| 665/07.2TAMGR.C1 |  |
2.- Tendo o recorrente sido condenado numa pena de multa pela prática de uma infração tributária, mais concretamente, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.107.º, n.º1 do RGIT, e punível pelo art.105.º, n.º1, do mesmo diploma, porquanto enquanto gerente da sociedade , dolosamente, não entregou à Segurança Social contribuições deduzidas e devidas a esta, a sua responsabilidade civil pelas multas e coimas, integra-se na responsabilidade solidária a que alude o n.º 7 do art.8.º do RGIT;
Por despacho de 29 de Março de 2011, proferido a folhas 902, a Ex.ma Juíza do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça, na sequência de promoção do Ministério Público, determinou a emissão de novas guias para pagamento e respectiva notificação aos arguidos para que procedam ao seu pagamento.
Em novo despacho, proferido de folhas 921 a 923, datado de 1 de Setembro de 2011, a Ex.ma Juíza do mesmo Juízo, em resposta aos requerimentos apresentados pelo arguido A... a folhas 903 e 917, decidiu manter os despachos proferidos a folhas 902 e 910.
Inconformado com os despachos de folhas 902 e 921 a 923, deles interpôs recurso o arguido A..., concluindo a sua motivação do modo seguinte:
a) O despacho de fls. 902 é nulo porque não teve em conta a oposição apresentada pelo recorrente atempadamente, pelo que houve omissão de pronúncia o que constitui nulidade prevista no n.º 1 al d) do Art. 668.º do C.P.Civil.
b) Sendo certa que a oposição deduzida pelo recorrente foi tempestiva.
c) Por outro lado, o Art. 8.º do RGIT (responsabilidade civil pelas multas e coimas ) ao referir que a responsabilidade é sempre subsidiária implica que a mesma só venha a ter lugar quando se demonstre que foi por culpa dos gerentes que o património da sociedade se tornou insuficiente para cobrança da multa aplicada.
d) No caso dos autos, não só não se alegou a culpa do ora recorrente como não foi instaurada qualquer execução patrimonial conta a Ré B..., Lda.
e) Sendo certo que mesmo à data da insolvência declarada muito tempo depois do transito em julgado da sentença proferida nos autos era detentora de um património avaliado em muitas centenas de milhares de Euros.
f) O MP e o Tribunal tinham perfeito conhecimento da pendência do processo de insolvência.
g) Ao não ser reclamado o crédito da pena aplicada é evidente que caducou o direito à sua cobrança como expressamente refere o Art. 146 n.º 1 al. b) do n.º 2 do CIRE .
h) Não é pois correcta a afirmação contida nos autos que à data do transito em julgado da sentença a Ré B..., Lda., não tinha património!!
i) Por outro lado o Art. 491 do CP Penal impõe que findo o prazo de pagamento da multa deve proceder-se à execução patrimonial.
j) Se não consegue obter a execução da multa através da execução referida na aliena anterior a cobrança só pode fazer-se através do foro tributário já que implica outras pessoas que não o próprio devedor.
k) Ora no caso dos autos o Tribunal pretende substituir-se ao Tribunal Tributário tendo extravasado a sua competência o que constitui a nulidade insanável prevista no Art. 119.º al. a) do CP Penal ferindo de nulidade os doutos despachos que são objecto do presente recurso.
l) Veja-se a este propósito os Ac. da Relação de Guimarães de 22.06.2005 e 16.01.2006.
m) Sem conceder, sempre se dirá que as penas não são susceptíveis de transmissão conforme impõe o n.º 3 do Art. 30 s Constituição da Republica Portuguesa.
n) E dúvidas não podem restar que a multa aplicada à Ré B..., Lda. é uma pena e como tal insusceptível de transmissão.
o) O que também por esse motivo será nulo o douto despacho que ordena a cobrança coerciva sobre o património do ora recorrente.
p) Finalmente, é hoje jurisprudência assente que a declaração de insolvência equivale à morte do infractor o que sempre apontaria pela inconstitucionalidade material do Art. 8.º do RGIT como de resto os Acs. do tribunal Constitucional 26/2011 e 125/2011 já declararam.
Termos em que, pelo exposto e pelo que muito que V. Exas. suprirão, deverão ser revogados os doutos despachos de fls. que ordenaram a cobrança da pena aplicada à Ré B..., Lda., através de cobrança coerciva sobre o património do ora recorrente assim se fazendo Justiça.
O Ministério Público na Comarca de Alcobaça respondeu ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pelo não provimento do recurso e manutenção dos despachos recorridos.
O Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá improceder.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º 2 do C.P.P., tendo respondido A... no sentido da procedência do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação
É o seguinte o teor dos despachos recorridos:
Despacho de 29-03-2011, de folhas 902
«Notificados os arguidos C..., D... e A... no que concerne à promoção de fls. 891-892, no prazo, nada disseram.
Assim sendo e nos termos do que dispõe o artigo 8.º, n.º1, al. a) e n.º 8 do RGIT, determina-se a emissão de novas guias para pagamento e a respectiva notificação aos arguidos supra para que procedam ao seu pagamento.
Notifique.»
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Despacho de 1-09-2011
« Fls. 903 e 917:
Veio o arguido A.... pugnar pela declaração de nulidade do despacho proferido a fls. 910 (fazendo referência ao despacho de fls. 902) com o fundamento de que a norma ínsita no artigo 8º do RGIT se atém à responsabilidade civil pelas multas, para além de ter sido julgado inconstitucional pelo Acórdão do Tribunal Constitucional que indica.
Cumpre apreciar e decidir:
Relativamente ao requerimento de fls. 903, haverá que referir que o mesmo deu entrada nos autos em 29-03-2011, como tal, extemporâneo face ao prazo judicialmente fixado (pois que tanto o arguido como o Ilustre mandatário foram notificados por carta remetida em 14-03-2011).
Porém, para que não haja qualquer dúvida quanto ao despacho proferido a fls. 902 e que se invoque que o Tribunal deixou de se pronunciar quanto ao mesmo, temos que o Acórdão indicado pelo arguido expressamente se refere às situações em que o artigo 8º do RGIT é aplicado em processos de execução fiscal (responsabilidade contra ordenacional) com reversão da execução fiscal, como meio de efectivar a responsabilidade subsidiárias dos administradores, o que não tem cabimento nos presentes autos.
Na realidade estamos em face de um processo de natureza criminal, pelo que também não colhe, no nosso entender, o argumento expendido pelo arguido no sentido de que a norma em apreço apenas se aplica à responsabilidade civil das multas.
Dispõe o artigo 8º do RGIT:
“1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2 - A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias as pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.
3 - As pessoas referidas no n.º 1, bem como os técnicos oficiais de contas, são ainda subsidiariamente responsáveis, e solidariamente entre si, pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título.
4 - As pessoas a quem se achem subordinados aqueles que, por conta delas, cometerem infracções fiscais são solidariamente responsáveis pelo pagamento das multas ou coimas àqueles aplicadas, salvo se tiverem tomado as providências necessárias para os fazer observar a lei.
5 - O disposto no número anterior aplica-se aos pais e representantes legais dos menores ou incapazes, quanto às infracções por estes cometidas.
6 - O disposto no n.º 4 aplica-se às pessoas singulares, às pessoas colectivas, às sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e a outras entidades fiscalmente equiparadas.
7 - Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
8 - Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade.”
Por seu turno, o artigo 30º, n.º3 da Constituição da República Portuguesa dispõe que a “responsabilidade penal é insusceptível de transmissão”.
Ora, no caso dos autos, não é a responsabilidade penal (já que penalmente responsável é a pessoa colectiva) que se transmite aos gerentes e administradores das sociedades e sim a responsabilidade pela satisfação do pagamento de uma pena cujo cumprimento não foi possível obter com recurso à execução do património próprio do devedor primitivo e a que uma norma legal atribui carácter subsidiário e solidário às várias pessoas a praticar os actos e omissões que levaram à responsabilidade penal ou contra ordenacional.
O objecto da responsabilidade (consagrada no artigo 8º do RGIT) está pré determinado, sendo que a responsabilidade criminal da pessoa colectiva é determinada naturalmente pelo grau de culpa da mesma (inexiste qualquer pena fixa).
Mas, por outro lado, a norma supra transcrita vai no sentido de que aquilo que se transmite não ser a responsabilidade penal e sim a responsabilidade pelo cumprimento da pena (no caso de multa, que foi aferida com recurso ao principio da culpa) por parte dos seus gerentes, que não providenciaram pelo mesmo, tendo incumprido os respectivos deveres.
Atentos os elementos constantes dos autos, as omissões verificaram-se no período de gerência dos arguidos, inclusivamente de A...., pelo que este é também abrangido pelo despacho proferido.
Aliás, o despacho proferido a fls. 902 foi precedido da audição de todos os arguidos, os quais não se pronunciaram ou não o fizeram tempestivamente.
Em face de todo o exposto, mantêm os despachos proferidos a fls. 902 e 910.
Notifique.»
*
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O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. ( Cfr. entre outros , os acórdãos do STJ de 19-6-96 [1] e de 24-3-1999 [2] e Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques , in Recursos em Processo Penal , 6.ª edição, 2007, pág. 103).
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso .
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recorrente A... as questões a decidir são as seguintes:
- se o despacho de fls. 902 é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do no n.º 1, al. d). do art. 668.º do C.P.Civil;
- se o art.8.º do R.G.I.T. ao referir que a responsabilidade é sempre subsidiária implica que a mesma só venha a ter lugar quando se demonstre que foi por culpa dos gerentes que o património da sociedade se tornou insuficiente para cobrança da multa aplicada;
- se no caso dos autos , não só não se alegou a culpa do ora recorrente como não foi instaurada qualquer execução patrimonial contra a arguida B..., Lda;
- se estando pendente um processo de insolvência da arguida B..., Lda, ao não ser reclamado o crédito da pena aplicada caducou o direito à sua cobrança nos termos do art.146.º, n.º 1, al. b), do CIRE;
- se em face do disposto no art.491.º do C.P.P. a cobrança da multa é feita em primeira linha através de execução patrimonial e no caso, a arguida B..., Lda tinha bens suficientes para o seu pagamento e não foi instaurada execução contra ela;
- se os dois despachos recorridos estão feridos de nulidade insanável, nos termos do art.119.º, al. a), do C.P.P. , dado que o Tribunal Judicial de Alcobaça é materialmente incompetente para a cobrança da multa aplicada à arguida B..., Lda; e
- se a declaração de insolvência de uma sociedade determina a extinção do procedimento criminal e nos termos do n.º 3 do art.30.º da C.R.P. a responsabilidade penal é insusceptível de transmissão.
-
Passemos ao conhecimento da primeira questão.
A resposta à questão de saber se o despacho de fls. 902 é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do no n.º 1, al. d). do art. 668.º do C.P.Civil, exige antes do mais conhecer o enquadramento em que foi proferido.
O Ministério Público promoveu a folhas 892 e 893, ao abrigo do disposto no art.8.º, n.ºs 1, al. a), 2 e 8, do RGIT, que se liquide a pena de multa em que a sociedade arguida B..., Lda, foi condenada e se notifiquem os co-arguidos C..., D... e A... para procederem ao pagamento do valor de € 1600,00, com o esclarecimento de que a sua responsabilidade por tal pagamento é solidária, sob pena de, não o fazendo, proceder-se à cobrança coerciva através do seu património pessoal.
Por despacho de folhas 894, datado de 26-01-2011, a Ex.ma Juíza ordenou que se notificassem os arguidos C..., D... e A... “ para se pronunciarem sobre a promoção constante do último parágrafo de fls. 891 e 892”, concedendo como “prazo: 10 dias”.
- A Ex.ma Juíza, no despacho datado de 29 de Março de 2011, proferido a folhas 902, ( ora recorrido) consignou que, o arguido A...., entre outros, nada disseram no que concerne à promoção de fls. 891-892, determinando a emissão das guias para pagamento e respectiva notificação para que os arguidos procedam ao seu pagamento.
A notificação deste despacho não se mostra efectuada.
Ainda nesse dia 29 de Março de 2011, foi junto a folhas 903 e 904 um requerimento do arguido A..., respondendo à douta promoção do Ministério Público para que tinha sido notificado, concluindo que esta deve ser indeferida.
- Em despacho datado de 14 de Junho de 2011, a folhas 910, foi ordenado que, atento o disposto no art.8.º do RGIT se diligenciasse conforme havia sido promovido pelo Ministério Público.
Em face deste despacho, foi o arguido A... notificado por carta registada de 4 de Julho de 2011, para pagar a multa de € 1600, relativa à arguida B…,Lda”, sob pena de se proceder à sua cobrança coerciva no património pessoal do notificado.
Por requerimento de folhas 917, datado de 11 de Julho de 2011, veio o arguido A... expor ao Tribunal que nunca foi notificado do despacho de folhas 902 e requerer a declaração de nulidade do despacho que ordenou o pagamento da multa de € 1600, uma vez que o Tribunal não teve em conta a sua oposição à promoção do Ministério Público.
- No despacho de folhas 921 a 923, também objecto de recurso, consignou a Ex.ma Juíza, designadamente, que o despacho de folhas 902 não é nulo, pois foi precedido da audição de todos os arguidos, os quais não o fizeram ou não se pronunciaram atempadamente; o requerimento de fls. 903, deu entrada nos autos em 29-03-2011, como tal, é extemporâneo face ao prazo judicialmente fixado (pois que tanto o arguido como o Ilustre mandatário foram notificados por carta remetida em 14-03-2011).
Vejamos.
A carta para notificação do despacho de 26 de Janeiro de 2011, mencionada a folhas 894, foi enviada, sob registo, ao arguido A..., em 14 de Março de 2011.
Deste modo, nos termos do art.113.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, este arguido presume-se notificado do despacho no dia 17 de Março de 2011.
O arguido A... podia assim praticar o acto processual para que tinha sido notificado até ao dia 28 de Março de 2011, uma vez que o dia anterior era Domingo.
Importa porém considerar que a este prazo acrescem sempre os primeiros 3 dias úteis subsequentes ao termo do prazo, para prática do acto processual, embora dependente do pagamento imediato de uma multa, de acordo com o disposto nos artigos 107-A, do C.P.P. e 145.º, n.ºs 5 a 7 do C.P.C..
Há assim que aguardar sempre o fim destes 3 dias subsequentes ao termo do prazo, para eventual prática do acto processual.
Por força do art.4.º do C.P.P., entende-se que o art.150.º do C.P.C., relativo à «apresentação a juízo dos actos processuais », é aplicável ao processo penal e, assim, nos termos do seu n.º 2, alínea b), importa considerar que os actos processuais podem ser apresentados a juízo através de « Remessa pelo correio, sob registo, valendo como data da prática do acto processual a da efectivação do respectivo registo postal.».[4]
Resulta do talão de registo de folhas 978 e da informação da secção de processos do Tribunal Judicial de Alcobaça, que o requerimento de fls. 903 foi remetido pelo correio, sob registo, no dia 28-03-2011.
Considerando que a data da remessa coincide com o último dia do prazo concedido para a prática do acto processual, temos de concluir que quando o requerimento foi junto aos autos em 29-03-2011 poderia ser levado em consideração como resposta à promoção do Ministério Público.
A secretaria judicial ao abrir conclusão antes do fim dos 3 dias úteis subsequentes ao termo do prazo a que alude o art. 145.º, n.ºs 5 a 7 do C.P.C. e o Tribunal a quo ao decidir sem esperar pelo termo do mesmo prazo, não atendendo assim a um requerimento tempestivo de que não chegou a ter conhecimento, violou o contraditório, sendo que nos termos do art.61.º, n.º1, alínea b), o arguido goza do direito de « ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afectem. ».
As consequências jurídicas que resultam do despacho recorrido ter sido proferido sem atender ao contraditório, não devem procurar-se no Código de Processo Civil, designadamente no n.º1, al. d), do seu art.668.º, invocado pelo arguido.
O Código de Processo Penal regula o acto inválido e as suas consequências, não deixando nesta área lacunas a integrar, ao abrigo do art.4.º do C.P.P., pelo Código de Processo Civil.
O art.118.ºdo Código de Processo Penal estabelece que “ A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei” ( n.º1); quando assim não suceder, o acto ilegal é irregular ( n.º2).
A norma enuncia o princípio da tipicidade ou da legalidade, pelo qual só algumas das violações das normas processuais é que têm como consequência a nulidade do respectivo acto, sendo razões de economia processual as que baseiam tal diferenciação.
Dentro das nulidades, o Código de Processo Penal distingue as nulidades insanáveis, a que se refere o art.119.º, e as nulidades dependentes de arguição (ou nulidades relativas), a que se referem os artigos 120.º e 121.º.
As nulidades insanáveis são as que constam do art.119.º do C.P.P. e ainda as que forem, como tal, identificadas noutras disposições do Código. Podem ser conhecidas oficiosamente.
De acordo com o art.120.º, n.º1 do C.P.P. “ Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.”
Sobre os efeitos de declaração de nulidade, o art.122.º do C.P.P. estatui que “ As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aqueles puderem afectar ( n.º1), devendo a declaração de nulidade determinar quais os actos inválidos e ordenar, se necessário e possível, a sua repetição ( n.º2), aproveitando todos os actos que puderem ser salvos ( n.º3).
O art.123.º, do C.P.P., estabelece o regime das irregularidades, consignado que “ Qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em qualquer acto nele praticado.” ( n.º1).
O apertado regime de tempestividade na arguição da irregularidade que resulta deste n.º1, não impede, que quem violou ou não observou a lei processual não possa ordenar a reparação da irregularidade “…no momento em que da mesma tomar conhecimento, quando ela puder afectar o valor do acto praticado.”( n.º 2).
No caso em apreciação, verificamos que nenhum preceito comina com nulidade a falta de observância do contraditório previamente a ser proferido despacho nos termos e para os efeitos do art.8.º do RGIT, pelo que a violação do contraditório no despacho recorrido originou uma irregularidade, com o apertado regime de arguição a que se alude no art.123.º do Código de Processo Penal [5].
Mesmo com um apertado regime de invocação, verificamos que o arguido ora recorrente, arguiu o vício do acto no prazo de 3 dias, após lhe ter sido efectuada a notificação via postal registada ( cfr. folhas 913 e 917 ).
Sendo irregular o despacho proferido a folhas 902, em 29 de Março de 2011, impõe-se revogar essa decisão, mas não se ordena, porém, a sua reparação pelo Tribunal a quo através da prolação dum novo despacho em que se tenha em consideração a oposição apresentada pelo arguido à promoção do Ministério Público uma vez que o mesmo Tribunal proferiu um segundo despacho, em 1 de Setembro de 2011, sobre a mesma matéria em que teve já em consideração as razões apresentadas pelo arguido.
Passemos, pois, ao conhecimento do recurso interposto do despacho de 1 de Setembro de 2011, isto é, se deve ou não manter-se a decisão de notificar o arguido/recorrente para este, nos termos do art.8.º do RGIT, pagar a quantia liquidada relativa à multa aplicada à arguida “B..., Lda”, sob pena de se proceder à cobrança coerciva do seu património pessoal.
As várias questões objecto de recurso dependem essencialmente da interpretação que se faça do disposto no art.8.º do RGIT.
Sob a epigrafe «Responsabilidade civil pelas multas e coimas», dispõe este preceito, na parte que aqui interessa:
«1 - Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas às infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.
2- A responsabilidade subsidiária prevista no número anterior é solidária se forem várias pessoas a praticar os actos ou omissões culposos de que resulte a insuficiência do património das entidades em causa.
(….)
7- Quem colaborar dolosamente na prática de infracção tributária é solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso.
8- Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos dos números anteriores, é solidária a sua responsabilidade».
O art.8.º do RGIT prevê duas situações diferentes relativamente à responsabilidade civil dos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, e outras entidades fiscalmente equiparadas, quanto ao pagamento das multas e coimas: uma no n.º1, para aquelas pessoas que não colaboraram dolosamente na prática da infracção fiscal e, outra, no seu n.º 7, para o caso de ter ocorrido aquela colaboração.
O n.º 1 do art.8.º do RGIT prevê a responsabilidade subsidiária, dos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, e outras entidades fiscalmente equiparadas, pelas multas e coimas a estas aplicadas: por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento ( alínea a) e, ainda por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento ( alínea b).
No caso dos administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, e outras entidades fiscalmente equiparadas, terem colaborado na prática de infracção tributária, os mesmos são solidariamente responsáveis pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infracção, independentemente da sua responsabilidade pela infracção, quando for o caso ( n.º 7 do art.8.º do RGIT).
Esta responsabilidade solidária, tanto face ao agente principal da infracção como entre colaboradores, compreende-se, no dizer do Prof. José Casalta Nabais, “ uma vez que mais não é do que uma emanação do princípio constante do art.497 do Código Civil relativo à responsabilidade pelo dano em caso de pluralidade de responsáveis.” [6]
Neste sentido, pronunciando-se sobre situações de responsabilidade solidária, observam os Conselheiros Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, na obra Regime Geral das Infracções Tributarias Anotado, que entre estas situações está “ - a daqueles que colaborarem dolosamente na prática das infracções tributárias.
Nestas situações, não se está, como no n.º 2, perante responsabilidades subsidiárias, relativamente aos agentes das infracções, mas sim em solidariedade em primeiro plano, podendo as dívidas ser originariamente exigidas, desde logo, aos responsáveis solidários, independentemente da existência de bens do autor da infracção.”.
Acrescentam, ainda estes autores - e com ele concordamos -, que “ No n.º6 [ actualmente n.º 7] deste artigo, prevê-se uma responsabilidade solidária, de natureza civil, de quem colaborar com a prática de infracções tributárias, independente da responsabilidade própria, criminal ou contra-ordenacional, que for imputada àquele que presta colaboração. Incorrerão nesta responsabilidade civil os co-autores e cúmplices de infracções tributárias, relativamente às sanções que vierem a ser aplicadas aos seus co-arguidos, cumulativamente com a própria responsabilidade.”. [7]
Idêntica interpretação do preceito tem o Prof. Germano Marques da Silva, quando escreve que “ … se o administrador for também responsável penal pelo crime por que tiver sido condenado o ente colectivo, a regra é a do n.º 6 [actualmente n.º 7], ou seja, é sempre solidariamente responsável pelo pagamento da multa aplicada à pessoa colectiva, sendo que a regra do n.º 1 tem como pressuposto não a responsabilidade criminal do administrador, mas a sua culpa pelo não pagamento, quando tiver sido por culpa sua que o património do ente colectivo se tornou insuficiente para o seu pagamento ou por culpa sua não tiver sido efectuado.(…)
No n.º 6 deste artigo (…) o fundamento da responsabilidade solidária é a colaboração na prática do crime tributário e por isso que respondem solidariamente pelas consequências jurídicas do crime os seus agentes, ou seja, os agentes do crime, e se esses agentes forem administradores ou representantes do ente colectivo não respondem nos termos do n.º 1, mas do n.º 6.”.[8]
Retomando ao despacho recorrido, não podemos deixar de concordar com o Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Tribunal da Relação quando refere que importa que desde logo se clarifique qual o tipo de responsabilidade, subsidiária ou solidária, que está aqui e, causa.
Enquanto o Ministério Público no Tribunal da Relação entende que de acordo com o “ despacho recorrido, estamos a aplicar, de acordo com a lei, uma situação de responsabilidade solidária (…) de solidariedade de primeiro grau..”, o recorrente sustenta, na resposta ao parecer do Ex.mo P.G.A., que “ a solidariedade aparece num segundo plano, para as situações em que as dívidas não são pagas pela pessoa colectiva ou entidade fiscalmente equiparada. Assim, é uma responsabilidade que é subsidiária em relação à da entidade em que o agente da infracção existindo a responsabilidade solidária apenas entre os devedores subsidiários”.
Vejamos.
Embora o despacho recorrido de 1 de Setembro de 2011 reproduza integralmente o art.8.º do RGIT, e nunca mencione expressamente se ao determinar a emissão de guias para pagamento da multa aplicada à sociedade B..., Lda, e notificar este, entre outros, para efectuar o pagamento o faz a título de responsabilidade subsidiária ou de responsabilidade solidária, cremos que o Tribunal a quo teve em consideração a responsabilidade subsidiária.
Decisivo para tal é a remessa que neste despacho se faz para o despacho de folhas 902, onde se deixa claro que a ordem para o ora recorrente pagar a multa aplicada à sociedade de que era gerente se funda no “que dispõe o artigo 8.º, n.º1, al. a) e n.º 8 do RGIT.”.
Resultando da sentença proferida a 22 de Setembro de 2009, que o arguido A... foi condenado numa pena de multa pela prática de uma infracção tributária, mais concretamente, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelo art.107.º, n.º1 do RGIT, e punível pelo art.105.º, n.º1, do mesmo diploma, porquanto enquanto gerente da sociedade B..., Lda, dolosamente, não entregou à Segurança Social contribuições deduzidas e devidas a esta, dúvidas não restam de que a responsabilidade civil do ora recorrente A..., pelas multas e coimas, se integra na responsabilidade solidária a que alude o n.º 7 do art.8.º do RGIT.
Entendemos assim que, embora seja correcta a decisão de ordenar a notificação do arguido Joaquim Dias Cardoso para efectivar o pagamento da multa aplicada à sociedade B..., Lda, não foi correcta indicação do art. 8.º, n.º1, al. a) do RGIT., uma vez que não estamos perante uma situação de responsabilidade subsidiária, de segundo grau, mas de uma responsabilidade de solidária, de primeiro grau.
A decisão é correcta sim, mas com fundamento no art. 8.º, n.º7, do RGIT..
Sendo o arguido responsável solidariamente, como se anotou no parecer do Ministério Público, e não subsidiariamente como respondeu ao recorrente a este parecer, a maioria das questões suscitadas no recurso interposto do despacho recorrido em análise estão prejudicadas, perdendo o objecto e a utilidade.
Assim, é inútil decidir se o art.8.º, n.º1 do R.G.I.T. ao referir que a responsabilidade é subsidiária implica que a mesma só venha a ter lugar quando se demonstre que foi por culpa dos gerentes que o património da sociedade se tornou insuficiente para cobrança da multa aplicada e se , no caso dos autos, não se tendo alegado a culpa do ora recorrente, nem tendo sido instaurada qualquer execução patrimonial contra a arguida B..., Lda, não pode o ora recorrente ser responsabilizado subsidiariamente.
É que sendo a responsabilidade do ora recorrente José Dias . solidária com a da arguida B..., Lda, estamos perante uma responsabilidade originária do ora recorrente podendo, consequentemente, executar-se o património daquele sem atender a qualquer dos factores que condicionam a responsabilidade subsidiaria indicados no art.8.º, n.º 1 do RGIT, para além de ser desnecessário procurar executar previamente o património da sociedade antes de se responsabilizar o património do gerente.
Irrelevante é igualmente a pendência do processo de insolvência da arguida B..., Lda, e a não reclamação o crédito da multa aplicada, bem como a alegada caducidade do direito à cobrança nos termos do art.146.º, n.º 1, al. b), do CIRE, arguida pelo ora recorrente, quando a responsabilidade pela aplicação da multa recai solidariamente na sociedade condenada e no seu representante legal que dolosamente praticou determinantes da aplicação daquela sanção.
O recorrente A... sustenta que a declaração da responsabilidade subsidiária tributária para pagamento da multa aplicada à sociedade por si gerida não cabe na competência do Tribunal penal, mas sim na do Tribunal Tributário. Dado que o Tribunal Judicial de Alcobaça é materialmente incompetente para a cobrança da multa aplicada à arguida B..., Lda, o despacho recorrido padecerá de nulidade insanável, nos termos do art.119.º, al. a), do C.P.P..
Não concordamos com esta posição sobre a incompetência do Tribunal Judicial para decidir esta matéria.
Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurídicas ( art.211.º, n.º1 da C.R.P.).
O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessam à decisão da causa. È o que reporta o princípio da suficiência do processo penal, consagrado no art.7.º, n.º1, do C.P.P..
No caso em apreciação sendo o arguido/recorrente responsável do pagamento da multa aplicada à B..., Lda pela prática de uma infracção tributária, em que foi condenado em processo penal, e assumindo essa responsabilidade solidária uma “natureza civil”, não pode deixar de se atribuir ao Tribunal Judicial, como jurisdição comum, o poder de se pronunciar sobre tal questão.
Não havendo nenhum preceito especial a atribuir a outra ordem de tribunais, nomeadamente ao Tribunal Tributário, a declaração de responsabilidade solidária para pagamento da multa aplicada à sociedade por si gerida, o Tribunal da Relação a pode julgar verificada a alegada incompetência material do Tribunal Judicial de Alcobaça para proferir o despacho recorrido ( nem o despacho de folhas 902). Cremos aliás, que resultando directamente do n.º7 do art.8.º do RGIT a obrigação do ora recorrente a pagar solidariamente a multa aplicada não tinha necessariamente de ser proferido um despacho a fazer notificar o ora recorrente para efectuar o pagamento da multa em causa previamente à execução do património pessoal do recorrente .
Por fim, deixa-se expresso que o art.8.º, n.ºs 1 e 7 do RGIT não viola o princípio da intransmissibilidade das penas enunciado no art.30.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.
O Tribunal Constitucional já apreciou, no acórdão n.º 561/2011, tirado em plenário, a questão de saber se é inconstitucional a norma que estabelece a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas colectivas em processo de contra-ordenação fiscal, tendo decidido não julgar inconstitucional tal norma. Adoptou para o efeito o entendimento enunciado pelo mesmo Tribunal nos acórdãos n.ºs 129/2009, 150/2009 e 234/2009, podendo ler-se no primeiro o seguinte:
«3. O tribunal recorrido considerou, na linha de anterior jurisprudência, que a atribuição de responsabilidade subsidiária a administradores, gerentes e outras pessoas com funções de administração em sociedades, por dívida resultante de não pagamento de coima fiscal em que a pessoa coletiva tenha sido condenada, com a consequente reversão da respectiva execução fiscal, em consequência do que dispõe, nessa matéria o artigo 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, é susceptível de violar o princípio da intransmissibilidade das penas, consagrado no artigo 30.º,n.º 3, da Constituição da República, e, bem assim, o princípio da presunção de inocência do arguido, que decorre do artigo 32.º, n.º 2, princípios que, nesses termos, entende serem aplicáveis mesmo no domínio do ilícito contraordenacional.
(…) O que a norma, por conseguinte, prevê é uma forma de responsabilidade civil, que recai sobre administradores e gerentes, relativamente a multas ou coimas em que tenha sido condenada a sociedade ou pessoa coletiva, cujo não pagamento lhes seja imputável ou resulte de insuficiência de património da devedora que lhes seja atribuída a título de culpa.»
Já no decurso do corrente ano, e a propósito da responsabilidade subsidiária pelas multas, no acórdão n.º 249/2012, decidiu não julgar inconstitucional a norma da alínea a) do n.º1 do art.8.º do RGIT, na parte em que estatui que os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis pelas multas aplicadas a infracções por facto praticados no período de exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento.[9]
Se o art.8.º, n.º1 do RGIT, aplicável à responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas e multas aplicadas a sociedades e outras pessoas colectivas, não viola o princípio da intransmissibilidade das penas enunciado no art.30.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, por maioria de razão o não viola o n.º 7 do mesmo preceito, aplicável à responsabilidade solidária das mesmas pessoas, de natureza civil, que tem lugar quando os responsáveis das empresas colaboraram dolosamente na prática da infracção fiscal.[10]
O despacho recorrido, de 1-9-2011, ao manter o despacho proferido a folhas 910 e ordenando este por remissão para folhas 893, que se liquide a pena de multa em que a sociedade arguida B..., Lda, foi condenada e se notifiquem os co-arguidos C..., D... e A... para procederem ao pagamento do valor de € 1600,00, com o esclarecimento de que a sua responsabilidade por tal pagamento é solidária, sob pena de, não o fazendo se proceder à cobrança coerciva através do seu património pessoal, embora com diversa fundamentação, não merece censura.
Assim, mantemos a decisão proferida neste despacho recorrido, de responsabilizar o ora recorrente pela multa aplicada à sociedade arguida “B..., Lda”.
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido A... e, consequentemente, por um lado, revogar o despacho proferido a folhas 902 dos autos e, por outro, embora com fundamentos diversos, manter o despacho datado de 1-9-2011.
Custas pelo recorrente , fixando em 5 Ucs a taxa de justiça.
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(Certifica-se que o acórdão foi elaborado pelo relator e revisto pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.º 2 do C.P.P.).
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Coimbra,
Proc. 665/07.2TAMGR.C1
[1] Cfr. BMJ n.º 458º , pág. 98.
[2] Cfr. CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.
[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2ª edição, pág. 350.
[4] Pelo “Assento n.º 2/2000” proferido pelo STJ, foi fixada jurisprudência no sentido de que « O n.º 1 do artigo 150.º do Código de Processo Penal é aplicável em processo penal por força do artigo 4.º do Código de Processo Penal.» - DR., I Série-A, de 7 de Fevereiro de 2000.
[5] Cfr. neste sentido, o Cons. Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal, anotado”, 17.ª edição, 2009, pág. 275.
[6] “ Direito Fiscal”, 4.ª edição, Almedina, pág. 284.
[7] Áreas Editora, 2003, pág.s 96 a 98.
[8] “Responsabilidade Penal das Sociedade e dos seus Administradores e Representantes”, págs. 443/448.
[9] In www.tribunalconstitucional.pt.
[10] No sentido de do n.º7 do art.8.º do RGIT não ser inconstitucional, cfr. os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09-05-2012, proc. n.º 98/07.0IDACB-A.C1e do Tribunal da Relação do Porto, de 23-6-2010, proc. n.º 248/07.7IDPRT-A.P1, in www.dgsi.pt.