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PROCEDIMENTO ESPECIAL
DESLOCAÇÃO OU RETENÇÃO ILÍCITA
RESIDÊNCIA HABITUAL
VONTADE DO MENOR
FUNDAMENTOS DE RECUSA DO REGRESSO
II – A finalidade presente em ambos os diplomas consiste em evitar situações de auto-tutela e de criação de situações de facto e em que o critério a respeitar consiste sempre na defesa do superior interesse da criança.
III – A verificação da deslocação ou a retenção de uma criança, só é considerada ilícita, nos termos do artº 3 da Convenção de Haia e 9 do Regulamento UE nº 2019/1111, quando se verifiquem dois pressupostos:
- a violação de um direito de custódia atribuído pelo Direito do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção, direito que pode resultar de um efeito ex lege, de uma decisão judicial ou administrativa ou de acordo de custódia vigente segundo o Direito do Estado de residência habitual;
- que este direito estivesse a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
IV – Tendo o progenitor deslocado o menor para Portugal, retirando-o pela força à progenitora, após decisão transitada em julgado, proferida no Estado da residência habitual da criança, que atribuíra a guarda à mãe e fixara a sua residência naquele Estado, verificam-se os requisitos previstos no artº 3 da Convenção de Haia de 1980.
V – Para aferição do critério de residência habitual do menor e dos fundamentos para recusa do seu regresso ao país de origem, é irrelevante a sua permanência com o progenitor em território nacional, por um período de seis meses – tendo este menor, com 8 anos, nascido e residido até à sua deslocação ilícita, no Luxemburgo - por não verificados os requisitos exigidos pelo artº 9 do Regulamento (EU) 2019/1111 de 25 de Junho e não constituir impedimento ao regresso do menor conforme decorre do artº 13, al. a), da Convenção de Haia de 1980.
VI – A vontade manifestada por menor de oito anos, de permanecer a residir com o progenitor – num caso em que o progenitor impediu, durante quase dois anos, todos os contactos do menor com a progenitora e promoveu a alienação parental da progenitora junto do filho comum – não é por si só determinante para impedir o regresso do menor ao seu país de residência habitual (artº 13 §2 da Convenção de Haia de 1980), por este não possuir nem a idade, nem a maturidade necessárias e a sua “vontade” estar viciada pelos actos do progenitor raptor.
VII – O regresso de um menor ilicitamente deslocado para outro país pelo progenitor que não tem a guarda, apenas pode ser excepcionalmente recusado, ao abrigo do artº 13, al. b) da Convenção de Haia de 1980, quando da matéria de facto resultar que a execução dessa medida é susceptível de criar risco grave de violação do interesse da criança e se revelar, em concreto, mais prejudicial para a criança do que a manutenção da situação ilícita criada pelo progenitor raptor.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Juiz Desembargador Relator: Cristina Neves
Juízes Desembargadores Adjuntos: Luís Manuel Carvalho Ricardo
Sílvia Pires
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Acordam os Juízes na 3ª Secção do Tribunal da Relação de COIMBRA:
RELATÓRIO
O Ministério Público formulou pedido de regresso do menor BB, filho de AA e de CC, à residência da progenitora, sita no Luxemburgo, lugar da sua residência habitual, com fundamento na ilicitude da sua deslocação para território português, de acordo com o disposto nos artigos 3.º, 7.º § 1 e 12.º § 1, da Convenção da Haia Sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças de 25 de outubro de 1980 e nos artigos 10.º, 22.º, 24.º e seguintes do Regulamento (UE) 2019/1111 do Conselho, de 25 de Junho de 2019.
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Notificado, o progenitor requerido veio deduzir oposição alegando que o menor se recusa a ver ou a residir com a progenitora, que esta o maltrata e sofre de doença mental e que o menor se encontra bem integrado neste país.
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Após, produzida prova, ouvido o menor e solicitados relatórios sociais, foi proferida decisão que ordenou o regresso imediato do menor BB ao Luxemburgo e sua entrega à progenitora CC.
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Não se conformando com esta decisão, veio o requerido interpor recurso, do qual constam as seguintes conclusões:
(…).
***
Pela progenitora foram apresentadas contra-alegações, concluindo do seguinte modo:
(…).
***
Pelo Digno Magistrado do M.P. foram apresentadas contra-alegações, concluindo da seguinte forma:
(…).
***
QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos do disposto nos Artigos 635º, nº4 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial.[1] Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.[2]
Nestes termos, as questões a decidir no recurso interposto consistem em apurar se:
a) Se a decisão recorrida incorreu em nulidade, por não ter conhecido de questões de que devia ter conhecido e por ter conhecido de factos constantes de decisões não transitadas em julgado, nem revistas em território nacional;
b) Se, no caso em apreço, se verificam os requisitos previstos na Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25 de Outubro de 1980 e no Regulamento CE nº 2019/1111 de 25 de Junho de 2019: deslocação ou retenção ilícitas em estado diferente do estado de residência habitual, sendo o regresso promovido pelo progenitor que detém a guarda do menor;
c) Se não procede qualquer excepção que obste ao regresso do menor ao Estado da sua residência habitual;
***
Corridos que se mostram os vistos aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, cumpre decidir.
***
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
“A)
BB nasceu no dia ../../2014, no Grão-Ducado do Luxemburgo, sendo filho de AA e de CC, residente em ... ..., 5, ..., no Grão-Ducado do Luxemburgo.
B)
Desde 7 de dezembro de 2023, BB reside com o progenitor na 4.ª Travessa ..., ..., ..., ....
C)
A criança teve residência habitual no Luxemburgo, desde o seu nascimento até à madrugada do dia 6 de dezembro de 2023.
D)
Por sentença de 27.07.2023, o Tribunal de Família luxemburguês, processo LNOT 1547-L2 PEL, com fundamento no incumprimento reiterado da residência alternada semanal do BB também com a progenitora, ao não ser a mesma entregue a esta última para o efeito, fixou o domicílio legal e a residência habitual junto da progenitora, tendo-lhe, ainda, sido atribuído o poder paternal exclusivo.
E)
Pela mesma decisão, ao progenitor foi concedido o acesso supervisionado ao filho através do serviço social Treff Punkt.
F)
Ainda assim, o progenitor recusou-se a entregar a criança à mãe.
G)
Por despacho de 11 de setembro de 2023, o Tribunal de Família luxemburguês condenou o requerido a cumprir a sentença de 27 de julho de 2023, sob pena de multa de 800,00 euros por dia de atraso a contar da data da notificação da decisão, até ao máximo de 5.600,00 euros.
H)
Por sentença proferida em 26 de outubro de 2023 pela 9.2 secção do Tribunal d'Arrondissement luxemburguês, o requerido foi condenado a 9 meses de prisão, suspensa na totalidade, por não ter cumprido a decisão de de entrega da criança à progenitora.
I)
Em 24 de novembro de 2023, teve lugar uma conferência no processo LNOT 1547-L2 PEL, tendo-se o progenitor comprometido a entregar o BB no escritório da advogada da criança a 5 de dezembro de 2023 (DD, 10, Rue ... ..., Luxemburgo).
J)
O advogado do requerido (EE) informou o processo LNOT 1547-L2 PEL que o mesmo tinha deixado o país com o seu filho no dia 15/12/2024 e estariam ambos a residir em Portugal.
K)
A progenitora da criança não autorizou a sua deslocação para Portugal, assim como a sua permanência neste país.
L)
A progenitora da criança formulou pedido de regresso do BB junto da Autoridade Central do Luxemburgo.
M)
A última vez em que a progenitora teve o BB presencialmente consigo foi no dia 5 de dezembro de 2023, durante cerca de uma hora entre as 15 e as 16 horas luxemburguesas, sensivelmente.
N)
O requerido interpôs recurso da sentença proferida em 26 de outubro de 2023 pela 9.2 secção do Tribunal d'Arrondissement luxemburguês.
O)
Como o requerido/recorrente não compareceu na audiência, foi proferida decisão de recurso à sua revelia a 6 de fevereiro de 2024, pelo Tribunal de segunda instância, nos seguintes termos:
“A pena de nove meses de prisão aplicada a AA em primeira instância é legal, uma vez que o crime previsto no artigo 371º n.º 1 do Código Penal prevê uma pena de prisão de oito dias a dois anos e uma multa de 251 a 2000 euros, ou apenas uma destas penas .
Atendendo ao exposto e em especial ao facto de, durante quase 18 meses, AA ter atuado em prejuízo do filho comum, não só tendo tomado qualquer medida positiva para devolver o filho comum à mãe, como tendo intervindo ativamente para frustrar a entrega a CC, bem como as vária s tentativa s dos serviços sociais e do advogado do menor para restabelecer a ligação entre a mãe e o menor, decidindo, ainda, após a sentença e apesar de CC passar a deter o poder paternal exclusivo sobre a criança, afastar ainda mais a criança da mãe, levando-a consigo para Portugal, tudo em prejuízo da criança, que sofre com a situação conflituosa dos pais, e desrespeitando todas as decisões judiciais proferidas, o Tribunal decide que o crime imputado a AA é adequadamente punido com a pena de dois anos de prisão.
Tendo o Tribunal da Relação decidido à revelia de AA, a pena de prisão não pode ser suspensa, nos termos do artigo 626º do Código de Processo Penal, pelo que, revertendo o acórdão recorrido, esta medida deve ser desconsiderada.
Ao adotar os fundamentos do acórdão, há também que confirmar a decisão na medida em que os juízes da primeira instância apreciaram , com base nos elementos dos autos, exd aequo et bono, os danos morais sofridos por CC no montante de 1.500 euros e os danos processuais no montante de 750 euros.”
P)
Ao ser ouvido em tribunal, a 04.04.2024, o BB não mostrou ter medo da progenitora, reconheceu o seu quarto na residência da mãe (por videoconferência), não gritou e quando perguntado porque não queria ver a mãe, não conseguiu explicar porque não queria estar com a mãe.
Q)
Foi evidente, no decurso da Audiência de 04.04.2024, não só pelo discurso no Pai, mas também pelo comportamento, forma de estar e discurso do menor BB na sala, que esta criança absorveu o discurso do pai e o sentimento que este verbaliza em relação à mãe do BB.
R)
Foi este o calendário processual ao nível do Tribunal de Família luxemburguês, quanto ao BB:
- em novembro de 2020, deu entrada a petição inicial de RERP do BB, tendo a conferência judicial sido agendada para abril de 2021;
- em 28 de dezembro de 2021, foi fixada a residência alternada do BB com ambos os progenitores, sendo 3 dias com um dos progenitores e dois dias com o outro e vice-versa;
- em julho de 2022, foi fixada a residência alternada semanal, de sexta-feira a sexta-feira;
- a 27 de julho de 2023, foi fixada a residência exclusiva junto da progenitora.
S)
Os pais do BB viverem juntos com este filho até março de 2021, tendo o progenitor deixado, então, de habitar na mesma casa.
T)
A casa onde o BB residia, até março de 2021, com ambos os progenitores, e, depois dessa data, com a progenitora, foi vendida em dezembro de 2021.
U)
O produto da venda foi, pelo menos em parte, repartido entre os progenitores do BB.
V)
Os progenitores do BB mantêm litígio em tribunal cível luxemburguês quanto à venda/produto da venda da referida casa, no valor de €300.000,00 (trezentos mil euros).
W)
A 30.07.2022, o BB foi entregue pela progenitora ao progenitor, para férias, até 14.08.2022.
X)
O progenitor não entregou o BB à progenitora a 14.08.2022, mas apenas a 26.08.2022.
Y)
No início de setembro de 2022, a progenitora confiscou o telemóvel do BB, porque tinha na galeria fotos de mulheres nuas e cenas de violência.
Z)
O progenitor desvalorizou o referido conteúdo da galeria do telemóvel.
AA)
A progenitora não tem a criança aos seus cuidados desde setembro de 2022, vendo-o, até 05.12.2023, inclusive, apenas, na presença de técnicos e magistrados, em diligências processuais e ordenadas no processo.
BB)
A progenitora insiste, desde setembro de 2022, para que o BB lhe seja entregue.
CC)
No dia 05 de Dezembro de 2023, o BB foi efetivamente entregue à Mãe no escritório da Advogada do BB, Dra. DD, mas veio, ardilosamente, a ser-lhe subtraído pelo Pai nesse mesmo dia, depois de o Pai ter esperado à saída dos escritórios onde foi feita a entrega, e ter conseguido “apoderar-se” do filho, levou-o para o carro dele e trouxe-o para Portugal, ainda nesse mesmo dia à noite ou no dia seguinte de madrugada, sujeitando o filho a uma longa e penosa viagem de 19/20 horas, conforme plano já previamente por si concebido e preparado.
DD)
Por sentença de 26 de outubro de 2023, o progenitor foi condenado a 9 meses de pena suspensa por não ter apresentado o menor à progenitora.
EE)
O progenitor recorreu dessa sentença e viu a pena agravada para 2 anos de prisão efetiva, tendo recorrido novamente.
FF)
Está agendada para o próximo dia 28 de Maio de 2024, a Audiência final do Recurso interposto.
GG)
De acordo com a sentença de 27/7/2023, o progenitor estava ciente de que deveria entregar o BB à progenitora:
- em agosto de 2023;
- a 5 de outubro de 2023;
- a 5 de dezembro de 2023.
HH)
Nas referidas datas, o progenitor acabou sempre por levar o BB consigo, sem autorização da progenitora ou do Tribunal.
II)
São desconhecidas as fontes de rendimento dos progenitores.
JJ )
Na audiência de pais ocorrida no dia 4.abril.2024, quando questionado sobre as suas condições económicas e profissionais, o mesmo recusou-se a responder ao Tribunal, apenas o tendo feito (parcial e vagamente) quando pressionado para o efeito e por indicação da Ilustre Mandatária, acabou por dizer que «vivia de rendimentos»
KK)
O progenitor não tem emprego em Portugal.
LL)
No Luxemburgo, o progenitor sempre teve uma situação profissional instável, tendo sido sócio de quatro sociedades que terminaram em insolvência.
MM)
Pouco antes de 2008, o progenitor era sócio único da empresa “A...”, empresa essa que veio a ser declarada insolvente em 25.janeiro.2010, no Proc. nº F-43/10.
NN)
Em 4 junho 2009, o progenitor juntamente com FF registaram uma nova empresa denominada “B...”, com a mesma sede social da anterior empresa “A...”, na Rue ..., ..., na qual o Requerido era gerente administrativo.
OO)
Em Maio.2012, a progenitora do BB veio a transferir para o requerido as suas ações, passando este, a deter a totalidade das ações da empresa “C... SARL”.
PP)
Em 22.janeiro.2016 foi proferida sentença que declarou, também, esta empresa insolvente, no Proc. nº F-83/2016, que correu termos na segunda secção de comercio do Tribunal do Luxemburgo.
QQ)
O Requerido foi igualmente sócio da empresa “D...”, na qual assumia funções de gerência, a qual, em 31.outubro.2022 veio a ser declarada insolvente, no Proc. nº F-2022/00748-L.
RR)
No dia 1 de janeiro de 2021 o requerido AA adquiriu a totalidade das ações da empresa “E...”, a qual passou a gerir e representar desde essa data.
SS)
Em 2022, o Requerido entregou também a gestão da “E...” à companheira GG.
TT)
A “E...” foi declarada insolvente no dia 13 de novembro de 2023, no Proc. nº F-2023/00817-L, que correu termos na secção 15 do Tribunal do Luxemburgo.
UU)
Em Portugal, o Requerido AA também teve uma empresa, denominada de “F..., Lda.”, que, em 2004, teve um pedido de insolvência por um credor, no Proc. nº 129/04...., que correu termos na Secção Única do Tribunal da Comarca de Alvaiázere.
VV)
Em diversos processos judiciais no Luxemburgo, o requerido alegou que não tinha condições para pagar as dívidas, mas, na diligência de 04.04.2024, alegou que vivia de rendimentos.
WW)
A sentença de 27 de julho de 2023 do Tribunal de Família do Luxemburgo, no processo do BB, foi no sentido de o “exercício da autoridade parental sobre o filho menor comum BB (…) com a mãe, CC” e determinou o domicilio legal e a residência habitual do filho menor comum com a mãe.
XX)
Nos termos da mesma sentença, tal regime era de “Execução provisória”, conforme última página da sentença: «nos termos do artigo 10007º-58 do novo Código Processo civil, esta decisão é provisoriamente executória, não obstante qualquer recurso».
YY)
O progenitor não interpôs recurso da referida sentença.
ZZ)
Nos termos da decisão penal de 2 de .outubro de 2023, proferida pelo Tribunal Luxemburguês, o progenitor foi condenado, em virtude do incumprimento do exercício da autoridade parental da progenitora relativamente ao BB:
a. a uma pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período; ao pagamento à progenitora da quantia de 1.500,00 euros, a título de indemnização por danos morais; ao pagamento à progenitora da quantia de 750,00 euros;
AAA)
Perante a violação reiterada do cumprimento das sentenças, pelo progenitor Requerido, em audiência, no Tribunal do Luxemburgo, de dia 24.novembro.2023 foi acordada a entrega do menor, no escritório do advogado do BB, no dia 5. Dezembro.2023.
BBB)
Durante a sua permanência no Luxemburgo e no decorrer do referido processo judicial, a criança foi avaliada por um Psicólogo, que no seu Relatório manifestou “os seus receios quanto a uma eventual alienação parental”, tendo o Juiz determinado que os convívios entre o menor e o progenitor deveriam ser supervisionados pelo serviço TREFF-PUNKT.
CCC)
Dos sucessivos acompanhamentos que o menor foi sujeito no Luxemburgo, nomeadamente, judicial e psicológico, todos os Técnicos relatam situações de conflituosidade por parte do progenitor e a sua vontade de impedir o contacto entre a mãe e o menor, bem como uma possível alienação parental por parte do progenitor.
DDD)
Em todas as instâncias em que o menor foi ouvido, nacionais e luxemburguesas, o BB tem um discurso preparado de que« a mãe não gosta dele, e que é má,»; contudo, quando questionado sobre situações concretas e especificas, nada consegue responder.
EEE)
Durante a vigência da união de facto dos pais, quem cuidava do BB era a progenitora, que mesmo após a separação, houve durante algum tempo um bom ambiente entre os progenitores quanto à guarda partilhada do menor, e que, a confusão e distorção da realidade na cabeça do menor só começou após umas férias de Verão com o progenitor, sem que nada o fizesse prever.
FFF)
Na sentença luxemburguesa que regula o exercício da autoridade parental relativamente ao BB foi dada como provada a capacidade da progenitora de educar, cuidar e amar o menor.
GGG)
De acordo com o relatório elaborado pelo Dr. HH, datado de 09.janeiro.2023, a progenitora é capaz de educar e cuidar do BB e amá-lo.
HHH)
Resulta da mesma sentença que o progenitor demonstra incapacidade de equacionar sobre o superior interesse do menor e que, com esse comportamento a estabilidade psicológica do menor fica seriamente comprometida.
III)
O progenitor juntou aos autos um Relatório Clínico elaborado pelo Dr. II, no final da tarde do dia 6 de dezembro de 2023, no qual se constata que o menor apresentava lesões dispersas por todo o corpo, que aparentavam serem recentes.
JJJ)
O BB foi levado à consulta de 6 de dezembro de 2023 ao final da tarde, depois de uma viagem de 19/20 horas, em que, além do requerido e do BB, seguia também o animal de estimação.
KKK)
O progenitor nunca teve intenção de entregar o menor aos cuidados da mãe.
LLL)
No dia 5 de dezembro de 2023, depois de deixar a criança no gabinete da Sra. Advogada, o progenitor permaneceu na rua, escondido, e quando a Interessada CC saiu do escritório acompanhada pelo filho e uma amiga, foi surpreendida pela companheira do progenitor que a começou a provocar em plena praça pública, com uma voz bastante exaltada, tendo surgido o progenitor que se encontrava escondido atrás de um objeto, agarrando o menor pelo braço, puxando-o para longe da mãe.
MMM)
Os factos do dia 05.Dezembro.2023 ocorreram por volta das 17h00 (16h00 em Portugal); entre a localidade luxemburguesa onde ocorreram os factos e a clínica G..., Saúde, na Maia, distam 1.903km, cerca de 19h:42m de carro, sem paragens para alimentação e necessidades fisiológicas.
NNN)
No Relatório Social elaborado pelos Técnicos do SATT, consta que o agregado familiar do progenitor é composto pelo próprio, pelo filho BB, pela companheira GG e pela filha da companheira, JJ,
OOO)
Em termos de amor, afeto, cuidado e acompanhamento, a mãe sempre foi a referência número um do menor, até começar a manipulação por parte do progenitor, era com a mãe que o menor mais convivia, que o ensinava e ajudava nas tarefas de higiene (lavar dentes, tomar banho, pentear, vestir), que o levava à escola e ia buscar, que fazia jogos educativos com o menor, que contava histórias antes de dormir.
PPP)
O BB gostava da escola do Luxemburgo.
QQQ)
Do agregado familiar de AA fazem parte o filho BB, a companheira GG, de 43 anos, e a filha desta, JJ, nascida em ../../2019.
RRR)
Em resultado da vinda para Portugal com o progenitor, o BB esteve sem enquadramento escolar até finais de janeiro de 2024, altura em que AA o matrícula no Agrupamento de Escolas .... Nesta sequência e por apenas existir vaga na Escola Básica ..., no 3.0 ano de escolaridade, a criança é integrada neste estabelecimento de ensino, onde ainda se mantém.
SSS)
Consta do relatório social português de 04.04.2024:
“ Em termos da auscultação da criança, somos de informar, que BB se apresentou inicialmente retraído e contido no seu discurso junto das técnicas, alegando saber a razão da presença destas, porque o progenitor lhe tinha comunicado que iria ser ouvido.
Indagado acerca dos pressupostos da situação em causa, BB foi verbalizando de forma pouco espontânea e reiterada de que não quer estar, falar ou ver a progenitora, querendo só permanecer junto da figura paternal.
Solicitado a explicar o porquê, a criança nunca conseguiu concretizar os motivos desta sua posição, chegando a verbalizar que não se lembrava, como a permanecer em silêncio, indicando estar a pensar, quase que num registo de estar à procura do que dizer às Técnicas.
Não obstante acaba por verbalizar algum tempo depois, que não quer estar com a progenitora, porque esta não o deixava estar com o progenitor.
No decurso da interação e solicitado a descrever a sua vivência em familiar com o casal parental, afirmou não ter qualquer recordação desse período, nem mesmo da irmã uterina mais velha (KK), como não conseguiu identificar aspetos positivos da sua vida no Luxemburgo ou da figura materna, apenas paterna.
(…)
Questionado se a progenitora o contactava, diz que não e mostrou-se surpreso quando é informado por uma das Técnicas de que CC, ora progenitora, andava à sua procura, na medida em que considerava que esta o tinha abandonado.
Tendo por base a interação mantida com a criança, foi manifesto a existência de sinais de que o BB se encontra notoriamente num conflito de lealdade.”
TTT)
Encontra-se inscrita na matriz predial urbana da freguesia ... e ..., sob o art. ...63, descrita na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...04, o prédio urbano consistente em casa de habitação composta de cave parcial com garagem e três arrumos; rés do chão com duas salas, um quarto, cozinha, tratamento de roupas, vestíbulo, banho e alpendre; primeiro andar com quatro quartos, banho e vestíbulo, em nome do requerido, tendo a sua aquisição sido averbada a 08.06.2022.
UUU)
De acordo com o relatório de avaliação neuropsiquiátrica de 09.01.2023 junto como doc. 10 com o requerimento refª 8845100, “do ponto de vista neuropsiquiátrico, não existe patologia psiquiátrica presentemente, mas encontra-se em crise de vida relacionada com uma situação muito difícil com os seus dois filhos, lutando por restabelecer o contacto. A paciente, por outro lado, mostrou uma boa resiliência procurando ajuda eficaz e segurança. Portanto, nenhum argumento médico poderá ser invocado no sentido de que ela não está apta ou capaz de rever e ter a guarda dos filhos”.
VVV)
Por decisão de 13.11.2023, no processo TAL – 2023 – 07344, do Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg (Chambre 15), número de jugement 2023TALCH15/01488, foi declarada a falência de da sociedade «H... S.à.r.l., n.º RCS ...15.
WWW)
Por ato de cessão de partes de 1 de janeiro de 2021, LL cedeu 200 partes da «H... S.à.r.l., n.º RCS ...15 ao requerido AA, que passou a deter 100% do capital social.
XXX)
Por diversas vezes, em sede de audiência do dia 04 de abril de 2024, o Menor BB – referiu que: “não quer estar com a Mãe”, “quero ficar com o meu pai”, “tenho medo da minha Mãe”, “a Mãe é má”, “a Mãe bate-me”.
YYY)
O Dr EE – Advogado refere no seu email, datado do dia 15 de dezembro de 2023, onde refere: “…fiquei chocado com o medo de BB ao ver a sua Mãe… forcei o meu cliente a sair do local, mas teria preferido não presenciar essas cenas de violência. Os gritos da criança…”
ZZZ)
No vídeo junto pelo requerido, é percetível que, à saída do prédio, a progenitora agarra o menor pelo casaco que este trazia vestido, sendo que, o casaco em causa, pela grossura do mesmo, não permitia qualquer tipo de lesão, nomeadamente hematomas, e é ela própria que larga, deixa ir o filho, quando ele se impulsiona para a frente e se afasta dela.
AAAA)
De acordo com o vídeo junto pelo requerido com o requerimento refª 8840874 de 26.04.2024, é visível que a progenitora, em momento algum, teve contacto direto com a pele do menor.
BBBB)
No dia 05.12.2023, o menor, até ao momento em que avistou o progenitor, não mostrava que estivesse indisposto.
CCCC)
A identidade da pessoa fotografada é desconhecida, tanto pode ser a criança BB, como pode ser qualquer outro jovem/homem.
Não se sabe igualmente, qual a data das fotografias, desconhecendo-se se foram tiradas no dia 5 dezembro.2023, ou no dia 6 de dezembro seguinte, ou noutro dia qualquer.
DDDD)
O requerido progenitor deduziu oposição ao acórdão n.º 44/24 V de 6 de fevereiro de 2024, proferido pelo equivalente luxemburguês ao Tribunal da Relação, que o condenou a uma pena de 2 anos de prisão.
EEEE)
Consta do relatório do SCAS (Serviço Central de Assistência Social do Luxemburgo):
CONCLUSÃO E PROPOSTA DO ÚLTIMO RELATÓRIO DO SCAS DE 8 DE FEVEREIRO DE 2023 AO JUIZ DE MENORES:
"Este inquérito social revela que os pais do BB estão separados desde 2020. Note-se que não chegaram a um acordo comum sobre a responsabilidade parental (local de residência, direitos de visita e de residência, etc.). Por conseguinte, remeteram o caso para o tribunal de família.
Existem muitos outros acórdãos sobre esta matéria. Convido-o a consultar o relatório do inquérito social de 25 de junho de 2021, que preparei para o juiz do tribunal de família (TAL-2021-00984).
De acordo com o acórdão do tribunal de família de 5 de julho de 2021, o BB vive alternadamente com um dos seus pais (residência alternada com estatuto igual). O Tribunal de família ordenou igualmente a realização de exames psiquiátricos a ambos os pais para avaliar o seu estado mental e as suas competências parentais. Note-se que as peritagens exigidas pelo Tribunal de família para o acórdão de 5 de julho de 2021 nem sempre foram efetuadas (devido à indisponibilidade de um médico).
Em 23 de dezembro de 2022, a situação do menor foi denunciada pelo advogado da mãe do BB, devido à mudança drástica de comportamento do menor após as férias escolares de verão de 2022. Quando o BB regressou de Portugal, tinha adotado um discurso que não se adaptava à sua idade. Além disso, tinha desenvolvido uma dependência do seu telemóvel. Em determinado momento, a mãe foi obrigada a confiscar-lhe o telemóvel. Descobriu que o menor (na altura com 7 anos) tinha fotografias de mulheres nuas na sua galeria.
O pai, por seu lado, desvalorizou e banalizou as fotografias, dizendo que se tratava de mulheres em biquíni, que se podem ver na praia. A partir de então, o BB recusa-se a ir para casa da mãe e insulta-a regularmente. A atitude do menor teria mudado completamente e ele falaria muito negativamente sobre a sua mãe.
Por várias vezes, a mãe deslocou-se à escola para ir buscar a criança, mas sem sucesso. Decidiu deixar de ir à escola para poupar o filho a estas situações (birras, choro, conflitos com o pai, etc.).
O juiz do tribunal de família transmitiu o acórdão de 20 de outubro de 2022 ao juiz do tribunal de menores para que este remetesse o processo ao abrigo da Lei de Proteção dos Jovens.
Para além disso, o Tribunal de família ordenou uma terapia familiar com a "AFP-SolidaritéFamille a.s.b.l." e autorizou a mãe a fazer com que o BB fosse seguido por um psicólogo, instando os pais a respeitarem as reuniões acordadas por este último.
De acordo com a mãe, o pai não respeitou a primeira reunião em novembro de 2022 e, assim, permitiu que a situação se deteriorasse. O menor recusa-se a ver a sua mãe desde setembro de 2022.
No âmbito do presente inquérito social, o SCAS teve a oportunidade de se encontrar com a mãe e o BB em casa da mãe. O menor mostrou-se reservado e distante, e lamentou-se da mãe, nomeadamente que ela queria colocá-lo num lar. A mãe adotou uma atitude calma.
O SCAS não observou quaisquer sinais de medo no BB neste dia. Passados cerca de 20 minutos, ele decidiu ir-se embora. O seu pai estava à espera na rua do domicílio materno porque o rapaz exigiu que ele não se fosse embora. O menor também foi visto em casa do seu pai, onde se sentiu confortável e à vontade. De um modo geral, o BB tinha um aspeto limpo, arrumado e alerta.
O alojamento dos dois pais é adequado. Não há nada de negativo a dizer.
O BB é aluno da escola primária da cidade ... e frequenta a 2.ª classe. A nível escolar, regista-se uma evolução positiva. Depois da escola, a criança não está inscrita numa estrutura de acolhimento (centro de reabilitação).
A investigadora do SCAS deslocou-se à escola do BB para falar com ele num local neutro. A segunda entrevista individual teve lugar em casa do pai. O rapaz falou muito bem do seu pai, com grande entusiasmo, e gabava-se dele a toda a hora.
Depois de confrontar o menor com a sua mãe, mudou consideravelmente de expressão. Falou dela em termos muito negativos: « Ela não é cool», « Ela está sempre ao telefone», « Ela é safada», « Eu não quero ficar com ela », « Eu não quero ficar com a mãe. não mais. Ela é má», « Ela não gosta de mim », « Ela me bateu uma vez », « Ela queria colocá-lo num lar », « Meu pai diz que ela quer me mandar para um lar », « Eu quero ficar com meu pai », « Eu não quero ficar com minha mãe ». etc. Durante as trocas de impressões, o menor dizia constantemente "Ela é má " sem conseguir explicar porquê ("Eu não posso explicar isso bem ").
O Sr. AA disse não compreender a razão pela qual o processo foi transferido para o tribunal de menores. Argumenta que o menor está a desenvolver-se de forma positiva em casa do pai. É seguro dizer que a mãe sofre de problemas de saúde mental e que deve, sem dúvida, consultar um especialista em psiquiatria para obter uma avaliação do seu estado mental e, se necessário, obter acompanhamento psiquiátrico no futuro. Alerta para o facto de ninguém estar consciente do verdadeiro problema e lamenta que a peritagem psiquiátrica exigida pelo Tribunal de família ainda não se ter realizado. A sua mãe sabe que o BB está a ser influenciado e manipulado pelo pai. Os dois progenitores concordam que o modelo de residência alternada igualitária foi, de um modo geral, mais ou menos bem desenvolvido no passado.
A mãe submeteu-se voluntariamente e pelos seus próprios meios a uma avaliação neuropsiquiátrica com o Dr. HH, neurologista. Foi vista em 24 de novembro de 2022 e 9 de janeiro de 2023.
Segundo o despacho do médico de 9 de janeiro de 2023, do ponto de vista neuropsiquiátrico, a mãe não apresenta qualquer patologia psicológica atual. Por outro lado, ela teria passado por uma crise na vida real. De acordo com o médico, nenhum argumento médico pode ser utilizado para afirmar que ela não está apta ou capaz de cuidar e assumir a responsabilidade pelos seus filhos.
Constatamos também que a mãe é atendida pela Sra. MM, assistente social do serviço "Pro Familia". Os pais estão inscritos na lista de atendimento para terapia familiar da "AFP-Solidarité-Famille a.s.b.l." (por ordem do Tribunal de família).
O acompanhamento psicológico do BB teve início em 27 de janeiro de 2023. Segundo a mãe, o pai ignorou a primeira reunião em novembro de 2022, e permitiu assim que a situação se agravasse. O pai, por seu lado, explicou que nunca tinha sido informado desta reunião e que era por isso que não tinha ido com o BB.
A primeira sessão teve finalmente lugar em 27 de janeiro de 2023, na presença do pai, e está prevista uma segunda sessão na presença da mãe. O pai tinha concordado em levar a criança ao psicólogo nos dias e horas marcados por este último para o futuro. Depois de confrontar o pai com a sinalização e, mais precisamente, com as imagens, este começou por banalizar e desvalorizar as imagens de mulheres nuas no telemóvel do filho. Depois de mostrar estas imagens ao seu pai, este admitiu que não eram adequadas para a idade do BB. Fala de um "grande acidente". Garante que o menor não tem mais nenhuma destas imagens no seu telemóvel e que espera que não sejam reproduzidas no futuro. Este inquérito social revela claramente que a criança está fortemente envolvida no conflito entre os pais e que se encontra numa situação de stress. Embora o bem-estar físico do BB não esteja em risco neste momento, o seu bem-estar moral está, o que pode ter consequências muito prejudiciais para a sua saúde mental e para o seu desenvolvimento.
Com base no que precede, proponho que a família seja convocada para o tribunal de menores para esclarecer certas divergências. De vez em quando, sugiro que escreva uma carta à família e peça-lhe que respeite os seguintes pontos:
Que os pais cumpram escrupulosamente os termos e condições estabelecidos pelo juiz do tribunal de família,
Que o BB retome os encontros com a sua mãe,
Que o BB continue o seu acompanhamento psicológico e, se o psicólogo considerar necessário, iniciar um acompanhamento psiquiátrico para esclarecer o que está por detrás das suas declarações e da sua recusa em ver a mãe,
Que os pais façam a terapia familiar através da " AFP-Solidarité-Famille a.s,b.l. ", incluindo, se necessário, o menor, a fim de resolver os problemas que surgem nas relações familiares,
Que os pais preferem não envolver o BB no conflito parental,
Que os pais devem ser apoiados por um serviço de apoio psicológico, social e educativo à família (em casa da mãe e do pai).
Solicito agora que seja enviada uma carta aos pais pedindo-lhes que respeitem os pontos acima referidos.
Além disso, solicito um acordo para a criação de um serviço de ajuda ambulatória com a ONE para a criação de um serviço de ajuda à família".
MOTIVO DO PRESENTE RELATÓRIO DE DESENVOLVIMENTO PARA O JUIZ DE MENORES: O Juiz de menores, a Dra. NN, pediu que lhe fosse enviado um relatório sobre a evolução da situação do menor em avaliação para o mês de setembro de 2023.
Além disso, o SCAS acordou com o tribunal de menores a redação de uma carta aos pais pedindo-lhes que respeitassem determinados pontos. O respeito por estes pontos constituirá a base para a elaboração do relatório de desenvolvimento. Além disso, o SCAS concordou em introduzir um requisito de assistência em viagem da ONE ("FG1").
Tendo em conta a evolução da situação, o SCAS decidiu enviar-lhe o relatório de progresso agora e não em setembro de 2023.
INFORMAÇÕES PRÉVIAS:
Na sequência do pedido de assistência ambulatória do ONE ("FU1") apresentado pelo SCAS em 21 de fevereiro de 2023, com o acordo prévio do Juiz de menores em 15 de fevereiro de 2023, a Sra. OO e o Sr. PP, trabalhadores do serviço "ORIBeHO" da Cruz Vermelha luxemburguesa, começaram a trabalhar com a família em 15 de março de 2023.
Em 20 de fevereiro de 2023, o SCAS escreveu uma carta aos pais, com a aprovação do juiz de menores de 15 de fevereiro de 2023, pedindo-lhes que cumprissem determinados pontos.
O respeito por estes pontos constituirá a base para a elaboração do relatório de desenvolvimento. Dada a evolução da situação e o desrespeito pela decisão do juiz do tribunal de família, realizou-se uma reunião de conciliação entre os profissionais envolvidos na situação (SCAS, serviço "ORIBeHO", Dr. DD (advogado da criança)), os pais e o BB em 5 de maio de 2023.
Os pais e o menor em causa foram convocados para as instalações do SCAS nesse mesmo dia. O objetivo desta reunião de consulta era encontrar uma solução para o círculo vicioso em que a criança se encontrava.
Dada a evolução da situação e a falta de respeito pela decisão do juiz do tribunal de família, o SCAS decidiu enviar-lhe o relatório de progresso agora e não em setembro de 2023. Neste momento, não podemos avançar e a atitude do pai impede qualquer tentativa de fazer cumprir a sentença.
EVOLUÇÃO DA SITUAÇÃO (PONTOS A RESPEITAR)
Os pais não devem envolver o BB no conflito parental: O BB deve retomar o contacto com a sua mãe: Os pais devem respeitar escrupulosamente as condições fixadas pelo juiz do tribunal de família: Os pais devem ser apoiados por um serviço de apoio psicológico, social e educativo à família (em casa da mãe e do pai): As decisões do juiz do tribunal de família nos processos familiares não são respeitadas pelo pai do BB. A residência alternada igualitária ordenada pelo juiz do tribunal de família ainda não foi restabelecida.
Ao mesmo tempo, graças à intervenção do serviço ORIBeHO, o menor pode retomar o contacto com a sua mãe através de visitas supervisionadas. No entanto, o dito serviço terminou a sua intervenção em 5 de maio de 2023.
Verificámos que o BB não teve qualquer contacto com a sua mãe entre setembro de 2022 e 31 de março de 2023. Ocorreram quatro encontros entre a mãe e o menor na presença do serviço "ORIBeHO".
Após o término da intervenção do serviço, este contacto foi novamente interrompido.
Relatório escrito final do serviço "ORIBeHO
O relatório indica que o primeiro contacto entre o dito serviço e os pais do BB teve lugar em 15 de março de 2023. O primeiro contacto entre a mãe e o BB teve lugar em 31 de março de 2023 (supervisionado pelo serviço). O relatório revela igualmente que, até à data, o pai não cumpriu a decisão do tribunal de família (residência alternada). Este último é de opinião que a sentença seria contrária aos interesses do seu filho. Considera que a relação entre o BB e a sua mãe é uma expressão de um comportamento inadequado por parte desta última.
O Sr. AA explicou o seu ponto de vista, afirmando que a sua ex-mulher sofre de graves problemas psicológicos que têm consequências nefastas para o BB e que representariam um grave perigo físico e moral para o menor. O pai é, portanto, da opinião de que deve proteger o seu filho e de que deve defender a decisão do filho de não ir para casa da mãe. De qualquer forma, nunca o forçaria. Os intervenientes explicaram ao pai que é sua tarefa promover o contacto entre a mãe e o filho, acompanhando-o neste processo.
Do relatório escrito consta também que o Sr. AA aceitou e assinou a autorização para este trabalho.
Muitos dos encontros entre a mãe e o BB tiveram lugar na presença dos intermediários. Nesses encontros, o BB estava habituado a brincar com a sua mãe e o ambiente era sempre agradável. No entanto, o BB perguntava a si próprio porque é que a mãe o obrigava a ir ter com ela, que ela não o podia obrigar e que ela devia aceitar a sua escolha de não a voltar a ver.
Embora as quatro visitas tenham sido agradáveis e harmoniosas, os intermediários sublinharam que o menor nunca deixou nenhuma abertura para retomar a sua relação com a mãe. Em consequência, realizou-se uma reunião de conciliação em 5 de maio de 2023, entre os profissionais (serviço ORIBeHO, SCAS, advogado do BB), os pais e o BB, a fim de encontrar uma solução para o círculo vicioso em que a criança se encontrava.
O relatório escrito mostra também que foi iniciado um processo de reflexão pessoal com a Sra. CC, que se mostrou aberta à ideia. A mãe concordou em receber apoio de um serviço de apoio à família. Foi introduzido um requisito voluntário em abril de 2023. A mãe também quer iniciar uma terapia mãe-filho em torno do "DIÁLOGO ALUPSE" para clarificar e reforçar a relação com o BB (a mãe quer encontrar um equilíbrio e uma estrutura educativa adequada para restaurar a confiança com o BB).
Por seu lado, a senhora CC está consciente de que as acusações de que é alvo estão a ser utilizadas para reavivar uma imagem negativa da sua pessoa e para pôr em causa o seu papel de mãe. Acredita que o rapaz foi vítima de uma doutrinação programada pelo seu pai.
O serviço conclui que o pai está sempre a repetir que a mãe tem uma personalidade doentia e argumenta que tem de proteger absolutamente o filho para evitar "abusos". A senhora CC demonstrou este carácter doentio com um aviso psiquiátrico. No entanto, o pai não o leva em consideração. O relatório indica que todos os apoios propostos pelo serviço "..." se encontram num impasse.
O pai deixa ao menor a responsabilidade de restabelecer o contacto com a mãe e, uma vez que o menor se recusa a vê-la, ele não quer obrigá-lo. O Sr. AA ignora as observações e constatações dos profissionais de que a Sra. CC é, neste momento, plenamente capaz de exercer o seu papel de mãe e que está aberta a todo o apoio profissional.
Durante a reunião de conciliação de 5 de maio de 2023, o serviço "ORIBeHO" propôs aos pais a criação de um local de residência alternativo com um apoio intensivo a todos os níveis (registo do BB com a mãe, acompanhamento junto ao pai, reuniões semanais para os pais, permanência telefónica, etc.).
O pai deixou ao menor a responsabilidade de restabelecer o contacto com a mãe. Além disso, explicou que o seu filho fugiria se fosse necessário se o obrigassem e que se certificaria de que todos os profissionais responsáveis dariam ao seu filho algo para fazer.
"Com base nestes factos, o serviço anunciou, durante a reunião de conciliação, que ia assumir a sua responsabilidade, terminando o trabalho com a família, para não apoiar um sistema familiar gravemente desestabilizado e bloqueado.
Para nós, esta interrupção do contacto entre o BB e a sua mãe constitui uma ameaça ao bem-estar da criança, que continua privada de uma parte essencial da sua identidade" (relatório final do ORIBeHO de 15 de maio de 2023).
Em anexo, encontra o relatório enviado pelo serviço "ORIBeHO" da Cruz Vermelha Luxemburguesa, datado de 22 de maio de 2023.
Reunião de conciliação de 5 de maio de 2023 entre os profissionais e a família no gabinete do SCAS É de notar que a reunião se realizou inicialmente com os pais (sem o BB).
Em seguida, foi dada ao BB a oportunidade de se exprimir. Durante esta reunião de conciliação, os profissionais explicaram ao Sr. AA que ele estava a ir contra as decisões tomadas pelos tribunais judiciais (sentença do tribunal de família e decisões do tribunal de menores - pontos a respeitar).
Quando o serviço "ORIBeHo" fez uma proposta concreta durante esta reunião para implementar a residência alternada a partir da segunda-feira seguinte, com um apoio intensivo a todos os níveis por parte deste serviço (presença dos interventores à saída da escola do BB, supervisão diária do BB em casa da mãe, acompanhamento em casa do pai, reunião semanal para os pais, linha telefónica de apoio, etc.), o pai referiu o BB e o facto de lhe caber a ele decidir se queria ou não ver a mãe.
O pai deixa ao filho de oito anos a tarefa de restabelecer o contacto com a mãe e, como este se recusa a vê-la,, não o pode obrigar.
O pai alega que não faz mais do que respeitar a vontade do seu filho.
Além disso, tal como explicado no relatório elaborado pelo serviço "ORIBeHO", o pai disse que o BB fugiria de qualquer forma se fosse obrigado a fazê-lo, e que iria ver todos os profissionais responsáveis se acontecesse alguma coisa com o seu filho. O pai mantém a sua posição de que deve proteger o seu filho de um perigo que vem da mãe. Também sublinha a posição segundo a qual a mãe sofre de problemas psicológicos e o rapaz está em perigo com ela.
Sublinhou que todos os profissionais e tribunais envolvidos (Juiz do tribunal de família e o Tribunal de menores) seriam responsáveis se algo acontecesse ao seu filho na presença da mãe.
Disse mesmo que se o BB fosse encontrado vítima de maus tratos num canto enquanto estava sob a tutela da mãe, a culpa seria dos profissionais e dos tribunais.
O pai também declarou que o menor estaria melhor num lar do que com a sua mãe. O SCAS conclui que foi difícil manter uma troca de impressões construtiva com o Sr. AA. Este sublinha a sua posição segundo a qual tem conhecimento de que a mãe sofre de problemas mentais e que estes problemas afetam a sua capacidade de cuidar dos filhos.
Os profissionais do serviço "ORIBeHO" chegaram à conclusão de que nunca deveriam apoiar um sistema familiar tão desestabilizado e bloqueado (encerramento da intervenção).
O SCAS partilha a opinião do serviço "ORIBeHO" e está consciente de que o sistema familiar se torna cada vez mais nocivo e tóxico para o BB, uma criança de 8 anos que precisa dos dois pais.
O SCAS revela igualmente que a mãe foi submetida voluntariamente a uma peritagem neuropsiquiátrica. Segundo o despacho do médico de 9 de janeiro de 2023, do ponto de vista neuropsiquiátrico, a mãe não apresenta qualquer patologia psicológica atual. Por outro lado, ela teria passado por uma crise na vida real.
De acordo com o médico, nenhum argumento médico pode ser utilizado para afirmar que ela não está apta ou capaz de cuidar e assumir a responsabilidade pelos seus filhos.
Acrescente-se que a senhora CC solicitou voluntariamente o apoio de um serviço de assistência psicológica, social e educativa à família para poder trabalhar a sua relação com o BB no futuro. A mãe apercebe-se de que precisa de trabalhar sobre si própria e está aberta a todo o tipo de ajuda.
Durante a reunião de 5 de maio de 2023, a mãe declarou que queria restabelecer uma relação de confiança com o seu filho e sublinhou que uma criança tem o direito de manter contactos regulares com os seus dois progenitores.
Durante uma entrevista com o BB em 5 de maio de 2023, este declarou que não queria ver a sua mãe. Relatório escrito pelo Dr. DD, advogado do QQ abaixo o relatório recebido por correio do Dr. DD, advogado do BB, em 26 de maio de 2023. O SCAS partilha a opinião do Dr. DD, advogado do BB.
Que o BB prossiga o seu acompanhamento psicológico, se necessário, e, se o psicólogo considerar necessário, que inicie um acompanhamento pedopsiquiátrico a fim de esclarecer a origem das suas declarações e da sua recusa em ver a mãe:
O BB recebeu apoio psicológico da Dra. RR, psicóloga do Centro Índigo. Remetemos para a opinião da Dra. RR, psicóloga do Centro Índigo, na página 11 do presente relatório. Que os pais compreendam a terapia familiar através da "AFP-Solidarité-Famille ", incluindo, se necessário, o menor, a fim de resolver os problemas que surgem nas relações familiares:
Teve inícioo a terapia familiar com a "AFP-Solidarité-Famille a.s.b.l.". Consulte as opiniões da Dra. SS da AFP-Solidarité-Famille", na página 11 do presente relatório
SITUAÇÃO ATUAL DO MENOR
Situação pessoal: O BB, de 8 anos, estuda na escola primária de ... e frequenta a 2ª classe Consulte o ponto de vista da Dra. TT, professora da turma do BB no ano letivo de 2022-2023, na página 11 do presente relatório
OPINIÕES DIFERENTES:
Os intervenientes sociais: A Dra. RR, psicóloga do Centro Indigo Veja aqui um correio eletrónico da Dra. RR, psicóloga do Centro Indigo, recebido a 22 de maio de 2023: " - O BB vem sempre para consultas individuais de psicoterapia, de três em três ou de quatro em quatro semanas. - O seu estado psicológico parece-me estável: nem melhor nem pior desde o início do tratamento (27 de janeiro de 2023), não vejo nenhuma mudança na sua atitude, comportamento, emoções, etc.
Até à penúltima consulta, tratava-se de sessões de contacto ou de reforço dos seus recursos.
Durante a última sessão, o BB decidiu iniciar um trabalho terapêutico mais aprofundado com as coisas difíceis que tinha vivido, e eu queria ver se isso daria frutos. Estou muito preocupada porque o BB é muito categórico: não quer ir para casa da mãe nem ter contacto com ela. Receio que esteja a ser apanhado numa forma de alienação parental, mas não tenho a certeza disso, é mais um receio. O que me tranquiliza é que está a ir bem na escola (com os amigos, com as notas e em termos de comportamento). –
Os pais são colaboradores e responsivos, e eu vejo sobretudo o pai do BB porque é ele que vem às reuniões". Sra. UU da a.s.b.l. «AFP-Solidarité-Famille» Queira encontrar em anexo um email da Sra. UU da a.s.b.l. «AFP-Solidarité-Famille» recebida em 22 de maio de 2023: "Tive a minha primeira reunião com o Sr. AA na semana passada e a minha primeira reunião com o Sra. CC está agendada para a próxima semana.
Os professores: Dra. TT, professora do BB no ano letivo de 2022-2023 Veja abaixo uma mensagem de correio eletrónico da Sra. TT, professora do BB durante o ano letivo de 2022-2023, recebida em 22 de maio de 2023:
« Não notei nenhuma mudança no comportamento dele - ele é gentil, educado e muito educado na escola. Ele trabalha perfeitamente em matemática e também melhorou seus conhecimentos de alemão. Il n y a eu aucun incident à l'école - BB parle toujours avec tendresse de son père.
O pai também é sempre pontual e simpático. Não temos mãe desde dezembro. BB ne parle pas non plus d'elle. Estamos preparando um presente para o Dia das Mães, então ele apenas disse que daria para o pai. ».
CONCLUSÃO E SUGESTÕES: As decisões tomadas pelas autoridades judiciais (a decisão do tribunal de família em matéria de família e, mais precisamente, a residência alternada de forma igual) não são respeitadas pelo pai do BB.
O serviço "ORIBeHO" terminou a sua intervenção em 5 de maio de 2023: "Com base nestes factos, o serviço anunciou, durante a reunião de conciliação, que assumiria a sua responsabilidade, salvaguardando o seu trabalho com a família, para não destruir um sistema familiar fortemente desestabilizado e bloqueado.
Para nós, esta interrupção do contacto entre o BB e a sua mãe constitui um perigo para o bem-estar da criança que permanece privada de uma parte essencial da sua identidade" (Relatório final de 15 de maio de 2023 do serviço "ORIBeHO").
O SCAS, o serviço ORIBeHO e o advogado do menor concordam que o pai, devido ao seu comportamento, está a impedir que a relação entre o BB e a sua mãe se desenvolva de forma serena. O sistema familiar, já bloqueado e desestabilizado, torna-se cada vez mais tóxico e prejudicial para o BB, à medida que o desenvolvimento da sua identidade e do seu bem-estar mental se deterioram.
Os profissionais concordam que o BB está preso num conflito parental e que isso pode ter consequências muito prejudiciais para a sua saúde mental e emocional. É inegável que a estabilidade psicológica do BB é enfraquecida pela constante agitação e tensão que surge no sistema familiar. Nenhuma das medidas de apoio propostas aos pais parece dar frutos.
A reunião entre os profissionais e a família não conduziu à resolução da situação.
O SCAS e outros profissionais concordam que o círculo vicioso em que BB se encontra tem de ser resolvido o mais rapidamente possível. A interrupção do contacto entre o BB e a sua mãe põe em causa o bem-estar e o bom desenvolvimento da criança, que deixa de ter um direito fundamental e uma parte essencial da sua identidade. Tendo em conta tudo o que precede, o SCAS não tem dúvidas quanto à sua proposta. A este respeito, o responsável do SCAS apresentou vários planos de intervenção e remete para a sabedoria do juiz de menores:
O SCAS, o Dr. DD, a Dra. OO e o Sr. PP interrogam-se sobre a necessidade de uma medida de guarda temporária para o menor numa instituição. No entanto, é importante lembrar que ser colocado numa instituição como um lar (dia e noite) e o facto de uma criança ser retirada do seu ambiente de vida pode ser uma experiência traumatizante para a criança. Uma medida de guarda provisória do BB junto da mãe também pode ser um plano de intervenção.
No entanto, o SCAS e outros profissionais chamam a atenção para o facto de o menor poder não aceitar a mudança de residência, de poderem surgir crises ou, no pior dos casos, de poder fugir porque o comportamento do pai impede que a relação entre BB e a mãe se desenvolva de forma serena.
Esta mudança de guarda deve certamente ser acompanhada de um enquadramento profissional intensivo e completo. Além disso, será necessário um enquadramento profissional para os encontros entre o BB e o pai (para manter o contacto entre os dois).
O SCAS está igualmente preocupado com a necessidade de convocar a família a deslocar-se ao tribunal de menores para uma entrevista com o juiz de menores. Segundo as minhas informações, foi marcada uma audiência para o juiz do tribunal de família para 13 de julho de 2023.
FFFF)
A mãe do BB optou por escolher uma residência próxima da escola frequentada por este filho, em 2021, na sequência da separação face ao pai da criança.
GGGG)
A 11.12.2023, entrou em juízo neste tribunal, ação de entrega judicial da criança BB, proposta pelo progenitor, a que coube o n.º 1882/23....,sentenciada a 12.12.2023 e transitada em julgado, como segue:
“Por outro lado, este progenitor, se pretende ver alterada a residência tutelar cível do BB, tem de recorrer ao tribunal territorialmente competente do país da residência habitual da criança, que não é Portugal.
Conclui-se, portanto, que – desde logo perante o teor do requerimento inicial – este progenitor lançou mão de expediente processual impróprio.
Nesta decorrência, julga-se manifestamente improcedente o pedido, ao abrigo do disposto no art. 590º n.º 1 do CPC, indeferindo-se liminarmente o requerimento inicial.”
*
Factos Não Provados
1)
Não se encontra fixado qualquer direito de guarda nem exercício a favor da progenitora do BB.
2)
Perante a saída do gerente técnico (FF), o Requerido AA “utilizou” temporariamente a ora Interessada CC como “testa-de-ferro”, tendo a mesma passado a deter 60% das ações da empresa, mas quem geria a empresa de facto era o Requerido.
3)
A Interessada CC nunca teve um papel ativo na empresa, tendo ocupado durante um determinado período, as funções de administrativa, onde se foi apercebendo de alguns negócios fraudulentos e lesivos para a própria empresa, bem como do aumento da dívida da empresa.
4)
O BB é uma criança feliz em Portugal, enquadrou-se perfeitamente no ambiente em Portugal.
5)
O BB tem mais amigos cá do que no Luxemburgo.
6)
O Menor exprimiu a sua vontade de forma clara e objetiva, não deixando margem para dúvidas.
7)
O menor BB foi sujeito a uma situação traumatizante no passado dia 05 de dezembro de 2023, e conforme podemos ouvir pelos vídeos juntos aos presentes autos, de que o Menor se encontrava numa situação de violência extrema, perpetuada pelas pessoas que ali se encontravam, e não só.
8)
O Relatório médico que se juntou na audiência do dia 04 de abril de 2024, foi realizado por uma Clínica de prestígio conhecida no meio com sede perto do escritório da Mandataria do Requerido.
9)
Todas as lesões que o BB padeceu, fruto das agressões que lhe foram perpetuadas no dia 05 de dezembro de 2023.
10)
A vinda para território nacional, deveu-se única e exclusivamente aos maus tratos que o menor sofreu no passado dia 05 de dezembro de 2023.
11)
Neste momento o Menor BB de facto encontra-se bem, de boa saúde, e estável, a ser bem cuidado, a frequentar a escola portuguesa, e encontra-se enquadrado no meio escolar e familiar.
12)
O requerido tem rendimentos, fruto de anos a trabalhar no estrangeiro, que o fazem poder esperar pela divisão dos bens comuns…
13)
É intenção do Requerido permanecer em território nacional.
14)
A Requerente não trabalha nem tem casa própria.
15)
Estão em território nacional a estudar outros dois filhos do Requerido, irmãos do Menor, com quem este adora estar, e tem uma ligação muito próxima e afetiva.”
***
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Insurge-se o progenitor contra a decisão proferida pelo tribunal de primeira instância, que ordenou o regresso do menor BB ao Luxemburgo e sua entrega à progenitora, invocando entre outros argumentos, a nulidade da decisão, por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia.
Estes fundamentos integram-se no disposto no artº 615, nº1, al. d) do C.P.C. e, por determinarem, em caso de procedência, a nulidade da decisão recorrida, devem ser apreciados em primeiro lugar.
Da nulidade por omissão de pronúncia
Resulta do disposto no artº 615, nº1, d), do C.P.C., que a sentença é nula quando o “juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;”
Trata-se este de um vício formal que respeita aos limites da sentença e cuja verificação afecta a sua validade. A nulidade prevista neste preceito legal está directamente relacionada com o artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
Neste conspecto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes. Com efeito, a omissão de pronúncia como causa de nulidade da sentença, circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade esta distinta da invocação de um facto ou argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado e que sejam absolutamente inócuos à pretensão e à boa decisão dos pedidos formulados e das excepções deduzidas pelas partes. Conforme jurisprudência assente e melhor explicada no Ac. do STJ de 29/11/05[3], “o julgador não tem que analisar e apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Por isso, como se disse no acórdão desta secção de 23.6.2004 (6) não pode falar-se em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não toma em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido de procedência ou improcedência da acção. O que importa é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.”
Prossegue este acórdão referindo que “A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 660, n.º 2 e 668, n.º 1, d), do CPC. A resposta tem de ser procurada na configuração que as partes deram ao litígio, levando em conta a causa de pedir, o pedido e as excepções invocadas pelo réu, o que vale por dizer que questões serão apenas, como se disse no já citado acórdão de 21.9.2005, "as questões de fundo, isto é, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter." Não serão os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções (vide acórdãos deste tribunal de 7.4.2005 e de 14.4.2005).”
Assim, constituirão objecto de pronúncia obrigatória por parte do magistrado judicial os pontos de facto e de direito concernentes ao pedido e às excepções a ele opostas, conferindo efectiva tutela jurisdicional aos direitos e interesses legítimos das partes, conforme resulta do disposto nos artºs 20, nº4 e 202 da Constituição.
O objecto deste processo consiste na apreciação do pedido de restituição do menor ao país da sua residência habitual, do qual foi ilicitamente retirado pelo progenitor que não detinha a sua guarda e em violação de uma ordem judicial que ordenara a entrega do menor à progenitora, pelo que se não vê, nem o recorrente o indica, que o tribunal a quo tenha omitido pronúncia sobre esta concreta questão.
Aliás, nem o recorrente indica qual a questão em concreto que cabia ao tribunal conhecer e que este não tenha conhecido, sendo assim desprovida de objecto a alegação de nulidade por omissão de pronúncia.
Da nulidade por excesso de pronúncia
Alega ainda o recorrente que o tribunal a quo deu como adquiridos factos contidos em decisões não transitadas em julgado e fundou a sua decisão em decisões estrangeiras não revistas em Portugal.
Uma vez mais o recorrente não especifica em concreto a sua arguição, fazendo referências genéricas e sem conteúdo concreto. Em primeiro lugar, porque o recorrente não impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pela primeira instância. Em segundo lugar, porque um dos pressupostos para a apreciação da existência de rapto internacional de um menor é que este tenha sido deslocado do Estado que constitui a sua residência habitual para outro Estado, pelo progenitor que não tem a guarda do menor e sem autorização do outro progenitor ou do tribunal competente.
Para tanto, ou seja, para decidir quem tem a guarda deste menor, deve o tribunal que aprecia o pedido que lhe foi feito - de restituição do menor – verificar se, de acordo com a lei da nacionalidade, ou por decisão proferida pelos tribunais competentes do Estado da residência habitual, ao progenitor que peticiona a sua restituição cabe a guarda do menor.
Para o efeito, ao contrário do que alega o recorrente, não é necessário que a decisão judicial que atribuiu a guarda do menor à mãe, seja revista neste país. Tal só seria necessário caso se intentasse que essa decisão produzisse efeitos na ordem jurídica nacional com vista à regulação das responsabilidades parentais do menor e caso a sua estadia neste país fosse legítima.
Não é o caso.
Pelo exposto, se indefere a arguição de nulidade da sentença recorrida.
Cumpre-nos, assim, apreciar se estão verificados os requisitos que permitam considerar estarmos perante o rapto internacional do menor BB.
Manifestando a sua discordância em relação à decisão que ordenou o regresso do menor ao seu país de origem, vem o recorrente alegar, em primeiro lugar, que Portugal é o Estado da residência habitual do menor; em segundo lugar, que o tribunal a quo desconsiderou a vontade do menor de permanecer neste país com o progenitor raptor; em terceiro lugar, que desconsiderou a situação de perigo eminente para o menor junto da sua progenitora, a quem foi já entregue.
Da residência habitual do menor
Vem o recorrente alegar que deve ser considerado que o menor tem residência habitual em Portugal, por ser neste país que afirmou pretender residir e por estar integrado na escola que frequenta e junto da família do seu progenitor.
Refira-se desde já que esta alegação ignora os factos que se deram por assentes e ignora ainda as normas jurídicas que definem a residência habitual do menor citadas na decisão recorrida, que de todo desconsidera.
Referiu o tribunal a quo na sua fundamentação: “(…) de acordo com o art. 3º da CHaia 1980, “o pedido de devolução pressupõe que a criança residia habitualmente no Estado requerente, que a deslocação ou retenção constitua uma violação do direito de guarda atribuído pela legislação desse Estado ao requerente e que este estava, de facto, no exercício desses direitos no momento da deslocação ou retenção ilícitas.”2
Portanto, o preceito em causa faz depender a ilicitude da deslocação da criança de um Estado Contratante para outro de três circunstâncias:
- Residir habitualmente a criança num Estado Contratante;
- Ter sido a criança deslocada para outro Estado Contratante em violação do direito de guarda / custódia atribuído pela legislação do Estado de residência habitual da criança, seja esse direito resultado de atribuição de pleno direito, de decisão judicial ou de acordo vigente segundo a lei desse Estado;
- Estar esse direito de guarda / custódia a ser exercido de modo efectivo, individualmente ou não, no momento da deslocação.
No que concerne à primeira das exigências, resulta da matéria assente:
“C)
A criança tem residência habitual no Luxemburgo, desde o seu nascimento até à madrugada do dia 6 de dezembro de 2023.”
Estamos perante um conceito autónomo do direito da União Europeia, que reflete sobretudo uma questão de facto.
E uma questão de facto de particular importância, no direito nacional e internacional em geral, sendo também no direito europeu em particular.
Com efeito, desde logo no quadro jusfamiliar português, dispõe o art. 1901º n.º 2, do CCivil: “Os pais exercem o poder paternal de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer a tribunal, que tentará a conciliação”.
Por seu lado, nos termos do n.º 1, do art. 1902º, do mesmo diploma legal, os atos de particular importância excedem a presunção legal de que cada um dos pais age de acordo com o outro no que se refere à gestão dos interesses dos menores seus filhos.
Para mais, na situação dos autos, a justiça luxemburguesa atribuiu à progenitora o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, incluindo na s questões de particular importância.
Portanto, a alguém poder alterar a residência da criança, sem necessidade de consentimento prévio do outro progenitor, apenas poderia ser a progenitora.
Portanto, no caso dos autos, a residência habitual do BB até à quase seis meses foi no Luxemburgo, considerando que o mesmo aí viveu, ininterruptamente, até ter 8 anos, 11 meses e 5 dias, sendo que, presentemente, tem 9 anos e 5 meses.
Por outro lado, só a progenitora poderia alterar a residência do BB sem o consentimento do progenitor.”
Decisão certeira e não posta em causa pela argumentação do recorrente.
Senão vejamos.
Prevê o artº 3 da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, de 25 de Outubro de 1980, que “A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e
b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.”
Conforme resulta do preâmbulo da Convenção de Haia de 1980, constitui esta um instrumento de cooperação judiciária internacional que vincula os Estados Contratantes, neles se incluindo Portugal e que actua em duas vertentes:
-a instituição de medidas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual, quando ilicitamente transferidas para outro Estado contratante, ou nele retidas indevidamente;
-assegurar o respeito efectivo, nos outros Estados Contratantes, dos direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante.
O mesmo objectivo presidiu ao Regulamento (UE) nº 2019/1111 do Conselho de 25 de Junho de 2019, qual, em relação aos Estados-membros vinculados por este regulamento, prevalece sobre a Convenção, sem no entanto, excluir a sua aplicação, nomeadamente no que se reporta à deslocação e retenção ilícitas de menores.
Com efeito, decorre do disposto no artº 22 deste Regulamento que “Os artigos 23º a 29º e o capítulo VI do presente regulamento são aplicáveis e complementam a Convenção da Haia de 1980 quando uma pessoa, instituição ou outro organismo que alegue a violação do direito de guarda pedir, diretamente ou com a assistência de uma autoridade central, a um tribunal de um Estado-Membro que profira uma decisão, baseada na Convenção da Haia de 1980, que ordene o regresso de uma criança com menos de 16 anos que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado-Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas.”
Nesta medida, o Regulamento (UE) 2019/111, não substitui a Convenção de Haia, mas antes complementa-a e interpreta-a, nomeadamente no que concerne aos fundamentos de oposição ao regresso da criança ilicitamente deslocada ou retida previstos no artº 13 desta Convenção.
Assim sendo, o processo expedito previsto nos artsº 24 e 27 e segs. do Regulamento (UE) n.º 2019/1111 e na Convenção de Haia de 1980, visa obter o regresso das crianças ao seu Estado de residência habitual, apurada a deslocação e retenção ilícitas, tendo presente que que o critério a respeitar consiste sempre na defesa do superior interesse da criança.
Ora, a verificação da deslocação ou a retenção de uma criança, só é considerada ilícita, nos termos do artº 3 da Convenção de Haia e 9 do Regulamento (EU) nº 2019/1111, quando se verifiquem dois pressupostos:
-a violação de um direito de custódia atribuído pelo Direito do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção, direito que pode resultar de um efeito ex lege (lei da nacionalidade), de uma decisão judicial ou administrativa ou de acordo de custódia vigente segundo o Direito do Estado de residência habitual;
-que este direito estivesse a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.
Assim, como condições de aplicação das medidas previstas nestes diplomas, exige-se que quem peticiona o regresso tenha a efectiva guarda do menor, no momento que antecedeu a deslocação ou retenção e que este menor tenha sido deslocado para Estado diferente da sua residência habitual ou nele retido, sem conhecimento e autorização do progenitor que detém a guarda.
Nesta medida a Convenção de Haia e o Regulamento (EU) 2019/1111 asseguram o regresso das crianças ao seu Estado de origem, quando ilicitamente deslocadas ou retidas, nos termos definidos nestes diplomas e quando peticionado pelo progenitor que invoca a titularidade do poder/dever de guarda da criança, poder/dever este que lhe advém de decisão judicial, de acordo eficaz ou da lei aplicável.
Quanto ao critério a seguir para determinação da residência habitual e consequentemente decidir se existiu uma deslocação do menor para outro país, resulta deste Regulamento, que esta deve ser “definida em função do superior interesse da criança e devem ser aplicadas em função desse interesse. Todas as referências ao superior interesse da criança deverão ser interpretadas à luz do artigo 24.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia («Carta») e da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989 («Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança»), aplicadas ao abrigo do direito e dos procedimentos nacionais (considerando 19).
Para salvaguardar este superior interesse da criança, “a competência jurisdicional deverá, em primeiro lugar, ser determinada em função do critério da proximidade. Consequentemente, a competência deverá ser atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, exceto em determinadas situações previstas no presente regulamento, por exemplo, nos casos em que ocorra uma mudança da residência habitual da criança ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental” (considerando 20).
Por último, se “não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no acordo relativo à escolha do tribunal, deverão ser competentes os tribunais do Estado-Membro em que se encontra a criança.” (considerando 25).
Resulta destes considerandos e do disposto no artº 7 nº1 do aludido Regulamento que o critério a observar para atribuição de competência ao Tribunal de um Estado-membro é o da proximidade, ou seja o da residência habitual da criança. O superior interesse da criança justifica que seja atribuída competência “ao tribunal mais próximo da criança e consequentemente, aquele que conhece melhore a sua situação, o seu estado de desenvolvimento e, por isso, está mais apto a adoptar as decisões necessárias e de forma mais eficiente para salvaguardar o seu superior interesse.”[4]
Nesta medida, o conceito de residência habitual, constante do artº 7 deste Regulamento deve ser interpretado independentemente das definições da lei nacional, mediante uma interpretação autónoma e uniforme em todos os países da União.
O que constitui a residência habitual da criança, foi objecto de interpretação pelo TJUE, no âmbito do artigo 8 (1) do Regulamento Bruxelas II, no sentido de que este corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar, aferido de acordo com determinados requisitos, tais como; a duração da permanência do menor no território de um Estado-membro; a regularidade dessa permanência e as condições nas quais o menor aí permanece; as razões dessa permanência e da mudança da família, para esse Estado-membro, a nacionalidade do menor, o local e condições de escolaridade do menor, os seus conhecimentos linguísticos e os laços familiares e sociais do menor nesse Estado-membro.[5]
Acresce ainda que, conforme decidido no Acórdão do TJUE de 08/06/2017, C-111/17, OL-PQ[6], a mera “intenção dos progenitores não pode, em princípio, por si só, ser decisiva para determinar a residência habitual de uma criança, na aceção do Regulamento n.° 2201/2003, mas constitui um «indício» suscetível de completar um conjunto de outros elementos concordantes (…) o peso a atribuir a esta consideração, para determinar o lugar da residência habitual da criança, depende das circunstâncias específicas do caso concreto.” (§47, 48).
Por conseguinte “o consentimento ou a falta de consentimento do pai, no exercício do seu direito de guarda, em que a criança se estabeleça num lugar não pode ser uma consideração decisiva para determinar a «residência habitual» dessa criança, na aceção do Regulamento n.° 2201/2003, o que, aliás, está de acordo com a ideia de que esse conceito reflete essencialmente uma questão de facto.(…) Esta interpretação é, além disso, corroborada pelo artigo 10.° desse regulamento, que prevê, precisamente, a situação em que a criança adquire uma nova residência habitual na sequência de uma deslocação ou retenção ilícitas.” (§ 54 e 55)
Por outro lado, no Acórdão Barbara Mercredi, o TJUE veio esclarecer que “para distinguir a residência habitual de uma simples presença temporária, a residência habitual deve, em princípio, ter uma certa duração para traduzir uma estabilidade suficiente. No entanto, o regulamento não prevê uma duração mínima. Com efeito, para a transferência da residência habitual para o Estado de acolhimento, importa sobretudo a vontade do interessado de aí fixar, com intenção de lhe conferir um carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses.”(§51)
Expostos estes considerandos, da matéria de facto assente, resulta que o menor nasceu e viveu ininterruptamente no Luxemburgo, até Dezembro de 2023, que a sua residência foi fixada naquele país junto da sua progenitora por decisão judicial transitada em julgado e que dele (país) foi retirado pela força, pelo progenitor que não tinha a guarda do menor, sem autorização da progenitora ou do tribunal daquele Estado.
Conclui-se assim, que o menor foi deslocado (da sua residência habitual) e de forma ilícita para este país, sendo irrelevante o período de tempo que o menor aqui permaneceu, tendo em conta a sua duração (seis meses), o período em que foi apresentado o pedido de regresso (dois meses) ou sequer o facto de aqui frequentar um estabelecimento de ensino.
Aliás, decorre expressamente do artº 12 da Convenção de Haia que “Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3.º e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.”
Está este preceito em conformidade com o disposto no artº 9, al. b) do Regulamento (EU) 2019/1111. Com efeito, o menor nasceu e viveu durante oito anos no Luxemburgo, aí frequentou a escola, aí estabeleceu relações, aí residia antes de ter sido retirado pela força pelo seu progenitor e encontrava-se a residir em Portugal com o progenitor raptor, há menos de um ano, tendo o pedido de regresso sido formulado dois meses após a deslocação ilícita do menor.
Improcede assim este argumento.
A relevância da vontade do menor
Vem, ainda, o recorrente alegar que o tribunal a quo desvalorizou a vontade do menor e que deve ser este menor a decidir com quem quer residir e se quer voltar a ver ou estar com a progenitora.
Decorre do disposto no artº 22 nº1 do Regulamento (EU) 2019/1111 - aplicável por remissão do seu artº 26 – que “os tribunais dos Estados-Membros devem, em conformidade com o direito e os procedimentos nacionais, dar a uma criança que seja capaz de formar as suas próprias opiniões a oportunidade real e efetiva de as expressar, diretamente ou através de um representante ou de um organismo adequado.”
Ouvida a criança, dispõe o nº2 deste preceito que o tribunal “deve ter devidamente em conta as opiniões da criança, em função da sua idade e maturidade.”
Concomitantemente, o artº 13 §2 da Convenção de Haia, elenca como fundamento de recusa do regresso da criança o facto de “que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.”
Decorre destes preceitos que a vontade do menor deve ser tida em conta em função da sua idade e maturidade e tendo em conta todas as demais circunstâncias concretas do caso.
Ora, este menor tem oito anos. Não tem nem idade, nem maturidade, para decidir do seu destino. Acresce que dos factos assentes resulta ainda que a sua “vontade” tem sido condicionada e formada pelo progenitor que não tem a guarda, que tudo fez para afastar o menor da sua progenitora e para criar uma realidade alternativa, na qual é a progenitora que não quer ver o menor, que é má, que o quer por num lar e que o quer impedir de ver o progenitor. Ou seja, este progenitor conseguiu converter uma realidade – que consiste em impedir os contactos do menor com a progenitora e de a denegrir junto do filho comum - no seu inverso. Nesta realidade distorcida e inversa criada pelo progenitor raptor, é a progenitora que impede, ou quer impedir, os contactos do menor com o pai.
O pai, de acordo com os factos assentes, tem promovido junto do menor actos de alienação parental da outra progenitora, destruindo a imagem da mãe junto do menor, criando neste a convicção de que a mãe o quer impedir de ver e estar com o pai, o quer internar num lar, é má, é doente mental, o maltratava, etc.
Tal como refere o tribunal a quo o menor “é uma criança esfrangalhada pelo dissídio parental muitíssimo patológico, desde que a mesma tinha 5 anos de idade. Com efeito, a residência alternada, apesar de executada até agosto de 2022, foi disfuncional, a pontos de ter sido boicotada pelo progenitor – sem retorno – a partir de setembro de 2022.
Portanto, estamos perante uma criança que entrou no primeiro ciclo do ensino escolar em antagonismo com a figura materna sem conseguir motivar o seu estado de espírito, antes papagueando o que ouve dos adultos próximos, maxime o progenitor, como continuou a ser o caso na audição de 4 de abril de 2024, perante o juiz português.
Acresce que esta criança experiencia diretamente, desde o início dos seus parcos seis anos de idade, experiências judiciárias de todo impróprias, porque nefastas: audições sucessivas em tribunal e/ou perante organismos sociais instrutores de processos judiciais e mediadores sociais/judiciais.
De todo o modo,
“P)
Ao ser ouvido em tribunal, a 04.04.2024, o BB não mostrou ter medo da progenitora, reconheceu o seu quarto na residência da mãe (por videoconferência), não gritou e quando perguntado porque não queria ver a mãe, não conseguiu explicar porque não queria estar com a mãe.”
“Q)
Foi evidente, no decurso da Audiência, não só pelo discurso no Pai, mas também pelo comportamento, forma de estar e discurso do menor BB na sala, que esta criança absorveu o discurso do pai e o sentimento que este verbaliza em relação à mãe do BB.”
“BBB)
Durante a sua permanência no Luxemburgo e no decorrer do referido processo judicial, a criança foi avaliada por um Psicólogo, que no seu Relatório manifestou “os seus receios quanto a uma eventual alienação parental”, tendo o Juiz determinado que os convívios entre o menor e o progenitor deveriam ser supervisionados pelo serviço TREFF-PUNKT.”
“CCC)
Dos sucessivos acompanhamentos que o menor foi sujeito no Luxemburgo, nomeadamente, judicial e psicológico, todos os Técnicos relatam situações de conflituosidade por parte do progenitor e a sua vontade de impedir o contacto entre a mãe e o menor, bem como uma possível alienação parental por parte do progenitor.”
“DDD)
Em todas as instâncias em que o menor foi ouvido, nacionais e luxemburguesas, o BB tem um discurso preparado de que «a mãe não gosta dele, e que é má»; contudo, quando questionado sobre situações concretas e especificas, nada consegue responder.”
Ora, neste conspeto, o tribunal não poderá ficar refém de um discurso mecanizado e manipulado de uma criança que nem sequer tinha noção de que a mãe desenvolvia todos os esforços legalmente possíveis para a ter de volta.
Logo, estamos perante uma criança sem a necessária maturidade - conhecimento dos factos e entendimento quanto à sua relevância – para condicionar a decisão do tribunal, tanto mais que nada se demonstrou que objetivamente tenha justificado o afastamento entre filho e mãe.”
Então, concluímos nós, que vontade é esta de um menino de 8/9 anos, senão a vontade distorcida do seu progenitor, precisamente o raptor que, desde 2022, impediu todos os contactos deste menor com a mãe e procurou apagá-la da vida deste menor?
Improcede também este argumento.
Da violação do superior interesse do menor
O argumento de que o superior interesse do menor obsta à sua entrega à progenitora não tem qualquer suporte nos factos assentes. Não resulta de nenhum facto que a progenitora seja uma ameaça ao menor, ou que ponha em causa o seu bem-estar.
Ora, o tribunal apenas poderia recusar a entrega se existisse um efectivo perigo para o menor e se o superior interesse deste menor o aconselhasse. Com efeito, resulta do disposto no artº 13 al. b) da Convenção de Haia que o tribunal pode recusar o regresso da criança se verificar que “existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável.”
De igual forma, o artº 9 do Regulamento (EU) nº 2019/1111, dispõe que deve ser sempre assegurado o superior interesse da criança, devendo o tribunal recusar a entrega se esse superior interesse o aconselhar, impondo-se assim como refere o Prof. Luís Lima Pinheiro[7], embora a respeito do Regulamento 2201/2003 de 27 de Novembro, “uma interpretação conforme à Convenção sobre os Direitos da Criança, segundo a qual o critério decisivo deve ser sempre o superior interesse da criança em causa”.
Quer isto dizer que, como refere o Ac. do STJ de 13/09/2022[8], o regresso de um menor ilicitamente deslocado para outro país pelo progenitor que não tem a guarda, apenas pode ser “excepcionalmente recusado quando a execução dessa medida seja susceptível de criar risco grave de ocorrência de uma situação de violação intolerável do interesse da criança e se revelar, em concreto, mais prejudicial para a criança do que a manutenção da situação ilícita criada, não podendo, nesse caso, a ponderação dos fins gerais visados pela Convenção de Haia de 1980 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças sobrepor-se ao superior interesse da criança, a avaliar em concreto.”
Não é, no entanto, o caso, pois que o superior interesse do menor aconselha que este tenha mãe, para além do pai, e que com ela estabeleça um relacionamento saudável. Nem faria sentido que tendo o menor vivido toda a sua vida no Luxemburgo, local onde frequentou a escola e estabeleceu os relacionamentos próprios da sua idade, se considerasse que uma permanência de seis meses neste país assume tal importância que deve prevalecer sobre a deslocação ilícita. Não tendo sido demonstrados quaisquer factos dos quais decorresse que o menor sofra algum tipo de perigo junto da sua progenitora, o ora alegado pelo recorrente não tem razão de ser.
Impõe-se assim a total improcedência deste recurso.
*
DECISÃO
Custas pelo recorrente (artº 527 nº1, do CPC).
Dê conhecimento da presente decisão ao tribunal recorrido, pelo meio mais expedito.
Coimbra 10/09/24
[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, 2013, pp. 84-85.
[2] Abrantes Geraldes, Op. Cit., p. 87.
Conforme se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2016, Gonçalves Rocha, 156/12, «Efetivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na Jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação». No mesmo sentido, cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 4.10.2007, Simas Santos, 07P2433, de 9.4.2015, Silva Miguel, 353/13.
[3] Proferido no processo nº 05S2137, de que foi relator Sousa Peixoto, disponível para consulta in www.dgsi.pt.
[4] GONÇALVES, Anabela Susana, “Competência em matéria de responsabilidades parentais (Artigos 7º a 21º)” Revista Julgar, 47, Maio-Agosto 2022,(51-66), pág. 52.
[5] Cfr. acórdão do TJUE Korkein hallinto-oikeus, de 2 de abril de 2009, proc .C-523/07; acórdão do TJUE Barbara Mercredi, de 22 de outubro de 2010, proc. 497/10 PPU e acórdão do TJUE J.McB., de 5 de outubro de 2010, proc. C-400/PPU. No Acórdão Bárbara Mercredi, considerou o Tribunal de Justiça que “O conceito de «residência habitual», na acepção dos artigos 8.° e 10.° do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.° 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar.”
[6] ECLI:EU:C:2017:436.
[7] DESLOCAÇÃO E RETENÇÃO INTERNACIONAL ILÍCITA DE CRIANÇAS, Comunicação proferida na Conferência “Direito da Família e Direito dos Menores: que direitos no século XXI?”, que teve lugar na Universidade Lusíada, em outubro de 2014, disponível online in https://portal.oa.pt/upl/%7B40b76efc-8042-4aa6-92d6-5aa473019980%7D.pdf
[8] Proferido no âmbito do Proc. nº 20/22.4T8VVC-A.E1.S1, relator Manuel Aguiar Pereira, disponível em www.dgsi.pt