem, em caso algum, representar para o condenado, obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir [artigo 51.º, n.º 2, aplicável por força do artigo 52.º, n.º 4, todos do Código Penal].
Dito isto:
Na óptica do recorrente a redução do período de proibição de contactos com a vitima de dois anos e oitos meses para três, quatro ou cinco meses assenta em dois fundamentos: o tribunal recorrido não atendeu à vontade do ex-casal de quererem manter a relação afectiva e reatar a vida em comum e violou o disposto no artigo 71.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal.
No que concerne ao primeiro fundamento, diga-se, que nada indicia que BB tenha manifestado qualquer vontade de continuar ou reatar a vivência em comum ou a relação afectiva com o arguido.
Nenhuma das circunstâncias alegadas no recurso - (i) a «ofendida quer continuar a vida com o arguido, porque o compreende e o ama»; (ii) o arguido não quis provocar nenhum mal à ofendida (a pessoa que mais ama); (iii) ambos sofrem pelo distanciamento actual e ambos pretendem continuar a sua vida familiar, com educação, respeito pelo outro e apoio mútuo, e (v) a ofendida ama profundamente o arguido, querendo-o de volta para que se sinta bem psicologicamente - é enumerada na factualidade provada, não podendo, pro isso, serem consideradas.
Quanto à violação do disposto no artigo 71.º, n.º 2, alínea f) do Código Penal, considera o recorrente que, para se preparar para manter uma conduta lícita, necessita da ofendida com quem estabeleceu a «única e verdadeira relação afectiva que o pode equilibrar e estabilizar».
Pois bem.
Já se disse que o juízo de prognose para a decertar a suspensão da execução da pena e, por conseguinte, a imposição de regras de conduta, não pode ser aferida apenas com base ou em considerações de culpa ou em considerações das circunstâncias do facto, antes exigindo a ponderação global de todas as circunstâncias que permitem inferir que o arguido não cometerá novos crimes.
A falta de preparação do agente para manter uma conduta licita nunca pode ser o único factor para ajuizar um prognóstico favorável ao arguido. Todas as circunstâncias devem ser atendidas no momento da decisão (e não da prática do facto).
Assim, importa ponderar: (i) personalidade do agente, designadamente, a falta de preparação para manter uma conduta licita; (ii) as condições da sua vida (inserção social, profissional e familiar, por exemplo); (iii) a conduta anterior e posterior ao crime (ausência ou não de antecedentes criminais e, no caso de os ter já, se são ou não da mesma natureza e tipo de penas aplicadas); (iv) a conduta posterior ao crime (v.g. confissão aberta e relevante, ao seu arrependimento, à reparação do dano ou à prática de actos que obstem ao cometimento futuro do crime em causa) e (v) às circunstâncias do crime (como as motivações e fins que levam o arguido a agir).
Neste particular, milita a favor do arguido o seu percurso de vida marcado por uma vida familiar violenta e em conflito e pela institucionalização desde tenra idade, bem como pela morte de um filho, com 28 anos de idade, em acidente de trabalho, cujo trauma o conduziu à dependência do álcool, com repercussões negativas no seu comportamento. Sob o efeito do álcool o arguido torna-se violento e agressivo para a ex-companheira, desrespeitando-a, como pessoa e como companheira.
Mas se estas circunstâncias devem ser tomadas em conta na determinação da medida da culpa, como factor atenuante, o mesmo não sucederá com o facto de o arguido sentir necessidade de manter a relação afectiva com a ofendida, porque é a única capaz de o poder equilibrar e estabilizar emocionalmente. Estes, não só não foram tidos como provados, como são rigorosamente irrelevantes na diminuição da culpa ou na fixação da regra de conduta. A saúde emocional do arguido não pode legitimar ou justificar a violência exercida sobre a ex-companheira.
São igualmente irrelevantes as justificações dadas para o alcoolismo - para aliviar a dor causada pelo desgosto da morte do filho que o faz sentir só e desesperado – e as promessas da vontade de se “curar”. Também estas não constituem nem podem constituir causa de justificação ou desculpa para o arguido maltratar a vítima.
Finalmente, não faz qualquer sentido a alegação de que a justiça, a quem o casal pediu ajuda ter o dever de criar «condições para voltarem a viver uma vida juntos, não devendo o afastamento obrigatório ser demasiado longo, de forma a não os fazer perder a esperança que é o verdadeiro motor do amelhoramento de cada um».
Sublinhe-se, que só a invocação destas circunstâncias revela que o arguido ainda não interiorizou o desvalor da sua conduta. O sacrifício que exige da ofendida - sujeitando-a a agressões físicas e verbais imprevisíveis e incontroláveis (porque bebe para aliviar a dor) – em prol do seu bem-estar emocional e psicológico é, de todo, inadmissível, à luz do respeito pela dignidade e pessoa humana.
Não basta ao recorrente, reconhecer, acreditar e prometer que está disposto a “curar a alma». É imperioso que o arguido assuma um comportamento revelador de uma vontade séria e firme de mudança, o que só logrará se demonstrar capacidade para resistir aos consumos de álcool, o que, não conseguiu, até ao momento.
Resulta da factualidade provada que o arguido, apesar da oportunidade de mudança que lhe foi concedida, em 2020 - com a suspensão da execução da pena de dois anos e dois meses de prisão, por igual período, na condição de se abster de ingerir bebidas alcoólicas, de manter uma conduta respeitosa com a vitima, e de se sujeitar a tratamento para a problemática da adição do álcool (facto provado n.º 34) – não abandonou os consumos.
Ora, sabe o arguido que a adição etílica, bem como os seus efeitos, não se ultrapassa com pedidos de desculpa e promessas de não voltar a recair. A dependência alcoólica vence-se com a abstenção absoluta de consumos, coadjuvado com o tratamento terapêutico adequado.
O álcool não pode servir para premiar o arguido, nem para sujeitar a vítima aos maus tratos. Esta é que tem de ser protegida dos comportamentos ofensivos, inesperados e incontrolados daquele.
A imprevisibilidade da conduta do arguido – em particular quando está sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas – faz antever a repetição de actos violentos contra a ex-companheira, situação que impõe a protecção da vítima, com a proibição de contactos.
A única medida de protecção da ofendida em relação ao comportamento inesperado do arguido, traduz-se na proibição de contactos com a vítima. Esta só estará em segurança, quando o recorrente abandonar, de uma vez por todas, os consumos de álcool, o que exige o tempo concedido para o efeito – dois anos e oito meses.
É, neste equilíbrio, que a suspensão da execução da pena, com a proibição de contactos com a vitima se revela adequada, suficiente e proporcional às exigências de prevenção, conforme o constitucionalmente consagrado no artigo 18º da Constituição da República Portuguesa, o disposto pelo artigo 5º, n.º 1 al. a) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e os critérios legais para escolha e medida concreta da pena, determinados pelos artigos 40.º, 71.º e 50.º, do Código Penal e artigo 34.º B da Lei 112/2009.
Tudo para concluirmos que, a sentença recorrida não merece a crítica feita pelo Recorrente.
IV. DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os Juízes que compõem a 5ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, CC.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UCs (arts. 513.º, n.ºs 1 e 3, e 514.º, n.º 1, ambos do CPP, 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III a ele anexa).
Notifique.
Coimbra, 12 de março de 2025
Alcina da Costa Ribeiro
Maria da Conceição Miranda
Paulo Guerra
[1] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, página 1135.
[2] cf., entre outros, os acórdãos de 17 de fevereiro de 2005 (proc. n.º 05P058), de 09 de março de 2006 (proc. n.º 06P461), de 28 de junho de 2006 (proc. n.º 06P1940), de 04 de outubro de 2006 (proc. n.º 812/06 – 3.ª), de 04 de janeiro de 2007 (proc. n.º 4093/06 – 3.ª) e de 10 de janeiro de 2007 (proc. n.º 3518/06 – 3.ª),
[3] DR II Série, de 13.12.2002, posição retomada no acórdão n.º 140/04 [DR II Série, de 17.04.2004].
[4] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 105.
[5]Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crimes, págs. 228 e 241.
[6] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crimes, pág. 228
[7] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crimes, pág. 241.
[8] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 109.
[9] Cf. Prof. Fig. Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 230.
[10] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, II, Consequências Jurídicas do Crime, pág. 251.
[11] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, II, Consequências Jurídicas do Crime, pág. 193.
[12] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, II, Consequências Jurídicas do Crime, pág. 198.
[13] A substituição da prisão por multa, a prisão é decretada se for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novos crimes [artigo 45.º, n.º 1, do Código Penal].
A multa é substituída por dias de trabalho, quando se concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal].
A prisão é substituída pela suspensão da execução da prisão, por dias de trabalho, quando a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal].
A prisão é substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, quando se concluir que se realizam, por este meio, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [artigo 58.º, n.º 1, do Código Penal].
A admoestação só tem lugar quando se concluir que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição [artigo 60.º, n.º 1, do Código Penal].
[14] Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as Consequências do Crime, pág. 343 e Acórdão desta Relação de 13 de dezembro de 2017 (Processo n.º 357/14.6TAMGR.C1).
[15]Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as Consequências do Crime, pág. 344.
[16] Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal, págs. 344 e 345.
[17] A eliminação e prevenção da violência doméstica é uma exigência da dignidade e do respeito pela pessoa humana. Todos gozam do direito a viver sem violência, reforça a Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e Combate à Violência Doméstica, mais conhecida pela Convenção de Istambul (aprovada em 11 de maios de 2011, em Istambul, aprovada pela Assembleia da República n.º 12/2013, de 14 de dezembro de 2012 e ratificada pelo Decreto do Presidente n.º 13/2013, de 21 de janeiro, entrando em vigor em Portugal em 1 de agosto de 2014) e todos os mecanismos e instrumentos destinados a prevenir e a combater este tipo de criminalidade.
[18] Acórdão desta Relação de Coimbra de 12 de abril de 2018, Relator: Desembargador: Brizida Martins-