Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 33/04.8IDCBR-A.C1 |  |
INSTRUÇÃO CRIMINAL
2. Com esta alteração amplia-se, a possibilidade de as declarações das testemunhas, dos assistentes e das partes civis poderem ser utilizadas em audiência porque prestadas perante o juiz e sujeitas ao crivo do principio do contraditório, com todas as garantias de defesa que o proclamado principio assegura.
3. Tratando-se de norma inovadora e amplificadora das garantias e direitos do arguido (para só nos referirmos ao caso em apreço) e ainda que publicada em momento posterior aquele em que o acto foi praticado, ao amparo do preceito citado supra, não poderá deixar de obter aplicação. A sua aplicação, ainda que afectando a validade de uma acto praticado na vigência da lei anterior, dada a repercussão que obtém na esfera de direitos do arguido, nomeadamente a possibilidade de intervir no acto de inquirição das testemunhas, não poderá ser negada, sob pena de violação do principio da legalidade
Recorrido: Ministério Público.
Acordam, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra.
I. – Relatório.
Em dessintonia com as decisões que, após a realização dos pertinentes actos de instrução, confirmou a decisão de acusar substanciada no despacho de fls. 275 a 278 e se pronunciou negativamente relativamente ao requerimento de fls. 514 a 516, recorre o arguido A..., com os sinais identificadores de fls. 275, tendo despedido a motivação com que alentou o recurso, com o quadro conclusivo que a seguir se deixa transcrito.
«1. Vem o presente recurso interposto da Decido Instrutória e despacho de fls. 531 e 538 dos autos que lhe acrescentou diversos esclarecimentos e que, assim, daquela faz parte integrante, na parte relativa às alterações introduzidas recentemente ao artigo 105º, do RIGIT (Regime Geral das Infracções Tributárias) pela Lei n.º53 – A/2006, de 29.12 (que aprovou o Orçamento de Estado para 2007).
2. Com a nova redacção do nº 4, de artigo 105º do RGIT e concretamente na redacção da respectiva alínea b), é agora necessário que o agente omita, depois de ter assumido a conduta típica prescrita no nº do art. 105º, a entrega da prestação tributária, após interpelação da administração fiscal concedendo-lhe um prazo de 30 dias para o fazer.
3. Como resulta do acima exposto, o regime penal agora previsto para o crime de abuso de confiança fiscal é substancialmente diferente, só havendo punição depois de a administração fiscal notificar o sujeito tributário, concedendo-lhe o prazo d e30 dias para o pagamento do imposto em causa, juros e respectiva coima.
4. Sem que se proceda a essa notificação, o crime de abuso de confiança fiscal não pode . ser punido, independentemente do valor que estiver em causa.
5. Trata-se de um regime penal diferente do estabelecido na lei vigente à data dos factos constantes da acusação.
6. E TAL SÓ SUCEDE DESDE A DATA DA ENTRADA EM VIGOR DESTA LEI DO ORCAMENTO DE ESTADO PARA 2007.
7. Quer a redacção da alínea a), quer a redacção da alínea b), do mesmo artigo 105.º, do RGIT, consubstanciam COMDICOES OBJECTIVAS DE PUNIBILIDADE e não novos elementos do tipo legal de crime.
8. Foi o que, recentemente, entendeu o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA na primeira decisão sobre esta questão, tirada em 07 de Fevereiro de 2007 e acima citada;
9. Aí se concluiu também pela aplicabilidade de tal condição a caso já pendente – e em tudo idêntico ao caso dos autos no que para aqui interessa – por aplicação directa do princípio da lei mais favorável ínsito no artigo 2.º, n.º 4 do Código Penal.
10. Á nova redacção do artigo 105.º do RGIT tomou o regime actualmente em vigor concretamente mais favorável ao arguido recorrente;
11. O Tribunal recorrido assim não entendeu;
Embora considere que estamos perante uma condição de punibilidade e que daí decorre a aplicação do princípio da lei mais favorável, o tribunal «a quo» considerou que aquela alínea b) não pode aplicar-se ao caso dos autos;
12. Isso porque, diz o tribunal, «já antes de 2007 a Administração Fiscal notificara os sujeitos passivos para regularizarem a situação., o que estes não fizeram;
Porque «… tendo a Cerdomus procedido ao pagamento da totalidade dos tributos e respectivos acréscimos, não vemos como se possa notificar o sujeito passivo para pagamento;»
E ainda porque «…, não vemos que caiba ao Tribunal, depois de o processo estar em juízo, substituir-se à Administração Fiscal e notificar para pagamento do imposto ou para promoção dessa notificação.»
13. Esqueceu o Tribunal recorrido que:
A presente alínea b), do n.º 4, do artigo 105.º do RGIT não existia quando, antes de 2007, a Cerdomus foi notificada;
Por isso, qualquer notificação que à Cerdomus ou, porventura, ao arguido tenha sido efectuada. Não pretendeu dar aplicação à dita alínea b). OBVIAMENTE.
Qualquer notificação que possa ter sido efectuada na pessoa da Cerdomus ou do arguido, nunca pode ter tido por objectivo o disposto na mencionada alínea b); PORQUE ESSA ALÍNEA B), PURA E SIMPLESMENTE, NÃO EXISTIA….!!!!
14. Mais: se o Tribunal recorrido sabia que à data da entrada em vigor daquela citada alínea b) a Cerdomus já tudo tinha pago, então obviamente que, como muito bem afirma, não tinha que se notificar aquele sujeito passivo para proceder ao pagamento, por, dizemos nós, inutilidade superveniente; mas, obviamente também, deveria considerar-se satisfeito o pagamento no prazo previsto na alínea b) em causa; porque esse pagamento foi efectuado AINDA ANTES DE ESSE PRAZO COMEÇAR A CORRER…
15. Não pode ser de outra forma.
Sob pena de o contribuinte, que já procedeu ao cumprimento da sua obrigação – antes até de notificado para o efeito –, vir a ser prejudicado por esse mesmo facto. O que não pode ter sido a pretensão do legislador.
16, Finalmente, ainda que houvesse que notificar a Cerdomus ou o ora recorrente para os fins daquela alínea b), do artigo 105.º, não vemos que tal notificação não pudesse ser levada a cabo pelo próprio tribunal porque aquela alínea b) não o proíbe, nem tão pouco determina a entidade que deverá proceder àquela notificação, e porque não se vislumbram os motivos que poderão obstar a que tal notificação possa ser efectuada pelo próprio tribunal.
17. Assim sendo, verificando-se a alteração do artigo 105.º, do RGIT, encontrando-se pagos o imposto e acréscimos legais, não se verifica a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) daquele normativo legal.
18. Em consequência, deveria o processo ter sido mandado arquivar, uma vez que o arguido recorrente, se sujeito a julgamento, deverá ser obrigatoriamente absolvido.
19. A interpretação que o Tribunal recorrido fez da dita alínea b), do n.º 4, do artigo 105.º, do RGIT, e do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal – NO SENTIDO DE QUE A NOTIFICAÇÃO EFECTUADA A SOCIEDADE ARGUIDA ANTES DE 2007 SERVE JÁ OS PROPÓSITOS DAQUELA ALÍNEA B), NÃO DEVENDO POR ISSO REPETIR-SE AGORA A NOTIFICAÇÃO; E NO SENTIDO DE QUE A MESMA SOCIEDADE NÃO DEVE SER NOTIFICADA PARA OS FINS DAQUELA ALÍNEA B) PORQUE O PAGAMENTO JÁ SE MOSTRA EFECTUADO; E NO SENTIDO DE QUE, NÃO PODENDO EFECTUAR-SE AQUELA NOTIFICAÇÃO, O PROCESSO DEVE CONTINUAR, CONSIDERANDO-SE VERIFICADA A CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE; E NO SENTIDO DE QUE, NÃO TENDO SIDO PAGOS O IMPOSTO E DEMAIS ACRÉSCIMOS ANTES DE 2007, APESAR DA NOTIFICAÇÃO ENTÃO EFECTUADA, DEVE TAMBÉM CONSIDERAR-SE VERIFICADA A DITA CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE DAQUELA ALÍNEA B) – viola claramente o disposto no artigo 29.º, da Constituição da República Portuguesa, porque não permite a aplicação da lei que concretamente se mostre mais favorável ao arguido.
20. Daí a INCONSTITUCIONALIDADE respectiva que aqui expressamente se invoca.»
Nesta instância, o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que deverá ser dado cumprimento ao disposto na al.b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, com a argumentação que na parte interessante se deixa transcrita.
“O recurso vem interposto pelo arguido – A... da decisão instrutória de fls. 580 e segs, e respeitante ao segmento que conhecendo da questão incidental relativa às alterações introduzidas ao n.º 4 do art. 105.º do RGIT pela lei 53-A/2006 (Lei do Orçamento) decidiu pela sua não aplicabilidade ao caso dado que “ a situação fiscal da Cerdomus, no que se reporta ao IVA em causa neste acesso, já foi regularizada, mas apenas em 18 de Outubro de 2004, conforme resulta de fIs.102. Passaram-se quer os 90 dias previstos agora na alínea a), quer o prazo de 30 dias (ainda que se entenda que se trata de um prazo acrescido) previsto, a alínea b) do nº 4 do art. 105º. “
Muito embora a decisão instrutória tenha pronunciado o ora recorrente pelos factos constantes da acusação do Ministério Público e daí ser irrecorrível (art. 310.º, 1, do Código de Processo Penal, quer-nos parecer, todavia, que, por se tratar de uma questão incidental suscitada no decurso da instrução e cuja solução poderá influir no desfecho do processo, admite recurso – cfr., tb. Assento 6/2000, de 19.1.2000, in, DR, 1-S-A de 7.3.2000.
E, sendo assim, à semelhança de anteriores posições assumidas noutros recursos, afigura-se-nos, que será de se suscitar a seguinte questão:
Confrontando a anterior redacção do nº 4 do citado art. 105.º, com aquela que está m vigor, por força das alterações introduzidas pela lei 53-A2006, verifica-se que o legislador, para além de ter mantido a anterior condição objectiva de punibilidade (os actos só são puníveis uma vez decorridos mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária), acrescentou uma outra, cumulativa com aquela, consistente no não pagamento, no prazo de 30 dias, após notificação para efeito, da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável.
Ou seja, face à lei nova. Só após o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do azo legal de entrega da prestação tributária e, ainda, do não pagamento, no prazo 30 dias, após notificação para o efeito, da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável é que estão verificados os pressupostos indispensáveis para e a punição possa os pressupostos indispensáveis para que a punição possa desencadear-se.
Entendemos, pois, que a nova lei é mais favorável devendo por isso ser retroactivamente aplicada (art. 2.º, 4, do Código Penal).
Daí que, o nosso parecer, seja no sentido de que a Relação não deve conhecer do presente recurso sem que antes seja concedida ao recorrente a possibilidade de fazer cessar o procedimento nos termos da nova lei devendo, para o efeito, ser notificado nos termos do disposto na al. b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/06, ou seja, e porque as prestações do IVA mostram-se liquidadas, para pagar a coima devida e respectivos juros, devendo os autos baixar à 1.ª instância para o efeito. Cfr., ACSTJ, de 21.02.07, proc. nº 06P4097, disponível em www.dgsLpt”.
Convoca-se para a decisão que é pedida ao este tribunal a questão da aplicabilidade do novo regime de punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal decorrente da alteração produzida no nº 4 do artigo 105º do RGIT, radicada na Lei nº 53-A/2006, de 29.12.
II. – Fundamentação.
II. – Elementos pertinentes para a decisão.
- Despacho contendo a acusação formulada pelo Ministério Público contra “Cerdomus – Indústrias Cerâmicas, S.A.”; A...; e Manuel Augusto Seabra Duarte.
- Requerimento de fls. 514.
«Os arguidos encontram-se acusados da prática de um crime de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelo art. 105.º do RGIT.
Entretanto com a entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado para 2001 (Lei 53-A/06, de 26.12) a redacção daquele art. 105º do RGIT foi substancialmente alterado no que respeita ao respectivo n.º 4.
[…] Em consequência, e porque não há ainda sentença transitada em julgado, deve aplicar-se a lei mais favorável aos arguidos, isto é, a nova redacção do nº4 do art. 105º, nº4 do RGIT (cfr. art. 2º, nº4 do C. Penal, aqui aplicável por força do disposto no artigo 3º, al. a) do RGIT).
Assim deverá proceder-se ao arquivamento dos presente autos a fim de que os arguidos sejam notificados com vista ao cumprimento do disposto na al.b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, na redacção da Lei do Orçamento de Estado para 2007.
Com efeito, só depois de cumprido esse dispositivo legal por parte da administração tributária é que, na falta do respectivo pagamento, os arguidos estarão incursos no crime de abuso de confiança fiscal em causa.
Requer […] nos termos supra mencionados se digne declarar o imediato arquivamento dos autos.»
- Decisão Instrutória – cfr. fls. 520 a 532
«Não se conformando com o despacho final do inquérito pelo qual foram acusados da prática de factos integrantes de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105º, nºs 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), os arguidos A... e Manuel Augusto Seabra Duarte requereram a abertura da fase de instrução.
No plano fáctico, alegaram os arguidos, em suma, que o arguido Ferreira se encontra reformado, foi gestor de facto e de direito da Líder, SA desde 21 de Janeiro de 1993 até 2 de Junho de 1996 e a partir de então passou a exercer as funções de administrador Boaventura Augusto de Carvalho Simões, não mais integrando o arguido Ferreira os corpos gerentes daquela empresa, bem como que esse arguido nunca foi gestor de facto ou de direito da Cerdomus, SA, nunca a tendo gerido, representado ou vinculado, reconhecendo apenas que de vez em quando contactava clientes e fornecedores da Cerdomus, SA, mas quando lhe apetecia, em qualquer obrigação, nada tendo decidido quanto às importâncias de IV A mencionadas na acusação; e alegaram os arguidos, em relação ao arguido Duarte, que este exerceu as funções de vogal do conselho de administração da Cerdomus, SA desde 26 de Junho de 1997 até Junho de 200, mas nesta altura viu o seu mandato caducado, por não ter sido renovado, alegando ainda que este arguido apenas teve a seu cargo, durante o seu mandato, a gestão da parte comercial e da produção da empresa, sendo antes Manuel Ribeiro quem geria a vertente económico-financeira da empresa.
No plano jurídico, e em resumo, os arguidos alegaram que sem intenção de apropriação do imposto retido, a falta de pagamento do tributo apenas pode ser configurada como integrante do delito contra-ordenacional previsto no art. 114º do RGIT, pois de outra forma, a considerar-se a mesma conduta como integrante de crime e de contra-ordenação, então seria violado o art. 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que expressamente os arguidos invocaram.
Inicialmente, o requerimento de abertura da fase de instrução foi considerado intempestivo.
Posteriormente, verificando-se que na fase final do inquérito, já depois de proferida a acusação, o Ministério Público determinou a notificação da legal representante da sociedade comercial Cerdomus, SA (fls. 301), não obstante o que se havia antes determinado (fls. 300), foi considerado que o requerimento em apreço fora, nessa medida, por essa razão, apresentado em tempo, pelo que foi declarada aberta a fase de instrução.
Os arguidos invocaram depois uma irregularidade e uma inconstitucionalidade a seu ver consistente no facto de se ter feito constar, do despacho pelo qual se determinou a realização das diligências de prova a produzir em instrução, a regra constante do mo 289º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Esses alegados vícios foram apreciados no despacho de fls. 437a443, tendo sido desatendida a respectiva arguição.
Foram inquiridas as testemunhas arroladas no requerimento de abertura de instrução, excepto aquelas cujo depoimento foi prescindido.
Realizou-se o debate instrutório, com plena observância das formalidades legais.
Os arguidos invocaram a incompetência territorial deste Tribunal Judicial de Anadia para conhecer da matéria dos presentes autos, arguição essa que foi igualmente desatendida, conforme despacho de fls. 498 e 499.
Ainda no debate instrutório, os arguidos requereram a repetição da inquirição das testemunhas que haviam arrolado, pretensão que foi indeferida, pelas razões constantes do despacho de fls. 501 a 503.
Finalmente, os arguidos vieram aos autos salientar a alteração da redacção do nº 4 do art. 105º do RGIT, expressando o seu entendimento segundo o qual só existe crime de abuso de confiança fiscal depois de a administração fiscal notificar o sujeito passivo para pagar o imposto em dívida, os juros e a coima no prazo de 30 dias; em conformidade, à luz da aplicação da lei mais favorável, vieram requerer o imediato arquivamento dos autos.
O requerimento em apreço, constante de fls. 509 a 511, deverá agora ser apreciado.
Entretanto, estando para este dia e hora marcada a leitura da decisão instrutória, deve esta ser proferida de imediato, conhecendo-se, além do mais, da questão suscitada a fls. 509 a 511.
O processo apresenta-se válido e regular e nada obsta à prolação da decisão instrutória. A instrução é uma fase processual facultativa que visa a comprovação judicial do despacho final do inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, nos termos do disposto no art. 286º, nº 1, do Código de Processo Penal.
O juiz de instrução deve aferir quais os factos que resultam indiciados dos elementos de prova constantes do inquérito e da instrução, aferir da suficiência desses indícios e verificar a qualificação jurídica de tais factos.
A propósito de suficiência de indícios, cumpre notar que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança, conforme explicita o art. 283º, nº 2, do Código de Processo Penal, nesta sede aplicável por força da remissão operada pelo art. 308º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Atentemos no caso vertente.
Aos arguidos vem imputada a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105º, nºs 1 e 5, do RGIT.
Comete este crime, nos termos do referido nº 1, “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar”.
Cumpre salientar que para estes efeitos, atento o disposto no nº 2, se considera também prestação tributária “a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja”.
Importa também ter presente a condição objectiva de punibilidade prevista no nº 4 (actualmente, na alínea a) do nº 4): os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária em causa.
O crime de abuso de confiança fiscal é agravado, designadamente, no que ora interessa (nº 5), quando a entrega não efectuada for superior a € 50.000, como sucedeu no caso em apreço.
Na tese do Ministério Público, a sociedade comercial Cerdomus, SA, no ano de 2001, efectuou transacções comerciais pelas quais recebeu os respectivos preços, incluindo o IV A respectivo, concretamente € 94.609,60 no 2º trimestre, € 122.057,01 no 3º trimestre e € 89.416,33 no 4º trimestre de 200I, remeteu as correspondentes declarações periódicas de IV A ao SALVA, mas não as fez acompanhar dos respectivos pagamento, como devia, nem na altura própria, nem depois de decorridos 90 dias, só mais tarde tendo procedido ao pagamento total das quantias em dívida e dos acréscimos legais.
Também na tese vertida na acusação, a responsabilização do arguido A... radica nos seguintes factos:
- A empresa Cerdomus foi criada por decisão desse arguido, que já havia criado outras empresas, para efeitos de transferir, como transferiu, todo o activo da empresa Líder, sobre a qual exercida poderes de gestão e administração;
_ No mundo real, a Cerdomus foi a sucessora da Líder, tratando-se ao fim e ao cabo da mesma empresa;
- A Cerdomus desenvolveu e desenvolve a sua actividade nas mesmas instalações da Líder, tendo os mesmos clientes, os mesmos fornecedores, os mesmos trabalhadores, os mesmos credores e os mesmos devedores, tendo até o arquivo da Cerdomus sido organizado como se da continuação da Líder se tratasse;
- o arguido A... só não integrou formalmente os órgãos sociais da Cerdomus por opção sua, mas na verdade era ele quem dirigia a Cerdomus, seno o principal responsável pelas decisões tomadas na empresa, nomeadamente na área económico-financeira.
Por outro lado, a responsabilização do arguido Manuel Duarte assentou nos seguintes factos:
- Com Manuel Ribeiro, integrava o conselho de administração da empresa, a convite do arguido A...;
- Manuel Duarte também aderiu à estratégia adoptada pelo arguido A..., nomeadamente no que se refere à retenção do IV A recebido nos 2º, 3º e 4º trimestres de 2001.
Como vimos, foi bem diferente a situação de facto alegada pelos arguidos que requereram a abertura da fase de instrução.
Vejamos, pois, que indícios existem no sentido da Acusação ou no sentido da Defesa.
Teve origem este processo em auto de notícia lavrado pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção-Geral dos Impostos – Direcção Distrital de Finanças de Coimbra, datado de 23 de Abril de 2004.
Esse auto de notícia, participa-se que a Cerdomus não pagou IVA no valor global de € 306.082,44, relativo aos 2º, 3º e 4º trimestres de 2001, mais se participando que essa empresa tinha recebido efectivamente esses valores, verificando-se que o saldo devedor dos clientes tem pouca expressão e o saldo da conta de clientes/cobrança duvidosa era insignificante.
Do relatório de inspecção tributária constante do início dos autos resulta que inicialmente oram instaurados processos de contra-ordenação e posteriormente, verificados entretanto os legais pressupostos, operou-se a conversão em processo criminal.
Mais resulta desse relatório que a situação não foi regularizada nos 90 dias subsequentes ao prazo para pagamento dos impostos retidos.
Dos documentos juntos aos autos, particularmente dos que acompanham o relatório de lnspecção, resultam indiciados os factos objectivos imputados à sociedade comercial Cerdomus, SA, sendo certo, aliás, que a falta de pagamento do IVA retido aos clientes em tempo oportuno e a liquidação ulterior do débito encontram-se assentes nos autos, não sendo essa matéria objecto, aliás, do requerimento de abertura da fase de instrução.
Nuclear nesta fase é a aferição dos factos que permitem concluir pela responsabilização ou pela não responsabilização dos arguidos dos arguidos A... e Manuel Duarte.
Comecemos pelo primeiro.
Inquirido no âmbito dos presentes autos (fls. 95 e 96), Manuel Ribeiro, que na altura seria, formalmente, a confiar apenas nos dados do registo comercial, o administrador único da Cerdomus, declarou que “não tem qualquer poder de decisão na administração da empresa [...] pura e simplesmente assina papelada que lhe é levada por um funcionário de uma empresa denominada Cerab”.
Mais declarou que quem gere a empresa são Paula Ferreira, Catarina Ferreira e João Madeira (resulta dos autos que se trata de duas filhas e de um genro do arguido A...). Contudo, disse igualmente que “nada mais é que um «testa de ferro» presumindo que do Sr. Joaquim Neves, de Avelãs de Caminha acrescentando que sempre trabalhou (e trabalhava, na altura em que foi interrogado) para o arguido A..., em empresas do seu grupo.
Também afirmou que quem o contratou como administrador foram Paula Ferreira, Catarina Ferreira e João Madeira, mas explicitou que o convite foi feito pelo arguido A....
Destas declarações resulta fortemente indiciado que era na verdade o arguido A... quem detinha o controlo efectivo da empresa.
Essa versão dos factos é corroborada, nomeadamente, pelos depoimentos de José Braga da Costa e de Hélder Martins (fls. 256 a 259), respectivamente Inspector Tributário Principal e Inspector Tributário.
Com efeito, José Braga da Costa declarou que procedeu a uma acção de inspecção tributária à Cerdomus, tendo-se apercebido que a empresa com este nome continuou a actividade da empresa Líder, de resto laborando no mesmo local, com os mesmos equipamentos e com os mesmos funcionários. Essa testemunha contactou com o arguido A..., o qual se assumiu como representante da Cerdomus, tratando com esse arguido de assuntos relevantes no decurso da acção inspectiva. Mais disse que em 2001, pelo que se apercebeu, era o arguido A... quem administrava realmente a empresa.
Essa testemunha salientou a existência de contas-correntes em nome do arguido A..., contas essas das quais constavam registos de operações bancárias, nomeadamente com letras de câmbio; e notou também a existência de urna conta usada para gestão dos fluxos financeiros da empresa, em nome de América Pessoa, que disse ser genro do arguido A....
O depoimento de Hélder Martins corrobora esta versão dos factos.
Mencionou também que o arguido A... se apresentava como representante da Cerdomus, e cujas instalações, acrescentou, estava quase diariamente. Mais disse que era o arguido A... quem contactava com os clientes e em 2001 era esse arguido que efectivamente administrava a empresa. Recordou-se até do facto de uma inundação que afectou as instalações da empresa ter sido resolvida pelo próprio arguido A.... Disse ainda que ao que se recordava foram encontrados na contabilidade da empresa elementos demonstrativos do facto de ser o arguido A... a movimentar contas bancárias da Cerdomus.
Cumpre notar que se trata de duas testemunhas isentas, objectivas e imparciais, com a necessária distância em relação aos acontecimentos, e com o profissionalismo inerente às funções que desempenham.
Constam igualmente dos autos elementos de prova documental no sentido da responsabilização do arguido A... como pessoa ligada à Cerdomus. A fls. 166, 167 e 69 constam, respectivamente, um documento que deu entrada na contabilidade da empresa e do qual consta o nome do arguido A... (Esc. 677.496$00 a título de refeições), outro documento idêntico, também com o nome do arguido A... (Esc. 63.370$00 a título de ofertas a clientes) e outro documento semelhante, também com o nome desse arguido (Esc. 45.362$00 a título de lavagens).
Os depoimentos atrás referidos e o teor dos documentos juntos aos autos, analisados uns e outros de forma conjugada, corroboram a factualidade descrita na acusação e representam indícios sérios, atendíveis, relevantes, dos factos aí imputados ao arguido A....
Pelo contrário, afastam a tese desse arguido que quando foi interrogado disse não ter quaisquer relações com a empresa.
Ana Isabel Ferreira, Paula Ferreira, Ana Catarina Ferreira, João Madeira e António Augusto Cardoso também prestaram declarações no âmbito dos presentes autos, não resultando das mesmas a responsabilização do arguidoA..., mas cumpre notar que se trata de suas filhas, de um seu genro e de um amigo que aceitou que a sede da empresa fosse indicada (a título formal) em Coimbra, num gabinete de contabilidade do qual é gerente.
A Cerdomus poderia ter realmente uma directora para a área jurídica, um director de exportação, uma directora do departamento de pessoal e uma directora comercial, mas de acordo com as regras da experiência comum, era muito mais provável que além dessas direcções parciais tivesse uma administração central, um centro de controlo, e resulta dos autos, pelas razões atrás explanadas, que esse centro correspondia à área de actuação do arguido A....
Passemos à análise dos factos atinentes ao arguido Manuel Duarte.
Só elementos documentais sustentam a possibilidade da sua responsabilização.
Com efeito, consta da certidão do registo comercial da sociedade comercial Cerdomus, SA, junto aos autos, como sendo um dos vogais do conselho de administração dessa sociedade, desde a sua fundação, registada em 23 de Setembro de 1997, e para o triénio de 1997 – 2000. Não consta do registo comercial a inscrição dos factos relativos ao exercício da administração para os anos de 2001 e 2002 (para o triénio de 2003 a 2006, foi nomeado administrador único Manuel Ribeiro).
A responsabilização deste arguido apenas poderia basear-se, pois, no facto de esse arguido ter aceitado integrar os órgãos estatutários da sociedade comercial (no caso, como vogal do conselho de administração).
Contudo, não resulta da certidão registral junta aos autos que o arguido Manuel Duarte tenha integrado os corpos gerentes da empresa no período de tempo a que se reportam os presentes autos.
De resto, a sua responsabilização também não resulta dos depoimentos prestados, nomeadamente por José Braga da Costa e Hélder Martins.
Decorre do exposto que nos autos estão reunidos indícios suficientes para a sujeição do arguido A... a julgamento, juntamente com a sociedade comercial Cerdomus, SA, o mesmo não sucedendo em relação ao arguido Manuel Duarte.
Na fase de instrução, não ficaram abalados os indícios que já decorriam da fase de inquérito.
Com efeito, dos depoimentos das quatro testemunhas inquiridas em sede de instrução não resultou a participação do arguido A... nos factos descritos na acusação, embora isso resultasse da fase de inquérito, como vimos.
Contudo, mesmo dos depoimentos prestados nessa fase resultaram alguns indícios, se bem que acessórios, nesse sentido.
Do depoimento de António Augusto Cardoso resultou que só formalmente, “só no papel’ é que a empresa tem sede em Coimbra. Esta testemunha disse que a sede se situa no gabinete de contabilidade do qual é gerente, apesar de ter dito não saber quem é o dono da Cerdomus. Disse que foi contactado por Manuel Ribeiro para ver se conhecia alguém do 2º Serviço de Finanças de 2oimbra, no sentido de regularização da dívida de IVA. Essa circunstância não afasta a responsabilidade do arguido A....
Carlos Faustino, antigo director fabril de uma empresa denominada Certeca e da Líder, disse que essas empresas foram as antecessoras da Cerdomus, quando é certo que do depoimento desta testemunha resultou que aquelas duas empresas, pelo menos, eram controladas efectivamente pelo arguido A.... O facto de a Cerdomus ocupar o mesmo espaço físico, com algumas máquinas comuns às outras empresas, e com alguns dos mesmos trabalhadores indiciam, à luz das regras da experiência comum, que ocorreu efectivamente, uma sucessão de nomes da empresa, quando resulta dos autos que a empresa, quando ainda se chamava Líder, era administrada realmente pelo arguido A.... Nas palavras desta testemunha, “foi essencialmente uma mudança de nome”, tendo a denominação Certeca dado lugar à denominação líder e esta à denominação Cerdomus, quando a empresa, no mundo real, é mesma.
Mesmo do depoimento de José Carvalho – que afirmou que Manuel Ribeiro tinha poderes de decisão, tanto mais que acordou negócios pontuais consigo – resulta a ligação do arguido A... à Cerdomus, pois esta testemunha referiu que quando era gestor de uma empresa denominada Cardel, manteve relações comerciais com as empresas denominadas Certeca e Azulana, administradas por esse arguido.
Referiu que em 2001 os contactos eram estabelecidos com Manuel Ribeiro e com um vendedor de nome Simões, mas essa circunstância não afasta a responsabilidade do arguido A..., pelas razões atrás apontadas.
Do depoimento de João Matos, ROC da Cerdomus, não resultaram indícios de responsabilização do arguido A.... Em relação à sociedade comercial disse que a mesma teve dificuldades financeiras por não ter conseguido aceder a crédito, por dificuldades de cobrança e por défice de exploração (prejuízos). Acrescentou que a empresa optou pelo pagamento aos trabalhadores e a outros fornecedores que permitiam o prosseguimento empresarial quotidiano.
Sendo assim, encontram-se indiciados os factos atinentes à participação do arguido A....
Tais indícios consideram-se suficientes, na medida em que se vierem a repetir-se em julgamento, a condenação desse arguido se antevê como muito mais provável do que a sua absolvição.
Nos termos do disposto no art. 7º, nº 1, do RGIT, as pessoas colectivas, sociedade, ainda que regularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas, são responsáveis pelas infracções previstas no RGIT quando cometidas pelos seus órgãos, em seu nome e no interesse colectivo, como sucedeu no caso em apreço. Cumpre notar que, conforme preceitua o nº 3 deste artigo, a responsabilidade da sociedade comercial não exclui a responsabilidade pessoal dos respectivos agentes.
Conforme se notou em acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 24 de Maio de 2006 (disponível, como o outro a seguir indicado, no site www.dgsi.pt). “«Apropriação» na estrutura do crime de abuso de confiança, traduz a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou equiparada, ainda que as quantias disponíveis, num quadro de dificuldades económicas, tenham sido utilizadas no pagamento dos salários dos trabalhadores e na laboração da empresa”, tudo sem prejuízo de os motivos que estiveram na base da prática do crime e o contexto em que o mesmo foi cometido serem devidamente atendidos, como veremos, na determinação da medida concreta da pena.
A este respeito, pode ver-se também o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9 de Junho de 2004, no qual se concluiu que “Não actua a coberto da causa de exclusão da ilicitude prevista no artigo 36 do Código Penal de 1995 – conflito de deveres – o agente que, em vez de entregar ao Estado a prestação tributária deduzida, a utilize para pagar os salários dos trabalhadores e aos fornecedores”.
No requerimento de abertura da instrução, os arguidos haviam suscitado a questão da inconstitucionalidade do art. 105º do RGIT, comparado com a previsão do art. 114º, por alegada violação do preceituado no art. 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
Este preceito constitucional acolhe os princípios da adequação, da proporcionalidade e da necessidade em sentido estrito que devem nortear toda e qualquer limitação dos direitos liberdades e garantias.
Em conformidade, a tutela penal e contra-ordenacional devem ser subsidiárias e aquela subsidiária em relação a esta última.
Ora, cotejados os arts. 105º e 114º do RGIT, é bom de ver que as mesmas condutas não podem ser consideradas como crime e como contra-ordenação, já que se integrarem todos os pressupostos do tipo de crime, nomeadamente do tipo incriminador do art. 105°, por uma regra expressa de especialidade, então já não são subsumíveis à figura do delito de mera ordenação social, como decorre da expressão “desde que os factos não constituam crime”.
De resto, é pacífico nos Tribunais Superiores, designadamente no Tribunal Constitucional, a conformidade da estatuição do art. 105º do RGIT (como dos anteriores preceitos do RJIFNA) com a Lei Fundamental.
O facto de posteriormente a empresa ter pago o IVA em causa nos presentes autos e os acréscimos legais não afasta a intenção de apropriação, atento o disposto no art. 105º, nº 4, do RGIT. Dos autos resultam indícios fortes de que houve realmente intenção de apropriação e efectiva apropriação dos montantes de IVA cobrados aos clientes; simplesmente, mais tarde, o IV A foi pago, o que não obsta.
Conforme se notou em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 Maio de 2006, “O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza, e a tributação do património pessoal ou real teve concorrer para a igualdade entre os cidadãos (arts. 103º, n.º 1, e 104.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa), pelo que é da maior evidência, quer no plano teórico quer no plano prático, que o lançamento dos impostos, mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária e sustentada pela lei fundamental, reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado, sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida, integrando-se, como se integra, o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “delinquência patrimonial de astúcia”. Por isso o jus puniendi de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social, quando aos credores particulares do Estado lhes é denegada igual tutela, enquanto figura incumpridora e em mora nas suas obrigações. Não reveste qualquer tratamento chocante, forma diferenciada ou desproporcionada, em colisão com os princípios com dignidade constitucional sedeados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais – arts. 13.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Trata-se de assegurar tratamento diferenciado e desigual, de todos aceite, justificado e inteiramente compreensível, numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos, de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira, nacionais e comunitários, de interesses posição de topo, superiorizando-se aos privados, que extrapolam, em muito, a mera responsabilidade contratual, caso em que, se fosse essa tal natureza, então existiria manifesto excesso se se privasse de liberdade o agente da infracção. Em derrogação (o principio estabelecido no art. 1.º do Protocolo n.º 4, Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, proibindo a privação de liberdade pela única razão de se não poder cumprir uma obrigação contratual. Ora, a obrigação em causa não emerge de um contrato mas deriva da própria lei, estabelecendo a obrigação de pagamento de impostos, achando-se o seu devedor em posição aproximada à de fiel depositário, no caso particular do IVA e do IRS, sendo de «levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei», além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal previsto no arfo 105.º do RGIT (o mesmo se podendo dizer quanto ao art. 24.º do RJIFNA) escreveu-se no Ac. do TC n.º 312/00 (DR II Série, de 17-10-2000), seguido de perto pelo Ac. do TC n.º 54/2004, de 20.1.2004, Proc. n.º 640/03, onde – como em outros daquele TC (cfr. os n.ºs 663/98 e 516/00, DR II Série, de 15-01-1999 e 31-01-2001) -, se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas. Entre os dois tipos legais de crime de abuso de confiança fiscal, o previsto no art. 24.º do RJIFNA e o previsto no correspondente art. 105.º do RGIT, existe uma continuidade normativo-típica: do simples confronto entre os dois preceitos se alcança, desde logo, a identidade da pena (prisão até 3 anos), e que o escopo visado no tipo previsto no art. 105.º do RGIT continua a ser a punição do que, estando legalmente obrigado a entregar prestação tributária à administração fiscal, deixe de o fazer. No RJIFNA exigia-se a apropriação indevida por inversão do título da posse, com censurável animus rem sibi habendi; no RGIT basta-se a não entrega, mas subjacentemente, embora a tónica se tenha deslocado, na lei nova, para a simples não entrega, continua a estar presente a ideia de apropriação, pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias, ficando investido na qualidade de seu depositário, e não as entrega, em via de regra é porque delas se apropriou, conferindo-lhes um destino não legal. O novo preceito manifesta um alargamento da punibilidade, abrangendo claramente não só as situações de indevida apropriação mas também as de intencional não entrega”
Decorre do exposto que não se verifica a invocada inconstitucionalidade.
Os arguidos alegaram ainda a seu favor a alteração do art. 105º, nº 4, do RGIT, alteração essa operada pela Lei do Orçamento do Estado para 2007 (Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro).
O nº 4 do art. 105º passou a ter duas alíneas, correspondendo a alínea a) ao anterior corpo do artigo, a acrescentando-se agora que os factos integrantes do crime de abuso de confiança fiscal, além do mais, só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através declaração não for paga, acrescida dos juros correspondente e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias para o efeito.
Sucede, porém, que no caso em apreço a situação fiscal da Cerdomus, no que se reporta ao IVA em causa neste processo, já foi regularizada, mas apenas em 18 de Outubro de 2004, conforme resulta de fls. 102. Passaram-se quer os 90 dias previstos agora na alínea a), quer o prazo de 30 dias (ainda que se entenda que se trata de um prazo acrescido) previsto na alínea b) do nº 4 do art. 105º. Por isso, não merece deferimento o requerimento de fls. 509 a 511.
Cumpre por último notar que ao caso vertente não é aplicável a previsão do acto 44º, nº 2, do RGIT, já que o imposto que esteve em dívida é superior a € 50.000 (cfr. artes 22º, nº 1, corpo do artigo, e 105º, nº 5, do RGIT).
Resulta de todos estes fundamentos que a pronúncia se deverá manter intacta, salvo no que toca à responsabilidade do arguido Manuel Augusto Seabra Duarte, imputada nos §§ 1º a 3º de fls. 277 e no § 2º de fls. 278 (adesão do arguido Manuel Augusto Seabra Duarte à estratégia de não pagamento do IVA cobrado e concertação de esforços nesse sentido, designadamente no que se refere ao IVA em causa nestes autos).
Pelo exposto, e ao abrigo das referidas disposições legais:
- Pronuncio a sociedade comercial Cerdomus – Indústrias Cerâmicas. SA e o arguido A... pela prática dos factos descritos na acusação de fls. 275 a 278, com o mesmo enquadramento jurídico-criminal; e
- Não pronuncio o arguido Manuel Augusto Seabra Duarte por tais factos.»
- Acta do debate Instrutório de 6 .02.2007 – cfr. fls. 535
«Dada a palavra ao Digno Magistrado do Ministério Público, para se pronunciar sobre o requerimento junto na semana passada pelo Ilustre Defensor dos arguidos A... e Manuel Duarte, pelo mesmo foi dito:
A última lei do Orçamento de Estado, alterou efectivamente o art. 105º do RGIT, aditando a alínea b), do nº 4.
Embora admitamos que não seja isenta de dúvidas a correcta interpretação dessa alínea quando conjugado com a alínea a) e, designadamente, se a sua verificação deve ser cumulativa e/ou sucessiva e ainda sobre se se trata de elementos constitutivos do tipo legal ou condições objectivas de punibilidade, certo é que, seja como for, este aditamento não deixa de repercutir-se na própria punibilidade, pois que se exige agora um requisito adicional, o qual redunda, em última análise, em benefício do arguido.
Por isso, esta circunstância convoca a aplicação do art. 2º, nº 4, do Código Penal.
Ora, na própria acusação que até agora definiu o objecto do processo, refere-se expressamente que as prestações tributárias em dívida foram pagas bem como dos acréscimos legais, mas nada se refere sobre se no caso houve eventual coima aplicada e, na afirmativa, se a mesma foi paga e sendo que este elemento é igualmente exigido para a punição.
Assim, e como temos dito tantas vezes, em que o legislador, no que concerne à tutela penal fiscal o que pretende é obter o pagamento do imposto e só muito residualmente é que invoca a tutela penal nada opomos a que neste preciso momento processual se dê sem efeito a leitura da decisão instrutória e se notifique a Administração Tributária para que, em 10 dias, venha aos autos informar se no caso em apreço houve ou não lugar à instauração de processo de contra-ordenação e se foi cominada alguma coima, e se sim, se esta foi paga, após o que se decidirá em conformidade.
Dada a palavra à Ilustre Defensora da arguida Cerdomus, pela mesma foi dito subscrever o requerimento apresentado pelo Ilustre Defensor dos arguidos A... e Manuel Duarte.»
- DESPACHO (contido na acta referida no item antecedente) – cfr. fls. 537 e 538.
«[…] “Relativamente ao requerimento que deu entrada na semana passada, sem prejuízo das razões explanadas na decisão instrutória a cuja leitura se vai proceder de seguida, cumpre acrescentar os seguintes esclarecimentos:
a) O requisito recentemente erigido na alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT (de resto, de sinal contrário à anunciada guerra à evasão fiscal) não contende com o tipo de ilícito nem com o tipo de culpa do crime tributário imputado aos arguidos, quedando-se na categoria de uma condição de punibilidade (de procedibilidade criminal, noutra terminologia), o que leva a uma aplicação do princípio da lei mais favorável tendo em conta essa circunstância;
b) Na acusação não se menciona expressamente uma autónoma notificação, nem se vê, como assim poderia suceder já que a acusação foi deduzido em 19/06/2006 e a alteração ao art. 105º do RGIT só ocorreu em virtude da entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado para 2007;
c) Não obstante o carácter radicalmente inovador que se poderia ver nesta alínea. A verdade é que já antes de 2007 a Administração Fiscal notificava os sujeitos passivos para regularizarem a sua situação mesmo antes da instauração da execução fiscal ou das participações para efeito de procedimento criminal ou contra-ordenacional
d) No caso concreto, o sujeito passivo foi notificado, nomeadamente no âmbito dos processos de contra-ordenação identificados a fls. 10 a 54, não tendo procedido ao pagamento do imposto em falta e dos legais acréscimos;
e) No caso em apreço, tendo a Cerdomus procedido ao pagamento da totalidade dos tributos e respectivos acréscimos, não vemos como se possa notificar o sujeito passivo para pagamento:
f) Resulta do teor de fls. 102 que quer o imposto em dívida quer a totalidade dos acréscimos legais (incluindo coimas e juros vencidos) foram pagos em 18/10/2004;
g) por último, a menos que haja mais um acerto legislativo, ou evolução jurisprudencial ou doutrinal nessa matéria, por agora, não vemos que caiba ao Tribunal, depois de o processo estar em juízo, substituir-se à Administração Fiscal e notificar para pagamento do imposto ou para promoção dessa notificação.
Em face destas razões, indefiro o requerimento de fls. 509 a 511”.
II.B. – De Direito.
A motivação do recurso não aporta qualquer contributo válido e tecnicamente arrimado à questão que nos propomos tratar na decisão deste recurso, pelo que se descarta em absoluto.
A questão da punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal, após as alterações produzidas no nº 4 do artigo 105º do RGIT pela Lei 53-A, de 29.12, atina com dogmática jurídica fora do alcance da motivação do recorrente, mas que vem sendo debatida na jurisprudência, e ao que nos foi dado saber em alguma doutrina [Cfr. o recente estudo produzido na Revista Portuguesa de Ciência Criminal pelo Professor Manuel Costa Andrade e pela Dr.ª Susana Aires de Sousa, “As Metamorfoses e Desventuras de um Crime (Abuso de Confiança Fiscal) Irrequieto – Reflexões Criticas a Propósito da alteração Introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro)” e Américo Taipa de Carvalho, in “O crime de Abuso de Confiança Fiscal – As consequências jurídico-penais da alteração introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro”, Coimbra Editora, 2007.], como são exemplo (na jurisprudência) os arestos por nós proferidos em casos similares e, pelo menos um deles disponível no sitio da Relação de Coimbra, e mais recentemente o acórdão da Relação do Porto de 06.06.2007, com o nº 0644055:
Porque assim, e com a devida vénia, reportamos aqui os argumentos expostos na decisão prolatada no recurso nº 20/05.9IDGRD.C1.
«Regia assim o pretérito artigo 105.° Abuso de confiança (Redacção anterior à lei 53-A/2006, de 29.12): 1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 – E aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
E o vigente planteia-se com a seguinte redacção:
“Artigo 105º
1. – (…)
2.- (…)
3.- (…)
4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5. – (…)
6. Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.”
Com a alteração produzida pela Lei 53-A/2006, de 29-12, o legislador quis introduzir, ou veio apor, à condição de punibilidade contida no anterior nº4, uma nova condição para que o facto típico, e já realizado pelo contribuinte relapso, possa ficar perfeito, na medida em que a punibilidade pelo preenchimento do tipo de ilicito descrito no nº1 do preceito incriminante só é passível de se verificar se: decorrido o prazo fixado no anterior nº4 – noventa dias –; “b)A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”. Vale por dizer, que se esta condição, exterior e incerta ao facto típico contido no nº1 do da norma incriminadora (até agora não previsto e imposto pela lei), não ficar demonstrada, material e processualmente, o contribuinte ou o obrigado tributário que deixou de cumprir esta faculdade que a administração fiscal lhe concede preenche as condições para que o accionamento pelo crime de abuso de confiança fiscal possa ser prosseguido e o arguido venha a poder ser penalmente sancionado. Isto é, não falta nada ao tipo de ilicito para que produza eficácia na ordem jurídico-penal. A partir da verificação da condição de punibilidade os elementos compósitos englobantes do tipo; a acção típica, a antijuridicidade e a culpabilidade que a norma incriminante encerram estarão em condições de cumprir a função para que foram criadas pelo legislador. Com a verificação desta condição o ilicito típico já cometido e dela dependente ficará perfeito, quedará completo e atingirá a plenitude ou aptidão da sua funcionalidade actuante.
Para uma tentativa de dilucidação do conceito e qualificação jurídica com que se há-de crismar o acrescento normativo agora introduzido, talvez não seja despiciendo fazer uma digressão pela doutrina. O excurso permitir-nos-á, por certo, traçar um quadro conceptual onde seja possível quadrar o segmento de norma ora aposito.
Para o tratadista italiano Francesco Antolisei, in Manuale di Diritto Penale, Parte generale, Giuffrè editore, Milano, 1997, pags. 750 e segs, «a “punibilidade”dá lugar a uma situação jurídica comlplexa que se resolve em duas situações simples, das quais a primeira é activa e a segunda é passiva. De um lado o Estado tem a faculdade de inflingir a pena, isto é, o poder de punir: do outro, o réu pode ser punido, vale por dizer é sujeitável a uma pena. Poder estadual de punir e sujeitabilidade do réu à pena (não direito de punir e obrigação de suportar a pena), portanto, representam os efeitos em que si concretiza a punibilidade, efeitos que estão estreitamente ligados, mesmo interdependentes, dado que constituem como o direito e o reverso de uma medalha. A punibilidade entendida como aplicabilidade dapena é uma consequeência do crime e não pode, portanto, considerar-se como um elemento dele próprio, como no passado pensavam vários autores. Elemento, de facto, significa condição necessária para a existência de um fenómeno e é por isso um quid que o precede. A punibilidade, ao contrário, constitui um posterius relativamente ao crime.
[…] Pensamos, portanto, que as condições de punibilidade correspondem para alguns casos excepcionais nos quais o crime, para que se torne perfeito, não será sujeito a pena se não ses verifica um dado acontecimento futuro e incerto. O que vem dito não envolve nada de inconcebível, porque de ser a punibilidade uma consequência normal da comissão de um crime não exclui que em qualquer hipótese o ordenamento jurídico, per razões de conveniência prática, o subordine a verificar-se uma condição.
Para a identificação das condições de punibilidade torna-se necessário ter presente que deve tratar-se de um acontecimento não só futuro e incerto, mas ainda extrínseco ao facto que constitui o crime. Não é necessário que tal acontecimento seja de todo desvinculado, do ponto de vista causal, do facto anterior; ocorre, no entanto, que deverá ser completamente estranho ao preceito jurídico, e isto é, que seja de uma tal natureza que não se possa conceber, com respeito ao agente, uma proibição de o realizar. Em regra trata-se de factos devidos à acção livre e assumida de outra pessoa ou de uma nova acção do culpado que não tem nada que ver com aquela que constitui o crime.
[…] Em linha geral observarmos que a tendência de parte da doutrina para estender o campo das condições objectivas de punibilidade não pode aprovar-se, porque conduz a multiplicar os casos nos quais a responsabilidade penal depende de acontecimentos estranhos à vontade do agente, enquanto a evolução do direito, sem qualquer margem de dúvida, tende à realização sempre mais completa do principio nulla poena sine culpa. Na resolução dos casos incertos, portanto, deve haver una exacta sensibilidade da exigência da vida jurídica moderna para se orientar no sentido de uma interpretação restritiva» (tradução nossa).
Já para Hans-Heinrich Jescheck, «[…] condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação imediata com o facto, mas que não pertencem nem ao tipo de injusto nem ao da culpabilidade. Estão todas elas entre os pressupostos materiais da punibilidade, mas entre si mostram importantes diferenças, já que algumas formam um grupo específico enquanto que outras se acham próximas aos elementos do tipo.
Pesem estas diferenças, são todas tratadas com arrimo ao mesmo princípio: em ordem à punibilidade unicamente importa o facto da sua ocorrência ou não concorrência, não sendo necessário que o dolo nem a imprudência se refiram a elas. Isto significa que ao autor é punível quando a condição objectiva se produz durante ou depois do facto ainda quando aquele não o conheça ou não pudesse prever a sua aparição, mas também que o mesmo não pode ser castigado por tentativa quando tendo acreditado na presença ou na produção da condição objectiva, esta na realidade não se produza.
As condições de punibilidade próprias são puras causas de restrição da pena, pelo que não podem ser objectadas desde o ponto de vista do princípio da culpabilidade. Cabe contemplá-las como contrapartida objectiva das causas pessoais de exclusão e supressão da pena (cfr. supra, § 52), com as que compartem a mesma posição na estrutura do delito (cfr. BGH 11, 273 [274]). Em determinados casos, ainda que de facto concorram injusto e culpabilidade, o legislador nega a necessidade da pena se não se acrescenta outra circunstância que afecte o facto ou a situação que se desenvolve com ele, conferindo-lhe uma maior significação na sua relação com o seu mundo circundante. Ainda que o merecimento da pena (cfr. supra) suponha, normalmente, a necessidade da pena, existem casos para os quais é preciso que concorra um especial desprezo ou menoscabo de valores de ordem amparados pelo correspondente preceito para que se reconheça a necessidade politico-criminal da pena.
A diferença que separa as condições objectivas de punibilidade das causas de exclusão e de levantamento da pena (cfr. § 52) radica em que estas se encontram unidas à pessoa dos intervenientes enquanto que faltando uma condição objectiva o facto resulta impune para todos. As condições de punibilidade diferenciam-se das qualificações de resultado (cfr. supra §26 II 1) dado que estas constituem elementos agravantes do tipo que devem ser imputáveis ao menos a título de imprudência (§ 18) ou requerem imprudência temerária, enquanto que aquelas se encontram fora do injusto e da culpabilidade.
Ao lado das próprias existem as condições de punibilidade impróprias, que na prática desempenham um papel mais importante que aqueloutras às quais se dirigem as verdadeiras objecções dogmáticas. Um primeiro grupo delas constituem causas de agravação encobertas, que com arrimo à sua essência pertencem ao tipo de injusto, mas que formalmente se acham configuradas como condições de punibilidade porque o legislador quer subtraí-las à exigência do dolo e da imprudência. Materialmente encerram restrições ao princípio da culpabilidade por razões politico-criminais.
[…] As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se acham fora do tipo de injusto e da culpabilidade, mas de cuja presença dependem a punibilidade do facto e a possibilidade de participação. Como não pertencem ao tipo, não é preciso que sejam abarcadas pelo dolo nem pela imprudência.
Não obstante, as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo. Também regem para elas a função de garantia da lei penal (cri. supra § 15 III 2) e das exigências derivadas da regulação da prova no processo penal (§§244-256 StPO) […]. [Cfr.Hans-Heinrich Jescheck. In “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Bosch, Barcelona, 3ª Edición, Vol. II, pags. 763]
As condições objectivas de punibilidade devem distinguir-se dos pressupostos processuais. Naquelas expressa-se o grau de menoscabo da ordem jurídica protegida que em cada se requer, enquanto que os pressupostos processuais tomam em consideração circunstâncias que se opõem à verificação de um processo penal. Quando falta uma condição objectiva no momento do julgamento procede a absolvição, quando falta um pressuposto processual o processo sob restai (se detiene).
Do mesmo passo, Claus Roxin ensina que: «regra geral, uma acção típica, antijurídica e efectuada responsavelmente também é punível. Portanto, uma quarta categoria delitiva para além do sistema tripartido do delito não designa um pressuposto geral da punibilidade e já por essa razão não pode ter o mesmo nível que o tipo, a antijuridicidade e a responsabilidade. A questão limita-se de antemão a se nalguns tipos concretos hão-de concorrer outras circunstâncias, à parte da responsabilidade por uma actuação injusta, para que haja punibilidade, ou se a concorrência de determinadas circunstâncias exclui a punibilidade que noutro caso se produziria.
[…] As circunstâncias que haverão de acrescentar-se à acção que realiza um injusto responsável para que se gere a punibilidade, denominam-se condições objectivas de punibilidade. Entre elas contam-se, antes de mais, determinados resultados que fundamentam a punibilidade e aos quais é preciso que se refiram o dolo ou a imprudência do autor.
[…] Só se se prescinde dos elementos, relativamente numerosos, que equivocadamente se ubicam entre as condições objectivas de punibilidade ou entre as causas de exclusão ou de supressão da punibilidade, ressalta com clareza o característico da quarta categoria do delito mas além do injusto e da culpabilidade: trata-se de caos nos quais, numa ponderação, as finalidades extrapenais têm prioridade perante a necessidade da pena.
[…] Também é uma condição objectiva de punibilidade o § 283 VI, segundo o qual as condutas de quebras dos § 283 I e 283 b) só são puníveis “quando o autor haja suspendido pagamentos, ou quando sobre o seu património se tenha aberto o procedimento “concursal” ou se haja rejeitado a demanda de abertura por falta de massa”.Com efeito, as condutas de quebras dos artigos § 283 I e 283 b) são tão perigosas economicamente que em si mesmas constituem já um injusto merecedor de pena e se pese embora isso o legislador vincula a punição aos pressupostos previstos no § 283 VI, isso fica a dever-se a razões jurídico-penais, mas sim a razões jurídico-probatórias e político-económicas: assim, se o devedor consegue finalmente controlar a situação, frequentemente será difícil provar que se dão os requisitos objectivos e subjectivos dos § 283 I e 283 b); e sobretudo, em muitos casos o procedimento penal contra o devedor provocaria a sua imediata ruína económica, que sem o mesmo poderia ter sido evitado.
[…] O grupo de disposições cuja função consiste em fazer prevalecer interesses extrapenais põe em realce a ligação do direito penal com as necessidades do conjunto da sociedade que, à parte, expressar-se no limite de um óptimo funcionamento da justiça penal, se manifestam também em outras finalidades. A concorrência de diversas prioridades torna necessário um equilibrio, que se concretiza em impedimentos de punição – alheios ao sistema desde a perspectiva do Direito Penal – na medida em que devam ceder a finalidades perseguidas pela Justiça Penal» (tradução nossa).
Socorrendo-nos ainda deste Professor para ensaiar uma delimitação entre condições objectivas de punibilidade e condições objectivas de procedibilidade, vem escrito na op. loc. cit., pág. 984 a 988: «[...] a atribuição de um elemento ou outro (as condições objectivas de punibilidade ou as condições objectivas de procedibilidade ) a um ramo ou outro do Direito (Direito material ou Direito Processual, respectivamente) repercute-se sobretudo num diferente tratamento no processo penal. Se falta um pressuposto jurídico-material de punibilidade, procede a absolvição; enquanto que a falta de um pressuposto de procedibilidade dá lugar à suspensão ou arquivamento do processo.
[…] A constatação dos pressupostos de procedibilidade está submetida às regras de prova livre, enquanto que a comprovação das circunstâncias de direito material o está às de prova estrita.
[…] Schmidhäuser precisou esta posição exigindo para o direito material que se trate de uma circunstância cuja “ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do autor; a conexão imediata com o facto dar-se-á quando a circunstância correspondente pertença à situação do facto, ou ainda quando teria que ser qualificada como resultado do facto no caso de a culpabilidade estar a ela referida”.
Tomando como base esta concepção e trasladando-a para as causas de exclusão de punibilidade resulta que, p. ex., a garantis da reciprocidade (§ 104 a) ou a abertura do procedimento de reunião de credores (§ 283 VI) são condições objectivas de punibilidade, e que a impunidade (§ 36) é uma causa de exclusão da punibilidade, porque todas essas circunstâncias pertencem ao complexo do facto e ao seu “enjuiciamiento” do ponto de vista jurídico-penal. Pelo contrário, a participação, prescrição, amnistia, indulto, etc. são pressupostos de procedibilidade, já que se trata de situações totalmente fora do que sucede no facto” [Cfr. Claus Roxin, “Derecho Penal, parte general. Fundamentos. La Estrutura de la Teoria del Delito”; Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997; págs. 972 a 979.]
“Em contraposição às condições objectivas de punibilidade, as causas de exclusão de punibilidade (ou de pena) são aquelas circunstâncias cuja concorrência exclui a punibilidade ou cuja não concorrência é pressuposto de punibilidade». [Cfr. Claus Roxin; Op. loc. cit., pág. 971.]
Para o autor que vimos citando «a diferença entre condições objectivas de punibilidade e causas materiais de exclusão (que se distinguem, como se procurou dizer supra das causas pessoais de exclusão de punibilidade, v.g. a impunidade das expressões parlamentares ou as regras de extraterritorialidade) é de carácter puramente formal; pois é indiferente que v. gr. se classifique a impossibilidade de provar a verdade maledicência como condição objectiva de punibilidade, ou que se classifique o facto de lograr a prova da verdade como causa material de exclusão de punibilidade». [Claus Roxin, op. loc. cit., pág. 972.] (A tradução dos troços extraídos das obras dos autores citados são da nossa autoria).
A questão que vem sendo equacionada é a de saber se não se verificando, à data da acusação, do julgamento e depois deste, agora, já em fase de recurso, a condição agora inserta pelo legislador, como proceder perante esta nova realidade legislativa. Vale por dizer, se num processo em que à data da acusação e do julgamento a lei não fazia depender a perfeição do ilicito contido no nº1 do artigo 105º do RGIT da condição aposta com a novel alínea b) e já depois desta fase processual o introduz ainda será possível suprir essa condição, ordenando nesta instância ou enviando o processo para a primeira instância para que seja ordenada a notificação do arguido, pela administração fiscal, para observância do ora prescrito, ou ao invés o legislador, sabendo que essa condição não constava da acusação, e por isso não pôde ser objecto de apreciação no julgamento pelo tribunal competente, pretendeu despenalizar as situações que hajam sido accionadas no regime anterior.
Figuremos a solução que pugna pela possibilidade de suprimento da condição – desbordar-se-á, para já, da qualificação do condição aposta como podendo constituir uma condição objectiva de punibilidade ou uma condição material de exclusão de punibilidade – nesta instância ou pelo tribunal a quo. O procedimento a adoptar seria, porque se trata de uma condição de exclusão de punibilidade e o processo ainda se encontra em fase de proceder suprir a condição não conhecida à data em que todo o procedimento decorreu, ordenar a notificação do arguido, em qualquer das instâncias, por intermédio da administração fiscal para que tivesse a possibilidade de dar cumprimento ao determinado na alínea b) e fazendo-o o procedimento seria arquivado, não o fazendo então, estaria agora preenchida a condição, o crime de abuso de confiança fiscal quedaria perfeito e a norma ficaria completa e plena para poder prosseguir e cumprir a função para que foi criada.
Primeira hipótese, como já vimos proposto. O processo desceria à primeira instância para que nesta instância fossem accionados os mecanismos jurisdicionais e/ou administrativos tendentes a possibilitar o cumprimento da condição, isto é, o arguido deveria ser notificado para querendo, e depois de prévia notificação, saldar a divida e demais alcavalas. O procedimento recursivo quedaria suspenso ou obteria um diferimento na sua marcha para a decisão neste tribunal para depois de cumprido o ordenado à primeira instância a marcha do procedimento seguir para dar por findo o procedimento recursivo, caso o arguido cumprisse a condição ou para julgamento caso não cumprisse. Parece-nos, no entanto, e porque o processo está pendente neste tribunal terá que ser ele a tomar conhecimento do resultado da diligência solicitada à primeira instância, e após tomar a decisão de arquivar ou decidir o recurso. A primeira instância deixou de ter poder jurisdicional para ordenar o que quer que seja no processo, parece-nos a nós. É ao tribunal superior até porque o processo lhe está distribuído e pendente de uma decisão que lhe foi requestada que terá de decidir, seja pelo arquivamento, no caso de cumprimento e consequente verificação da condição, seja pelo prosseguimento para decisão do recurso.
Segunda hipótese, também já aventada, embora com menos veemência seria a Relação a cumprir, solicitando à administração tributária o cumprimento das formalidades agora exigidas na condição aposta com a alínea b) do nº4 do artigo 105º do RGIT. Esta solução impediria que a sentença se quedasse a planar e suspensa nos seus efeitos jurídico-processuais e de duas uma: ou arguido cumpria e o recurso deveria ser dado sem efeito, por verificação da condição cumprida, ordenando –se o arquivamento do processo; ou a arguido não cumpria e então o recurso seria apreciado.
Para a primeira hipótese, isto é, solicitar o cumprimento da condição á primeira, ainda se coloca a hipótese de haver uma tomada de posição nesta instância revogar a decisão da primeira instância e ordenar o reenvio do processo para novo julgamento restrito ao apuramento desta concreta e cingida questão. Esta solução importaria uma decisão de fundo da Relação, conhecendo do recurso, para dizer que as alterações legislativas teriam tido a virtualidade de modificar as condições de punibilidade (mais uma vez não curamos de a classificar) e concluindo-se pela falta desse elemento condicionador da punibilidade, o arguido não poderia ser punido enquanto não estivesse esgotada a possibilidade e lhe fosse dada a oportunidade de ele a poder cumprir. Neste caso verificar-se-ia um reenvio para novo julgamento, restrito a esta matéria, e o tribunal, depois de observado o disposto na alínea b) proferiria nova decisão em conformidade, condenando ou absolvendo, conforme a atitude do arguido.
Cientes de que não esgotamos as hipóteses, nem é esse o nosso propósito, mas tão só tentar escabujar as que têm sido mais propaladas, uma ideia parece sobrar. Em qualquer dos casos, e em todas as hipóteses, estas ou outras, a solução não poderia deixar de passar por uma suspensão ou diferimento temporário da decisão do processo, correspondente ao tempo necessário ao cumprimento da formalidade, e decorrido este o resultado e as consequências seriam, inexoravelmente, ou o prosseguimento do procedimento, caso se viesse a atestar uma atitude negativa, ou pelo menos passiva, por parte do contribuinte ou o arquivamento, caso o arguido tomasse uma atitude colabora e desse vazão positiva ao ordenado. O processo teria que ficar sobrestado ou sustado nos seus termos a aguardar o resultado que viesse a ser assumido pela diligência efectuada e em que se pudesse dar a possibilidade de se vir a verificar, positiva ou negativamente, a condição que a motivou. Estaríamos assim perante uma condição suspensiva, que poderia transmutar-se em resolutiva do procedimento e da respectiva responsabilidade criminal, caso viesse a ser satisfeita. Tal como nos casos das leis de amnistia que fazem depender a aplicação da graça da satisfação de uma condição resolutiva. Para os processos pendentes, e segundo esta corrente, era no que se transfiguraria a condição agora introduzida, decorrido este período a condição readquiriria a função para que o legislador a criou, permitir aperfeiçoar o crime previsto no nº1 do artigo 105º do RGIT.
Teríamos, assim, uma condição com função resolutiva, ou potencialmente resolutiva, da responsabilidade criminal, nesta fase, que reassumiria o seu sentido, competência e função naturais e próprias, se decorrido o período de jacência, o arguido se quedasse inerte e insensível à satisfação (positiva) da condição. Ou ainda, no mesmo período (este em que iniciou a sua vigência) teria duas funções, conforme se aplicasse aos processos pendentes ou aqueles que estão em fase de inquérito ou instrução.
Que não poderá deixar de aplicar é axiomático, mas que possa uma categoria jurídica assumir duas faces, uma para os processos pendentes e em fase de inquérito e/ou instrução, impeditiva da punibilidade, e outra para aqueles que se encontram em fase de julgamento, como condição resolutiva ou de procedibilidade, é algo que não nos parece mais atinado com o rigor dos institutos, da sua definição e função e sentido. Isto porque, de acordo com os ensinamentos que deixamos expressos supra o que teríamos em termos de classificação jurídico-material e dogmática seria não uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade que, segundo os autores supra citados, conduziram, pela sua ausência à absolvição, mas a um sobrestar do processo ou à sua suspensão temporária, finda a qual o processo se retomaria ou seria arquivado. Estaríamos, assim, perante uma condição objectiva de procedibilidade e não, como, “una voce”, é classificado, como condição de punibilidade (positiva ou de exclusão). Ou mesmo de uma condição material de exclusão de punibilidade. Isto porque se, como algum pretendem, se ordenasse a notificação do arguido para que pudesse ser cumprida a condição, se estaria a prejudicá-lo, dado que se não viesse a cumprir o estipulado na notificação o processo prosseguiria para aplicação da sanção penal. Deixaria, ainda aqui, de ser uma condição de exclusão de punibilidade para ser uma condição objectiva de procedibilidade.
Do que deixamos dito retiramos a conclusão de que a opção pela qualificação da condição adida ao nº 4 do artigo 105º do RGIT como condição de punibilidade, seja positiva seja de exclusão, exclui a possibilidade de notificação do arguido para possibilidade de verificação do seu cumprimento. Ao ordenar a notificação, e se o arguido não viesse a dar cumprimento (positivo) ao ordenado, viria a saldar-se numa violação da regra contida no nº4 do artigo 2º do Código Penal, dado que a condição de punibilidade, positiva ou de exclusão funcionaria contra o arguido. A qualificação como condição objectiva ou de exclusão de punibilidade redundaria sempre, em nosso aviso, na impossibilidade de aplicação de uma sanção penal. A possibilidade de aplicação de uma sanção, que poderia vir a verificar-se caso o arguido não viesse cumprir a condição resolutiva que lhe era imposta pela notificação, conferiria à condição agora aposta a qualificação de condição objectiva de procedibilidade porque da sua verificação dependeria ou não o prosseguimento do processo para aplicação da sanção. Isto é, como diz Roxin, o processo ficaria sustado à espera da verificação da condição de procedibilidade e consoante ela se verificasse, positivamente ou negativamente, assim o processo prosseguiria ou seria arquivado.
Tratando-se de um pressuposto de direito material e de acordo com a regra de sucessão de leis no tempo – cfr. artigo 2º, nº4 do Código Penal – é de aplicação imediata e só poderá ser usada em benefício do arguido. Se a qualificarmos de condição de exclusão de punibilidade e a accionarmos para potencial verificação, a sua inverificação, isto é, a sua inobservância positiva, por parte do arguido redundará em prejuízo do arguido, porquanto, neste caso, o arguido que não cumprisse viria a ser punido. Uma causa de exclusão da punibilidade transmutar-se-ia em condição de punibilidade (positiva). Salvo o devido respeito, o raciocínio que parte da premissa de que o crime já está verificado e a introdução de uma condição material de exclusão de punibilidade só funcionaria em beneficio do arguido se ele a cumprisse, parte um vicio de razoamento que se traduz no seguinte: até este momento o ordenamento jurídico-penal já estava apto a aplicar a sanação penal pela prática de um ilicito praticado pelo arguido, se agora esse mesmo ordenamento veio introduzir uma condição exclusão de punibilidade então ir-se-á buscar o elemento que agora falta para punir e depois aplica-se ou não a sanção, conforme o incriminado a satisfaça ou não. Em vez de excluir pela inverificação (absoluta) da nova condição, procura-se a, num esforço de reintegração da unidade do ilicito, e eventualmente contra o beneficio do incriminado, o factor negativo de excludente para o transfigurar em inclusivo. A condição de exclusão de punibilidade, em vez de funcionar como desagregadora e excludente da punibilidade tergiversa-se em condição integradora e inclusiva da norma incriminadora.
Do que se ensaiou demonstrar, temos para nós, que uma condição de punibilidade, tanto objectiva de punibilidade como de exclusão de punibilidade, aliás na esteira do ensinamento que deixamos expresso supra, de Roxin, só podem ter como efeito a aplicabilidade ou inaplicabilidade imediata da sanção penal contida na norma incriminadora a que ela se encontra aposta. Se ela poder vir a ter como efeito, ou a prossecução do processo, no caso da verificação da condição (que no caso dos que defendem que se trata de uma condição de exclusão de punibilidade, e por isso haveria que notificar o arguido para que ele tivesse oportunidade de a cumprir, se cumpriria com a omissão do arguido em satisfazer (positivamente) o conteúdo da notificação) ou o arquivamento, caso o incriminado satisfizesse a mencionada condição, a condição deixa de ser de punibilidade para passar a ser de procedibilidade.
E se assim é, a pergunta parece-nos pertinente. Será que o legislador se equivocou e quis fazer depender a punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal da verificação de uma condição e afinal o que tinha em mente era suspender os processos pendentes e que, para estes, a condição que ele de forma inequívoca apelidou de punibilidade, não seria de punibilidade mas de procedibilidade, porque dela decorreria, necessariamente a suspensão do processo e, conforme os casos, o seu prosseguimento ou o arquivamento? Ou o que legislador quis foi efectivamente fazer depender a perfeição do ilicito típico encastoado no nº1 do artigo 105º do RGIT da verificação da condição agora aposta e, porque assim o quis não podia ignorar que a falta de uma condição objectiva de punibilidade ou de exclusão de punibilidade importaria na impossibilidade da aplicação de uma sanção penal e despenalizou as condutas cuja apreciação ainda estivesse em curso?
Com todo o respeito pelas posições que defendem posição adversa não queremos crer que o legislador ignorasse as consequências que adviriam da aposição de uma condição de punibilidade, positiva ou negativa, e quais aquelas que adviriam de uma medida que conduziria à suspensão do processo e as consequências daí decorrentes. Em nosso juízo o legislador quis impor uma condição de punibilidade e como tal afastou a possibilidade de punição para os casos pendentes. Poderia ter colocado uma norma transitória que desse uma solução em resultado da condição imposta, mas não. O legislador foi claro em dizer que só punível, pela afirmativa, e não pela negativa, o que como diz Roxin não seria significativo, dado que queda excluída a punibilidade, tanto fazendo que o arguido prove a maledicência do contexto difamatório como provando a verdade dos factos imputados. O resultado, seria sempre o mesmo, ausência de um pressuposto ou condição de que dependeria a aplicação de uma pena.
Ainda que de forma perfunctória, e só porque já vimos a sua referência feito algures, não enjeitaremos a possibilidade de deixar expressa a nossa opinião relativamente á hipótese de a nova condição poder ser compreendida como elemento negativo do tipo de ilicito.
A este propósito, e desenhando os contornos do conceito de elemento negativo do tipo, refere Claus Roxin, «Segundo esta concepção [teoria dos elementos negativos do tipo desenvolvida por Mekel], que foi muito discutida, mas posteriormente também acolhida por um amplo sector, as causas de justificação haviam sido retiradas dos tipos contidos na Parte especial e haviam sido antepostas (na Parte geral) só por razões de técnica legislativa – para não ter que as repetir em cada preceito especial -, no entanto, materialmente isso não muda o facto de que haverá que as incluir nos tipos concretos segundo o seu sentido, de maneira que, por exemplo, haveria que ler assim o § 223: “Aquele que maltrate fisicamente outro ou lhe cause dano na sua saúde será castigado …, a não ser que a acção seja necessária para repelir uma agressão actual e antijurídica, ou um perigo de menoscabo de interesses substancialmente preponderantes que afecte a vida, a integridade, a liberdade, honra, propriedade ou outro bem jurídico, ou seja necessário por razões educativas frente ao seu próprio filho”, etc.
Tal formulación, que en el ejemplo propuesto incIuye en su seno las causas de justificación de la legítima defensa (§ 32), el estado de necesidad justificante (§ 34) y del derecho de corrección de los padres (§ 1626 BGB: cuidado de personas) y que habría que completar com todas las restantes situaciones justificantes imaginables, convierte a los elementos de justificación en elementos negativos del tipo en cuanto que su non concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo. Mientras que los elmentos contenidos en las descripciones de los delitos de la Parte especial por regia general han de comprobarse positivamente para que se cumpIa el tipo, en el caso de Ias circunstancias justificantes sucede justamente al revés, de modo que su presencia excluye el tipo, mientras su negación (no concurre legítima defensa, ni estado de necesidad justificante, etc.) conduce a afirmar la realización del tipo.
Esta teoria nega a la conclusión de que las causas de justificación excluyen no solo la antijuridicidad, sino ya el próprio tipo. Tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global (o total) de injusto (Lang-Hinrichsen), que incluye [entro de sí la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto (elementos positivos y negativos, escritos y no escritos, relevantes para la comisión y para la omisión}. Y si com respecto a los três atributos esenciales e la acción (tipicidad, antijuridicidad, culpabiJidad) se puede hablar de una estructura del delito tripartita, en cambio, Ia teoria de los elementos negativos deI tipo conduce a un sistema bipartito del delito, que en caso de concurrencia de una acción, sólo distingue además entre injusto típico e culpabilidade, e a final se diferencia, dentro da ampla categoria delitiva do injusto, entre tipos positivos, fundamentadores do injusto, e “contratipos” negativos excludentes do injusto” [Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la Teoria del Delito. Civitas, Madrid, 1997. pag. 283 e 284.].
Com este desenho da figura dogmática que soe designar-se por “elementos negativos do tipo”, parece resultar claro que o legislador não inclui no tipo de ilicito contido no nº 1 do artigo 105º do RGIT uma causa de exclusão da antijuridicidade e do próprio tipo, dado que a conduta antijurídica e a realização do tipo de ilicito se mantêm independentemente da verificação da condição. O legislador não fundiu o tipo e o contra-tipo na mesma norma, antes apôs uma condição para que o Estado abdicasse do poder de punir aquele que tendo preenchido os elementos do tipo cumpre uma condição de que depende a perseguição pelo tipo de ilicito praticado.
Não se nos afigura, pois, que o acrescento legislativo agora introduzido possa ser qualificado como elemento negativo do tipo.
“A nostro avviso” a introdução alcançada, inserindo, quiçá, numa politica de aceleração da cobrança dos impostos e da necessidade de evitar a litigiosidade criminal despoletada pelas frequentes situações de dificuldades de pagamento por parte de uma franja substancial da população contribuinte, revela-se como exterior, mas em conexão, com o elemento constitutivo do ilicito contido no nº 1 do preceito incriminador do mesmo passo que, relativamente, ao momento da prática do facto delitivo era incerto, isto é, quando o obrigado à prestação tributária se absteve ou deixou de fazer a entrega da prestação a que estava adstrito.
Ao Introduzir um novo elemento condicionador da capacidade operativa do segmento incriminante – n.º 1 do artigo 105º do RGIT –, qual seja a novel alínea b), o Estado veio limitar ainda mais o campo de aptidão normativa, reduzindo, com a necessidade agora exigida, a acção de punibilidade contida no citado n.º 1. Vale por dizer que com esta nova exigência, de fazer preceder a acção procedimentar com uma função activa da administração – notificação do sujeito passivo para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação em dívida, a coima respectiva e os juros - o detentor do jus punendi limitou o campo de actuação do preceito incriminador, despenalizando, em nosso juízo, as condutas que não preencham este requisitório.
Na verdade tratando-se de uma condição que protege e beneficia o agente infractor não poderá, ao amparo do disposto no n.º 4 do artigo 2º do Código Penal, deixar de ser aplicada aos casos pendentes.
A introdução, mediante o acrescento ou exasperação das condições objectivas de punibilidade, parece vir reforçar o entendimento, que já algum tempo vimos anunciando, na esteira da clarividente anotação produzida pelo Professor Costa Andrade ao acórdão nº 54/04, proferido no processo n.º 640/03, do Tribunal Constitucional, de que a norma contida no artigo 105º do RGIT, padece de inconstitucionalidade, por violação do nº 2 do artigo 18 da Constituição da República Portuguesa.
Por esclarecedora da posição assumida por este Mestre coimbrão quanto à questão que o novo tipo coloca em termos da dogmática jurídico-penal e constitucional, e entre parênteses da questão que nos vem ocupando, talvez não seja despiciendo deixar aqui impressa uma parte da anotação a que aludimos.
«Dentre as múltiplas e significativas mudanças, de matéria e de sistema, que trouxe consigo, o RG IT desenhou em termos radicalmente novos o Abuso de confiança fiscal, agora designado pela expressão mais simples abuso de confiança. Isto nos termos do artigo 105º, que incrimina e pune: “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida os termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar…” (artigo 105.º, nº 1). Um dispositivo que deve ser lido conjugado com o n.º 4 do mesmo preceito (“os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias obre o termo do prazo legal de entrega da prestação”) e com o n.º 1 do artigo 114.º, inscrito já no capítulo das contra-ordenações fiscais e segundo o qual: “a não entrega total ou parcial, pelo período até 90 dias ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima…”. Com este novo quadro de soluções positivadas, o legislador operou uma verdadeira revolução. Tanto no desenho da factualidade típica do crime de Abuso de confiança (fiscal) e na representação da sua danosidade social e do consequente ilícito material típico; como na redefinição e deslocamento das fronteiras entre o ilícito criminal e o ilícito contra-ordenacional. Do lado da estrutura típica da incriminação sobreleva a renúncia à exigência de apropriação, o momento nuclear da conduta e do resultado típicos da infracção, então constante do RJIFNA. E que permitia qualificar a infracção como um crime de resultado (8). Sobrando, por seu turno, a certeza de que esta mudança terá sido deliberadamente assumida e querida pelo legislador. Acolhendo-nos à lição de GERMANO MARQUES DA SILVA, autor do anteprojecto do diploma: “enquanto o anterior art. 24.º do RJIFNA exigia a apropriação como elemento do crime, a nova redacção da norma incriminadora apenas exige a não entrega, afastando-se do correspondente crime do de abuso de confiança comum. A alteração foi propositada, mas é de algum modo com pensada com a norma do n.º 6 do art. 105.º, que não tinha correspondência na legislação anterior” (9). No contexto do RGIT, o crime de Abuso de confiança (fiscal) perde a densidade e as referências materiais. À semelhança da contra-ordenação, o crime passa agora a esgotar-se na mera não entrega, um comportamento passivo e formal desligado de qualquer resultado lesivo ou, mesmo, de qualquer referência subjectiva ao resultado. Isto em termos que reduzem drasticamente os momentos de comunicabilidade com o Abuso de confiança fiscal do RJIFNA.
Renunciando ao momento nuclear da factualidade típica – a apropriação – o legislador do RGIT abriu ao mesmo tempo mão daquilo que até aí vinha marcando a dignidade penal dos abusos de confiança tributários, a sua diferença qualitativa face aos comportamentos puníveis a título de contra-ordenação. Com este passo, o legislador homogeneizou em toda a linha as condutas puníveis já como crime, já como contra-ordenação. Todas surgem agora recondutíveis ao mesmo denominador comum de um comportamento formal, meramente omissivo, traduzido na não entrega.
Ao tempo do RJIFNA., mais precisamente ao tempo em que o crime de Abuso de confiança fiscal emergia polarizado em tomo da apropriação, o Tribunal Constitucional avançou (acórdãos n. nºs 312/00 e 516/00) uma doutrina de legitimação material e constitucional assente justamente na apropriação e em tudo o que ela significa nos planos da danosidade social e do ilícito material.
[…] Na certeza de que a lacuna não pode ser colmatada com a invocação da falta danosa de entrega, um momento típico que não cumpre em nenhum plano e a nenhum título, as funções antes cumpridas pela apropriação. De resto, a falta dolos a de entrega tanto é compaginável com a apropriação como com a sua ausência: a mora pode sempre ser acompanhada do propósito e da possibilidade fáctica da entrega, em momento diferido, da coisa fungível dinheiro. Em tais situações há seguramente falta dolosa de entrega; mas não há, pelas razões que já tivemos oportunidade de enunciar, apropriação. Com o sentido que a expressão colhe no universo de sentido do crime de Abuso de confiança.
[…] Um conjunto de princípios e enunciados constitucionais que presidem ao discurso da criminalização, e que contam com a adesão generalizada da doutrina e da jurisprudência, nomeadamente da jurisprudência constitucional. Resumidamente, por imperativo constitucional, a criminalização passa necessariamente pela dignidade penal da conduta e pela sua carência de tutela penal ou necessidade de pena. A primeira definida pela eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais dos sacrifícios, dano ou perigo, que ameaçam aqueles bens. Por seu turno, a segunda coenvolve a exigência da eficácia ou idoneidade de tutela da intervenção do direito penal na perspectiva da protecção dos bens jurídicos; e a sua necessidade, porque a sociedade não dispõe de instrumento – jurídico ou outro – menos gravoso para assegurar o mesmo nível de tutela (princípio de subsidiariedade ou de ultima ratio).
[…] Sem prejuízo das margens irredutíveis de incerteza, uma coisa sobra, em qualquer caso, clara, decorrente dos princípios constitucionais e, mesmo, imposta pelo princípio lógico da contradição: o legislador não pode qualificar, ao mesmo tempo, o mesmo facto como ilícito criminal e como ilícito contra-ordenacional. A qualificação de um facto como contra-ordenação significa eu ipso a denegação da dignidade penal e da carência de tutela penal; dignidade e carência que não podem atribuir-se, com a outra mão, ao elevar o mesmo facto ao estatuto e ao regime de ilícito criminal. Quem sanciona um facto como ilícito contra-ordenacional e o trata ao mesmo tempo como ilícito criminal não deixa de violar o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República, incorrendo, por vias disso, em inconstitucionalidade material. Porque está a tratar como ilícito criminal um facto a que não reconhece a marca constitucionalmente de exigida dignidade penal, pois, de outro modo, não o trataria também como ilícito contra-ordenacional. É precisamente esta constelação normativa que hoje se verifica no contexto do RGIT. Em que o mesmo facto – não entrega dolosa – é tratado simultaneamente como crime (artigos 105.º e 107.º) e como contra-ordenação (artigo 114.º). Uma asserção que, já o vimos, em nada é prejudicada pela circunstância de, em relação ao ilícito criminal, a punibilidade – categoria autónoma e posterior ao ilícito e à culpa – só ocorrer depois de decorridos 90 dias sobre o prazo de pagamento [Cfr. Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 134º, nºs 3922-3933, págs. 310; 315; 319; 320; e 321].
Com este novo desenho do crime de abuso de confiança, o sentido de inconstitucionalidade advogado pelo preclaro Professor parece resultar cada vez mais defensável.
Mantendo, no entanto, “as margens irredutíveis da incerteza”, a que, prudentemente apela o Preclaro Professor, sempre diremos que, para nós, e com o novo desenho escorçado no n.º 4 do artigo 105º do RGIT o que se alcançou foi um preceito mais estreito na sua margem e necessidade actuante, traduzido numa renúncia do legislador em punir condutas que não hajam previamente sido sujeitas ao crivo estrénuo da pacificação tributária e da ablação voluntária do iter criminal instituído no artigo 105º do Código Penal. O legislador com a nova alteração quis e definiu como meta da sua atitude perante o espectro criminógeno instituído com o artigo 105º do RGIT um efeito atenuativo do comportamento faltoso do sujeito passivo, inoculando um novo elemento e factor de esvaziamento e amputação da intenção criminalizante que tinha definido com a criminalização e consequente transposição para o direito penal económico ou secundário de uma figura típica do direito penal de justiça.
Não se desconhece que o tribunal constitucional vem defendendo a constitucionalidade dos preceitos insertos no RGIT, com o argumento de que o texto constitucional permite ao legislador ordinário configurar as normas incriminadoras que constam do diploma adrede por forma a prosseguir os interesses estabelecidos no artigo 103º da Constituição da República Portuguesa. Do que acabamos de afirmar é prova o acórdão nº29/2007, proferido no processo nº 677/05, publicado no diário da República, IIª série, de 26.02.2007, a propósito do crime previsto e punido no artigo 96º do RGIT.
Do mesmo passo, não se desconhecem os acórdãos, entretanto prolatados no nosso mais Alto Tribunal, o último dos quais datado de 21 de Março de 2007, em que se exarou a sequente argumentação: “A projecção material das condições de punibilidade no complexo acção-qualificação penal-aplicação da pena (necessidade de pena) determina que a categoria seja ainda inerente ao regime de sancionamento e, por aí, aos princípios aplicáveis quanto aos efeitos da sequência temporal de normas de conteúdo material penal.
A regra é a do artigo 2.º, n.º 4 do Código Penal: aplicação do regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente, no caso de as «disposições penais» vigentes no momento da prática do facto punível serem diferentemente estabelecidas em leis posteriores.
Não se tratando, como se referiu, de caso de modificação que tenha a ver com a definição do crime, não existiu alteração dos elementos da infracção do artigo 105.º do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu tal como se definia anteriormente à Lei n.º 53-AI2006, de 29 de Dezembro.
Não tendo havido eliminação do número das infracções nem modificação dos respectivos elementos constitutivos da infracção, não se configura qualquer hipótese de descriminalização (sublinhado nosso).
Tão só se verifica a previsão de uma outra condição de punibilidade que, se for o caso, deve ser tida em consideração se e na medida em que possa integrar um “regime” que «concretamente» se mostre mais favorável ao agente.
A favorabilia reside aqui em que deve ser proporcionada ao agente a possibilidade de preencher, pois pode depender apenas de facto seu, a nova condição que. Uma vez satisfeita, pode determinar o afastamento da punibilidade por desnecessidade de aplicação de lima pena: a regularização da situação fiscal com a entrega da prestação no prazo determinado após a notificação que lhe seja feita.
Deste modo, haverá que permitir ao agente da infracção que regularize a situação, se verificando a nova condição de punibilidade se a regularização não ocorrer no prazo que lhe seja fixado».
Tal como defendemos supra, não se trata de descriminalização da conduta [No sentido de que se trata de uma verdadeira descriminalização, ainda que alinhando com os fundamentos que temos vindo a advogar desde o nosso primeiro aresto, em Março de 2007, isto é que o legislador introduziu uma nova condição de punibilidade que conduz inexoravelmente, na ausência da verificação da mesma no momento do exercício da acção penal, à não penalização da conduta típica, o Ac. da Relação do Porto de 06.06.2007, proferido no processo nº 0644055 e o Professor Américo Taipa de carvalho no estudo citado supra.] , mas antes de falência de uma condição para que o poder de punir pelo crime que se mostra verificado na sua materialidade se exercite. Vale por dizer que a materialidade ilícita e antijurídica se mantém inalterada e criminalizada só que o Estado se abstém punir as condutas que não tenham como pressuposto da sua incriminação esta nova condição de punibilidade. Tal como a materialidade típica contida na norma incriminadora – nº1 do artigo 105.º do RGIT – só podia ser punida se tivessem decorrido noventa (90) dias, agora o Estado restringiu o seu âmbito ou espectro de punibilidade, tendo para além desta condição, aposto outra, qual seja a da novel alínea b) do n.º 4 do citado preceito legal.
Estando de acordo quanto aos pressupostos do douto acórdão, e pelo muito respeito que nos merece o seu Relator, não concordamos, pelas razões expostas supra que a condição de punibilidade possa ser suscitada nesta fase processual.
Daí que mantenhamos a posição que deixamos vimos defendendo».
A tudo o que vem de ser dito acrescerá, no caso concreto, o facto de os arguidos terem saldado as dívidas que fundaram a incriminação efectuada na acusação e mantida na pronúncia, pelo que o regime introduzido pela citada alteração lhe seria sempre aplicável. A menos que, na tese que pugna pela penalização da conduta, houvesse que remeter os autos para a administração tributária para que liquidasse os juros respectivos e procedesse á aplicação da coima. Presumindo, porém, ser a administração tributária uma entidade coerente e firme na s declarações que produz, não lhe restaria outra solução que não fosse devolver o processo coonestando a declaração já firmada. Ao produzir a declaração de que os arguidos não são devedores de quaisquer importâncias á título do imposto a arrecadar, neste processo, como consta do próprio despacho de pronúncia, a administração tributária emitiu uma declaração de quitação relativa aos valores que eram reclamados pelo que seria incongruente proceder à prática de uma acto que se revelaria inútil, por contrário a uma declaração de vontade já expressa pela entidade a quem é pedida a validação de uma situação tributária.
III. – Decisão.
Na defluência do que expusemos supra, decidem os juízes que constituem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Julgar verificada a condição de punibilidade contida na alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT e em consequência declarar não punível a conduta imputada aos arguidos no despacho de pronúncia impugnado.
- Sem tributação.
Coimbra, 3 de Outubro de 20007
(Gabriel Catarino, relator)
(Dr. Barreto do Carmo)
(Dr. Belmiro Andrade)