Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

… foi proferido acórdão em 16 de abril de 2024, no qual se decidiu, para além do mais:

- condenar o arguido … como autor de um crime de abuso sexual de menor dependente ou em situação particularmente vulnerável, previsto e punido pelos artigos 172.º, n.º 1, alínea b), 177.º, n.º 1, alínea a), todos do Código Penal, na pena de um ano e nove meses de prisão e cinco crimes de violação, previstos e punidos pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a), 177.º n.º 1, alínea a) e n.º 6, todos do Código Penal, nas penas de cinco anos e seis meses de prisão, por cada um dos crimes e, em cúmulo jurídico, na pena única de onze anos de prisão efectiva;

- condenar o arguido …, ao abrigo do disposto no artigo 69º-B, nº 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de dez anos;

- condenar o arguido …, ao abrigo do disposto no artigo 69º-C, nº 2, do Código Penal, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de dez anos;

- condenar o arguido …, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 16º, nº 2, da Lei nº 130/2015, de 04 de Setembro e 82.º-A do Código de Processo Penal, a pagar a … a quantia de 40.000,00 euros (quarenta mil euros), a título de indemnização, arbitrada oficiosamente, pelos danos não patrimoniais sofridos em resultado dos factos integradores dos crimes de abuso sexual de menor dependente e de violação cometidos pelo mesmo contra esta e pelos quais vai condenado.

Não se conformando com o decidido, veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):

“1. O recorrente, não se conforma com a douta decisão do Tribunal “a quo” que determinou a sua condenação e aplicação na pena única de onze anos de prisão efetiva, …

2. Bem como nas penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores , por um período de dez anos e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, por um período de dez anos;

5. Desde logo, numa análise superficial entre audição das declarações do arguido e da matéria de facto da acusação, é de causar dúvidas na existência da confissão integral e sem reservas por parte do recorrente, conforme o Tribunal a quo designou e que versa no douto acórdão.

10. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo considerou que o recorrente confessou na integra e sem reservas a matéria de facto, no entanto não poderia deixar de valorizar as declarações do recorrente quando este era questionado quanto à veracidade por cada facto, nomeadamente quanto aos factos 16, 17, 18, 19 e 21 que foram dados como provados.

12. A violência exigida pelo artº 164º tem de traduzir-se na prática de actos de utilização de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) contra a pessoa da vítima de modo a constrangê-la a não adotar qualquer atitude de resistência às intenções do agente ou a vencer a resistência já oferecida. O simples desrespeito pela vontade da ofendida não pode ser qualificado de violência, …

13. Não se enquadrando os atos praticados pelo arguido no conceito de “violência” que atrás traçámos, será inútil aferir da ausência de vontade ou de consentimento da ofendida, na medida em que o crime de violação previsto no nº 2 do artº 164º do C.P. é um crime de execução vinculada, i. e., tem de ser cometido por meio de violência, ameaça grave ou ato que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir.

14. Vale dizer, omnicompreensivamente que o agente só comete aquele crime quando a concretização da execução do ato sexual, ainda que tentado, tem de se debater, de alguma forma, com a pessoa da vítima, só então se podendo falar em violação hoc sensu pelo violador, passe a tautologia, pois que “os conceitos de violência física e de veemente intimidação [conceitos do artº 393º do CP de 1886] supõem uma resistência a vencer”.

17. Em momento algum foi referido que tenha sido fechada ou trancada a porta do quarto onde ocorreram espacialmente os factos descritos, que agarrasse a vítima em todo momento do ato sexual impedindo esta de fugir, nem outros atos limitadores da liberdade individual da vítima, nem que tenha gritado ou pedido de socorro, independentemente de ser ou não ouvida, o que desde logo se entende que deveria por si só ser fundamento considerado em favor do recorrente, isto é um fator de exclusão da pena a aplicar – o que não sucedeu.

18. A ofendida não apresentou o menor vestígio de danos físicos, para além, é evidente, de um grande constrangimento, não lhe foram diagnosticadas lesões ou deformações que este tipo legal de crime tantas vezes implica.

22. Caso assim não se entenda e por mera cautela de patrocínio, no que respeita, à medida concreta das penas, quer as penas parcelares, quer a pena única, estabelecida pelo tribunal a quo, entendemos que esta se mostra desproporcional e exagerada, tendo em conta a sua situação pessoal, devendo, pois serem aplicadas ao recorrente penas próximas dos respetivos limites mínimos, por acautelarem quer a prevenção geral, quer a prevenção especial.

27. Pese embora a vítima seja filha da esposa do recorrente, na verdade a vítima não habitava na mesma residência que o recorrente, nem detinha o recorrente responsabilidade parentais sobre aquela, cabendo estas aos avós maternos da menor.

34. Entendemos que se mostram violados o art.º 71, n.º 1, e o art.º40, n.º 1, do C. P., devendo a determinação da pena única, em cúmulo jurídico, fixar-se no mínimo legal previsto.

35. Caso o recorrente seja absolvido do crime de violação previsto e punido no artigo 164.º n.º 2 do C.P. e somente condenado pela prática de crime de abuso sexual de menor dependente ou em situação particularmente vulnerável, previsto e punido pelos artigos 172.º n .º 1, alínea b), 177.º n.º 1, alínea a), todos do C.P, na pena de um ano e nove meses de prisão, deverá: ser a mesma suspensa na sua execução nos termos do artigo 50.º do C.P, por ser uma pena não superior a cinco anos, atendendo à personalidade do recorrente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a mera aplicação de uma pena de prisão mesmo que suspensa na sua execução já se torna suficiente para o recorrente se sentir penitenciado.

36. Nesse sentido deverão ser as penas acessórias aplicadas, reduzidas aos limites mínimos conforme previstos no artigo 69.º B, n.º 2, do C.P.

37. E por conseguinte ser reduzido o valor de indemnização arbitrado oficiosamente pelo Tribunal a quo.

O Ministério Público junto da primeira instância veio responder ao recurso, …

Neste Tribunal da Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, …

Cumprido o artigo 417º, nº2, do CPP, não foi apresentada qualquer resposta ao parecer.

Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art.419º, nº3, al. c), do diploma citado.

No caso que nos ocupa, são as seguintes as questões a decidir por ordem de procedência lógica:

B)Com vista à apreciação das questões supra enunciadas, importa ter presente o seguinte teor do acórdão proferido.

Concluída a audiência de discussão e julgamento, provaram-se os seguintes factos:
1- …
2- O arguido é casado desde 09 de Setembro de 2011 com …, mãe de …
3- Em … nasceu …, filha do arguido e de …, que sempre residiu com os seus pais.
4- … nasceu a …
5- No ano de 2020, … residia com os seus avós maternos, na mesma localidade de …
6- … manteve laços emocionais e afectivos com a sua mãe e criou sentimentos de amizade, confiança e afeição para com o arguido e com a sua irmã …, costumando assim frequentar a casa do arguido, da sua mãe e da sua irmã, onde tomava refeições e com eles convivia.
7- … nutre especiais sentimentos de amor fraternal, carinho e preocupação com a sua irmã …, desde que esta nasceu.
8- Em dia não concretamente apurado do ano de 2020, durante as férias de Verão, o arguido encontrava-se com … numa casa onde então residia, …
9- Aproveitando a circunstância de a mãe de … não se encontrar em casa, o arguido, na sala, chamou-a para se sentar ao seu colo, o que ela fez.
10- Seguidamente, e porque a … envergava calções, o arguido tocou-lhe no peito e na vagina, ao mesmo tempo que lhe dizia para não contar a ninguém.
11- Tal actuação causou perturbação, transtorno, tristeza e vergonha à …, que se tornaram persistentes desde essa ocasião.
12- O arguido sabia que … tinha 14 anos de idade nessa altura.
13- O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de, com a conduta descrita, obter comprazimento e satisfação sexual à custa de …, bem sabendo que a mesma tinha 14 anos à data da prática dos factos e afectando assim o seu saudável desenvolvimento, liberdade e auto-determinação sexual.
14- Posteriormente, no período compreendido entre esse Verão de 2020 e o Verão de 2021, o arguido, a mãe de … e a filha destes, …, mudaram a residência para a …
15- Nesse período, … frequentava a casa do arguido e da sua mãe, com o intuito de visitar e conviver com a sua irmã … e a mãe.
16- Nesse lapso temporal, por cinco ocasiões, o arguido, aproveitando as ausências da mãe da AA, agarrou-a e levou-a para o quarto da casa onde o mesmo dormia com a mãe desta.
17- Na cama desse quarto, mantendo-a agarrada, o arguido beijou … na boca e introduziu-lhe, à força, o pénis na vagina contra a vontade desta, até ejacular.
18- Dessas cinco ocasiões, o arguido apenas usou preservativo na primeira vez.
19- O arguido agiu da forma descrita, apesar de, naquelas cinco ocasiões, a … encetar esforços para se libertar, o que não conseguiu atendendo à superioridade física do mesmo e à circunstância de ter mais força do que ela.
20- Com as condutas descritas, o arguido causou sentimentos duradouros de vergonha, transtorno, perturbação e tristeza a ….
21- O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, com os propósitos concretizados, de, com as condutas descritas, obter, mediante o uso da força e contra a vontade manifesta da …, satisfação e comprazimento sexual à custa da mesma, bem sabendo a sua idade, e afectando assim o seu saudável desenvolvimento, liberdade e auto-determinação sexual.
22- O arguido sabia que todas as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
23- …
24- Em Agosto de 2023, a filha … também saiu do agregado para integrar o dos avós maternos.
25- O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos imputados.
26- O arguido manifesta arrependimento.

A decisão do tribunal, tomada em consciência e após livre apreciação crítica das provas produzidas em audiência, fundou-se na análise crítica e conjugada das declarações do arguido, das declarações para memória futura prestadas por …, dos documentos e dos relatórios periciais.

O arguido … confessou integralmente e sem reservas os factos imputados, explicando as suas actuações e o respectivo contexto, manifestando arrependimento e constrangimento.

O tribunal colectivo não teve dúvidas acerca da autenticidade, genuinidade imputabilidade do arguido e veracidade dos factos confessados.

Assim, em resumo, o tribunal colectivo não teve dúvidas que os factos ocorreram do modo descrito, desde logo pela confissão do arguido e das declarações da menor, coerentes com o contexto do relacionamento entre esta e o arguido e demais circunstâncias.

Começa o recorrente por questionar a relevância atribuída pelo Tribunal Coletivo às suas declarações, mais concretamente quando as considerou uma confissão integral e sem reservas, ainda que daí não extraia qualquer consequência, porquanto não põe em causa a matéria de facto dada como provada, cingindo o seu recurso à matéria de direito.

Assim, trazendo à liça pequenos segmentos que retirou da audição de tais declarações …

Pese embora, como já referimos, daqui não extraia qualquer consequência, designadamente em sede de matéria de facto, cumpre referir o seguinte.

Antes de mais, importará lembrar ao recorrente que o Tribunal recorrido fundou a sua convicção a respeito da factualidade provada, não apenas na sua confissão dos factos, mas também nas declarações para memória futura prestadas pela ofendida … conjugação essa que lhe permitiu não ter quaisquer dúvidas que os factos ocorreram no modo descrito na acusação, entre os quais se incluem os mencionados nos pontos 16,17,18 e 21, não obstante ter dispensado a produção da demais prova testemunhal arrolada, na senda das posições assumidas pelo Ministério Público e pela Defesa do arguido, unânimes quanto à valoração da confissão do arguido e à renúncia a toda a produção de prova.

Ademais, tendo este Tribunal procedido à audição na íntegra das declarações prestadas pelo arguido, pudemos constatar que quando instado a respeito da matéria da acusação, ponto por ponto, confirmou na íntegra a factualidade descrita, sendo que, questionado pelo Mmo Juiz Presidente, mais do que uma vez, ao longo das declarações, sobre se tinha consciência que estava a fazer uma confissão integral dos factos e se o fazia com total liberdade, respondeu sempre afirmativamente, declarando-se arrependido.

É verdade que já na parte final das suas declarações e após ter confessado toda a factualidade, referiu ao Mmo Juiz que não ejaculou …, não usou preservativo em qualquer uma das vezes … e que não agarrava com muita força a ofendida.

Não obstante tais segmentos das declarações prestadas pelo arguido, entendeu o Tribunal Coletivo, na senda das posições assumidas pelo Ministério Público e pela Defesa do arguido, não haver razões para afastar o caráter livre da confissão, que lhe pareceu espontânea, sem qualquer pressão ou sem qualquer outra motivação, razão pela qual a considerou integral e sem reservas relativamente à veracidade dos factos imputados, dispensando em conformidade a produção da prova testemunhal arrolada na acusação pública.

Não cabendo agora questionar a bondade da posição assumida pelo Tribunal Coletivo, tal despacho não foi alvo de arguição de qualquer nulidade ou recurso.

Estamos assim perante uma confissão integral e sem reservas dos factos inatacável.

Insurge-se o recorrente contra a sua condenação pelos cincos crimes de violação agravada, previstos e punidos pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a), 177.º n.º 1, alínea a) e n.º 6, todos do Código Penal, porquanto, no seu entender, ao contrário do defendido no acórdão recorrido, não está demonstrado que tenha sido aplicada violência física ou psicológica à vítima de tal forma grave que aquela não se pudesse libertar.

Dispõe o artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal, «quem constranger outra pessoa a sofrer ou praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; é punido com pena de prisão de um a seis anos».

Já o n.º 2, alínea a) deste mesmo precito legal pune com pena de prisão de três a dez anos, «quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral».

Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos actos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima (artigo 164.º, n.º 3, do Código Penal).

Quanto ao crime de violação agravado, pressupõe o tipo previsto na alínea a) do n.º 2, do artigo 164.º, do Código Penal, o constrangimento da vitima, por um dos meios aí previstos (a violência, a ameaça grave, ou a colocação num estado de inconsciência ou impossibilidade de resistir), impondo-se a existência de um nexo causal entre a prática dos atos sexuais referidos e o meio utilizado para alcançar esse fim.

A destrinça entre o nº1 e nº2 da supra enunciada disposição legal foca-se assim na necessidade de verificação de determinados meios típicos de constrangimento. Enquanto o nº1 do mesmo artigo poderá ser enquadrado como um crime de execução livre, uma vez que abrange qualquer outro meio não compreendido no número 2 apto a constranger a vítima, o nº2 exige para o seu preenchimento a observância de um dos seguintes meios: violência, ameaça grave, inconsciencialização da vítima ou a sua colocação na impossibilidade de resistir.

Entendeu-se no acórdão recorrido que os factos provados permitem concluir ter o arguido usado de violência física.

No tocante ao conceito de violência, defende Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal” Tomo I, pág. 453 que: “Como tal deverá ser considerado (…) apenas o uso da força física (…) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. (…) Não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas será em todo o caso indispensável que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso (...) a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima”.

Ainda a respeito do conceito de violência, referem José Mouraz Lopes e Tiago Milheiro, in Crimes Sexuais, 4ªEd, págs 99 a 101, que:

“A violência abrange todo e quaisquer meios, de natureza física (ou com incidência na integridade corporal, como seja ministrar substâncias tóxicas), psicológica, emocional, com caráter iminente ou latente, praticados sobre a vítima aptos a comprimir a liberdade sexual da vítima ao ponto de esta se envolver num ato sexual de relevo (penetração), sem tal corresponder a um consentimento livre e voluntário”.

“(…) A aptidão do meio violento (…) para constranger a vítima dependerá do caso concreto, da natureza do ato, modo de execução, característica do agressor e, principalmente da vítima”.

“(…) O que importa salientar é que a violência ou ameaça grave abrange uma panóplia de situações que envolvem a força física ou de pressão psicológica, mas cujo elemento comum é a aptidão para, naquele caso em concreto, atento as suas especificidades, lograrem a concretização de um ato sexual de penetração contra a vontade da vítima ou cujo consentimento não foi livre e espontâneo. Não se exige para a qualificação que a vítima resista, não sendo este elemento típico necessário para concluir pela existência de violência ou ameaça grave, que devem ser “verificados” na sua objetividade e na sua aptidão/idoneidade para condicionar o exercício livre e voluntário da liberdade de decidir o ato sexual de relevo pela vítima”.

Como também se defendeu no Ac. do STJ de 17/3/2004, proc.439/04-3ªsecção “Uma resistência efectiva não se torna indispensável, bastando que devesse contar-se com ela e o uso da violência se destine a vence-la; (…) Assim, o juízo de violência capta-se e apoia-se em função das condições pessoais e concretas em que a vítima é colocada, não se exigindo uma resistência pertinaz, uma oposição ilimitada, até às últimas consequências, da vítima (…): o simples convencimento da vítima da inutilidade de oferecer ou não prolongar por mais tempo a resistência é suficiente para integrar o conceito de violência, e esta é tanto a física como a psíquica. (…) Relevante é a idoneidade dos actos praticados sobre a vítima para cercear a sua livre autodeterminação sexual, e decisivo é que o acto sexual de relevo, pelo seu modo de execução, denote ausência de consentimento da vítima, em nexo causal com a violência sobre o corpo ou psiquismo da vítima, uma e outra aferidas segundo as condições pessoais e particulares daquela»

Feitas estas considerações, retornando ao caso concreto, recordemos o que a respeito da atuação do arguido se apurou.

Resulta da factualidade provada que por cinco ocasiões, o arguido, aproveitando as ausências da mãe da …, agarrou-a e levou-a para o quarto da casa onde o mesmo dormia com a mãe desta. Já na cama, mantendo-a agarrada, o arguido beijou … na boca e introduziu-lhe, à força, o pénis na vagina contra a vontade desta, até ejacular.

Mais dela resulta que em tais situações, apesar da … encetar esforços para se libertar, a mesma não conseguiu, atendendo à superioridade física do mesmo e à circunstância de ter mais força do que ela.

Perante tal factualidade, não vemos como não concluir ter o arguido usado de violência física para lograr concretizar os atos sexuais de cópula contra a vontade da vítima.

Com efeito, se atentarmos, por um lado, na supremacia física decorrente da diferença etária existente entre o arguido e a vítima (esta uma jovem … e aquele um homem adulto …), o que determina, desde logo, uma forçosa ascendência corporal deste último e, por outro, que o arguido após levar a vítima para o interior do quarto e já com esta na cama, a manteve agarrada, ao ponto da mesma, apesar de encetar esforços não se conseguir libertar, cremos ser evidente a violência física por parte do arguido, a qual, no caso concreto, foi idónea/apta para concretizar o ato sexual de cópula completa na pessoa daquela (introduzindo-lhe o pénis na vagina até ejacular) contra a sua vontade.

Por conseguinte, no caso vertente, atentas as circunstâncias, ocorreu violência física idónea, nos termos da doutrina da adequação, a constranger a vítima a suportar os atos de cópula.

Tanto basta para concluir-se ter o arguido, em cada uma das cinco ocasiões, cometido o crime de violação a que alude o citado artigo 164º,nº2, alínea a), não sendo necessário, para tal, como parece entender o recorrente, que a vítima tivesse de ter sido fechada ou trancada no quarto, que esta tivesse sido impedida de fugir, que tivesse de ter gritado ou pedido socorro, que apresentasse danos físicos, lesões ou deformações.

Por outro lado, à luz do acervo factual apurado, não merece qualquer reserva a verificação das agravativas da alínea a) do nº1 ( esta decorrente da vítima ser afim até ao segundo grau do arguido) e nº6 ( relativa à idade da vítima), do artigo 177º do C.Penal, esta última sopesada apenas pelo Tribunal recorrido em sede de medida da pena, em conformidade com o disposto no nº8 deste último preceito legal.

Em suma, sem necessidade de mais considerações, improcede neste segmento o recurso interposto.

Como decorre do acórdão recorrido, o arguido foi condenado na pena de 1 ano e 9 meses de prisão pela prática do crime de abuso sexual de menor dependente ou em situação particularmente vulnerável, previsto e punido pelos artigos 172.º, n.º 1, alínea b), 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal e nas penas de 5 anos e 6 meses prisão por cada um dos crimes de violação, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 2, alínea a), 177.º n.º 1, alínea a), do mesmo diploma legal.

Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares foi condenado na pena única de onze anos de prisão efetiva.

Defende o recorrente que as penas parcelares e pena única fixadas pelo tribunal recorrido são desproporcionais e exageradas, pugnando por penas próximas dos respetivos limites mínimos, por acautelarem quer a prevenção geral, quer a prevenção especial.

Para o efeito, traz à liça a sua idade, o facto de não ter antecedentes criminais, a circunstância de os factos imputados já remontarem ao ano de 2020 e 2021, não havendo notícia de nenhum crime que lhe seja imputado e ainda a sua inserção social, laboral e familiar.

Faz ainda menção à circunstância de a vítima, embora filha da sua esposa, não habitar na mesma residência que o recorrente, não detendo ele responsabilidade parentais sobre aquela, nem sendo visto como uma figura equiparada a pai ou padrasto, mas apenas como pai da irmã e o marido da mãe.

Como disposições violadas indicou os artigos 71º, nº1 e 40, ambos do C.Penal.

Vejamos então se assiste razão ao recorrente quanto à pretendida redução das penas parcelares tendo em conta as respetivas molduras penais abstratas: o crime de abuso sexual previsto no artigo 172º, nº 1 é punido com pena de prisão de 1 ano e 4 meses a dez anos e oito meses e cada um dos crimes de violação agravada com pena de prisão de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão.

A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1 do C. Penal) mas, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo artigo).

Por outro lado, estabelece o art. 71º, nº 1 do C. Penal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Um dos princípios basilares do C. Penal vigente reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, como desde logo pronuncia o artigo 13º ao dispor que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.

Tal princípio da culpa significa não só que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena, ou seja, a culpa não constitui apenas o pressuposto-fundamento da validade da pena, mas firma-se também como limite máximo da mesma pena.

A este propósito, e conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal II, pag. 229, dentro do binómio culpa-prevenção há que ter em conta que a medida da pena não poderá ultrapassar a medida da culpa; a verdadeira função desta na teoria da medida da pena reside efetivamente numa incondicional proibição de excesso, pois, a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer questões preventivas, sejam de prevenção a nível geral positiva ou negativa, de integração ou intimidação; sejam de prevenção, neutralização ou pura defesa social.

Há decerto, uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias: medida, pois, que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto ótimo, outros existem em que aquela tutela é ainda efetiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.

Nesta aceção, poderá até afirmar-se que é a prevenção geral positiva, ela sim (e não a culpa), que fornece um «espaço de liberdade ou de indeterminação, uma « moldura de prevenção», dentro da qual podem e devem atuar considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização.

De acordo com o direito vigente, na fixação da pena deve partir-se da teoria da união, a qual exige que se chegue a uma relação equilibrada dos diferentes fins da pena.

A pena deve determinar-se de modo a que garanta a função retributiva, esta equacionada com o ilícito em si e a culpabilidade, seu pressuposto e limite último, e seja possível, pelo menos, o cumprimento também da missão ressocializadora da própria pena com respeito ao próprio arguido, acrescendo, deste modo, o fim da prevenção especial.

Além disso, a defesa do ordenamento jurídico exige, por último, que a pena se determine de tal modo que possa alcançar um efeito sócio pedagógico na comunidade, que sirva ele de exemplo, de contra motivo à prática de idênticos ilícitos pelos demais indivíduos.

Foi para fazer ou atingir a possível concordância dos fins das penas no caso concreto, que se desenvolveu na jurisprudência a teoria da margem da liberdade, teoria segundo a qual a pena adequada à culpabilidade não é uma medida exata.

A pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa) determinado em função da culpa, intervindo os outros fins das penas – prevenção geral e prevenção especial – dentro daqueles limites – neste sentido, vide Claus Roxin, in Culpabilidad y Prevencion em Derecho Penal, 94-113.

Assim, quanto à determinação da pena a aplicar ao agente e para além da culpa do mesmo e das exigências de prevenção, geral e especial, atender-se-á, ainda, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo deponham a favor ou contra aquele (art.71º,nº2, do C.Penal).

Tais circunstâncias e critérios do art. 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (por exemplo, a natureza e o grau de ilicitude do facto impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente - Cf. Acórdão do STJ de 28-09-2005, in Coletânea de Jurisprudência-STJ, 2005, tomo 3, pág. 173.

Assim, uma vez respeitados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de atuação do julgador que é difícil, se não mesmo impossível, de se sindicar, embora, claro está, o cumprimento do dever de fundamentação vise precisamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.

Dai que se venha entendendo que o tribunal de recurso intervém na sanção, alterando-a, apenas quando deteta incorreções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e na aplicação das normais legais e constitucionais que regem a pena.

Dito de outro modo, o Tribunal da Relação não decide da pena como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de atuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de julgamento enquanto componente individual do ato de julgar.

A sindicância da pena por via do recurso situa-se, pois, na deteção de desvios no iter aplicativo da pena, legalmente vinculado, e dai que não inclua, insiste-se, a determinação/fiscalização de um quantum exato que, decorrendo duma correta aplicação das normas e dos princípios legais e constitucionais, ainda se revele proporcionado.

Por conseguinte, será, pois, dentro desta margem de atuação que a segunda instância exercerá os seus poderes de fiscalização e controle da decisão da pena.

Cremos que a ponderação feita pelo tribunal coletivo em ordem à determinação das penas concretas parcelares mostra-se correta, não violando qualquer preceito legal.

Começando pelo grau de culpa, foi, de facto, de grau bastante elevado, tendo o arguido agido com dolo direto, forma mais grave da culpa, em relação a todas as condutas que lhe vêm imputadas.

Atuou ao longo de um ano, num crescendo do seu propósito único de satisfazer os seus instintos e prazeres sexuais à custa da menor, com completa indiferença pelas consequências dos seus atos ao nível de um saudável e harmonioso desenvolvimento da esfera afetivo-sexual da vítima, a qual contava à data dos factos com 14/15 anos, aproveitando-se da ausência da residência da mãe da menor (esposa do arguido) e da circunstância desta ai deslocar-se para conviver com a irmã.

No que tange à ilicitude, entendida como um juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais, a mesma é, de facto, elevadíssima, no que tange a todas as concretas atuações, atento o tipo de atos praticados, cabendo ainda ressaltar, no que tange ao crimes de violação agravada que o arguido apenas uma vez fez uso de preservativo, mostrando-se indiferente à possibilidade de lhe transmitir doenças venéreas.

De ponderar, porém, a ausência de consequências muito gravosas para a menor, quer ao nível físico, quer ao nível psíquico, decorrentes das concretas atuações do arguido, ainda que, no futuro, sejam seguramente suscetíveis de vir a ter repercussões negativas no desenvolvimento afetivo-sexual da menor.

São, por outro lado, muito elevadas as exigências de prevenção geral, impondo-se repor a confiança dos cidadãos na validade das normas jurídicas violadas com os comportamentos lesivos dos bens jurídicos protegidos, porquanto os crimes em apreço têm ganho avanços preocupantes na nossa sociedade, gerando justificado alarme social nos mais diversos estratos populacionais, face ao ênfase que lhe vem sendo dado pelos meios de comunicação social.

Com efeito, a comunidade rejeita veementemente a prática de tais atos e exige que os seus autores sejam punidos com uma pena que os faça sentir a enorme dimensão da censura social por tais condutas e que ao mesmo tempo se mostre suficientemente intimidante para futuros comportamentos idênticos.

A favor do arguido não deixou o Tribunal de sopesar a ausência de antecedentes criminais, a confissão integral dos factos, o arrependimento manifestado, o que inculca ter o arguido interiorizado a gravidade e desconformidade das suas atuações e, ainda, a sua inserção familiar, profissional e social.

Cremos, porém, com franqueza, que tais circunstâncias, ao contrário do que pretende o recorrente, não devem ter um valor atenuativo maior aquele que lhe foi conferido pelo Tribunal recorrido, atento o elevado grau de ilicitude e de culpa que se fazem sentir.

Aliás, no que especial se refere à ausência de antecedentes criminais e à inserção familiar, profissional e social, convirá lembrar o recorrente que tais circunstâncias existentes à data dos factos, não o impediram de levar a cabo as atuações descritas, evidenciadoras de uma personalidade deformada, a carecer de socialização.

Ademais, não vislumbramos também em que medida a invocada circunstância da vítima não residir com o arguido, nem este ser visto por ela como uma figura paternal, possa ser de molde atenuar as penas aplicadas.

Aqui chegados, temos para nós que as penas parcelares aplicadas pelo tribunal a quo asseguram adequada e suficientemente as finalidades da punição, não excedendo o limite estabelecido pela medida da culpa, tendo o tribunal a quo seguido corretamente o procedimento e as operações de determinação da pena concreta e observado os princípios gerais que lhe devem presidir, razão pela qual deverão as penas parcelares aplicadas ser mantidas.

Penas abaixo das fixadas não salvaguardariam as elevadíssimas exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso vertente.

Insurge-se também o arguido com a medida da pena única de 11 anos de prisão que lhe foi fixada, dentro da moldura penal abstrata de 5 anos e 6 meses a 25 anos de prisão (a soma material das penas correspondia a 29 anos e 3 meses), a qual reputa também de desproporcional e desadequada

Em sede de determinação da pena única, nos termos do artigo 77°/1 Código Penal, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, na busca da imagem global dos factos.

Fundamental na determinação da pena única é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse pedaço global de vida criminosa com a personalidade do agente.

A pena única deve assim formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do agente e das diversas penas parcelares.

Assim, com vista à determinação da pena única, decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos – a relação dos diversos factos entre si, a sua frequência, a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados, a forma de execução, a determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido – assumindo, claro está, um significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, e ao núcleo de bens essenciais, em relação à ofensa de bens patrimoniais.

Volvendo-nos no caso vertente, não pode deixar de reconhecer-se que o ilícito global é de acentuadíssima gravidade, desde logo, pelo tipo de condutas em que se corporiza, violadoras do mesmo bem jurídico protegido (1 crime de abuso sexual de menor dependente ou em situação particularmente vulnerável, p. e p. pelos artigos 172º,nº1,al. b) e 177º,nº1,al.a), do C.Penal e cinco crimes de violação agravada), todos cometidos na pessoa de uma menor de 14/15 anos, atuações que provocam na comunidade um enorme sentimento de receio e, concomitantemente de repulsa.

De ponderar ainda o lapso de tempo considerável - um ano - durante o qual o arguido reiterou a sua conduta e manteve inalterados os seus intentos.

Sobressai na imagem global do facto, o aproveitamento do arguido da especial vulnerabilidade da menor de 14/15 anos de idade, estando subjacente a toda a sua atuação a satisfação dos seus desejos libidinosos, desconsiderando a personalidade da menor, designadamente na sua esfera sexual.

A respeito da personalidade do arguido valem aqui as considerações já tecidas, sobressaindo a sua reduzida sensibilidade à conformação com os valores tutelados pelas normas penais violadas, pouco relevando a seu favor a circunstância de à data se encontrar inserido nos termos sobreditos, inserção esta que, como já referimos, não o inibiu de praticar os factos em apreço.

Não obstante, o quadro geral desenhado não permite concluir pelo começo de uma verdadeira carreira criminosa, antes refletindo uma situação de pluralidade, razão pela qual a acumulação de crimes não deve funcionar como elemento agravante da pena conjunta.

Ademais, o arguido confessou na sua integralidade os factos imputados, declarando-se arrependido.

Assim sendo, julga-se adequada e proporcional, em face do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, a pena de 11 anos de prisão efetiva aplicada pelo Tribunal recorrido, a qual não merece qualquer censura.

Aqui chegados, mantida a condenação do arguido pela prática dos cinco crimes de violação agravada e nenhum reparo merecendo as penas aplicadas, nada mais cumpre conhecer, em conformidade com o teor da 35ª conclusão.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, mantendo-se na íntegra o acórdão recorrido.

Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em quantia correspondente a quatro unidades de conta (arts. 513º,nº1 do C.P.P. e 8º,nº9, do Regulamento das custas Processuais, e Tabela III anexa a este último diploma).

(Texto elaborado pela relatora e revisto pelas signatários – art.94º,nº2, do C.P.P.)

Coimbra, 11 de dezembro de 2024

Cândida Martinho
(Juiz Desembargadora Relatora)
Rosa Pinto
(Juiz Desembargadora 1ªAdjunta)
Maria José Guerra
(Juiz Desembargadora 2ªAdjunta)