Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra
| 601/22.6T9ACB.C1 |  |
MEDIDA DAS PENAS
CÚMULO
2. Defende-se de vez a aplicação de penas concretas mais elevadas para os crimes contra as pessoas, benevolamente sancionados face a uma tradicional maior dureza das penas aplicadas aos crimes contra a propriedade, o que não deixa de ser pernicioso.
(Sumário elaborado pelo Relator)
I - RELATÓRIO
1. O ACÓRDÃO RECORRIDO
No processo comum colectivo nº 601/22.... do Juízo Central Criminal da Comarca de Leiria (Juiz 1), por acórdão datado de 7 de Outubro de 2024, foi decidido:
§ «ABSOLVER o arguido (AA) da prática de dois dos crimes de abuso sexual de criança imputados;
§ CONDENAR o arguido, pela prática de 8 (oito) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 do Código Penal [na pessoa da menor BB], na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, por cada um dos crimes;
§ Em cúmulo jurídico das penas referidas, CONDENAR o arguido, pela prática dos referidos crimes, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão;
§ SUSPENDER a execução da referida pena pelo período de 4 (quatro) anos, sujeita a regime de prova;
§ O regime de prova (artigo 53º, nº 1 do Código Penal) aplicado ao arguido assentará em plano individual de readaptação social, a ser delineado pela DGRSP, e do qual constarão, nomeadamente, os seguintes deveres:
a) de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de reinserção social;
b) de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;
c) de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso.
§ CONDENAR, ainda, o arguido, pela prática dos referidos crimes, na pena acessória de proibição do exercício de profissão, emprego, funções ou atividades cujo exercício envolva contacto regular com menores por um período de 5 (cinco) anos.
§ CONDENAR, ainda, o arguido, pela prática dos referidos crimes, na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 5 (cinco) anos;
§ CONDENAR o arguido a pagar, a BB, a quantia de € 3.000,00 (três mil euros), a título de reparação dos prejuízos sofridos (artigo 82º-A do CPP);
§ CONDENAR, ainda, o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC (artigo 513º e 514º do CPP, artigo 8º, nº 5 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III anexa ao referido diploma), e nas demais custas;
§ DECLARAR, para os devidos efeitos legais, que, atenta a idade do arguido à data dos factos (superior a 30 anos de idade), os ilícitos pelos quais foi condenado e a pena aplicada, não tem aplicação in casu o regime do perdão previsto na Lei 38-A/2023, de 02.08».
2. O RECURSO
Inconformada, a Exmª Magistrada do Ministério Público, doravante MP, recorreu do acórdão condenatório para esta Relação, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):
«I – O arguido foi condenado pela prática, como autor material, e em concurso real, de 8 (oito) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos artigos 171º, nº 1 do Código Penal [na pessoa da menor BB], na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, por cada um dos crimes; em cúmulo jurídico das penas referidas, condenado na pena única de 4 (quatro) anos de prisão; suspender a execução da pena de prisão por igual período, mediante regime de prova
II – Ao condenar o arguido nas penas parcelares de um ano e três meses de prisão, o Tribunal Colectivo violou o disposto nos artigos 171.º, n.º 1, do Código Penal, bem como o disposto nos artigos 40.º, e 71.º, do Código Penal.
III – Constituindo as exigências de prevenção geral o limite mínimo da pena e a culpa do agente o seu limite máximo, a medida concreta da pena deve ter em consideração a finalidade de prevenção especial, de ressocialização do arguido ou de suficiente advertência, no sentido de retirar este agente do caminho criminoso.
IV – A pena a aplicar será, assim, fixada em função da culpa, da ilicitude, e das circunstâncias agravantes e atenuantes que ocorram, não se perdendo de vista o objectivo de reinserção social do agente.
V – Nos crimes de abuso sexual de crianças as exigências de prevenção geral são elevadíssimas, pois para além de se tratarem de crimes contra as pessoas, são objecto de enorme reprovação social.
VI – Tendo-se apurado que na data dos factos a menor ofendida tinha 8 e 11 anos de idade; o arguido agiu com dolo directo, pelo que assume a sua forma mais intensa; a duração temporal dos factos, que num primeiro momento se prolongou por 3 anos; o modo de execução; a renovação da decisão criminosa, após a menor ter voltado à residência do arguido; as consequências para o desenvolvimento da menor; a ausência de antecedentes criminais e a integração familiar e laboral do arguido, as penas parcelares deverão ser fixadas em 1 ano e 8 meses de prisão.
VIII – O Tribunal a quo ao fixar a pena única do concurso de crimes em 04 anos de prisão, violou o disposto nos artigos 77.º e 71.º, do Código Penal.
IX – «(…) a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente. À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.»
X – A pena única de quatro anos, perante o número de crimes praticado e estando em causa criminalidade que se insere no conceito de criminalidade especialmente violenta, não assegura as exigências de prevenção geral e especial.
XI - Ponderados os factores supra enunciados, considerando a imagem global dos factos, entende o Ministério Público que será justo aplicar ao arguido, em cúmulo jurídico, uma pena única que deverá ser fixada entre os 5 anos e os 6 anos de prisão.
Sem prescindir,
XII - Mesmo que o Venerando Tribunal venha a entender que a pena a aplicar ao arguido deve ser igual a quatro anos, conforme condenação determinada pelo Tribunal a quo, sempre se dirá que tal pena não deverá ser objecto de suspensão na sua execução, por a isso se oporem, de forma premente, as exigências de prevenção.
XIII - Dispõe o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal que: «1 – O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
XIV - No caso dos autos estamos perante a condenação do arguido em oito crimes de abuso sexual de crianças.
Trata-se de criminalidade especialmente violenta, assim qualificada pela lei processual penal.
Assume um grande impacto na comunidade, desde logo pela natureza dos factos, pela violação das regras mais básicas da convivência social e pelo desrespeito do que é mais elementar na construção de uma sociedade: uma criança.
Acresce, o impacto que este tipo de conduta tem no normal desenvolvimento de uma criança, cuja protecção é reclamada a todos.
XV - Consequentemente, ao ter decidido suspender a execução da pena de quatro anos de prisão, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pelo que deverá ser revogado e ordenado o cumprimento efectivo da pena de prisão».
3. O arguido respondeu ao recurso, opinando que o recurso não merece provimento, defendendo o sentenciado em 1ª instância.
4. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, corroborando as alegações de recurso do Magistrado do Ministério Público de 1ª instância, sendo seu parecer no sentido do provimento do recurso.
5. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo penal, doravante CPP, foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419º, nº 3, alínea c) do mesmo diploma.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso
Conforme jurisprudência constante e amplamente pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso [cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do CPP, Acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242, de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271 e de 28.4.1999, in CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, pág.193, explicitando-se aqui, de forma exemplificativa, os contributos doutrinários de Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335 e Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., 2011, pág. 113].
Assim, é seguro que este tribunal está balizado pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso.
Também o é que são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respectiva motivação que o tribunal de recurso tem de apreciar - se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões.
Mas também é grave quando o recorrente apresenta fundamentação nas conclusões que não tratou de modo nenhum na motivação.
Estas conclusões (deduzidas por artigos, nas palavras da lei) não devem trazer nada de novo; os fundamentos têm de estar no corpo motivador e são aqueles e só aqueles que são resumidos nas conclusões.
Desta forma, balizados pelos termos das conclusões formuladas em sede de recurso, são estas as questões a decidir por este Tribunal:
a. As penas parcelares foram inadequadas, devendo ser subidas?
b. A pena de cúmulo jurídico foi inadequada, devendo antes ser fixada entre cinco anos e seis anos de prisão?
c. Caso se decida aplicar uma pena de prisão igual ou inferior a 5 anos de prisão, deverá este tribunal aplicar uma pena efectiva e não uma suspensa na sua execução?
2. DO ACÓRDÃO RECORRIDO
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos, com interesse para a decisão deste recurso (transcrição):
«1. BB nasceu a ../../2009.
2. O arguido conhece BB por ser amiga da sua filha CC, e por terem sido vizinhos e por residirem na mesma rua, na ....
3. Por força da amizade de BB com CC, filha do arguido, no ano de 2016, BB começou a frequentar a residência do arguido, ali pernoitando, sobretudo aos fins de semana e pelo menos uma vez por mês.
4. Em dia não concretamente apurado do ano de 2017, mas tendo BB 8 (oito) anos de idade, e no interior da residência do arguido e de madrugada, aproveitando o facto da BB se encontrar a dormir, o arguido deslocou-se ao quarto onde a menor estava e aproximou-se da mesma.
5. De seguida, o arguido acariciou os seios de BB, colocando a sua mão por debaixo da sua roupa de dormir.
6. Após, o arguido introduziu a sua mão por debaixo da cueca de BB e acariciou-lhe as nádegas e, depois, colocou a mão sobre a sua vagina, por cima da cueca, e acariciou a vagina da mesma.
7. Tais factos sucederam pelo menos 7 (sete) vezes, seguramente entre os anos de 2017 e 2020 e sempre do modo descrito.
8. Em dia não concretamente apurado, mas durante o Inverno de 2021, na residência do arguido sita em ...[1], tendo BB ali ido pernoitar, o arguido, durante a noite, aproveitando-se de a menor estar a dormir, dirigiu-se ao quarto onde aquela estava e aproximou-a da mesma.
9. Em ato seguido, o arguido acariciou os seios da menor, colocando a sua mão por debaixo da sua roupa.
10. De seguida, introduziu a sua mão por debaixo da cueca da menor e acariciou-lhe as nádegas e, depois, colocou a mão sobre a sua vagina, por cima da cueca, e acariciou a vagina da mesma.
11. O arguido sabia a idade de BB, aquando da prática de todos os factos.
12. Sabia ainda o arguido que, em função da sua idade, BB não tinha discernimento suficiente para se autodeterminar sexualmente, nem para avaliar tais práticas, e que não poderia consentir ou anuir nas mesmas.
13. O arguido agiu com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos, os quais não soube nem quis refrear, conforme satisfez, utilizando para tanto a menor, bem sabendo que esta era menor de 14 anos, e indiferente à idade desta e às consequências de tal atuação sobre a mesma, aproveitando-se da relação de proximidade e confiança e do fácil contacto que mantinha com a mesma.
14. Mais sabia o arguido que, ao atuar da forma supra descrita, perturbava e prejudicava, de forma séria, o desenvolvimento da personalidade da menor, que ofendia os seus sentimentos de criança, pondo em causa o sentimento de vergonha e o pudor sexual da mesma e o seu normal e saudável desenvolvimento psicológico, afetivo e sexual.
15. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se apurou:
Da Situação Pessoal do Arguido:
16. À data dos factos, o arguido e o seu agregado familiar (composto pela companheira e 2 filhas menores) alternavam residência entre a localidade da ... e de ....
17. Tal alternância ocorreu entre 2016 e 2020, e deveu-se ao facto de o arguido e a sua companheira trabalharem em restaurante dos pais da companheira do arguido, na ..., descansando ali o casal durante a semana e regressando à residência de ... nos períodos de folgas.
18. Atualmente, e há cerca de 3 anos, o arguido e o seu agregado residem no lugar de ..., em ..., numa casa cedida pela entidade patronal do arguido.
19. O casal tem agora 3 filhos, com idades entre os 13 e os 4 anos.
20. O arguido mantém relacionamento com a companheira há 18 anos.
21. O arguido completou o 6º ano de escolaridade e, aos 15 anos de idade, abandonou os estudos, começando a trabalhar como servente da pintura civil.
22. Alguns meses depois, iniciou funções como armador de ferro, profissão que manteve durante 12 anos.
23. Para prover a maior estabilidade financeira da sua família, em 2012, passou a exercer as funções de montador refletivo, o que fez até 2016. Trabalhou em vários países da Europa, por jornadas de 3 semanas fora e uma a descansar em Portugal.
24. Em 2016, passou a exercer as funções de chefe de sala, no restaurante dos pais da sua companheira.
25. Em 2020, por força da pandemia e do decréscimo de faturação do restaurante, começou a trabalhar como manobrador de máquinas, em pedreira nos ....
26. Em 2021, tornou-se empregado com vínculo laboral, na mesma pedreira, auferindo cerca de € 1.000,00 mensais.
27. A companheira do arguido é auxiliar de geriatria num Lar, auferindo € 890,00 mensais.
28. O casal orienta os seus rendimentos para o cuidado dos filhos e para a reconstrução de casa herdada pela companheira do arguido, onde pretendem vir a morar.
29. As atuais despesas de habitação (pagamento de utilização e consumos domésticos) da casa onde atualmente residem, no valor médio de € 400,00 mensais, são descontadas das horas extraordinárias que o arguido realiza, durante a semana e aos sábados.
30. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta».
2.2. Quanto a FACTOS NÃO PROVADOS, escreveu-se:
«Com relevo para a boa decisão da causa, não se logrou provar que os factos descritos em 4 a 6 dos factos provados ocorreram pelo menos nove vezes».
2.3. Motivou-se a matéria dada como provada da seguinte forma (transcrição[2]):
«A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e a livre convicção que o Tribunal granjeou obter sobre a mesma.
Nos termos do disposto no artigo 127º, do Código de Processo Penal, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente.
Refere o Professor Figueiredo Dias (in “Lições Coligidas de Direito Processual Penal”, edição de 1988/1989, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p.141) que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e controlo».
*
A audiência de julgamento decorreu com o registo, em suporte digital, dos depoimentos e esclarecimentos nela prestados.
Tal circunstância que deve, também nesta fase do processo, revestir-se de utilidade, dispensa o relato detalhado dos depoimentos produzidos.
*
Quanto à questão da culpabilidade:
Assim, a motivação do Tribunal, no que respeita à matéria fáctica considerada provada e não provada, assentou na conjugação das declarações prestadas pelo arguido em audiência com o depoimento das testemunhas inquiridas nas mesmas, as declarações para memória futura constantes dos autos e os elementos constantes dos autos, uns e outros analisados à luz da normalidade e das regras de experiência comum.
Alguns aspetos importa, contudo, realçar.
O arguido prestou declarações sobre os factos, negando a generalidade dos mesmos, mas referindo que, desde 2016, que a BB pernoitava, com frequência, na sua casa, por ser amiga da sua filha CC e por ser vizinha da família.
Disse que, com frequência, se deslocava ao quarto da sua filha, quando a sua filha CC acordava, a chamar pela mãe – referindo, nesta parte, a filha CC e a companheira do arguido que tal ocorreu muito raramente.
Negando a prática dos factos, justificou o arguido a denúncia apresentada com o facto de a BB ter ficado zangada com o afastamento da sua filha CC. Disse, ainda, que sempre teve um bom relacionamento com a BB, mas que era quem a punha de castigo, se fosse necessário, tendo-lhe dado uma palmada no rabo em 2018.
A testemunha DD, psicóloga na Escola frequentada por BB, confirmou ter tido conhecimento, pela BB, dos factos em causa nos autos, antes da denúncia efetuada, e ter comunicado os mesmos às entidades competentes.
Disse ter sido abordada por uma colega de Escola de BB, que lhe disse que esta estava muito chorosa, na sequência de uma exposição na Escola relativa a saúde sexual.
Disse ainda saber que a BB teve problemas na Escola por falta de assiduidade.
A testemunha CC, filha do arguido, pretendeu prestar declarações sobre os factos e esclareceu acerca dos períodos em que a BB dormia na sua casa e dos locais onde dormia (coincidente com o descrito pela BB em declarações para memória futura).
Disse estar afastada da BB, por vontade própria, por a considerar uma ‘má companhia’.
Mais referiu que, uma vez, quando tinham 10 anos, a BB lhe disse que o pai ‘lhe tinha tocado nas partes íntimas’, mas que o disse a rir e que, logo depois, mudou de assunto.
A testemunha de defesa EE, companheira do arguido, disse ter o sono muito leve e não ser possível o arguido ter praticado os factos, porque acordaria e ainda porque estava sempre presente, nunca tendo percebido ou presenciado qualquer facto que indiciasse a ocorrência dos factos imputados ao arguido nos autos.
As declarações para memória futura prestadas pela menor BB, integralmente reproduzidas em audiência de julgamento, afiguraram-se, a este Tribunal Coletivo, seguras, detalhadas, lógicas, isentas e descomprometidas, sem propósito de empolamento de factos ou de incriminação injustificada do arguido, e merecem parcial corroboração na demais prova produzida, em especial no depoimento da filha do arguido, amiga de BB, que confirmou que esta lhe contou que o arguido lhe tocava nas partes íntimas (o que foi narrado pela BB nas suas declarações).
A menor BB é igualmente segura e detalhada ao explicar onde ocorriam os toques no seu corpo e em que circunstâncias, assim como o demais comportamento do arguido à data.
A menor manteve sempre, ao longo do seu depoimento, um discurso tranquilo, escorreito e sem evitação de respostas.
Por força do descrito, as declarações prestadas pela menor BB mereceram total credibilidade, por parte deste Tribunal, permitindo concluir, sem margem para dúvidas, pela ocorrência dos factos do modo descrito pela mesma.
As declarações para memória futura da menor não resultam contrariadas (antes merecem corroboração) pelo teor da perícia psicológica efetuada à mesma, constante 138 e ss dos autos.
As condutas livres e esclarecidas do arguido, assim como o conhecimento da ilicitude das mesmas, resultam da conjugação de todos os factos praticados pelo mesmo com as mais elementares regras da normalidade e experiência comum, permitindo concluir por uma conduta livre, intencional e esclarecida do arguido.
O número de atos praticados pelo arguido, nos períodos em causa, decorre da descrição feita pela menor nas suas declarações, descrevendo a frequência com que dormia em casa do arguido (confirmadas pelo arguido, companheira e filha) e a descrição concreta efetuada pela menor, referindo que os factos narrados ocorreram entre 8 a 10 vezes – a dúvida sobre o número exato de vezes acima de 8 ocasiões foi valorada a favor do arguido, por força do princípio estruturante do processo penal português do in dubio pro reo, tendo-se incluído a última situação (ocorrida na casa dos ...) no referido quantitativo.
*
Quanto à situação pessoal do arguido:Na conjugação das declarações prestadas pelo mesmo em audiência de julgamento, com o teor do relatório social e do certificado de registo criminal juntos aos autos».
3. APRECIAÇÃO DO RECURSO
3.1. Não está colocada em causa a matéria de facto provada e não provada, nem sequer a subsunção jurídico-penal dos factos ao Direito – ou seja, cometeu, assim, o arguido 8 (OITO) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1 do Código Penal, doravante CP.
Perante os factos apurados e fixados em definitivo, versando, portanto, o recurso apenas sobre matéria de Direito[3], pergunta-se:
· Foi bem encontrada a pena concreta relativamente a cada um dos 8 crimes?
· Foi bem encontrada a pena de cúmulo jurídico?
· A ser fixada pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, é de ponderar a suspensão da execução dessa pena privativa de liberdade?
3.2. Raciocinou assim o Colectivo de Leiria, quanto a penas:
«DETERMINAÇÃO E MEDIDA DAS PENAS A APLICAR:
Nos termos do disposto no artigo 40º do Código Penal, a aplicação das penas e medidas de segurança visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Constituindo as exigências de prevenção geral o limite mínimo da pena e a culpa do agente o seu limite máximo, a medida concreta da pena deve ter em consideração a finalidade de prevenção especial, de ressocialização do arguido ou de suficiente advertência, no sentido de retirar este agente do caminho criminoso.
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos e da reintegração do arguido na sociedade, causando-lhe só o mal necessário, em homenagem ao princípio da subsidiariedade do direito penal, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura penal assim encontrada.
Uma vez feito o enquadramento jurídico-penal dos factos, e concluindo-se pela prática, pelo arguido, de quinze crimes de abuso sexual de criança agravados, cabe agora determinar a medida concreta das penas a aplicar pela prática de tais crimes.
A determinação da medida concreta da pena faz-se, nos termos do artigo 71º do Código Penal, em função da culpa do agente, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (porque estas já foram tomadas em consideração ao estabelecer-se a moldura penal do facto), deponham a favor do agente ou contra ele.
A pena a aplicar será, assim, fixada em função da culpa, da ilicitude, e das circunstâncias agravantes e atenuantes que ocorram, não se perdendo de vista o objetivo de reinserção social do agente.
“Uma pena que ultrapasse a culpa é ilegal e injusta. E a determinação da pena em concreto é a determinação pelo Juiz da pena necessária e justa”, no ensinamento do Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, p.222.
*
O crime de abuso sexual de criança é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos (cfr. artigo 171º, nº 1 do Código Penal). *
Na determinação da medida das penas a aplicar, tomar-se-ão em consideração os elementos constantes do artigo 71º do Código Penal, designadamente: · as elevadas exigências de prevenção geral que se fazem sentir, atenta a frequência com que crimes desta natureza ocorrem no seio familiar, que deveria constituir fator de proteção, o alarme social que causam e as suas consequências nas vítimas, impondo-se repor a confiança e validade da norma jurídica violada;
· o modo de prática dos factos e a gravidade dos mesmos, assim como as circunstâncias em que ocorreram e sua duração, que permitem concluir por um grau de ilicitude e de culpa médio;
· o dolo direto;
· as consequências da sua conduta no crescimento, desenvolvimento sexual e formação da personalidade da menor BB;
· a personalidade do arguido revelada nos fatos e em audiência (não havendo, nesta sede, nada a apontar, uma vez que o arguido manteve um comportamento educado e respeitador ao longo de toda a audiência);
· a situação pessoal do arguido constante dos factos provados;
· a ausência de antecedentes criminais.
Como tal, e em face de todos estes critérios, considera-se justo e adequado aplicar ao arguido, pela prática de cada um dos 8 (oito) crimes de abuso sexual de criança que resultaram provados – a pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão.
*
DO CÚMULO JURÍDICO DAS PENAS APLICADAS: Dispõe o artigo 77º, nº 1 do Código Penal que, quando alguém tenha praticado vários crimes sem que tenha ainda transitado em julgado a condenação por qualquer deles, será condenado numa única pena.
Na determinação desta pena única serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, sendo que o respetivo limite máximo corresponderá à soma das penas concretamente aplicadas e o limite mínimo à mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Assim, a pena a aplicar situa-se entre 1 ano e 3 meses e 10 anos de prisão.
Ora, no que respeita à pena única a aplicar, considerando os factos na sua globalidade, o período temporal dos mesmos, as suas circunstâncias e a personalidade do arguido revelada nos factos, considera-se adequada a punição do mesmo com a pena única de 4 (quatro) anos de prisão.
*
DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO APLICADA: De acordo com o artigo 50º, nº 1, do Código Penal, o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E em o julgando conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta.
In casu, em face da pena de prisão aplicada (não superior a 5 anos), da situação pessoal atual do arguido e do passado criminal do mesmo, quer-se crer que a censura do facto e a ameaça da execução da pena de prisão serão ainda aptas a assegurar as finalidades da punição, afastando o arguido do cometimento futuro de factos semelhantes.
Assim, e ao abrigo do disposto no artigo 50º do Código Penal, suspender-se-á a execução da pena de por igual período de tempo (4 anos), sujeita a regime de prova.
O regime de prova assentará num plano individual de readaptação social a delinear e a ser fiscalizado pela Direção Geral de Reinserção Social tendo em conta, em especial, a natureza dos crimes cometidos pelo arguido e a sua atual situação socioeconómica (artigo 53º, nº 3 do Código Penal).
*
DAS PENAS ACESSÓRIAS: Nos termos do disposto no artigo 69º-B do Código Penal:
1. (…).
2. Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163º a 176º-A, quando a vítima seja menor.
3. (…)
Considerando, por um lado, a gravidade dos factos supra descritos e a personalidade do arguido revelada nos mesmos, assim como a necessidade de evitar a repetição de tais factos, julga-se adequada a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição do exercício de profissão, emprego, funções ou atividades cujo exercício envolva contacto regular com menores por um período de 5 (cinco) anos.
*
Nos termos do disposto no artigo 69º-C do Código Penal: 1. (…).
2. Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163º a 176º-A, quando a vítima seja menor.
3. (…).
4. Aplica-se o disposto nos nºs 1 e 2 relativamente às relações já constituídas.
Assim, e considerando, por um lado, a gravidade dos factos supra descritos e a personalidade do arguido revelada nos mesmos, e, por outro, a necessidade de evitar a repetição de tais factos, julga-se adequada a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial, a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 5 (cinco) anos.
*
DO ARBITRAMENTO DE INDEMNIZAÇÃO: Requer, ainda, o Ministério Público a condenação do arguido no pagamento de uma quantia, a título de reparação pelos prejuízos causados à menor BB, por se tratar de vítima especialmente vulnerável (cfr. artigo 82º-A, nº 1 do CPP e artigo 67º-A, nº 1, alínea b) da Lei 130/2015, de 04.09).
Nos termos do disposto no artigo 82º-A do C.P.P., que versa sobre a reparação da vítima em casos especiais:
1. Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72º e 77º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
2. No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.
3. A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em ação que venha a conhecer de pedido civil de indemnização».
No caso em apreço, atentos os fatos provados e as consequências dos mesmos, considera-se que existem particulares exigências de proteção das menores que impõem o arbitramento de uma quantia a título de reparação.
Na fixação do quantitativo da referida quantia, cumpre atender, por um lado, aos factos que resultaram provados, ao grau de ilicitude e de culpa do arguido, e, por outro, às consequências da sua conduta, assim como à situação económica do mesmo, constante dos factos provados.
Tudo sopesado, entende o Tribunal como adequado fixar em € 3.000,00 (três mil euros) a quantia devida pelo arguido a BB, pelos danos não patrimoniais causados».
3.3. Vejamos então a questão da dosimetria das penas.
Perante a perfectibilização do tipo legal em causa, nos seus elementos objectivos e subjectivos (cfr., a este propósito, o artigo 14º, do CP e a dimensão necessariamente dolosa do comportamento do agente, assente que, in casu, a negligência não é punível), há que passar à operação da determinação da MEDIDA da pena a aplicar ao agente do crime (assente que a fase da escolha do artigo 70º inexiste pois não temos aqui alternativa à pena de prisão).
No nosso caso, a moldura abstracta da pena do crime em causa, levado a cabo por 8 vezes, é a de 1 a 8 anos de prisão.
3.4. Recordemos o básico sobre esta matéria.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações.
O julgador, perante um tipo legal que prevê, em alternativa, como penas principais, as penas de prisão ou multa, deve ter em conta o disposto no artigo 70º do CP que consagra o princípio da preferência pela pena não privativa da liberdade, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tais finalidades, nos termos do artigo 40º do mesmo diploma, reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente da sociedade (prevenção especial).
Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina, em seguida, a medida concreta da pena que vai aplicar, para depois escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida.
Assim, o tribunal, perante a previsão abstracta de uma pena compósita alternativa, deve dar preferência à multa sempre que formule um juízo positivo sobre a sua adequação e suficiência face às finalidades de prevenção geral positiva e de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial de socialização, preterindo-a a favor da prisão na hipótese inversa.
Neste momento do procedimento de determinação da pena, o único critério a atender é o da prevenção.
O artigo 70º opera, precisamente, como regra de escolha da pena principal, nos casos em que se prevê pena de prisão ou multa.
Porém, a escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que apenas são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinado, nos termos do artigo 71º, o seu quantum.
Já o assinalámos: da escolha da pena principal de prisão, no caso de moldura abstracta que contempla prisão ou multa, não decorre, necessariamente, que a pena privativa da liberdade tenha de ser cumprida.
O que pode acontecer é que o tribunal, atento o preceituado no artigo 70º, opte pela prisão como pena principal, por entender que a multa não satisfaz de forma adequada e suficiente todas as finalidades da punição, mas que, num segundo momento, uma vez fixada a prisão em certa medida, entenda dever proceder à sua substituição, por tal lhe ser legalmente imposto se a execução da prisão não for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (anterior artigo 44º, agora artigo 43º), ou porque, face às penas de substituição legalmente previstas, acaba por concluir que uma dessas penas satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 364).
Depois de escolhida a pena a aplicar, há que determinar a sua medida.
O artigo 71º, nº 1, do CP estabelece o critério geral segundo o qual a medida da pena deve encontrar-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
O nº 2 desse normativo estatui que, na determinação da pena, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
A medida concreta da pena há-de ser, assim, o quantum que é encontrado, de forma intelectual pelo julgador, através do racional e ponderado funcionamento dos conceitos de «culpa» e «prevenção, sendo a culpa o limite inultrapassável da punição concreta e casuística.
Dentro dos limites da moldura penal, há-de ser a culpa que fixa o limite máximo da pena que no caso será aplicada – a finalidade de prevenção geral de integração ou positiva orienta a determinação concreta da pena abaixo do limite máximo indicado pela culpa, aparentando-se mais com a prevenção especial de socialização, sendo esta a determinar, em última instância, a medida final da pena.
A determinação da pena dentro dos limites da moldura penal é um acto de discricionariedade judicial, mas não uma discricionariedade livre como a da autoridade administrativa quando esta tem de eleger, de acordo com critérios de utilidade, entre várias decisões juridicamente equivalentes, sendo antes uma discricionariedade juridicamente vinculada.
O exercício dessa discricionariedade pelo juiz na individualização da pena depende de princípios individualizadores em parte não escritos, que se inferem dos fins das penas em relação com os dados da individualização - trata-se da aplicação do Direito e, como acontece com qualquer outra operação nesse domínio, e na feliz fórmula de Simas Santos, «mesclam-se a discricionariedade e vinculação, com recurso a regras de direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações».
Neste domínio, o julgador tem de traduzir numa certa quantidade (exata) de pena os critérios jurídicos de determinação dessa mesma pena.
De facto, a determinação da pena envolve diversos tipos de operações:
· a)- determinação da medida abstracta da pena (olhando para o tipo legal de crime em causa);
· b)- escolha, no caso de molduras compósitas alternativas de prisão ou multa, da pena principal, nos termos do artigo 70º, do CP;
· c)- fixação do quantum da pena principal dentro da moldura respetiva, com base nos critérios do artigo 71º, do CP;
· d)- ponderação da aplicação de uma pena de substituição;
· e)- fixação, finalmente, desta pena (sua medida concreta).
Já vimos que a fase da escolha da pena é aqui inexistente pois o tipo só prevê prisão a título principal.
Determinada a concreta medida da pena principal e, tendo esta de ser sempre uma pena de prisão, impõe-se verificar se ela pode ser objecto de substituição, em sentido próprio ou impróprio, e determinar a sua medida.
Tais penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)” - Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As consequências jurídicas do crime, p. 91.
Assim:
- se a pena principal aplicada for a de um ano de prisão, a prisão pode vir a ser substituída por:
· multa (artigo 45º, nº 1, do CP), não susceptível de ser, por sua vez, substituída por dias de trabalho (embora se saiba que há tribunais que o fazem, apoiados em alguma doutrina ou apenas na prática jurisprudencial);
· regime de permanência na habitação (artigo 43º, nº 1, do CP);
· proibição do exercício de profissão, função ou actividade (artigo 46º do CP - novidade da Lei nº 95/2017, de 23/8);
· suspensão da execução da pena de prisão (artigo 50º, do CP);
· prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º, do CP).
- se a pena principal aplicada for superior a um ano até dois anos – inclusive - de prisão, esta prisão pode vir a ser substituída por:
· regime de permanência na habitação (artigo 43º, nº 1, do CP);
· proibição do exercício de profissão, função ou actividade (artigo 46º do CP - novidade da Lei nº 95/2017, de 23/8);
· suspensão da execução da pena de prisão (artigo 50º, do CP);
· prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58º, do CP).
- se a pena principal aplicada for superior a dois anos e até três anos – inclusive - de prisão, esta prisão pode vir a ser substituída por:
· proibição do exercício de profissão, função ou actividade (artigo 46º do CP - novidade da Lei nº 95/2017, de 23/8);
· suspensão da execução da pena de prisão (artigo 50º, do CP).
- se a pena principal aplicada for de três a cinco anos – inclusive - de prisão, esta prisão pode vir a ser substituída por:
· suspensão da execução da pena de prisão (artigo 50º, do CP).
- se a pena principal aplicada for superior a 5 anos, não há qualquer forma de a substituir.
3.5. Que dizer, então, destas penas, à luz das molduras da culpa e das necessidades de prevenção geral e especial?
Recordamos: a moldura penal abstracta é a de pena de prisão de 1 a 8 anos por cada crime.
O Colectivo aplicou 1 ano e 3 meses de prisão por cada um dos 7 crimes praticados entre 2017 e 2020 (cfr. factos nºs 4 a 7 - numa altura em que a BB tinha 8 anos), aplicando ainda a mesma pena parcelar quanto ao crime perpetrado em 2021, quando a jovem tinha já 12 anos (factos nºs 8 a 10).
Em cúmulo jurídico, aplicou 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
3.6. Olhando para as penas parcelares aplicadas em Leiria, só podemos concordar com o MP recorrente.
Os crimes são graves demais para serem apenas punidos, cada um deles, com uma pena tão, mas tão próxima do limite mínimo da moldura penal abstracta (no caso, 1 ano de prisão).
Este homem tem muito poucas atenuantes, à luz do artigo 71º do CP, contando-se entre elas apenas o facto de não ter antecedentes criminais e a sua situação pessoal e familiar, estabilizadas q.b.
As circunstâncias agravantes são plúrimas e de relevo.
Não poderemos olvidar a situação deste homem, pai de família, que não hesitou em agredir sexualmente uma amiga de sua filha CC, por 8 vezes, desde 2017 até 2021 (a jovem foi vítima de abusos entre os seus 8 e os 12 anos), na calada da noite, mesmo sabendo que a filha CC ali dormia em cama ao lado.
Note-se que já em outra residência (...) não se coibiu de voltar a atacar sexualmente esta menina, então com 12[4] anos, não tendo desistido destes ímpetos predadores mesmo depois de um ano (no Inverno de 2021).
Portanto, prevaricou sete vezes em 4 anos (de 2017 a 2020), voltando ao quarto da filha, onde pernoitava de novo a BB, durante o inverno de 2021, praticando, assim, o 8º crime.
Renovou a decisão criminosa de forma absolutamente revoltante, voltando a praticar actos sexuais de relevo com uma jovem em crescimento.
Note-se que a fundamentação da pena feita pelo tribunal de Leiria é extremamente incipiente e pouco ou nada desenvolvida – alude, por exemplo, a consequências da conduta do arguido no crescimento, desenvolvimento sexual e formação da personalidade da «menor» BB mas nem sequer leva aos factos provados as conclusões do relatório da perícia psiquiátrica feita à jovem e junta a fls 138 e ss dos autos (apenas a ele alude na motivação da matéria de facto para validar a capacidade de testemunho desta jovem).
Além disso, refere-se ao modo de prática dos factos de forma absolutamente genérica e apenas enunciativa, bem como às circunstâncias em que ocorreram e à sua duração – sem os descrever minimamente -, concluindo, um pouco à sorte, por classificar a ilicitude e a culpa do arguido como de grau médio.
De substancial, nada se conclui.
Poderíamos concluir pela existência de uma nulidade de fundamentação de Direito mas não chegaremos a esse ponto, parecendo-nos minimamente esclarecedora a decisão do Colectivo e, sobretudo, a sua clara em aplicar penas de prisão parcelares que depois justificassem uma pena de cúmulo não inviabilizadora da aplicação da pena autónoma do artigo 50º do CP.
Como tal, e sem grande esforço de fundamentação, concluímos, concordando em absoluto com a tese do MP recorrente, no sentido de que só uma pena de 1 ano e 8 meses de prisão para cada crime poderá satisfazer as inequívocas necessidades de prevenção geral sentidas neste caso, não ultrapassando a moldura da sua culpa (falamos de um cidadão que aproveita a pernoita de uma amiga menor de idade de sua filha também menor de idade, satisfazendo a sua lascívia durante 8 vezes, no interior da sua casa de morada de família, onde dormiam as filhas e a mulher).
Estamos perante toques intoleráveis, inaceitáveis e injustificados (nunca há colaboração da vítima aos 8, 9, 10, 11 e 12 anos de idade[5]!)…
Entende ainda a defesa que o arguido não parece ser assim tão perigoso que mereça ir para uma cadeia.
Contudo, a verdade é que nem só os arguidos perigosos «vão para a cadeia», mas os que atentam contra os valores intrínsecos de uma sociedade civilizada e erguida num Estado de Direito, quando se reconhece que as outras penas não detentivas não satisfazem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E este homem foi perigoso para com esta menina, criando danos no seu espírito e na sua mente, equivalentes tantas vezes a balas no corpo.
Por outro lado, contra ele militam outras tantas circunstâncias.
Não confessou a ilicitude do seu comportamento, nem sequer se compadeceu com o sofrimento da BB, optando por atribuir culpas alheias para a mentira de que se disse alvo.
Foram cerca de 5 anos de abusos na pessoa de uma jovem, praticando inegáveis actos sexuais de relevo sobre o seu corpo de criança, renovando em cada acto a sua resolução criminosa (nem sequer tendo parado a sua vil acção após a mudança de casa em 2021).
E quando se fala em prevenção geral neste domínio, somos facilmente remetidos para as considerações de que este delito pretende obviar a uma das formas mais graves de violência, a violência sexual, em que as crianças são usadas, vilmente, como instrumentos de satisfação dos apetites sexuais dos adultos, violando-se assim a sua autodeterminação a este nível tão estrutural da dimensão do Ser Humano.
De facto, já aqui o deixámos escrito, também são elevadas as necessidades de prevenção geral no que tange ao sentimento comunitário de insegurança, face à constante violação da norma.
Ora, aqui chegados, é de concordar que as penas parcelares são demasiado baixas, intoleravelmente quase a tocar o seu limite mínimo, o que não se justifica face à panóplia de circunstâncias que pendem contra o AA.
E se assim é, e por não podermos subir as penas, por força do princípio do pedido, concorda-se com o MP quando defende a aplicação de 1 anos de 8 meses de prisão por cada delito.
3.6. A pena de cúmulo foi fixada em QUATRO anos, a partir de uma moldura penal abstracta entre 1 ano e 3 meses de prisão e 10 anos de prisão.
Face às penas parcelares agora por nós aplicadas, a moldura do cúmulo passa a ser a seguinte, à luz dos critérios normativos do artigo 77º, nº 2 do CP:
· 1 ano e 8 meses de prisão a 12 anos e 4 meses de prisão.
Que dizer desta pena unitária?
Haverá assim, agora, que determinar a concreta medida da pena de cúmulo, considerando-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77º/1 do CP).
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente».
A decisão que determine a medida concreta da pena do cúmulo deverá correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade do condenado no domínio do ilícito cometido por forma a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.
Tal decisão não pode, designadamente, deixar de se pronunciar sobre se a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo autor ou a influenciou, «para que se possa obter uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade (…), bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
Artur Rodrigues da Costa dissertou brilhantemente sobre esta operação nos seguintes termos (artigo «O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ», que serviu de base a uma exposição oral no âmbito de uma acção de formação do CEJ que teve lugar na Faculdade de Direito do Porto em 4 de Março de 2011):
«A medida concreta da pena do concurso, dentro da moldura abstracta aplicável, a qual se constrói a partir das penas aplicadas aos diversos crimes, é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico, constante do art. 77º, nº 1 do CP: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do arguido.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detectar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da actuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”, a que se refere CRISTINA LÍBANO MONTEIRO em anotação ao acórdão do STJ de 12/07/08. Ou, como diz FIGUEIREDO DIAS: «Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique».
Na avaliação desta personalidade unitária do agente, releva, sobretudo «a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização».
Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
E tem de ter uma fundamentação específica na qual se espelhem as razões por que, em atenção aos referidos factores (em particular a propensão ou não do agente para a prática de crimes ou de determinado tipo de crimes), se aplicou uma determinada pena conjunta.
Normalmente, como veremos infra, as decisões das instâncias, principalmente da 1.ª instância, são deficientemente fundamentadas quando se trata da pena única, sobretudo porque se limitam a reproduzir o texto legal, sem fazerem uma avaliação concreta dos específicos factores a que a lei manda atender, o que tem dado origem a numerosas anulações dessas decisões por parte do STJ.
(…)
Na determinação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal abstracta, os critérios gerais de fixação da pena, segundo os parâmetros indicados – culpa e prevenção – contidos no art. 71º do CP, servem apenas de guia para essa operação de fixação da pena conjunta, pois os mesmos não podem ser valorados novamente sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais factores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes.
(…)
Como se vê de todo o exposto, o nosso sistema caracteriza-se por ser um sistema de pena única ou conjunta, e não de pena unitária.
Por duas razões fundamentais:
· É um sistema que não prescinde da determinação da medida concreta das penas parcelares, sendo a partir delas que se constrói a moldura penal do concurso;
· A medida da pena do concurso no caso concreto é determinada dentro da moldura penal abstracta, entre um mínimo e um máximo, com a mesma liberdade com que se determina a unicidade de pena – culpa e prevenção, relacionadas com a gravidade do ilícito global em conjugação com a personalidade unitária revelada pelo agente, e não por adição das penas parcelares (ou de uma dada porção ou fracção delas), só sendo de agravar a pena no caso de se concluir pela radicação da multiplicidade delituosa na personalidade daquele, em termos de constituir uma tendência ou carreira criminosa.
Nisto se distingue do modelo de pena unitária, caracterizado por:
· Não relevância da autonomia dos crimes concorrentes
· A moldura do concurso não passa pela determinação das penas singulares.
· Tudo se passa como se fosse um crime único, referido a um determinado agente, pois o que interessa é a personalidade deste (direito penal do agente).
Sendo um sistema de pena conjunta ou pena única, não se confunde, todavia, com um princípio de absorção, em que a pena do concurso corresponde à pena concretamente determinada do crime mais grave; nem com o princípio da exasperação ou agravação em que a pena do concurso é determinada em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas agravada em função da pluralidade de crimes, sem poder ultrapassar o somatório das penas concretamente aplicadas
Apenas há a notar que a moldura penal abstracta apoia o limite mínimo na pena parcelar mais alta, o que apresenta alguma analogia, só neste aspecto, com o princípio da absorção e que o limite máximo é constituído pelo somatório de toda as penas (com o limite absoluto de 25 anos de prisão), o que também se relaciona de alguma forma com o princípio da exasperação ou agravação e até com o da cumulação material, mas também só para o efeito de determinar o limite máximo da moldura penal abstracta.
De resto, nada impede que, num dado caso concreto, a pena aplicada seja correspondente ao mínimo da moldura penal abstracta, ou seja, o equivalente à pena parcelar mais alta, tal como sucede com a determinação da medida da pena no caso de unicidade de crime».
Vejamos o nosso caso.
Nesta nossa situação, optou-se por uma pena de prisão de 4 ANOS, estrategicamente aí situada para permitir a suspensão prevista no artigo 50º do CP, pena essa que rotulamos como inadequada, face até à subida que se fez nas penas parcelares (subimos para 1 ano e 8 meses de prisão por cada um dos 8 crimes).
A pena aplicada em cúmulo não reflecte o elevado desvalor da acção, entendendo antes este tribunal de recurso que a pena de cinco anos e seis meses de prisão – ainda assim abaixo da linha média da moldura - é mais adequada, não ultrapassando a medida da culpa (que é intensa, assumindo a forma de dolo directo e reiterando-se em comportamentos múltiplos e sucessivos que revelam uma personalidade com um elevado grau de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico penal, maxime atendendo ao tipo de actos que o arguido praticou com uma criança, aos 8, 9, 10, 11 e 12 anos dela), sendo ainda adequada a responder às necessidades de prevenção geral (prementes) e especial (muito prementes) que no caso se verificam.
Devem aqui sublinhar-se os factores relativos à personalidade do arguido, manifestada na matéria de facto, de onde ressalta o facto de ter levado a efeito estes actos inenarráveis, aproveitando-se da presença em sua casa de uma amiga de sua filha para satisfazer com ela os seus instintos libidinosos e roubando-lhe (sem possibilidade de restituição) a possibilidade de viver a inocência da sua infância a partir dos 8 anos, bem como colocando-a na angústia de não poder contar a terceiros factos tão relevantes de que estava a ser vítima…
O relatório psicológico é claro em dizer que esta jovem ficou marcada com o abuso de que foi vítima.
Aí terá verbalizado o seguinte (fomos também ouvir o seu depoimento prestado em 5.5.2023, em declarações para memória futura):
«Eu com isto comecei a ficar mais alerta com tudo, mais desconfiada e não gosto do toque físico com outras pessoas...».
Nesse mesma perícia foi apurada na sua pessoa:
«- a presença de desregulação emocional ou afetiva (i.e., depressão?);
- a presença de problemas comportamentais;
- a presença de evidências de um desenvolvimento perturbado da personalidade;
- a presença de acontecimentos traumáticos na infância (i.e., abuso sexual?)».
A perícia conclui assim:
«Face ao exposto, à data da realização da perícia psicológica forense (e reunidos os elementos indispensáveis à apreciação do presente caso e atendendo aos resultados psicométricos obtidos), conclui-se que a examinada:
· «não apresenta défices intelectuais/cognitivos;
· apresenta um desenvolvimento perturbado da personalidade;
· apresenta psicopatologia significativa e desestruturante;
· apresenta uma vinculação insegura;
· não apresenta limitações adaptativas e/ou cognitivas/intelectuais, que afetem a sua capacidade de testemunho».
Já sabemos que o tribunal considerou o seu depoimento como absolutamente credível[6].
Por outro lado, a perícia é veementemente assertiva no sentido de considerar que esta jovem sofreu e sofre por causa destes actos do arguido:
«Relativamente ao quesito "avaliação da credibilidade do relato da ofendida", através da análise direta à examinada, dos elementos obtidos na entrevista clínica e forense e da interpretação dos resultados obtidos nos instrumentos psicométricos que integraram o protocolo de avaliação forense, constatou-se a presença de sintomas psicopatológicos que são comuns em casos verdadeiros de abuso.
(…)
No caso concreto da examinada, para além de perturbação de stress pós-traumático, esta manifesta: ansiedade, agitação psicomotora, sintomas depressivos, baixa autoestima {e fraco autoconceito), sentimentos de desânimo e impotência, sentimentos de insegurança e desconfiança relativamente aos adultos em geral (e.9., dificuldades na relação entre pais-filha, hostilidade e sentimentos negativos para com os pais) e alterações de natureza psicossomática (i.e., alterações na fome e perturbações do sono).
(…)
Relativamente ao quesito "se dos alegados factos ocorridos resultaram para a mesma sequelas e/ou algum sofrimento psicológíco", através da análise direta à examinada, dos elementos obtidos na entrevista clínica e forense e da interpretação dos resultados obtidos nos instrumentos psicométricos que integraram o protocolo de avaliação forense, constata-se a presença de problemas de natureza psicopatológica, com vários sintomas presentes, perturbadores e com elevada intensidade, que resultam em sofrimento psicológico».
O que nos reconduz a salientar, por isso, o enorme peso das consequências da conduta do arguido na pessoa desta criança – sabemos, de conhecimento adquirido de muita leitura científica, que a imagem destes 8 abusos vai perdurar para sempre na sua mente e na geometria da memória do seu corpo, por muito que não se note!
Note-se que no relatório de avaliação psicológica da BB, cujo teor a fls 138 e ss é também fundamento da convicção do tribunal recorrido (resultando do mesmo que esta jovem não apresenta sinais de ter estado a mentir), se deixa claro que as experiências vividas pela menina às mãos do arguido tiveram impacto na sua estruturação psico-emocional.
Deve ainda salientar-se, relativamente à muito elevada censurabilidade do comportamento do arguido, que este não foi sensível, sequer, ao natural escrúpulo que deveria para si decorrer da tenra infância desta criança e da relação de quase-natureza familiar que tinha com ela, agindo num ambiente de segredo.
E, relativamente ao acentuado grau de ilicitude dos factos, é também de acentuar o longo tempo por que perdurou a conduta do arguido – cerca de 5 anos, o que é muitíssimo para uma criança - no que diz respeito ao abuso sexual e a gravidade relativa daquela conduta entre os diversos comportamentos descritos no tipo do artigo 171º, nº 1 do Código Penal.
Não foi uma vez que a BB, criança com nome e identidade, foi acariciada em partes do seu corpo (e estamos longe de relativizar estes abusos tácteis face aos que provocam maior alarme, consubstanciados em penetrações de órgãos sexuais pois todo o abuso sexual mata!).
Nem duas,
Nem três.
Nem quatro.
Nem cinco.
Nem seis.
Nem sete.
Foram OITO VEZES que o seu corpo foi tocado por quem nunca o poderia fazer.
Não foi uma vez que a BB, criança com nome e identidade, foi tocada nos seios, nas nádegas e na vagina.
As necessidades de prevenção especial são prementes no caso “sub-judice”, por força de uma personalidade que não respeitou os naturais motivos inibitórios deste crime que aos laços de proximidade quase familiar devem andar ligados.
Também as exigências de prevenção geral, em face do aumento e visibilidade pública dos crimes relacionados com a liberdade e autodeterminação sexual e à coacção sobre crianças [crimes incluídos na categoria de «criminalidade especialmente violenta», à luz do artigo 1º, alínea l) do CPP], que geram sentimentos de repulsa na comunidade, sobretudo quando são praticados em meio familiar, demandam uma intervenção punitiva com peso suficiente para repor no espírito comunitário a confiança na validade e vigência da norma violada.
As preocupações de ressocialização, em face do conjunto dos factos em análise, demandam, pois, uma pena com dimensão suficiente para dissuadir o arguido da prática de futuros crimes.
Como se aduziu em aresto do STJ de 13/7/2005:
“A finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades”.
A globalidade dos factos provados nestes autos[7], que integram os crimes em concurso, indicia uma “pluriocasionalidade” (8 vezes prevaricou, sem dó nem piedade no corpo de uma amiga de sua filha também menor de idade) que está a um passo muito curto de uma verdadeira “carreira criminosa”, o que adensa a necessidade de uma reacção penal adequada a fazer o arguido inflectir o seu percurso, percebendo em definitivo que não pode praticar actos do tipo daqueles por que vai condenado nestes autos e contrariando as tendências desvaliosas da sua personalidade.
E a vítima?
Onde fica ela em tudo isto?
Fazem-se ouvir os ecos da Convenção de Istambul.
A criança é hoje vítima, contra ventos antigos, ao abrigo das novas luzes lançadas pela Lei nº 57/2021, de 16 de Agosto de 2021 que veiculou, aos sete novos ventos, que «Vítima é a pessoa singular que sofreu um dano, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou psíquica, um dano emocional ou moral, ou uma perda material, diretamente causada por ação ou omissão, no âmbito do crime de violência doméstica previsto no artigo 152º do Código Penal, incluindo as crianças ou os jovens até aos 18 anos que sofreram maus tratos relacionados com exposição a contextos de violência doméstica».
O STJ, em 2003, já dava o sinal de alarme (Recurso nº 1090/03-5):
«Hoje assiste-se com uma frequência preocupante ao autêntico escárnio dos mais sagrados sentimentos de crianças indefesas, tantas vezes transformadas sem escrúpulo em meros instrumentos de satisfação libidinosa, não raro por actuação perversa e cobarde, até, dos próprios progenitores, ou de quem, acobertado pelo recato do lar, e em regra, por isso, portador da sua inocente confiança total, não hesita em conspurcar esse sacrário de inocência no seu próprio chafurdo sexual, não pode o sistema jurídico-penal dar outra resposta que não seja um inequívoco sinal de segurança, enfim, proporcionando porto de abrigo a quem dele tão veementemente mostra necessitar: as crianças.
Nos tempos actuais de fragmentação de valores e de referências, os crimes sexuais emergem como verdadeiro mal democrático numa sociedade onde a igualdade de condições conduz à redução da alteridade.
A proximidade emocional própria do universo comunicacional das efervescentes democracias contemporâneas anula a distanciação, transportando fenómenos sociais de exigência intensa na resposta a crimes sexuais; o legislador, interpretando os sinais de sociedade, teve de sublimar e reordenar as imposições sociais na grelha de intervenção do direito e das reacções do sistema penal que tutela os valores mais essenciais da comunidade.
Os crimes sexuais, sobretudo os abusos sexuais sobre crianças, contêm, na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural as coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir (cfr. DENIS SALAS, Le délinquant sexuel, in "La Justice et le mal", ed. Odile Jacob, 1997, p. 53 e segs).
O abuso sexual sobre crianças significa, nas representações sociais, “o mal absoluto”, com o sentimento de presença do inhumano no humano pelo uso patológico da liberdade de acção».
E é constante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no sentido de que, nos crimes de abuso sexual de crianças, as exigências de prevenção geral têm uma “finalidade primordial, e a medida de prevenção deve ser essencialmente determinada pela projecção da ilicitude dos factos” (vide os acórdãos do Supremo Tribunal, de 2003.05.08, processo nº 1090/03, de 2003.06.05, processo nº 1656/03, de 2003.11.29, processo nº 2729/03 e de 2003.11.05, processo nº 201/03).
O Abuso Sexual Infantil é definido como a exposição de uma criança a estímulos sexuais impróprios para a sua idade, o seu nível de desenvolvimento psicossocial e o seu papel na família.
As vítimas de abuso sexual também falam.
E querem falar, tantas vezes através de hesitações, esgares, silêncios comprometidos e constrangedores, sinais…
Nem sempre produzem palavras.
Porque o acto de que foram vítima é, por demais, monstruoso para caber num catálogo de sílabas e ditongos, substantivos e adjectivos.
E, quando se fala em crianças, tal ainda é mais verdadeiro.
Todos sabemos que é muito complicado lidar com crianças violentadas na sua própria inocência.
«Nessas situações, quão difícil também se torna perceber o que realmente se passou no silêncio dos quartos. Quão delicado é falar com estes menores que nos aparecem assustados e titubeantes e a quem é penoso pedir explicações sobre actos tão vilipendiantes. O interrogatório de um menor deve, assim, revestir, uma extrema delicadeza, havendo que tentar perceber os silêncios, os esgares, os sorrisos nervosos, as hesitações, os olhares, as entrelinhas no discurso de um menor nesta situação.
O menor violentado na sua sexualidade deixa de poder ser sujeito do seu próprio destino, da sua própria história sonhada, projectada ou construída. A história que lhe vão impor ultra-passa-o em velocidade e substância, deixa de ser "sua" para passar a ser aquela que não lhe ensinaram, para a qual não pediram sequer um assentimento seu que fosse. De si, apenas um murmúrio surdo, um grito abafado na calada do quarto dos fundos, no canto recôndito da garagem mal iluminada, um "não" ouvido nas paredes da sua alma que não tinha voz suficiente para soar. De si, apenas urna imagem de um corpo usado como vazadouro de néctares infelizes, numa toada de lamento e dor, tantas vezes silenciada em nome de um amor maior...» (Paulo Guerra, in «O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia», Almedina, 2ª Ed., 2006, Rui do Carmo/Isabel Alberto/Paulo Guerra, respectivamente, pp. 61 e 62 e 43).
Restam apenas, em muitas situações, os depoimentos das vítimas, face à inconcludência dos exames científicos feitos.
«E aí restam os depoimentos sofridos, contidos, às vezes infantil e naturalmente contraditórios e incoerentes, das vítimas dos abusos e as demais provas testemunhais circunstanciais – há que dizer, neste jaez, que à Justiça de Menores basta a denúncia séria e minimamente fundamentada para que se despoletem os mecanismos necessários à imediata protecção da vítima, ficando para a Justiça Penal o apuramento de todo um conjunto de pormenores relevantes à descoberta da verdade material. É por demais evidente a prudência que se deve ter na condução do interrogatório de uma vítima de abuso sexual, assente que para ela é doloroso denunciar quem lhe é querido ou uma situação que ainda não compreendeu muito bem, imbuída por sentimentos de preconceituosas moralidades, herdadas de uma sociedade que ainda não aprendeu a lidar de forma saudável como corpo e com o sexo. Para essa vítima, é sempre um segredo que tem de ser revelado” (Paulo Guerra, in «O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia», Almedina, 2ª Ed., 2006, Rui do Carmo/Isabel Alberto/Paulo Guerra, pp. 79 e 80).
Por isso, haverá que ter muito cuidado na inquirição feita a uma criança nesta sede.
«Importa equacionar a necessidade de existirem regras específicas para a inquirição dos menores vítimas, para o registo e validade dos seus depoimentos, bem como para o modo de os poder contraditar, num adequado balanceamento entre a exigência do apuramento da verdade, os direitos da criança e os direitos do arguido; investir na formação dirigida a magistrados e membros dos órgãos de polícia criminal; assegurar uma adequada assessoria técnica. … Tenho para mim que esta (a valoração da prova) tem de ser encarada como uma questão maior da nossa prática judiciária, importando que seja promovido o conhecimento actualizado sobre as técnicas de entrevista e inquirição das crianças sobre o estado das investigações quanto a alguns frequentes pré juízos, como sejam: que as crianças não são tão boas como os adultos na observação e relato dos acontecimentos que lhes respeitam; que têm propensão para fantasiar acerca das questões sexuais; que são altamente sugestionáveis; que têm dificuldade em distinguir a realidade da fantasia; que têm propensão para confabular» (Rui do Carmo, in «O Abuso Sexual de Menores – Uma Conversa sobre Justiça entre o Direito e a Psicologia», Almedina, 2ª Ed., 2006, Rui do Carmo/Isabel Alberto/Paulo Guerra, pp. 74 e 96, nota 39).
E continua Isabel Alberto:
«Perante estas considerações, o contexto físico e pessoal da inquirição deve ser cuidadosamente trabalhado. Deve ser um espaço aconchegante e confortável, longe da agitação e da conotação policial, que não favoreça o encontro e o cruzamento com o agressor, podendo o menor estar acompanhado de um adulto da sua confiança, por ele escolhida para a audição, embora esta pessoa tenha de ser neutra (Carmo, 2000; Hamom,1988; Somers & Vandermeersch,1998). A entrevista não pode assumir um aspecto inquisitório, que retrai a vítima, e deve conter desde logo a referência a todos os elementos informativos essenciais: "o primeiro exame convém que seja minucioso, o que igualmente permitirá a recolha de vestígios susceptíveis de desaparecerem ou se atenuarem com o decurso do tempo" (CEJ, 1991, p.12). O recurso ao registo em vídeo das inquirições (Carmo, 2000), com aviso do registo e aceitação da vítima, e uma entrevista bem conduzida evitam a sucessão e a repetição de inquirições, servindo um único registo para todas as fases do processo.”. (Isabel Alberto, na mesma obra a pp. 81 e 82).
E voltamos ao relator deste acórdão:
«Daí que haja a necessidade das entidades que procedem aos interrogatórios destas vítimas estarem munidas de cautelas e de conhecimentos bastantes sobre a arte de interrogar uma criança, de forma a que consigam interpretar esgares, silêncios, hesitações, monossílabos, um simples "sim" ou um simples "não", a construção frásica, a clareza do discurso, as pausas, as interrupções, as emoções e sentimentos que a criança evidencia (vergonha, culpa, tristeza, alegria, alívio, ansiedade), a labilidade e o distanciamento emocionais, o olhar, a postura, o sorriso, a colocação das mãos, o grau de sugestionabilidade, os seus desenhos, o seu comportamento com os brinquedos, o seu comportamento sexualizado, o tipo de pressão ou coerção a que pode estar sujeito, o contexto da sua revelação inicial...
Tais interrogatórios não se devem repetir para que a criança não tenha de injustificadamente reviver as cenas de um passado que quer definitivamente esquecer, sem prejuízo da tomada complementar de declarações sempre que o seu interesse superior o demandar, embora se considere, tal como o faz Razon (Laure Razon, in “Famille incestueuse et confrontation à la justice; de l’acte à la parole. Dialogue – Recherches cliniques et sociologiques sur le couple et la famille”, 1999, p.10) que "o primeiro depoimento é a maior parte das vezes o mais desenvolvido, argumentado, logo credível» (Paulo Guerra, na mesma obra a p. 83 e 84).
Concluímos, assim, que a prova da verificação nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova directa, sendo notório que, regra geral, só o arguido e sua vítima têm conhecimento da maioria dos factos.
Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, pois só nesse caso é susceptível de formar, de forma válida, a convicção do julgador.
E o depoimento desta menina foi suficientemente esclarecedor relativamente à morte que lhe ofereceram em vida.
Porque o abuso sexual MATA.
Do site da APAV, retira-se que:
«A violência sexual também traz consequências negativas para a saúde emocional e psicológica, tais como:
· Choque, especialmente quando a violência sexual é cometida por alguém que se conhece ou em quem se confiava;
· Raiva da vítima para quem praticou o ato e da vítima (erradamente) em relação a si própria, por não a ter conseguido evitar;
· Culpa, apesar de a vítima não ter qualquer responsabilidade no que aconteceu;
· Ansiedade ou medo constante, ligados a pensamentos e recordações frequentes em relação ao que aconteceu;
· A vítima sentir-se sem valor (deixar de gostar de si própria);
· Tristeza profunda, fazendo com que a vítima sinta que a vida não tem significado ou propósito;
· Medo de que a situação de violência se repita;
· Medo de estar sozinho/a;
· Medo de quem praticou o crime ou de que algo de mau lhe aconteça (especialmente se a vítima conhecer o/a autor/a);
· Vergonha de contar o que se passou;
· Medo da vítima de que ninguém acredite em si caso conte a alguém o que se passou;
· Medo de nunca conseguir recuperar do ato violento (ficar “marcado/a” para sempre)».
A violência sexual também pode provocar mudanças no comportamento da vítima, tais como:
· «Ficar mais agressiva com as pessoas em seu redor, mesmo com as pessoas de quem gosta muito;
· Magoar-se de forma propositada;
· Começar a ter comportamentos de crianças mais pequenas (exº dormir de luz acesa, voltar a fazer xixi na cama);
· Afastar-se de pessoas de quem gosta ou de locais (porque podem fazer lembrar o que aconteceu);
· Desinteressar-se pela escola e descer as notas;
· Desinteressar-se por outras atividades que antes gostava (exº fazer desporto, tocar instrumentos musicais)».
Finalmente, tendo em conta o tipo de actos praticados, é de esperar que apareçam outras mudanças, nomeadamente no comportamento sexual, como por exemplo:
· «Dificuldade da vítima em estabelecer relações íntimas e saudáveis com os outros;
· Dificuldade em respeitar o “não” de outra pessoa e os limites que ela lhe impõe (exº: não compreender que a outra pessoa não queira ter contactos sexuais);
· Ter comportamentos sexuais de risco (exº ter diferentes parceiros/as sexuais, não utilizarem métodos contracetivos)».
Ou seja:
Muitas vítimas de abuso sexual, incluindo crianças, sofrem traumas profundos.
A sua vida, se o(s) evento(s) traumático(s) não forem tratado(s), passa a ser organizada de forma condicionada, como se o que causou o trauma ainda estivesse a acontecer, sem alteração e com a mesma intensidade. É isso que define, de forma simples, um evento traumático.
Cada nova experiência é contaminada pelo evento passado, como se uma gota de petróleo tivesse caído numa bacia de água límpida.
Ao contrário de experiências traumáticas de episódio único, como acidentes, catástrofes naturais e outras em que o estímulo ocorre e a vítima pode ter uma resposta adaptativa adequada (fugir/enfrentar/congelar) que pode ser desativada, após o perigo passar, no abuso sexual ou na violência doméstica isso não acontece.
No caso do abuso sexual ou da violência doméstica, a vítima é constantemente "bombardeada" com estímulos que activam os mecanismos associados ao stress e não pode acionar os mecanismos de fuga/enfrentamento ou congelamento, pois está aprisionada, sem possibilidade de procurar solução imediata (criando o chamado stress crónico, na feliz acepção de António Castanho).
Isto é particularmente grave nas crianças, pois a constante activação dos mecanismos de resposta ao stress pode causar danos na estrutura cerebral, em desenvolvimento, com todas as consequências associadas.
Os estudos mundiais também nos fazem concluir que crianças que crescem em famílias afectadas por violência e abuso sexual ou doméstico têm:
Ø Um risco maior de problemas de saúde mental ao longo da vida (Bogat, DeJonghe, Levendosky, Davidson e von Eye, 2006; Meltzer, Doos, Vostanis, Ford e Goodman, 2009 Mezey, Bacchus, Bewley e White, 2005; Peltonen, Ellonen, Larsen e Helweg-Larsen, 2010).
Ø Risco aumentado na saúde física (Bair-Merritt, Blackstone e Feudtner, 2006);
Ø Risco de abandono escolar e outros desafios educacionais (Byrne e Taylor, 2007; Koenen, Moffitt, Caspi, Taylor e Purcell, 2003; Willis et al., 2010);
Ø Risco de envolvimento em comportamentos criminais (R. Gilbert et al., 2009; T. Gilbert, Farrand, & Lankshear, 2012) e dificuldades interpessoais em relacionamentos e amizades futuras (Black, Sussman & Unger, 2010; Ehrensaft et al., 2003; Siegel, 2013);
Ø São também mais propensos a sofrer e a praticar bullying (Baldry, 2003; Lepistö, Luukkaala e Paavilainen, 2011) e são mais vulneráveis ao abuso e exploração sexual, além de maior probabilidade de se envolverem em relacionamentos violentos (Finkelhor, Ormrod, & Turner, 2007; Turner, Finkelhor & Ormrod, 2010).
Basta isto para que se perceba o quão mal este homem fez à BB.
E a pena que irá cumprir dar-lhe-á conta do enorme desvalor do seu acto, fazendo-o reflectir sobre o que fez ao corpo da BB, acreditando-se ainda que «um erro na vida não significa uma vida de erros» e que o AA será capaz de se sublimar, entregando-se a uma terapêutica adequada, que também pode ser eficaz em reclusão.
3.7. A pena do cúmulo deverá, pois, constituir, também, a resposta exigida pela necessidade de reafirmação valorativa das expectativas comunitárias para “recompor” a concreta ofensa sofrida por estes profundos valores sociais com a grave e censurável conduta do arguido reflectida nos crimes sexuais praticados.
Assim, tendo em consideração o disposto no artigo 77º do CP e visto, agora em termos unitários, o circunstancialismo agravativo e atenuativo já ponderado na determinação das penas parcelares e, em geral, o conjunto dos factos praticados, com o denominador comum constituído pela personalidade do arguido, tem-se por justo e adequado condená-lo na pena única de CINCO ANOS E SEIS MESES de prisão efectiva, defendendo-se de vez a aplicação de penas concretas mais elevadas para os crimes contra as pessoas, benevolamente sancionados face a uma tradicional maior dureza das penas aplicadas aos crimes contra a propriedade, o que não deixa de ser pernicioso.
3.8. Assim situada a pena em 5 anos e 6 meses de prisão efectiva, não há que a suspender, por impedimento legal (cfr. artigo 50º/1 do CP), assente que apenas podem ser suspensas na sua execução as penas de prisão não superiores a 5 anos[8].
Sempre se dirá, contudo, que nunca esta pena de suspensão seria eficaz num caso deste jaez, não se acreditando que a ameaça da pena de prisão fosse suficiente para afastar este homem deste tipo de criminalidade com a qual ainda terá algumas «contas interiores a ajustar».
Sabemos as dificuldades que esta família vai sentir com esta reclusão do progenitor /marido mas é o preço que ele terá de pagar para expiar a sua culpa, sendo-nos aqui algo indiferente o seu habitual bom comportamento criminal pois não ignoramos que as prisões estão plenas de indivíduos que prevaricam apenas uma vez, não diminuindo tal circunstância a sua culpa (como é óbvio, esse bom comportamento anterior relevou para a dosimetria da pena encontrada mas já não para a decisão de lhe aplicar qualquer outra pena não detentiva da liberdade).
III – DISPOSITIVO
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção - Criminal - deste Tribunal da Relação em:
· Conceder TOTAL provimento ao recurso intentado pelo Ministério Público e, assim, revogando a decisão recorrida na parte referente às penas principais, parcelares e de cúmulo (mantendo-se o teor da mesma no que tange às penas acessórias e à condenação cível):
§ CONDENA-SE o arguido AA, pela prática de 8 (OITO) crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1 do Código Penal [na pessoa da jovem BB], na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, por cada um dos crimes;
§ Em cúmulo jurídico das penas referidas, CONDENA-SE o arguido, pela prática dos referidos crimes, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
Sem tributação.
Comunique, de imediato, o teor desta decisão ao tribunal de 1ª instância, com nota de não trânsito em julgado.
Coimbra, 22 de Janeiro de 2025
(Consigna-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário, sendo ainda revisto pelo segundo e pelo terceiro – artigo 94º, nº 2, do CPP -, com assinaturas electrónicas apostas na 1.ª página, nos termos do artº 19º da Portaria nº 280/2013, de 26-08, revista pela Portaria nº 267/2018, de 20/09)
Relator: Paulo Guerra
Adjunto: Sandra Ferreira
Adjunto: Alcina da Costa Ribeiro
Adjunto: Sandra Ferreira
Adjunto: Alcina da Costa Ribeiro
[1] Leia-se «...» [artigo 380º, nº 1, alínea b) e nº 2 do CPP].
[2] Transcrevemos a motivação, não obstante inexistir impugnação da matéria de facto no recurso intentado pelo MP.
[3] Não sendo caso de recurso directo para o STJ face à pena aplicada e ao teor expresso do artigo 432º, nº 1, alínea c) do CPP.
[4] Se a jovem BB nasceu em ../../2009, «no inverno de 2021» (facto nº 8) tinha já 12 anos de idade, assente que o Inverno naquele ano se iniciou, como sempre, em ../../2021.
[5] Fazendo todo o sentido invocar aqui um texto de C.S.Lewis:
“Dorme com os teus filhos, abraça-os enquanto podes debaixo das cobertas, não tenhas medo desse vício.
As crianças são pequenas apenas uma vez, e então, quando crescerem, encontrarão o seu caminho e os seus espaços.
Dormir coração contra coração, tão próximo que sintas a sua respiração, pois não há nada mais bonito do que isso.
Aproveita a infância e a companhia deles, ama-os como se o mundo fosse acabar hoje porque amanhã eles vão crescer e tu vais pensar que não tiveste tempo de abraçá-los”.
Ora, não foi nada disto que se passou no relacionamento entre o AA e a BB, amiga de sua filha…
[6] O relatório é explícito:
«No que concerne à validade dos alegados factos, a examinada conseguiu enquadrar temporalmente o alegado abuso e foi capaz de o relatar pormenorizadamente (apresentando detalhes relevantes sobre o mesmo).
O relato apresentado tem: (i) consistência interna (i.e.,é coerente e não tem contradições significativas), (ii) consistência externa (i.e., é compatível com outras provas robustas, como interrogatórios policiais e exames médico-legais), (iii) consistência entre relatos (i.e., tem consistência global) e (iv) consistência com as leis científicas ou da natureza, para além de haver persistência das declarações (ao longo do tempo e entre contextos).
As suas declarações passam, por isso, no exame de validade.
No que respeita à veracidade dos alegados factos, (i) existe compatibilidade do relato com a sintomatologia apresentada pela examinada (i.e.,há evidências de dano e estão presentes sequelas compatíveis com as tipicamente observadas nos casos verdadeiros de abuso) e (ii) compatibilidade do relato com os indicadores de veracidade sugeridos pela investigação científica/literatura da especialidade: (1) este apresenta uma estrutura lógica, embora espontânea (i.e., não parece um script); (2) existe um enquadramento contextual dos factos, incluìndo referências ao quando e onde dos mesmos; (3) é apresentada uma descrição relativamente detalhada da sequência de eventos, dentro da capacidade desenvolvimental da menor e ( ) há uma resposta emocional significativa e apropriada. Acresce que o presente exame pericial permite concluir pela exclusão da presença de (i) mentira ou de fantasia, (ii) erros interpretativos, (iii) sugestionabilidade e/ou (iv) Confabulação»
[7] E o acórdão do STJ, datado de 27/1/2016 (Pº 178/12.0PAPBL.S2), é claro (com sublinhado nosso):
“No que respeita, e repristinando o teor de Acórdão de 30 de Março de 2007, é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção.
Porém, como afirma Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72º do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006, o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente».
Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que esteve na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”
Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global.
Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência.
Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si.
A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais” (cfr. ainda acórdão do STJ, datado de 20/10/2021, proferido no Pº 16407/15.6T9PRT-N.S1, quando refere, com sensatez e sabedoria, que “quanto à pena única a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente. À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente”).
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[8] Não se deixará é de opinar que a justificação dada pelo Colectivo de Leiria para esta suspensão é absolutamente parca, irrisória e quase infundamentada – escreve-se apenas um parágrafo, demasiado colado ao texto legal e não à condição deste homem (fica sem se saber em que aspecto da sua vida pessoal actual se baseia o tribunal para suspender a execução de tal pena de prisão) - «In casu, em face da pena de prisão aplicada (não superior a 5 anos), da situação pessoal atual do arguido e do passado criminal do mesmo, quer-se crer que a censura do facto e a ameaça da execução da pena de prisão serão ainda aptas a assegurar as finalidades da punição, afastando o arguido do cometimento futuro de factos semelhantes».
Apenas e só! O que é pouco. Ou quase nada.