| 3937/22.2T8CBR-B.C1 |  |
QUALIFICAÇÃO DA INSOLVÊNCIA
INCUMPRIMENTO REITERADO DE DEVERES
INÍCIO DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR
FACTOS PRESUNTIVOS
SITUAÇÃO PANDÉMICA
CONTAGEM DO PRAZO
II – Da conjugação destes dois preceitos, resulta claro que o que diferencia o campo de aplicação de cada um deles é o incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração.
III – Assim, enquanto uma violação esporádica e isolada destes deveres apenas pode ser objeto de livre apreciação por parte do juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa, segundo o disposto no nº 3 do citado art. 83º, já a violação reiterada dos mesmos deveres determina sempre a qualificação da insolvência como culposa nos termos da alínea i), do nº 2 do citado art. 186º.
IV – O art. 20º, nº 1 do CIRE estabelece factos presuntivos ou factos-índices da insolvência.
V – Na alínea g) do nº 1 do artº 20º está previsto, o incumprimento generalizado nos últimos seis meses, de dívidas de algum dos seguintes tipos: i) Tributárias; ii) De contribuições e quotizações para a segurança social; iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato; e, iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência.
VI – Essencial para que se verifique o facto índice é que se verifique o incumprimento generalizado dentro de uma das categorias de obrigações.
VII – Sobre o momento em que um devedor cai em situação de insolvência, não é fácil estabelecê-lo com precisão, e, por isso, o legislador, consciente desta dificuldade, enunciou, no artigo 20.º, n.º 1, do CIRE, uma pluralidade de factos que fazem presumir a impossibilidade do devedor cumprir pontualmente as suas obrigações vencidas.
VIII – Tendo a insolvente deixado de pagar as contribuições para a Segurança Social, relativas ao mês de julho de 2019, cujo pagamento deveria ter ocorrido até ao dia 20 de agosto de 2019, os seis meses de incumprimento verificaram-se a 20.02.2020, pelo que é a partir dessa data que se pode presumir a impossibilidade da devedora cumprir a generalidade das suas obrigações.
IX – Considerando o n.º 3 do artigo 18.º do CIRE que se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos, pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado destas obrigações, tal verificou-se em 20.05.2020.
X – Daí que, combinando esta presunção de conhecimento com o n.º 1 do mesmo preceito, segundo o qual o devedor deve requerer a declaração da sua situação de insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, o gerente da sociedade declarada insolvente tinha o dever de a apresentar à insolvência, até 20.06.2020.
XI – No entanto, o dever de apresentação à insolvência, por força da situação pandémica ocorrida, encontrou-se suspenso a partir de março de 2020, suspensão que só veio a terminar com a revogação da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, pela Lei n.º 31/2023, de 4 de julho, que entrou em vigor em 5 de julho de 2023.
XII – Consequentemente, quando se iniciou a contagem do prazo (05.07.2023), já a devedora tinha sido declarada em situação de insolvência (em 22.11.2022), pelo que não foi incumprido o dever de apresentação à insolvência.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Adjuntos: Paulo Correia
Arlindo Oliveira
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I – Relatório
Por sentença proferida em 22.11.2022, transitada em julgado, foi declarada a insolvência da sociedade A..., LDA.
A credora requerente da insolvência, a B... IPSS canónica sob a forma associativa (doravante, apenas designada por C...), apresentou, em 14.02.2023, pedido de declaração de qualificação culposa da insolvência, afetando AA, gerente da insolvente, alegando, em síntese, o seguinte:
- Em 01.11.2019, celebrou com a sociedade ora insolvente um contrato de arrendamento, por 2 anos, destinado ao alojamento de trabalhadores desta;
- A devedora obrigou-se a pagar uma renda mensal de 550,00 euros por mês, atualizada para 552,37€, em 01.01.2022;
- Desde abril de 2020 que a devedora não mais pagou quaisquer rendas, estando em dívida um total de 7.716,59€, acrescido de juros moratórios e da indemnização prevista no artigo 1041.º do Código Civil, no valor de 1.543,32€;
- Em julho de 2022, constatou-se que a devedora havia subarrendado o locado a terceiros, sem o seu conhecimento ou autorização;
- AA, gerente da devedora, confrontado com a dívida existente, reconheceu perante a ora requerente que a empresa se encontrava com graves problemas financeiros desde 2019, mas não procedeu à entrega do locado;
- Desde 2019, que a sociedade devedora se encontra em situação de insolvência, apresentado dívidas perante a AT, a Segurança Social e fornecedores, não se tendo apresentado à insolvência;
- Desde 2020, que a sociedade devedora não deposita as respetivas contas;
- A empresa devedora, na pessoa do seu gerente, não prestou a colaboração devida ao senhor Administrador da insolvência (doravante, apenas AI), ocultando o seu ativo.
- Por efeito de todo o exposto, e ao abrigo de todas as alíneas do artigo 186.º, n.ºs 2 e 3, do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (doravante, CIRE), presume-se a culpa grave da presente insolvência.
Declarada a abertura do presente incidente, em 17.02.2023, foi o senhor AI notificado para emitir o competente parecer, o que fez, em síntese, nos seguintes termos:
- O incumprimento das obrigações reconhecidas nestes autos insolvenciais, designadamente perante o Estado, ocorreu mais de 6 meses antes da declaração de insolvência, verificando-se a previsão legal contida no artigo 186.º, n.º 3, alínea a), do CIRE;
- Desconhece factos integradores das alíneas a) a h) do n.º 2 do artigo 186.º do CIRE;
- A última prestação de contas que se encontra registada é de 2022, referente a 2020, pelo que também se verifica a previsão legal contida no artigo 186.º, n.º 3, alínea b), do CIRE.
Conclui, emitindo parecer no sentido da qualificação culposa da insolvência, com afetação do gerente da empresa insolvente, AA.
Tendo o processo ido com vista ao Digno Magistrado do Ministério Público, este pugnou pela qualificação culposa da insolvência, com afetação do seu sócio gerente, atento o preenchimento das normas contidas no artigo 186.º, n.º 3, alíneas a) e b), do CIRE.
Efetuadas as legais notificações, vieram a sociedade declarada insolvente e AA deduzir oposição, pugnando pela improcedência do pedido formulado.
Para tanto, e em síntese, alegaram o seguinte:
- Não foi ocultado que o locado era subarrendado a estudantes, tendo obtido autorização verbal da credora requerente para o efeito;
- Reconhecem que ficaram por pagar as rendas de maio a dezembro de 2020, de 550,00€ cada, e as correspondentes a abril a agosto de 2022, de 552,37€, cada, no total de 7.161,85€;
- Tal situação ficou a dever-se ao facto da sua principal atividade ser o arrendamento a estudantes e, com o período pandémico ocorrido, ter havido uma brutal quebra de rendimentos;
- Durante quase três anos, o requerido tentou negociar com credores a manutenção de contratos e acordos de pagamento, procurando manter a empresa em atividade e garantir os postos de trabalho (o que logrou fazer com a Segurança Social e a D..., Ld.ª);
- Também com a credora requerente foi acordado, em finais 2020, que a devedora procederia a algumas intervenções no imóvel locado (limpeza de vegetação, substituição das janelas e reparação dos móveis de cozinha), o que compensaria a falta de pagamento de rendas;
- O requerido já entregou as chaves do locado à credora requerente;
- Quanto ao depósito das contas, refere que apenas a IES de 2021 se encontrava em falta, estando a trabalhar com o seu contabilista para regularizar a situação;
- Prestou toda a colaboração ao senhor AI, fornecendo os elementos solicitados.
Terminou, pedindo que a presente insolvência seja qualificada como fortuita e, dada a atitude vingativa da credora requerente, pede ainda a condenação desta como litigante de má-fé e no pagamento de uma indemnização.
Juntou documentos.
Foi proferido despacho saneador, fixando o objeto do litígio e enunciando os temas da prova, sem ter sido deduzida qualquer reclamação.
Procedeu-se à realização da audiência final e após foi proferida sentença declarando a insolvência fortuita.
A credora/requerente da insolvência não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
(…).
Não foram apresentadas contra-alegações.
II – Objeto do recurso
De acordo com as conclusões da apelação que delimitam o objeto do recurso, as questões a conhecer são as seguintes:
. se os pontos 6 a 9 dos factos provados devem ser considerados não provados;
. se a 2ª parte do ponto 26 dos factos provados deve ser considerada não provada;
. se deve ser considerada provada a matéria constante das alíneas c), d), e), f), g) e h) dos factos considerados não provados; e,
. se, ainda que a matéria de facto não seja alterada, se a insolvência deve ser considerada culposa.
III – Fundamentação
Na primeira instância foram considerados provados e não provados os seguintes factos:
Factos Provados:
1) A sociedade A..., LDA, foi constituída em 24.04.2018 com um capital social de 5.000,00€;
2) O gerente da empresa era o seu sócio AA;
3) Em sede de registo comercial, a sua atividade consistia na «Construção civil e obras públicas, serviços de reparação e manutenção de imóveis. Angariação e gestão de imóveis. Exploração e arrendamento de imóveis próprios ou alheios. Consultoria para os negócios e a gestão a empresas e outras entidades com foco na área da comunicação, marketing, organização administrativos e conexas. Atividades de desenvolvimento, instalação e comércio de programação e programas informáticos, portais Web, equipamentos e produtos relacionados. Organização e promoção de eventos diversos e criação de artes gráficas da identidade e publicidade das ocasiões, empresas ou entidades responsáveis. Criação e organização de percurso turísticos, viagens, transportes de passageiros em veículos ligeiros e alojamento.
Transporte de mercadorias em veículos ligeiros (com peso bruto igual ou inferior a 2,500 kgs), serviços de mudanças. Comércio de produtos alimentares e não alimentares por via eletrónica ou outra. Serviços de jardinagem. Exploração de salas de espetáculos e atividades conexas», conforme certidão de teor comercial junta a fls. 17 a 18 do processo principal de insolvência, que aqui se dá por integralmente reproduzida;
4) No entanto, a atividade principal a que a A... se dedicava era ao arrendamento de quartos a estudantes do ensino superior, em regime de subarrendamento e/ou em regime de comissão, sendo que, em 2019, o número de quartos que a empresa detinha para exploração variava entre 80 a 100;
5) A devedora insolvente tinha três funcionários a trabalhar sob as suas ordens, direção e fiscalização;
6) No final do primeiro trimestre de 2020, por efeito da situação pandémica da doença COVID-19 e da aplicação de medidas de prevenção, contenção, mitigação e tratamento de tal infeção epidemiológica, o ensino (designadamente, o ensino superior) passou a ser ministrado à distância, com recurso a meios tecnológicos próprios para o efeito;
7) Por efeito dessa situação, a larga maioria dos estudantes do ensino superior que não eram de Coimbra e que, por isso, haviam arrendado quartos na cidade para fazer os seus estudos, fizeram cessar os seus contratos (com exceção dos estudantes estrangeiros, em muito menor número);
8) A sociedade devedora, fruto dessa situação, viu decrescer, pelo menos em metade, as receitas da exploração da sua atividade;
9) O gerente AA procurou, então, manter a empresa em atividade e garantir os postos de trabalho, tendo, para tanto, negociado a manutenção de contratos e celebrado acordos de pagamento, o que logrou fazer, respetivamente, com a Segurança Social e a com a D..., Ld.ª;
10) Em 01.11.2019, entre a C... e a A... havia sido outorgado um escrito particular, denominado «Contrato de arrendamento para habitação com prazo certo», relativo ao r/ch, composto por 6 divisões do prédio urbano sito na Rua ..., ..., inscrito na matriz predial urbana da União de Freguesias ... sob o n.º ...86... e descrito na Conservatória do Registo Predial ... sob o n.º ...88, conforme resulta do documento de fls. 18 v.º a 20 dos autos principais de insolvência que aqui se dá por reproduzido;
11) Nos termos do aludido escrito, a C..., ali «SENHORIO», declarou dar em arrendamento o aludido prédio à ora devedora, ali «INQUILINA», que declarou tomá-lo, pelo prazo de 2 anos, renovável por iguais e sucessivos períodos, obrigando-se esta a pagar a renda mensal de 550,00€;
12) A partir de 1 de janeiro de 2022, e nos termos ali convencionados, a referida renda foi atualizada para 552,37€;
13) O local arrendado destinava-se «exclusivamente a habitação de trabalhadores do INQUILINO», nos termos da cláusula 2.ª do aludido escrito;
14) Mais se convencionou que a renda mensal era «paga no mês anterior a que disser respeito», conforme cláusula 4.ª do mesmo escrito;
15) A partir de data não concretamente apurada, mas ainda no decurso do ano de 2020, a ora devedora passou a subarrendar o aludido imóvel a estudantes, facto de que a C... apenas tomou conhecimento em julho de 2022;
16) A ora devedora não procedeu ao pagamento das rendas referentes aos meses de maio a dezembro de 2020, na importância total de 4.400,00€ (550,00€ x 8 meses); a 2,37€ referente a parte da renda de janeiro de 2023; e às rendas referentes aos meses de fevereiro a novembro de 2022, na importância total de 5.523,70€ (552,37€ x 10 meses), representando um valor global de 9.926,07€;
17) Em 01.09.2022, a C... interpôs ação especial de insolvência, pedindo a declaração de insolvência da A...;
18) Em 22.11.2022, sem oposição da requerida, foi proferida sentença declaratória da insolência da A..., a qual transitou em julgado em 19.12.2022;
19) O locado foi entregue à C..., em dezembro de 2022;
20) O senhor AI elaborou lista de créditos por si reconhecidos, ao abrigo do artigo 129.º do CIRE, os quais totalizavam uma importância global de 126.533,15€;
21) Atenta a insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas, foi declarado o encerramento do processo insolvencial por decisão de 02.03.2023, «sem prejuízo do incidente de qualificação da insolvência prosseguir os seus termos, conforme artigo 232.º, n.º 5, do CIRE»;
22) Nessa decorrência, em 14.04.2023, foi julgada extinta a instância de verificação de créditos que constituía o apenso A, sem que tivesse sido proferida sentença de verificação de créditos;
23) Por carta de 07.12.2022, registada e com AR, dirigida ao ora requerido AA, o senhor AI solicitou o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24.º do CIRE, e ainda informação sobre se a empresa se mantinha ativa e se existiam bens, conforme documento de fls. 194 a 195, cujo teor se dá aqui pro reproduzido;
24) AA recebeu a referida carta e remeteu-a à sua advogada, a fim desta diligenciar pelo peticionado;
25) Por comunicação eletrónica de 04.01.2023, a Ilustre mandatária de AA comunicou ao senhor AI que se encontravam a proceder à recolha dos elementos solicitados, conforme resulta de fls. 195 v.º, que aqui se dá por reproduzida;
26) Ao senhor AI não foram remetidos os elementos e informações solicitadas, nem o mesmo reiterou tal pedido;
27) Em comunicações eletrónicas posteriores, datadas de 09.01.2023 e 13.01.2023 (juntas a fls. 193 v.º e 196, cujo teor se dá aqui por reproduzido), a Ilustre mandatária de AA dá a conhecer ao senhor AI a existência de contas bancárias tituladas pela devedora e que haviam sido bloqueadas, na sequência da declaração de insolvência;
28) O senhor AI, em sede de relatório do artigo 155.º do CIRE, informou que «fez-se circular pelas entidades bancárias pedido de busca de contas bancárias suscetíveis de apreensão, sendo que as entidades que deram resposta ao solicitado não informaram da existência de qualquer quantia passível de ser apreendida»;
29) Em 08.06.2022, a devedora procedeu, junto da conservatória do registo comercial, ao registo do depósito das suas contas anuais referentes ao exercício do ano de 2020, tendo sido essas as últimas contas que depositou na conservatória.
Factos Não Provados:
Não resultaram provados, com relevo para a decisão da presente causa, os seguintes factos:
a) A C... tinha conhecimento, antes de julho de 2022, que a A... subarrendava quartos do imóvel referido no ponto 10 a estudantes, e que autorizou tal subarrendamento;
b) A devedora não deu cumprimento às obrigações fiscais relativamente aos rendimentos obtidos com o subarrendamento aludido no ponto 15;
c) Desde 2019, a devedora insolvente, através do seu gerente, praticou atos, celebrou negócios e contraiu obrigações que sabia agravarem o seu passivo e que não as conseguiria cumprir;
d) A A..., desde 2019, que se encontra impossibilitada de cumprir a totalidade das suas obrigações;
e) O crédito reconhecido pelo senhor AI à AT, na lista de créditos que juntou ao apenso A, remonta a 2020;
f) O crédito reconhecido pelo senhor AI ao ISS, I.P., na lista de créditos que juntou ao apenso A, remonta a 2019;
g) A devedora insolvente oculta a totalidade do seu património;
h) A devedora insolvente, através do seu gerente, agiu em benefício e proveito próprio e em prejuízo dos credores;
i) A situação prevista no ponto 29 dos factos provados criou ou agravou a situação insolvencial da devedora;
j) A credora C... interpôs o presente incidente de qualificação, bem sabendo não ter fundamento para tal e alterando a verdade dos factos.
Da impugnação da matéria de facto
(…).
A matéria de facto a considerar é, pois, a seguinte:
Mantém-se a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo, aditando-se aos factos provados, os seguintes factos que constavam das alíneas d) a f):
d) A A..., desde 2019, que se encontra impossibilitada de cumprir a totalidade das suas obrigações;
e) O crédito reconhecido pelo senhor AI à AT, na lista de créditos que juntou ao apenso A, remonta a 2020;
f) O crédito reconhecido pelo senhor AI ao ISS, I.P., na lista de créditos que juntou ao apenso A, remonta a 2019.
E eliminam-se da matéria de facto considerada não provada, as alíneas c) e h) por conterem conclusões.
Da aplicação do direito aos factos
Defende a apelante que ainda que a matéria de facto não seja alterada, deve o recurso proceder por se encontrar preenchida a previsão das alíneas a), b), d), e), f), g), h) e i) do nº 2 e a) do nº 3 do artº 186º do CIRE
O nº 2 do artº 186º estabelece presunções juris et de jure, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade do comportamento do insolvente, para a criação ou agravamento da situação de insolvência (cfr. se defende no Ac. do STJ de 15/02/2018-proc. nº 7353/15); por seu turno, no nº 3 consagra-se um conjunto de presunções juris tantum, de culpa grave dos administradores de direito ou de facto da pessoa coletiva insolvente. Se era discutível antes das mais recentes alterações ao CIRE, se a presunção do nº 3 abrangia também o nexo de causalidade, com a alteração introduzida pelo artº 2º da Lei 9/2022, de 11 de janeiro, veio o legislador clarificar que a presunção apenas abrange a existência de culpa grave e não também o nexo de causalidade, ao introduzir a expressão “unicamente” no nº 3 do artº 186º (cfr. se defende, designadamente, no Ac. desta Relação de 14.06.2022, proc. 139/21).
Nas presunções “juris et de jure”, não existe a possibilidade de prova em contrário, como é permitido nas presunções júris tantum (artº 350º, nº 2 do CC). Ficando dispensada a alegação – e consequentemente a prova – de qualquer outro facto, ficciona a lei, desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa. Nestes termos, verificada qualquer uma das situações tipificadas (taxativamente) no n.º 2 do art. 186º, deve o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.
De facto, provada qualquer uma das situações enunciadas nas alíneas do citado n.º 2, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento, pelo que “a única forma de escapar à qualificação da insolvência como culposa será a prova, pela pessoa afetada, de que não praticou o ato” (cfr. defende Maria do Rosário Epifânio, Manual do Direito da Insolvência, Almedina, 2022, 8ª edição, pág. 160).
Vejamos as alíneas que a apelante defende que a conduta do afetado pela qualificação preencheu:
.Alíneas a), b), d), e), f) e g) e h) do nº 2 do artº 186º
A apelante fundamenta-se na seguinte factualidade: o gerente da Insolvente manteve a sua atividade até Março de 2023 e utilizou a atividade da Insolvente em benefício da sua empresa de alojamento local. Ora, não tendo estes factos sido dados como provados, afastada está desde logo a pretensão da apelante. Sempre se dirá que não se apurou qualquer outra factualidade suscetível de se subsumir à previsão das indicadas alíneas do nº 2 do artº 186º do CIRE.
Alínea i) do nº 2 do artº 186º do CIRE – incumprimento, de forma reiterada, dos deveres do gerente de apresentação e de colaboração previstos no artigo 83.º até à data da elaboração do parecer referido no n.º 6 do artigo 188.º
Entende a apelante que ainda que não seja alterada a matéria de facto haveria que concluir pela falta de colaboração do gerente da insolvente perante o Sr. AI, uma vez que não foram entregues documentos, apesar das constantes promessas de colaboração e do facto da gerente ter continuado com a sua atividade até março de 2023.
Com relevo para a apreciação desta questão apurou-se que:
23) Por carta de 07.12.2022, registada e com AR, dirigida ao ora requerido AA, o senhor AI solicitou o fornecimento dos elementos a que alude o artigo 24.º do CIRE, e ainda informação sobre se a empresa se mantinha ativa e se existiam bens, conforme documento de fls. 194 a 195, cujo teor se dá aqui pro reproduzido;
24) AA recebeu a referida carta e remeteu-a à sua advogada, a fim desta diligenciar pelo peticionado;
25) Por comunicação eletrónica de 04.01.2023, a Ilustre mandatária de AA comunicou ao senhor AI que se encontravam a proceder à recolha dos elementos solicitados, conforme resulta de fls. 195 v.º, que aqui se dá por reproduzida;
26) Ao senhor AI não foram remetidos os elementos e informações solicitadas, nem o mesmo reiterou tal pedido;
27) Em comunicações eletrónicas posteriores, datadas de 09.01.2023 e 13.01.2023 (juntas a fls. 193 v.º e 196, cujo teor se dá aqui por reproduzido), a Ilustre mandatária de AA dá a conhecer ao senhor AI a existência de contas bancárias tituladas pela devedora e que haviam sido bloqueadas, na sequência da declaração de insolvência;
Desde logo, conforme ensinam Carvalho Fernandes e João Labareda, para se determinar o significado e alcance da alínea i) do nº 2 do art. 186º do CIRE há que conciliar este preceito com o disposto no art. 83º do CIRE, onde se determina que:
“1- O devedor insolvente fica obrigado a:
a) Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal;
(…)
c) Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.
2- (…);
3- A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação de insolvência culposa”.
E da conjugação destes dois preceitos, diremos, na esteira dos ensinamentos daqueles professores, resultar claro que o que diferencia o campo de aplicação de cada um deles é o incumprimento reiterado dos deveres de apresentação e de colaboração.
Assim, enquanto uma violação esporádica e isolada destes deveres apenas pode ser objeto de livre apreciação por parte do juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa, segundo o disposto no nº 3 do citado art. 83º, já a violação reiterada dos mesmos deveres determina sempre a qualificação da insolvência como culposa nos termos da alínea i), do nº 2 do citado art. 186º, o qual, conforme já se deixou dito, consubstancia uma presunção inilidível da existência de insolvência culposa.
Dir-se-á ainda, neste contexto, que a previsão da mencionada alínea i) incide sobre formas de incumprimento que produzem ou podem produzir «efeitos de ocultação» sobre a real situação patrimonial e financeira do devedor, com todos os riscos que tal coenvolve, dificultando ainda uma atuação célere e eficaz do administrador da massa insolvente, sendo que a falta ao dever de colaboração pode não resultar de um simples alheamento do processo, de desinteresse ou negligência, mas antes da intenção deliberada de não concorrer para o conhecimento de factos anteriores ao início do processo de insolvência que levariam à qualificação da insolvência como culposa, à luz de qualquer das restantes previsões (cfr. se defende no Ac. do TRL de 13.11.2018, proc 14827/11).
Definido o conteúdo desta norma, vejamos, então, se o ora apelante, na qualidade de gerente da insolvente, incumpriu, ou não, de forma reiterada o seu dever de colaboração.
No caso dos autos, ficou provado que AA, gerente da insolvente, recebeu a carta do sr. AI, datada de 07.12.2022, onde lhe eram solicitadas os elementos referidos no artº 24º e remeteu-a à exmª sra. advogada da insolvente, a fim desta diligenciar pelo peticionado, a qual, por comunicação eletrónica de 04.01.2023, comunicou ao sr. AI que se encontravam a proceder à recolha dos elementos solicitados, estando a trabalhar numa proposta de recuperação e pagamentos, sendo intenção do insolvente não apenas pagar aos credores, mas também manter-se em atividade.
Mais se apurou que, em comunicações eletrónicas posteriores, datadas de 09.01.2023 e 13.01.2023, a exmª mandatária da insolvente e do seu gerente, dá a conhecer ao senhor AI a existência de contas bancárias tituladas pela devedora e que haviam sido bloqueadas, na sequência da declaração de insolvência;
Está em causa a violação desse dever no decurso do processo de insolvência até ao momento em que o sr. AI tem de emitir parecer no incidente de qualificação da insolvência (artº 188º, nº 6, no caso até meados de março de 2023).
Na sentença recorrida entendeu-se que “além de não se descortinar qualquer intenção deliberada do requerido AA na violação de tal dever, também não resulta demonstrada a necessária reiteração nessa conduta omissiva de colaboração, tanto mais que o senhor AI não insistiu no pedido de remessa dos elementos que havia solicitado por carta de 07.12.2022.”
Relativamente à continuação da atividade da insolvente até março de 2023, não foi incluída na matéria de facto provada qualquer factualidade nesse sentido, nem a apelante requereu o seu aditamento à matéria de facto provada.
Não se entende a afirmação da apelante no sentido de que a reiteração não é exigência da culpa. É requisito da alínea i) a violação reiterada do dever de colaboração, como resulta da mera leitura do preceito legal.
A questão que se coloca é se pode ser considerado que ocorreu violação reiterada do dever de colaboração quando o gerente apenas foi notificado uma vez para apresentar os elementos a que se refere o artº 24º.
No Ac. do TRL de 23.03.2021, proferido no proc. 1396/11, entendeu-se que, em abstrato, se pode ter como reiterado, para os efeitos previstos no art. 186º nº2, al. i) o incumprimento do dever de colaboração por parte de um administrador da insolvente que, interpelado por uma vez não dá qualquer resposta, mantendo uma conduta de total passividade durante o decurso do processo cuja existência e decisão conhece.
No caso, tal não ocorreu, o gerente da insolvente remeteu a notificação recebida à exmª sra. advogada, a fim de esta diligenciar pelo peticionado (facto 24). No entanto, os elementos requeridos não foram remetidos ao Sr. AI, o que teve repercussões tanto no parecer elaborado nos termos do artº 155º, como no elaborado nos termos do artº 188º, nº 6, por falta de elementos, como dos mesmos resulta.
O que a correspondência trocada evidencia – mails de 9/1, 13/1, 11/02,14/2 e 2/03, todos de 2023 - é que a insolvente pretendia apresentar um plano de recuperação e de pagamentos, orientando os seus esforços para esta finalidade que privilegiou, que terá chegado a remeter ao Sr. AI, tendo em conta o anexo que consta no e-mail de 2 de março de 2023.
O devedor, quando a insolvência não é requerida por si, poderá na própria contestação apresentar proposta de plano de insolvência, a título subsidiário (artº 30º) e ainda que não contestar poderá aproveitar o prazo de oposição para apresentar a proposta de plano de insolvência que se designa de plano de recuperação, caso se destine a prover à recuperação do devedor (artº 192º, nº 3). Para além deste momento, nos termos do artº 24º, nº 3, o plano de insolvência poderá ser apresentado mais tarde, remetendo para o artº 223º e seguintes.
Assim, o devedor poderá não juntar o plano de insolvência no prazo da oposição, desde que se comprometa a fazê-lo no prazo de 30 dias após a declaração da insolvência (artº 224º, nº 2, alínea b)).
No caso, a sentença que declarou a insolvência foi proferida em 22.11.2022 e transitou em julgado em 19.12.2022.
Embora a insolvente, através da sua exmª sra. Advogada tenha manifestado a vontade de apresentar um plano de recuperação ainda no prazo de 30 dias, esse plano, apenas terá sido apresentado com o e-mail de 2 de março de 2023, ou seja, já fora do prazo de 30 dias e já na pendência do apenso de insolvência culposa que se iniciou a requerimento da credora C..., apresentado em 14.02.2023.
A lei não consagra qualquer dever de apresentação de um plano de insolvência, contrariamente ao que se verifica com o dever de apresentação à insolvência. Há, no entanto, uma situação que poderá ser configurada de ónus – sempre que pretenda conservar a administração dos seus bens, deverá o devedor apresentar, até à sentença declarativa de insolvência, proposta de plano de insolvência que preveja a continuação da exploração da empresa (artº 224º, nº 2, alínea b) e 228º, nº 1, alínea e). Neste sentido Maria do Rosário Epifânio, Manual do Direito da Insolvência, 8ª edição, 2022, Almedina, pág. 363).
No quadro factual apurado, pese embora não se possa deixar de reconhecer que o gerente não apresentou os elementos pedidos, entendemos que não se pode concluir pela prática de uma conduta reiterada de falta de colaboração na perspetiva dos fins visados com o processo de insolvência, pelo que não se poderá ter como preenchida a previsão da alínea i) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
.Nº 3 do artº 186º - dever de requerer a declaração de insolvência
Entende a apelante que tendo a apelante dívidas junto do ISS, IP desde julho de 2019 e junto dos fornecedores, desde 5 de agosto de 2019 e devendo a insolvência ser requerida no prazo de 30 dias, nos termos do artº 18º , após o conhecimento da situação de insolvência, tem de concluir-se que houve violação do dever de apresentação à insolvência, pois a insolvente deveria se ter apresentado à insolvência, em setembro de 2019, muito antes da suspensão desse dever, por força dos diplomas legais, citados na decisão recorrida.
Não tem razão a apelante quando defende que a insolvente deveria se ter apresentado à insolvência em setembro de 2019.
No tocante à questão da violação do dever de apresentação à insolvência temos a considerar que se apurou que a presente insolvência não foi decretada na sequência de apresentação da devedora, mas sim de requerimento de um credor, a aqui apelante.
Nos termos do disposto 18º, nº1 e nº3 do CIRE:
«1. O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no nº1 do artigo 3º, ou à data em que devesse conhecê-la.
(...)
3. Quando o devedor seja titular de uma empresa, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº1 do art. 20º.»
O art. 20º, nº1 do CIRE estabelece factos presuntivos ou factos-índices da insolvência e, conforme defendem Carvalho Fernandes e João Labareda, “o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objetivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, fazer a demonstração efetiva de situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência”. E como se defende no Ac. do TRL de 12-05-2009 a “mera verificação das situações de incumprimento generalizado das dívidas comuns ou dos débitos das categorias especiais a que se referem, respetivamente, as alíneas a) e g) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, faz presumir a existência de um estado de insolvência civil do devedor” e que “segundo o quadro normativo da repartição do ónus probatório, incumbe ao credor-requerente alegar e provar qualquer dos factos-índices da insolvência previstos no nº 1 do artigo 20º do CIRE, nos termos preceituados no nº 1 do artigo 23º do mesmo Código e no nº 1 do artigo 342º do CC.” O devedor, se nisso tiver interesse, deverá trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente.
Na alínea g) do nº 1 do artº 20º está previsto, o incumprimento generalizado nos últimos seis meses, das seguintes dívidas:
i) Tributárias;
ii) De contribuições e quotizações para a segurança social;
iii) Dívidas emergentes de contrato de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
iv) Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestações do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respetiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua atividade ou tenha a sua sede ou residência;
Assim, essencial para que se verifique o facto índice é que se verifique o incumprimento generalizado dentro de uma das categorias de obrigações.
Resulta das certidões de dívida juntas pela Segurança Social que se verificou o não pagamento das contribuições relativas a todos os meses do 2º semestre de 2019 e durante todo o ano de 2020 (com exceção do mês de fevereiro) e ainda durante janeiro a agosto de 2021. Da certidão da AT resulta também a falta de pagamento do IRS relativa ao ano de 2019 com vencimento em janeiro de 2020, e do IVA relativo ao último trimestre de 2019 com vencimento em março de 2020.
De acordo com o artº 43º do Código de Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social aprovado pela Lei 110/2009, de 6/09, as contribuições devem ser pagas até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitam.
Sobre o momento em que um devedor cai em situação de insolvência, não é fácil estabelecê-lo com precisão, visto que a impossibilidade de cumprir pontualmente as obrigações vencidas é o resultado de um processo que não raras vezes se arrasta no tempo. E, por isso, o legislador, consciente desta dificuldade, enunciou, no artigo 20.º, n.º 1, do CIRE, uma pluralidade de factos que fazem presumir a impossibilidade do devedor cumprir pontualmente as suas obrigações vencidas.
Tendo a insolvente deixado de pagar as contribuições para a Segurança Social, relativas ao mês de julho de 2019, cujo pagamento deveria ter ocorrido até ao dia 20 de agosto de 2019, os seis meses de incumprimento a que alude a alínea g) do nº 1 do artº 20º, verificaram-se a 20.02.2020, pelo que é a partir dessa data que se pode presumir a impossibilidade da devedora cumprir a generalidade (o que é diferente da totalidade) das suas obrigações (como se nos afigura que é defendido no Ac. do TRC de 14.06.2022, proferido no proc. 139/21).
Considerando o n.º 3 do artigo 18.º do CIRE que se presume de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos, pelo menos 3 meses sobre o incumprimento generalizado destas obrigações, tal verificou-se em 20.05.2020. Daí que, combinando esta presunção de conhecimento com o n.º 1 do mesmo preceito, segundo o qual o devedor deve requerer a declaração da sua situação de insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da sua situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, o gerente da sociedade declarada insolvente tinha o dever de a apresentar à insolvência, até 20.06.2020 e não até setembro de 2019, como defende a apelante.
No entanto, o dever de apresentação à insolvência, por força da situação pandémica ocorrida, encontrou-se suspenso a partir de março de 2020, conforme se refere na sentença recorrida, por força:
- Do artigo 7.º, n.º 6, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril;
- Do artigo 6.º-A, n.º 6, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação dada pela Lei n.º 16/2020, de 29 de maio;
- Do artigo 6.º-B, n.º 6, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação dada pela Lei n.º 4-B/2021, de 1 de fevereiro;
- E do artigo 6.º-E, n.º 7, alínea a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação dada pela Lei n.º 13-B/2021, de 5 de abril.
Tal suspensão só veio a terminar com a revogação da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, pela Lei n.º 31/2023, de 4 de julho, que entrou em vigor em 5 de julho de 2023, como refere a alínea a) do n.º 3 de tal Lei: «A revogação da alínea a) do n.º 7 do artigo 6.º-E da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, determina o início da contagem dos prazos para apresentação à insolvência previstos no artigo 18.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março”.
Ou seja, quando se iniciou a contagem do prazo, em 05.07.2023, já a A... tinha sido declarada em situação de insolvência, em 22.11.2022.
Assim, não se pode concluir pela violação do direito de apresentação à insolvência por parte do gerente da Ré.
Em face do exposto, a sentença recorrida não merece censura.
Sumário:
(…).
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta 1º secção cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Notifique.
Coimbra, 10 de julho de 2024