Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 163/01.8 TBAND.C1 |  |
ADVOGADO
2. O que já se lhe mostrava vedado era, como sucedeu, ultrapassando em muito tal tipo de contestação, entrar no âmbito da esfera pessoal do bom nome da dita mãe da menor, e numa linguagem insinuatória, caracterizá-la de “prostituta, promíscua, ninfomaníaca, oferecida, pessoa que recruta e prepara testemunhas falsos, como o seu pai”.
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I – Relatório.1.1. Depois de vicissitudes processuais diversas, após pronúncia respectiva, e ao que ora releva, o arguido F… Advogado, foi submetido a julgamento pela alegada prática de dois crimes de difamação (alteração operada em audiência, ao abrigo do estatuído pelo artigo 358.º, n.º 3 do Código de Processo Penal [CPP] – folhas 1.309 -), previstos e punidos através das disposições conjugadas dos artigos 180.º, n.º 1; 182.º e 183.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal [CP].
L… e M…., na qualidade de demandantes civis, e tal como aquele mais identificados nos autos, deduziram pertinente pedido visando obter a condenação do primeiro no pagamento, a cada um deles, da quantia de (ora) € 2.493,99, bem como ainda no pagamento solidário, a ambos, da quantia de € 15.000,00, quantias estas todas acrescidas de juros desde a liquidez desses valores, até efectivo e integral pagamento.
1.2. Antecedendo o julgamento, mormente em sede da contestação então apresentada, o dito arguido F…suscitou: a) a questão de em virtude do exercício da profissão de Advogado não poder ser sujeito a julgamento sem que antes se afira se as peças processuais que sustentam a acusação obedecem, ou não, às regras próprias da Advocacia; b) o entendimento de que qualquer outra interpretação violaria a imunidade consagrada no artigo 208.º da Constituição da República Portuguesa [CRP]; c) a invocação dos artigos 154.º, n.º 3 do Código de Processo Civil [CPC]; 31.º, n.º 2, alínea b), do CP; 144.º, n.ºs 1 e 3, alínea b), da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais [LOFTJ]; 3.º, n.º 1, alíneas b), c), d) e f) do Estatuto da Ordem dos Advogados [EOA] e os Itens 18. e 20. dos Princípios Básicos Relativos à Função dos Advogados. Tudo para concluir pedindo fosse determinada a suspensão do processo e ordenada a solicitação de um parecer ao Conselho de Deontologia junto do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados.
Sobre tal requerimento recaiu o despacho de folhas 1.230 a 1.235, indeferindo todos esses pedidos, e o qual foi alvo de recurso, admitido com subida deferida e efeito devolutivo (folhas 1.273 a 1.276).
1.3. Realizado o contraditório, e apenas novamente ao que ora releva, foi proferida sentença que, além do mais: a) condenou o arguido pela prática dos dois ilícitos assacados, nas penas respectivas de 130 dias de multa, à taxa diária de € 20,00 (sendo ofendida a assistente e demandante B..) e de 100 dias de multa, à taxa diária de € 20,00 (sendo lesado o assistente e demandante A..), a que se fez corresponder, em cúmulo jurídico, a pena única de 180 dias de multa, à taxa diária de € 20,00, seja, o montante global de € 3.600,00; b) bem mais o condenou a solver, a cada um dos demandantes civis, a quantia de € 2.493,99, acrescida de juros, desde 15 de Novembro de 2006 até efectivo e integral pagamento.
Novamente discordando do decidido, recorreu o arguido questionando quer a vertente criminal, quer a vertente civil de tal peça, recurso entretanto admitido (folhas 1.343/8 e 1.351).
Antecedendo a remessa dos autos a esta instância, proferiu o M.mo Juiz a quo despacho (folhas 1.376) considerando extinto, por prescrição, o procedimento criminal aqui instaurado, isto sem reparo de qualquer dos sujeitos processuais atingidos.
1.4. Já neste Tribunal de revista, o Ex.mo Procurador-geral Adjunto limitou-se a apor “visto”, por estarmos agora (sub-entende-se) em estrita sede civil do recurso.
1.5. No exame preliminar a que alude o artigo 417.º, n.º 3 do CPP, consignou-se que urgia declarar como prejudicada a impugnação admitida como ut supra 1.2., atento o arquivamento dos autos relativamente à sua parte criminal, relegando-se, contudo, para o momento presente na óptica da economia processual, além de que, no mais, nada obstava ao conhecimento de meritis.
Colhidos os vistos dos M.mos Juízes Adjuntos, seguiram os autos para realização de audiência, a que se procedeu na estrita observância do disciplinado pelo artigo 423.º do CPP.
Cabe, então, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação.2.1. A matéria de facto tida como provada na decisão recorrida, foi a seguinte:
2.1.1. A assistente e demandante L….., é filha do ora também assistente e demandante M…., e mãe de T….., nascida em 10 de Junho de 1999.
2.1.2. A pessoa a quem a assistente L… imputou a paternidade da referida menor – J…. – faleceu, em consequência de acidente de viação, antes do nascimento da menor T…..
2.1.3. O Ministério Público instaurou uma acção ordinária visando a investigação da paternidade de T…, acção essa à qual coube o n.º 50243/2000, tendo sido distribuída ao 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Anadia.
2.1.4. Nessa acção judicial, Maria R… e J…. (também arguidos e demandados neste processo comum singular), pais de J… , foram patrocinados por F…., agora arguido e demandado, pois que nomeado Patrono Oficioso daqueles.
2.1.5. No âmbito dessa acção judicial, foi apresentada uma contestação, em 15 de Fevereiro de 2001, a qual foi pensada, elaborada, escrita e assinada pelo arguido F…..
2.1.6. Dessa acusação constam as seguintes alegações:
“Art.º 1.º: A acção que ora se contesta não passa de uma tentativa de «golpe de bolso», tendo por mira tão somente o acesso a indemnização, e consequência do decesso do malogrado J… em proveito da L…. e seus «ajudantes de campo» conforme os RR. passam a demonstrar à evidência.
Art.º 5.º: Em 1998 a L… era já uma mulher amadurecida pela idade e pela experiência e sexualmente muito activa.
Art.º 6.º: E com larga experiência em ambientes nocturnos, onde a libido anda à flor da pele.
Art.º 7.º: Embora exímia na arte de disfarçar – com ares muito bem encenados de notável ingenuidade – a real dimensão das suas múltiplas vivências sexuais especialmente sempre que encontrasse incautos e inexperientes que lhe despertassem e pudessem saciar a sua libido.
Art.º 13.º: Quando o J…. faleceu, a L… foi ao seu funeral, mas sem manifestar qualquer pesar digno de referência e nem sequer uma lágrima ousou sair para ser vista a descer-lhe da face.
Art.º 14.º: E, dois ou três dias após o funeral do J.., a L…. foi vista e fez notar a sua presença no baile em Oliveira do Bairro dançando com vários rapazes ao longo da noite, de forma muito desinibida, extrovertida e animada, muito vaporosa, licenciosa e provocante, não só pela roupa que pouco que cobria o corpo e mais lhe evidenciava as formas, mas também porque curava de ir prodigalizando a todos os rapazes com quem dançou todas as satisfações e fantasias que naquele local e circunstâncias se podem almejar, designadamente trocando beijos, abraços, carícias e outros gestos voluptuosos, lascivos e obscenos, próprios do frenesim de amantes de ocasião, totalmente insensíveis quer ao respeito devido a si próprios, quer aos circunstantes, sempre de modo incontido, impenitente e irreparável, o que aliás ainda hoje reitera, quer no dito salão de baile, quer em tantos outros por onde continua a deambular.
Art.º 15.º: Por outro lado, acaba de chegar ao conhecimento dos RR. que a L…… já desde muito antes, durante, depois de 1998 e ainda hoje, é frequentadora permanente dos lugares mais dissolutos do Distrito de Aveiro, designadamente boites – com especial destaque para a «Luna», em Vagos – discotecas e até locais de acessos mais reservados e mais licenciosos onde o sexo é palavra de ordem nas mais diversas acepções e modalidades, buscando regularmente a satisfação das suas pulsões sexuais com parceiros de ocasião.
Art.º 16.º: Constando até que já por algumas vezes havia engravidado e abortado, além do mais porque não sabia quem era o pai e não queria que o trabalho de criar e educar os filhos impedissem de poder continuar naquele modo de vida.
Art.º 17.º: E com tamanha «escola», certo é que algumas vezes a B... se insinuou explicitamente ao C..., mas este sempre foi firme em repudiá-la, não só porque a L……. se lhe oferecia de forma ostensiva – e quando a esmola é muita, até o pobre tem obrigação de desconfiar…
Art.º 18.º: Mas também porque lhe repugnava – e sempre repugnou – envolver-se com uma mulher que sabia de fonte segura que momentos antes se havia entregado sexualmente a outros homens incondicionalmente e sem limites.
Art.º 19.º: Aliás, várias pessoas verdadeiramente amigas, vendo a formação sã e ingénua do J…., várias vezes o abordaram a reafirmar-lhe as informações pormenorizadas e actualizadas sobre a B..., com o conteúdo e sentido que vão descritos, aconselhando-lhe a firmeza para que não se envolvesse com ela. Isto,
Art.º 20.º: Porque a L… era uma «mulher de fado» ou «de programa» que anda e vai com todos os que a procuram para com ela terem relações de sexo.
Art.º 22.º: Pese embora a pose bem expressiva, voluptuosa, lasciva e provocante como a L… já então e ainda hoje se veste e se comporta, sempre que vê um homem, o que tudo causava legítima e salutar repulsa da parte do C... em ter com a L….. um trato de maior proximidade além da simples cordialidade de pessoas meramente conhecidas.
Art.º 24.º: Desde Maio de 1998 até à data do falecimento do J… foram muito poucas as ocasiões em que este viu a L…, sendo pública e notória a aversão que o J… manifestava em face das atitudes «oferecidas» da B.. perante tudo o que fosse homem.
Art.º 25.º: Quer antes do período referido no art.º 9.º, quer durante, quer depois e mesmo ainda actualmente, o porte da L… nunca foi de molde a deixar dúvidas a ninguém quanto à facilidade com que qualquer homem pode aceder aos seus favores sexuais.
Art.º 31.º: A L… só visitou os Pais do J…. quando lhe constou que estes estavam a providenciar a obtenção de uma indemnização por óbito do J…
Art.º 32.º: Então astuciosamente visitou-os duas ou três vezes no auge da dor e do desconsolo pela perda do filho muito querido e amado e, sabendo da ingenuidade e ignorância notória destes aproveitou para lhes impingir o anúncio que havia ficado grávida do J….
Art.º 34.º: Tendo os RR. apurado que a L… neste interim andou a impingir a sementeira de tal notícia por ela forjada – necessariamente sob alguma notável iluminação alheia – para ir formando, preparando, moldando, convencendo e recrutando testemunhas, deslocando-se designadamente para casa da tia do J…, a D.ª O…, que reside perto de Vagos, e que é pessoa ingénua, analfabeta de acentuada deficiência motora e de notória carência afectiva, e que também vive sob o estigma da exclusão social, bem como de alguns homens solteiros e casados a quem prodigalizou todo o tipo de favores sexuais, para troca e, sob ameaça de revelação pública de todo o inventário de aventuras e escapadinhas sexuais havidas, lhes impor a exigência incondicional de depoimentos bem explícitos como testemunhas, sempre na mira da consecução de tal desígnio, referido no art.º 1.º desta PI.
Art.º 35.º: Aliás, consta agora até que o Pai da L…, ao saber inicialmente desta gravidez – mais uma sem denominação de origem – se prestou de voz baixa a voltar a pagar-lhe o desmancho.
Art.º 36.º: Mas que, ao equacionar a referida hipótese de «golpe de bolso», logo arrepiou caminho,
Art.º 37.º: E agora até fala grosso, dizendo que quem manda é ele, e que além do mais tem vários bruxos e bruxas arregimentados e a trabalharem para ele e para a filha, em contínuo, para lhes assegurarem o êxito desta «safra», tudo isto, além das ditas testemunhas que a filha andou a angariar, enformando-as e desenformando-as para ver se estavam a preceito de irem ao Tribunal prestar o dito serviço de conveniência conforme vai dito, e afirmando aos quatro ventos que quem manda é ele e que, se quiser, até manda desenterrar o J…...
Art.º 38.º: Pelo que é manifesta a viciação do «cozinhado» que precipitou e tornou possível o despacho judicial certificado em anexo à PI, o qual apenas teve por fundamento os ditos depoimentos manipulados e feitos de encomenda e compulsão, o que os torna de todo nulos e ineficazes.
2.1.7. O arguido F…… foi o autor intelectual das qualificações e dos juízos efectuados nessa contestação.
2.1.8. Esses factos e juízos foram imputados aos assistentes pelo arguido F….. de forma livre e voluntária, visando ofender os assistentes na sua honra e consideração, como sucedeu.
2.1.9. O arguido F…. sabia que as referidas expressões atingiam os assistentes na sua honra e consideração.
2.1.10. Estava consciente de que esse comportamento lhe é vedado por lei.
…
2.1.11. O arguido F… é Advogado.
Aufere um rendimento mensal não concretamente apurado.
Tem ao seu serviço três secretárias, às quais paga, ao todo, € 2.000,00 por mês.
Reside em casa própria.
Vive com a sua mulher e com dois filhos, ambos estudantes, um na Universidade e outro no 12.º ano de escolaridade.
Tem um automóvel de marca BMW e modelo 525.
Paga cerca de € 400,00 mensais para amortização de um empréstimo que contraiu para aquisição de habitação.
Ajuda a sua mãe.
2.1.12. O demandado F…., ao escrever as expressões atrás mencionadas, provocou aos demandantes forte comoção e indignação.
2.1.13. Os factos alegados na referida contestação, atrás mencionados, são falsos.
2.1.14. Os demandantes sentiram-se profundamente atingidos com as expressões escritas na aludida contestação, bem como magoados e humilhados.
2.1.15. Os demandantes são pessoas trabalhadoras, consideradas e respeitadas no seu meio social.
2.1.16. São pessoas respeitadoras.
2.1.17. A demandante vive com os seus pais, os quais vivem do seu trabalho.
Trabalha aos fins-de-semana, em diversos serviços para os quais é solicitada, nomeadamente limpezas domésticas e tarefas agrícolas.
2.1.18. Os demandantes andaram tristes, revoltados, magoados e humilhados quer pela gravidade das expressões constantes da contestação da acção de investigação de paternidade atrás referida, quer pela falsidade dessas mesmas expressões.
2.1.19. Ainda se sentem humilhados.
2.1.20. O arguido … é um Advogado respeitado.
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2.2. Vejamos agora do Direito aplicável.2.2.1. Salvo superveniência de questões que assumam carácter de conhecimento oficioso, mas que se não antolham existir no caso vertente, são as conclusões do recorrente que delimitam o objecto do recurso.
Cabe, assim, indicar as oferecidas pelo demandado/condenado, quais sejam:
2.2.1.1. A sentença recorrida pretende estabelecer, através de meros exemplos descontextualizados, um padrão semântico que, aparentemente, deverá ser seguido por todos os profissionais forenses, mormente advogados, que queiram imprimir esse mesmo espírito aguerrido na defesa dos interesses dos seus constituintes.
2.2.2.2. A prescrição operada em tal decisão, com recurso a uma legis artis que apenas reconhece, mercê da exemplificação oferecida, um discurso não tão veemente e mais eufemístico, não considera a possibilidade de utilização de um arrazoado mais contundente que, num dado momento de um processo, se afigure mais adequado, por banda do advogado, á defesa dos seus clientes.
2.2.2.3. O discurso de defesa é construído de forma a convencer o julgador, não sendo, por isso, asséptico ou vazio de qualquer intenção, não sendo também nenhum ensaio científico ou uma comunicação meramente técnica.
2.2.2.4. Acresce que, qualquer advogado tem o dever de alegar tudo o que entende por conveniente no que diz respeito à defesa dos interesses dos seus constituintes, sem medo de afrontar o direito ao bom-nome e reputação dos restantes intervenientes processuais.
2.2.2.5. O contexto em que as contendas judiciais se desenvolvem é, naturalmente, susceptível de um esgrimir de argumentos contundentes que podem ferir susceptibilidades mais sensíveis.
2.2.2.6. O reconhecimento desta realidade e daquela liberdade, não pode subjugar-se na íntegra á livre convicção de um julgador, mais ou menos sensível, relativamente á semântica das expressões linguísticas utilizadas.
2.2.2.7. Por outro lado, compete apenas ao advogado decidir acerca do que é necessário ao eficaz e integral cumprimento do mandato, sendo que é ele quem define a estratégia de defesa e quem escolhe os temas a introduzir na discussão.
2.2.2.8. A sentença impugnada pecou, pois, ao introduzir normas balizadoras do que é ou não adequado á defesa dos interesses dos constituintes do recorrente.
2.2.2.9. No que diz respeito ao dolo devia ter sido presumido um animus defendendi por parte do recorrente e afastado, consequentemente, qualquer animus injuriandi.
2.2.2.10. O caso presente comporta uma causa de exclusão da ilicitude.
2.2.2.11. O recorrente não agiu com dolo directo ou intenso, apenas querendo defender os interesses dos seus constituintes, no estrito cumprimento dos deveres de zelo e diligência que lhe são impostos e que sempre cumpriu.
2.2.2.12. Reportando-se ao momento da prática dos factos pelos quais o recorrente foi condenado, estes não poderiam, em tal altura, ser reputados como falsos.
2.2.2.13. No que concerne ao estado de consternação dos assistentes, estes, pela natureza da acção em que a peça processual, objecto dos autos, foi apresentada, deveriam contar com aquele cenário combativo e propício a relatos de comportamentos que precludissem os seus direitos.
2.2.2.14. De mais a mais, a alegada publicidade verificada, e, eventualmente, tida como desvaliosa para a imagem e bom-nome dos assistentes nunca foi querida pelo recorrente dada a natureza reservada do processo de investigação de paternidade, onde foi oferecida a contestação em causa.
2.2.2.15. O recorrente cumpriu, pois, com os deveres de recato, discrição e sigilo que lhe são exigidos tanto pela lei quanto pelo EOA.
2.2.2.16. Nesta medida, as indemnizações arbitradas mostram-se excessivas, desde logo, porque a conduta do recorrente não pode ser tida como adequada á produção dos danos não patrimoniais considerados.
Ora, de tais conclusões sobressai que o âmbito do recurso se traduz em verificarmos se, contrariamente ao decidido, não concorrem os pressupostos para a responsabilização extracontratual do recorrente, ou, mesmo concedendo-se uma resposta negativa, sempre o quantum indemnizatório arbitrado deve ser reduzido.
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2.2.2. São pressupostos do direito da responsabilidade civil extracontratual ou delitual, o facto ilícito ligado ao agente por nexo de imputação subjectiva (a culpa) e a existência de danos causados adequadamente por esse mesmo facto.Incumbe ao autor, como facto constitutivo do seu direito (artigo 342.º, n.º 1 do CC), a prova desses pressupostos.
Na decisão recorrida, a M.ma Juiz a quo concluiu que os demandantes civis tinham logrado provar, como era seu ónus, a verificação de tais requisitos, donde que haja condenado o ora recorrente. Contra o que este se insurge.
O caso é paradigmático da dialética, tensão ou confronto, como queira entender-se, entre a preservação do direito á honra e do livre exercício do múnus respectivo por mandatário (rectius advogado) no decurso de uma lide judicial.
Uma breve resenha do conteúdo que assume aquele direito á honra, bem como do entendimento que deve envolver este exercício, mormente na sua concreta vertente do direito á liberdade de expressão (vd. artigo 37.º, n.ºs 1 e 2 da CRP), porquanto a conexa com os termos em que se despoletou o presente processo, permitirá ajuizar mais capazmente do desfecho a dar ao recurso interposto.
O artigo 26.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa [CRP], sob a epígrafe “Outros direitos pessoais” consagra que “A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, …, ao bom nome…”.
O direito á honra ou ao bom nome é a “dignidade pessoal reflectida na consideração dos outros e no sentimento das própria pessoa”, e, sendo pressuposto da sua personalidade é um “direito inato” (Adriano de Cupius, in Direitos de Personalidade, 1961, pág. 112).
Em igual senda opina Capelo de Sousa, in O Direito Geral de Personalidade, 1995, pág. 303, para quem “a honra juscivilisticamente tutelada abrange desde logo a projecção de valores de dignidade humana que é inata, ofertada pela Natureza igualmente a todos os seres humanos, insusceptível de ser perdida por qualquer homem, em qualquer circunstância (…). Em sentido amplo, inclui também o bom nome e a reputação, enquanto síntese do apreço social pelas qualidades determinantes da unicidade de cada indivíduo e pelos demais valores pessoais adquiridos pelo indivíduo no plano moral, intelectual, familiar, profissional ou político.”
Sobre a tutela geral da personalidade, dispõe o artigo 70.º, n.º 1 do CC que a lei protege todos os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa á sua personalidade física ou moral.
Uma das hipóteses de tal tutela é exactamente a definida pelo encimado artigo 483.º, n.º 1. Outra norma particular que concretiza ou densifica tal tutela é, por exemplo, a constante do artigo 484.º do CC. Em causa, porém, apenas a primeira.
A nossa República mostra-se politicamente organizada como um Estado de Direito Democrático.
Um dos direitos reconhecidos a todos os seus cidadãos é o de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva.[ Artigo 20.º, n.º 2 da CRP: “Todos têm direito, nos termos da lei, á informação e consulta jurídica, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.”]
E, um dos elementos que tende a torná-lo efectivo é o que reconhece o patrocínio judiciário como “elemento essencial á administração da justiça.”[ Artigo 208.º da CRP: “A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial á administração da justiça.”]
Patrocínio que apenas se concebe cabalmente exercitado se, nomeadamente aos Advogados, for reconhecido o princípio da liberdade de expressão. O que, aliás, vem sucedendo abundantemente em arestos do Supremo Tribunal de Justiça e dos Tribunais das Relações que o proclamam.[ António Arnaut, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 57, pág. 487; Alfredo Gaspar, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 48, págs. 1.027 e segs.]
A livre actuação do Advogado no exercício do patrocínio forense é, inquestionavelmente, uma exigência do Estado de Direito e uma instituição de interesse público.
Como se escreveu no Parecer do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, emitido em 23 de Setembro de 2005, e relatado pelo Dr. Virgílio Vasconcelos Ribeiro [ www.oa.pt Pareceres], se o Advogado estivesse privado de “exprimir livremente o seu pensamento, de apreciar, discutir e criticar tudo quanto julgue conveniente ao bom desempenho do seu mandato e até onde lhe pareça necessário”, o direito de defesa seria esvaziado do seu conteúdo e perderia todo o sentido o conceito de tutela judicial efectiva – não seria possível a realização da justiça.
Não é, porém, irrestrita, a intervenção do Advogado no exercício do patrocínio forense.
Com efeito, ela mostra-se onerada por deveres deontológicos esparsamente consagrados no respectivo Estatuto, aprovado através da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro.
Também a lei ordinária especifica os termos em que tal direito deve ser concebido.[ Artigo 114.º, n.º 3 da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro [LOFTJ]: “A imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e pela garantia de efectivação, designadamente. (…) b) do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão; (…)”.
Artigo 266.º-B, do Código de processo Civil: “1. Todos os intervenientes no processo devem agir em conformidade com um dever de recíproca correcção, pautando-se as relações entre advogados e magistrados por um especial dever de urbanidade.
2. Nenhuma das partes deve usar, nos seus escritos ou alegações orais, expressões desnecessária ou injustificadamente ofensivas da honra ou do bom nome da outra, ou do respeito devido às instituições.”]
No desempenho cabal do seu mandato, o Advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do seu cliente; de estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade; de defender os direitos, liberdades e garantias, de pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e instituições jurídicas e tem o dever de dizer tudo quanto julgue conveniente ao bom desempenho do seu mandato, ainda que arrisque afrontar o direito ao bom nome e reputação de outrem.
Na verdade, o discurso da defesa não é asséptico ou vazio de intenção, nem é um ensaio científico ou uma comunicação estritamente técnica. É construído para vir a prevalecer, convencendo o julgador. A linguagem utilizada para lá da sua dimensão intelectual, tem uma dimensão emocional. Decorre no seio de um debate, a mais das vezes, contraditório, em ambiente carregado de conflitualidade e de que não está ausente a emoção trazida da contenda da vida real para o cenário judicial.
Daí que o mandato forense não possa, pois, ser exercido em estado de constrangimento ou sob o perigo de, a cada passo, serem invocadas contra o Advogado reacções criminais ou disciplinares decorrentes da tutela da honra dos restantes intervenientes processuais.
Na presença, assim, de dois direitos fundamentais, para além de serem directamente aplicáveis, eles só podem ser restringidos nos casos expressamente autorizados pela CRP (e por via de lei), e tão-só na medida em que a restrição seja exigida para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.ºs 1 e 2 da CRP).
Tanto nos casos em que exista reserva de lei restritiva expressamente prevista na Constituição, como naqueles outros em que não exista, a solução das situações concretas de concorrência conflitual entre direitos fundamentais elencados nesta categoria dos direitos, liberdades e garantias impõe sempre a sua compressão recíproca. Ao legislador ordinário e ao intérprete que está perante a situação concreta, no primeiro caso, ou só a este último, no segundo caso, competirá determinar a medida exacta de tal compressão.
Esta tarefa da realização da concordância prática está vinculada a um critério de proporcionalidade, que limita o sacrifício de cada um dos valores ao necessário e ao adequado à salvaguarda dos outros.
Em circunstância alguma, pode, porém, qualquer dos direitos em conflito ser objecto de aniquilamento do seu conteúdo essencial, sob pena de ruptura da unidade da ordem constitucional.
Por estas razões, e para impedir que o núcleo essencial de alguns direitos que são manifestações da liberdade de expressão (a liberdade de informação e de crítica ou liberdade de imprensa, o debate político) e da liberdade de criação cultural e artística seja severamente constrangido pela tutela jurídico penal da honra, tem-se entendido que, face ao exercício desses direitos, deve esta recuar, por exclusão da ilicitude das respectivas condutas, operada, seja por força do exercício de um direito (artigo 31.º, n.º 2, alínea b) do CP), seja pela prossecução de interesses legítimos (artigo 180.º, n.º 2, alínea a) do mesmo diploma).[ Jorge Figueiredo Dias, Direito da Informação e Tutela da Honra no Direito Penal da Imprensa Portuguesa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115.º, págs. 105 e segs; Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Limites do Direito de Defesa, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, págs. 277 e segs.]
Este maior sacrifício do bem jurídico da honra mostra-se justificado sempre que o exercício concreto daquelas liberdades corresponda ao desempenho da função de interesse público que lhes é própria, e que lhes confere uma dignidade reforçada.
Caso típico a poder verificar-se quando a tutela do direito à honra de alguns dos sujeitos processuais põe em risco o núcleo do direito à liberdade de expressão do Advogado e faz perigar, por isso, de forma intolerável, a função pública que dele depende – a administração da justiça.
Nessas situações, é necessário que a tutela da honra dos intervenientes no processo recue para a fronteira que lhe é imposta pela necessidade de conservação do núcleo essencial do direito à liberdade de expressão do Advogado.
Tendo-se sempre em consideração os já citados normativos legais.
Um das normas estatutárias a que esta vinculado o Advogado é a do artigo 105.º, n.º 1 do EOA (epigrafado “Dever de correcção”), em cujos termos: “O advogado deve exercer o patrocínio dentro dos limites da lei e da urbanidade, sem prejuízo do dever de defender adequadamente os interesse do seu cliente.”
No já aludido Parecer da AO, fazem-se menções pertinentes sobre a adequada interpretação deste normativo, donde que nos permitamos citá-las:
“…
Para cumprir o “dever de defender adequadamente os interesses do seu cliente”, o Advogado tem, pois, o direito – e, sobretudo, tem o dever – de optar por exprimir livremente o seu pensamento e de “apreciar, discutir e criticar tudo quanto julgue conveniente ao bom desempenho do seu mandato e até onde lhe pareça necessário ao triunfo da causa que está a seu cargo”, como ensinava o Professor Alberto dos Reis…, ou – usando uma expressão do Conselheiro Osório de Castro – de “dizer tudo quanto possa ser útil ao bom direito”.(…)
E deve fazê-lo ainda quando tal importe sacrifício da tutela da honra de outras pessoas, mesmo daquelas que interagem no quadro do processo – Advogados, Magistrados, Árbitros ou outros.
A jurisprudência da Ordem, reiterada, firme e pacificamente, vem reconhecendo, há longas décadas, a legitimidade do emprego pelo Advogado de “expressões mais ou menos enérgicas, veementes, vibrantes, consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve”. (…)
Da mesma forma, não merece censura disciplinar o uso de um estilo – que pode, porventura, não ser o mais desejável – irónico ou contundente, de menor elegância ou de menor moderação, mas que as circunstâncias do patrocínio justifiquem.
O Professor Barbosa de Magalhães, Bastonário da Ordem dos Advogados, deixou, na Gazeta da Relação de Lisboa, o seu próprio testemunho a este propósito, ao referir-se a um processo em que interviera: “sempre que, no exercício da minha nobre missão, vir decisões que mereçam uma crítica mais viva e mesmo violenta, tantas e tantas vezes precisa, não deixarei de a fazer”. (…)
Também não é censurável o exercício do direito de crítica objectiva, quer ela incida sobre as posições da parte adversa ou sobre os actos dos juízes ou dos magistrados do Ministério Público, quer incida sobre o funcionamento dos órgãos de administração da justiça ou de outras instituições, quer sobre modos de procedimento ou de aplicação de directivas, ordens e instruções hierárquicas, quer ainda sobre orientações na interpretação da lei.
Com frequência, a crítica objectiva feita pelo Advogado corresponde ao cumprimento, não só de um dever de patrocínio, mas também de um dever deontológico para com a comunidade (…).
As regras de convivência democrática próprias do Estado de Direito arredaram daqui as derradeiras convicções renitentes, sustentadas, em épocas passadas, em modelos que excluíam da crítica os órgãos e os agentes do poder.
A impunidade do direito de crítica objectiva – mesmo quando exercido pelo homem da rua por mero exercício de cidadania – é defendida unanimemente pela Doutrina e pela Jurisprudência, com base na sua irrelevância penal, por atipicidade dos correspondentes sacrifícios da honra. (…)
Acresce que à sua legitimidade é indiferente a falta de pertinência ou de justeza técnica ou científica da crítica feita.
Quanto às imputações e às expressões ofensivas da honra das pessoas, o Advogado em exercício do patrocínio pode fazê-las ou usá-las, porque beneficia do regime especialmente qualificado de liberdade de expressão que decorre do artigo 208.º da CRP.
Mas, para tanto, têm elas de ser necessárias (…) à defesa da causa.
Compete exclusivamente ao Advogado a decisão acerca do que é necessário ao bom desempenho do mandato.
É ele quem define a estratégia global e a táctica da defesa. É ele quem tem a responsabilidade de construir o discurso da defesa. Só ele pode, em seu juízo e consciência, escolher os temas a introduzir na discussão, as imputações a fazer e as expressões a utilizar, à luz do que for necessário à defesa adequada dos interesses do seu cliente.
Nem poderia ser de outro modo, sob pena de o Advogado ver postergada a sua independência.
No desempenho de função de interesse público, maxime no exercício do patrocínio forense, pode afirmar-se uma presunção no sentido da liberdade de expressão. Há respeitados autores que o defendem. (…)
Estando o Advogado no exercício do mandato forense, deve presumir-se-lhe o animus defendendi e, nessa medida, ter por necessárias à defesa da causa as expressões que utilize e as imputações que faça.
Assim mesmo deliberou, em Maio de 1989, o I Congresso Extraordinário da Ordem dos Advogados Portugueses, que aprovou a seguinte recomendação:
“Deve ser alterada a legislação no sentido de que se presume o animus defendendi em todos os escritos e afirmações orais produzidos pelos advogados em juízo”. (…)
O justo limite da liberdade de expressão do Advogado é ditado, como se assinalou, pelas necessidades da defesa da causa.
Se as expressões ou imputações ofensivas utilizadas – depois de ponderadas, em concreto, segundo as leges artis, as circunstâncias processuais em que foram produzidas e os fins a que obedeceram – forem ostensivamente inadequadas à defesa da causa, deve entender-se que elas foram feitas ad hominem.
Nessas situações, o Advogado excede o limite da sua livre actuação.
Emerge, então, a tutela do direito à honra das pessoas ofendidas pelas imputações ou expressões usadas. As razões de interesse público que a sacrificavam deixaram de estar presentes.
O Advogado fica sujeito a perseguição disciplinar, por violação do dever de urbanidade.
(…).”
Com este enfoque, revertamos ao caso sub judicio.
Numa contestação de uma acção de investigação da paternidade, os avós paternos da menor (o pai havia falecido), pela pena do ora recorrente, imputam à mãe da menor os factos e os juízos de valor enunciados no item 2.1.6. supra.
Daqui resulta, manifestamente, que não era seu intuito assumir a avoenga paterna, isto é, reconhecer que o seu filho – C... – era o pai da menor D..., filha de E...
Era-lhes processualmente facultado fazer tal menção; alegar, por exemplo, factos susceptíveis de infirmar eventuais presunções decorrentes do artigo 1871.º do CC, e, ainda, em estrita sede de defesa, alegar que B.., no período legal de concepção, ou seja nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento da menor (artigo 1798.º do CC) teve relações sexuais com outros homens (exceptio plurium). Aqui precisando, v.g., o contexto e as circunstâncias espácio-temporais em que tais relações tinham ocorrido. Tudo usando linguagem e terminologia enérgica, veemente, acertiva.
O que já se lhe mostrava vedado era, como sucedeu, ultrapassando em muito tal tipo de contestação, entrar no âmbito da esfera pessoal do bom nome da dita B.., e numa linguagem insinuatória, caracterizá-la como se anota, e bem, na decisão recorrida, de “prostituta, promíscua, ninfomaníaca, oferecida, pessoa que recruta e prepara testemunhas falsos, como o seu pai e aqui também assistente A..”.
Também como aí se consignou, “Mesmo no contexto de uma acção judicial, dizer-se de uma mulher que ao promover a instauração de uma acção de investigação de paternidade visa apenas alcançar um “golpe de bolso”, que é sexualmente muito activa, que tem experiência em ambientes nocturnos “onde a libido anda à flor da pele”, que andou vaporosa, licenciosa e provocante poucos dias depois do falecimento do seu namorado, que frequenta lugares dissolutos, que já tinha engravidado e abortado, que é uma “mulher de fado” ou “de programa” é dizer-se do pior possível para a honra que uma mulher sente e para a consideração social que lhe é devida.
Mesmo no contexto de uma acção judicial, dizer-se de um pai que se tinha prestado mais uma vez a custear um aborto e que arranja e prepara testemunhas, recorrendo de resto a bruxos e bruxas, e que também tem em vista o “golpe de bolso” é dizer-se do pior possível para a honra de um homem e de um pai.”
Alegando nestes moldes, o recorrente extravasou os limites que estatutariamente lhe eram fixados, e entrou no ataque pessoal e alusões pessoalmente vexatórias ou aviltantes, isto é, na alusão deprimente.
Em tal contexto, e pese embora toda a argumentação desenvolvida nas conclusões apresentadas, é fora de dúvida que em nada se mostrava necessária a utilização da linguagem desbragada mencionada, totalmente desproporcionada ao objecto da lide civil que corria seus trâmites, e sem cobertura nos normativos vindos de citar ao longo da presente fundamentação.
Isto reportando-nos, desde logo, ao artigo 180.º, n.º 2 do CP que consagra uma causa de justificação específica, retirando ilicitude das condutas difamatórias quando a imputação de factos seja efectuada para realizar interesses legítimos e o agente do crime provar a verdade da imputação ou tiver fundamento para, em boa fé, a reputar verdadeira.
Ora, no caso dos autos, o recorrente, além de factos, atribui também aos demandantes juízos ofensivos das respectivas honras. O que, sem mais, prejudica a possibilidade de ponderação de tal causa de exclusão da ilicitude.
Acresce, contudo, que mesmo quanto aos factos imputados, não logrou o recorrente provar a sua veracidade, bem como não conseguiu demonstrar ter fundamento sério, para neles acreditar. O que, em rigor, inclusive se lhe mostrava vedado no que concerne aos factos imputados aos assistentes e respeitantes à intimidade da sua vida privada e familiar, isto por força do regime decorrente do artigo 180.º, n.º 3 do CP.
Bem como ainda ao artigo 31.º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do CP.
Do que decorre a manutenção da responsabilização do recorrente.
Questiona ele também o quantum indemnizatório arbitrado.
Mais uma vez sem fundamento bastante.
Na verdade, o preceito definidor do montante a arbitrar é o artigo 496.º, n.º 1 do CC, em cujos termos, se deve atender na fixação da indemnização aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. Compensação a dever fixar-se com base num juízo de equidade, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso concreto (n.º 2, 1.ª parte, com expressa remissão para os factores atendíveis do artigo 494.º do CC).
Da factualidade provada resulta que os demandantes se sentiram e ficaram tristes, revoltados, magoados, indignados, atingidos, magoados, humilhados. O que justifica a tutela do direito.
O demandado agiu com dolo directo e intenso, violando deveres especiais mínimos de correcção que devem nortear a conduta dos Advogados, como dos demais profissionais forenses.
A sentença recorrida explicita os factores que ponderou para o cálculo das indemnizações fixadas. Concordamos com a operação realizada, donde que a não reproduzamos por mera economia processual.
*
IV – Decisão.São termos em que perante todo o exposto:
- Se declara prejudicada a impugnação admitida como ut supra I.1.2.
- Se nega provimento ao recurso principal interposto, e, consequentemente, se mantém a responsabilização civil do recorrente.
Sem custas aquela primeira decisão.
Custas cíveis pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 5 UCs.