| 3218/03.0TBVIS-A.C1 |  |
PRESCRIÇÃO
PROVA PERICIAL
ABUSO DE DIREITO
II. Uma vez que os factos em causa nos autos não exigem conhecimentos técnicos especiais que os julgadores não possuem, podendo o seu conhecimento ser feito pelos julgadores mediante a apresentação de documentos e de prova testemunhal, deve indeferir-se a requerida prova pericial.
A... e mulher B... vieram deduzir embargos de executado por apenso à execução para pagamento de quantia certa que lhes foi movida pelo BANCO C... .
Alegam para tanto que, por conta da quantia mutuada pelo embargado e Exequente (Esc. 30.000.000$00 como contravalor do empréstimo em francos suíços), procederam a sucessivas amortizações que somam Esc. 26.831.475$00, pelo que o respectivo saldo devedor é apenas de Esc. 3.168.525$00; e que o direito do embargado-Exequente, quer quanto a juros, quer quanto às amortizações de capital, se encontra prescrito. Pedem por isso que se julgue extinta a execução com todas as consequências.
Contestou o embargado alegando que, desde a constituição do mútuo, em 18/06/93, e até Janeiro de 1995, as prestações trimestrais acordadas não foram pontualmente pagas dado que nem sempre a respectiva conta esteve adequadamente provisionada; que foram desmobilizadas verbas do depósito a prazo dado em penhor pelos embargantes até à liquidação da 6ª prestação, em 13/01/95; em 31/07/1997 foi acordado um plano de regularização do débito, até então acumulado, prevendo sessenta prestações mensais e sucessivas, integrando € 116.996,36 (Esc. 23.455.663$70) de capital e € 11.990,33 (Esc. 2.403.846$00) de juros; que por conta desse plano os embargantes apenas pagaram as primeiras onze prestações, no valor de Esc. 225.000$00 (€ 12.469,95) cada. Que não ocorreu prescrição, porquanto, além de ser de 20 anos o respectivo prazo, os embargantes têm vindo a reconhecer a dívida, nomeadamente em Agosto de 97 e 18 de Agosto de 1998.
No despacho saneador, conhecendo-se parcialmente da excepção da prescrição, julgou-se a mesma improcedente no tocante à dívida e juros vencidos desde 3.10.1998 em diante, relegando-se para final o conhecimento da excepção quanto aos juros que se venceram no período de 30.06.98 a 30.10.98.
Desta decisão interpuseram recurso os embargantes, recurso qualificado como agravo e depois corrigido para apelação, com subida diferida.
Com o momento para a indicação de prova, veio a ser indeferido um requerimento dos embargantes para a realização de uma perícia colegial, decisão de que foi interposto recurso, admitido como agravo com subida diferida.
O processo seguiu a sua tramitação e a final foi proferida sentença na qual se declararam prescritos os juros vencidos no período de 30.06.98 a 3.10.98 e se julgaram os embargos improcedentes no demais.
De novo inconformados, recorreram os embargantes, e, bem assim, a título subordinado, o embargado, recursos admitidos como apelações com efeito meramente devolutivo.
Entretanto o embargado desistiu subordinado que havia interposto, desistência que oportunamente foi julgada válida.
Corridos os vistos cumpre decidir.
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São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
1) - D... , na qualidade de procurador dos embargantes, e Dr. E... , Dr. F... , estes na qualidade de procuradores da sociedade comercial anónima Banco G... , declararam em 18.06.93, perante notário, que consignou a escrito as respectivas declarações, que pelo Banco foi concedido ao embargante marido um financiamento externo em francos suíços ao contravalor de trinta milhões de escudos nos termos do documento complementar que ficou a fazer parte integrante da escritura, que os outorgantes declararam conhecer perfeitamente, dispensando a sua leitura, conforme documento junto a fls. 10 a 22 dos autos de execução que se dá por reproduzido;
2) - Declararam ainda que esse empréstimo vencia juros à taxa a praticar no mercado de Londres para operações de idêntico prazo de contagem de juros (“LIBOR”), acrescidos de um spread de três e meio por cento, taxa esta que, para efeitos de registo, se estimou em 9,5% ao ano; juros que, em caso de mora, seriam agravados com uma sobretaxa de 2% ao ano e que, para garantia das obrigações pecuniárias assumidas no montante de trinta milhões de escudos, juros e demais encargos, os embargantes constituíam primeira hipoteca a favor do BANCO, que a aceitou, da fracção autónoma designada pela letra “B”, do prédio urbano sito no Largo de São Pedro, freguesia de São José, concelho de Viseu, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu, sob o n.º 594;
3) - No mencionado documento complementar constam as seguintes cláusulas:
- Cláusula segunda: o financiamento referido na cláusula anterior (no montante de Francos Suíços equivalente a Esc. 30.000.000$00) é utilizado na sua totalidade na data da celebração do contrato, montante este de que o Mutuário desde já se declara devedor ao Banco.
- Cláusula Terceira: o capital financiado é amortizado em 20 prestações trimestrais, sucessivas, vencendo-se a primeira no prazo de 3 meses a contar da data da celebração do contrato.
- Cláusula Quinta: O capital em dívida do financiamento, apurado de harmonia com o disposto na cláusula anterior, vence juros, contados dia a dia, à taxa a praticar no mercado de Londres para operações de idêntico prazo de contagem de juros (“LIBOR”) no início de cada período de contagem de juros, liquidados e pagos trimestralmente, acrescidos de um spread de 3,5% ao ano.
- Cláusula Sétima: Em garantia das obrigações pecuniárias até ao valor de Esc.10.000.000$00 assumidas no presente contrato e, para além da hipoteca constituída nesta data pelo Mutuário e sua esposa, é entregue nesta data ao Banco uma livrança em branco subscrita pelo Mutuário e sua esposa e avalizada por D... e esposa H..., cujo preenchimento em caso de incumprimento do presente contrato é desde já autorizado.
- Cláusula Oitava: Também em garantia das obrigações pecuniárias assumidas no presente contrato, o Mutuário constitui a favor do Banco penhor sobre um depósito a prazo aberto no Banco no valor de Esc.10.000.000$00: UM: Não sendo cumprida pelo Mutuário qualquer prestação quer de capital, quer de juros, tem o Banco direito de imediatamente e sem dependência de qualquer formalidade, seja de que natureza for debitar na referida conta de Depósito a Prazo, a importância respectiva que se mostre devida; DOIS: O presente penhor só cessa quando estiverem totalmente extintas as obrigações pecuniárias que o mesmo assegura.
4) - Na matrícula da exequente com o n.º 40/043.850717 da Conservatória do Registo Comercial do Porto, pela inscrição n.º 44, decorrente da ap. 8/000630, encontra-se registada a cisão-fusão pela incorporação, entre outras, do Banco Mello, S.A., conforme documento junto a fls. 7 a 9 dos autos de execução;
5) - Relativamente à mencionada fracção designada pela letra “B” do prédio descrito na Conservatória do Registo predial de Viseu sob o n.º594, da freguesia de São José, está registada hipoteca voluntária a favor do Banco Mello, S.A. para garantia de um financiamento externo em Francos Suíços ao contravalor de 30.000.000$00, juro anual 9,5%, acrescido de 4% ou 3.600.000$00 em caso de mora; despesas não moratórias: 1.800.000$00. Montante máximo do capital e acessórios: 43.950.000$00, conforme documento junto a folhas 23 a 28 dos autos de execução;
6) - Os embargantes depositaram na sua conta de depósitos à ordem junto do embargado as seguintes importâncias:
| Data | Montante | |||
| 1. | 7.10.1993 – data do cheque | 1.200.000$00 | ||
| 2. | 22.10.2003 | 1.520.375$00 | ||
| 3. | 13.04.1994 | 500.000$00 | ||
| 4. | 16.08.1994 –data do cheque | 1.500.000$00 | ||
| 5. | 31.07.1997 | 2.500.000$00 | ||
| 6. | Agosto de 97 a Abril de 98 | Dez prestações de 225.000$00 | 2.225.000$00
(225*10) | |
| 7. | 9.02.2004
data da transferência bancária | 1.014.532$00 | |
7) - As importâncias mencionadas em 6 foram recebidas pelo embargado;
8) - O embargado procedeu à liquidação da quantia de Esc.10.000.000$00 correspondente ao penhor mencionado na cláusula oitava referida em 3);
9) - Em 16.02.94 a conta de depósito à ordem dos embargantes foi habilitada no valor de Esc. 500.000$00;
10) - Em 6.1.1995 foi creditada a quantia de Esc. 752.054$80 relativa a juros do depósito a prazo mencionado na cláusula oitava referida em 3;
11) - Em 31.07.1997 o débito dos embargantes era de Esc. 23.455.663$70 em capital, acrescido de juros vencidos de Esc. 2.403.846$00;
12) - Foi estabelecido com os embargantes a regularização da quantia mencionada em 11 em 60 prestações mensais e sucessivas, a primeira paga no valor de Esc. 2.500.000$00, as 58 seguintes no valor cada de Esc. 225.000$00 e a última no valor remanescente a apurar.
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Deve observar-se que na enunciação da matéria provada o tribunal recorrido incorreu em incongruências manifestas que cumpre corrigir.
Assim, as datas referidas em 6.2 e 6.7 são realmente 22.10.1993 e 9.02.1994, e não 22.10.2003 e 9.02.2004, já que correspondem aos documentos de fls. 9 e 10 para os quais se remete no art.º 12º, nºs 3 e 4, dos embargos (onde por lapso evidente também se mencionam as datas de 2003 e 2004).
Também a 10ª prestação mensal aludida no ponto 6.6 só pode cair, não em Abril, mas em Maio de 1998, lapso contabilístico que há que rectificar.
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Conhecer-se-á do objecto de cada um dos recursos pela ordem da respectiva interposição já que não há conveniência em modificar tal ordem.
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A apelação parcial de fls. 135.
Na respectiva alegação vêm formuladas conclusões que circunscrevem o objecto do recurso à questão única de saber se está prescrito o crédito dado à execução e referente ao mútuo concedido pelo banco embargado em 18/06/93, quer no que concerne às prestações de capital quer no respeitante aos juros remuneratórios entretanto vencidos.
O embargado contra-alegou pugnando pela manutenção do sentenciado.
Decidindo.
Há que notar que não está em jogo, nesta apelação parcial, a prescrição dos juros que se venceram entre 30/06/98 e 3/10/98, uma vez que nesta parte foi expressamente relegado para final o conhecimento da excepção.
Em apreço está, pois, e apenas, o determinar se as prestações com liquidação trimestral convencionadas para a restituição do empréstimo e, bem assim, os juros estipulados, com satisfação trimestral – cláusulas terceira e quinta – estariam abrangidos pelo prazo de prescrição, designadamente, o previsto na alínea e) do art.º 310 do Código Civil.
Vejamos.
A prescrição – instituto por via do qual os direitos subjectivos se extinguem quando não exercitados durante certo tempo fixado na lei – funda-se especificamente na presunção de renúncia ao direito ou na indignidade da protecção jurídica do respectivo titular em consequência da negligência que se tem por implícita na sua conduta (Manuel de Andrade, Teoria Geral, 1972, p. 446).
No que respeita às chamadas prescrições de curto prazo sem natureza presuntiva, como é o caso das prestações periódicas renováveis, o Prof. Vaz Serra, no seu Estudo sobre Prescrição Extintiva e Caducidade, in BMJ 106, p.107, explicita assim a sua motivação, citando os tratadistas Planiol, Ripert e Radouant: "A razão essencial desta prescrição, que remonta ao nosso antigo direito francês, claramente indicada nos trabalhos preparatórios, é proteger o devedor contra a acumulação da sua dívida que, de dívida de anuidades, pagas com os seus rendimentos, se transformaria em dívida de capital susceptível de o arruinar, se o pagamento pudesse ser-lhe exigido de um golpe ao cabo de um número demasiado de anos». E, precisamente sobre o problema das fracções de capital, expende o mesmo Prof. (ob. cit. p.113-114): "Com os juros parece deverem prescrever as quotas de amortização, se deverem ser pagas como adjunção aos juros (Código alemão, § 197º), pois, se assim não fosse, poderia dar-se uma acumulação de quotas ruinosa para o devedor, apesar de, com a estipulação de quotas de amortização, se ter pretendido suavizar o reembolso do capital e tratá-lo como juros".
É à luz desta finalidade – subjacente, sem dúvida, à solução legislativa que vingou em 1966 – que deve ser interpretado o disposto no art.º 310, alínea e) do Código Civil, nos termos do qual prescrevem no prazo de cinco anos as quotas de amortização de capital pagáveis com juros. Isto é, desde que o pagamento das fracções ou quotas de capital se processe de forma adjunta com os juros, funciona a norma redutora do prazo (5 anos). Ora, no caso concreto, o que consta do documento que titula o mútuo objecto da execução é um conjunto de vinte prestações trimestrais e sucessivas, vencendo-se a 1ª em 18/09/93 e a última em 18/06/98. Só que, como flui dos factos provados em 11 e 12, em momento nunca anterior a 31/07/97, e perante o incumprimento dos embargantes, veio a ser acordado um plano de regularização do débito então acumulado, plano esse que estabeleceu uma nova calendarização para o pagamento de capital e juros vencidos, agora na base de prestações mensais.
Esse plano de amortização previa precisamente que o pagamento de cada prestação do capital (ou quota de amortização) fosse efectuado à medida do vencimento e igual pagamento se previu para os juros. A expressão "juros vencidos" significa também juros cujo pagamento pode ser exigido (Jacinto Rodrigues Bastos, "Das relações jurídicas segundo o Cod. Civil de 1966, Vol. I, pag. 131, Nota 2).
Resulta então que só as prestações de capital vencidas há mais de cinco anos sobre a data da respectiva exigência terão de haver-se por prescritas - – tal como os juros que com elas eram pagos pelos embargantes, estes ao abrigo da da al.ª d) do mesmo art.º 310 do CC. Não será assim, porém, se entretanto o prazo prescricional tiver sofrido interrupção nos termos dos art.ºs 323 e seguintes do CC.
Ora os autos evidenciam que os devedores, agora embargantes, foram citados para a execução em 3/10/2003. Donde que, pelo menos nesta data, se devesse ter por interrompido qualquer prazo de prescrição em curso, não só, como se entendeu na decisão recorrida, para os juros, mas também para as prestações ou quotas de capital ainda em dívida pelos embargantes, ou seja, as eventualmente vencidas a partir de 3/10/1998.
E que dizer quanto às vencidas anteriormente a esta data?
Ao acordar no plano de regularização da dívida – que, concatenando os factos provados em 11 e 12, se tem de admitir que só pode ter acontecido em 31.07.97 ou em data imediata - os embargados reconheceram a dívida de capital e também de juros, também interrompendo com esse acto - ex vi do disposto no art.º 325, nº1 do CC - qualquer prazo prescricional então em curso, inclusivamente o das quotas de amortização vencidas desde 18/09/93 e convencionadas no título do mútuo que serviu de base à execução.
Restariam, portanto, em princípio, com prazo de prescrição intacto, apenas as prestações de capital que se tivessem vencido entre 31/07/97 e 2/10/98, tendo em conta a data da citação dos executados (3/10/03).
No entanto, mostram os autos que, de harmonia com o alegado pelo próprio embargado e depois transportado para a matéria assente, os embargantes começaram a cumprir o acordo de regularização de 31/07/97, satisfazendo, de acordo com o facto provado em 6, além da prestação inicial de Esc.2.500.000$00/€ 12.469,95, mais 10 prestações mensais no valor de Esc.225.000$00/€ 1.222,30 cada, entre Agosto de 1997 e Maio de 1998.
Por conseguinte, no que a elas respeita, encontrando-se para o embargado pagas aquelas prestações e tendo-se extinto o competente crédito, não há que curar da inerente prescrição.
De forma que efectivamente prescritas somente se hão-de haver as quatro prestações vencidas de Junho a Setembro de 1998 (aqui tendo em atenção os efeitos interruptivos a partir de 3 de Outubro de 2003).
No que respeita aos juros da dívida, a posição da sentença de julgar improcedente a prescrição dos juros "vencidos desde 3.10.98 em diante" (relegando para final a apreciação da excepção quanto aos juros peticionados com vencimento entre 30/06/98 e 3/10/98) não é merecedora, em consequência do que dito foi, de qualquer crítica.
Pelo que procedem no aludido segmento as conclusões do agravo, sendo de revogar nessa parte a decisão agravada, julgando-se parcialmente procedente a excepção da prescrição, procedência restrita às quatro prestações acordadas entre embargantes e embargado, no valor de Esc. 225.000$00/€ 1.222,30 cada, vencidas de Junho a Setembro de 1998.
O agravo de fls. 173.
Nas alegações pertinentes os embargante suscitam a questão relativa à necessidade de intervenção de peritos em função da complexidade da elaboração de cálculos de natureza matemática que não estariam ao alcance do julgador.
Vejamos então.
Vem este recurso interposto do despacho de fls. 167 e 167 v cujo teor essencial, para o que ora interessa, é o seguinte:
"Indefere-se a requerida prova pericial por se entender que a factualidade a provar nestes autos não exige conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, podendo o seu conhecimento ser feito pelos julgadores mediante a apresentação de documentos e prova testemunhal".
Sob apreciação estava o requerimento de prova dos embargantes de fls. 137-140,
no qual estes impetravam a realização de uma perícia colegial, nos termos do disposto no art.º 569, al.ª b) do CPC, juntando quesitos.
Nestes quesitos, as questões suscitadas prendem-se – todas elas - com os movimentos da conta dos embargantes relativos aos pagamentos do mútuo, quanto aos montantes e datas em que teriam ocorrido.
O art.º 388 do Código Civil é o comando de direito probatório material que regula a intervenção da prova pericial, nele se estabelecendo que A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.
Ora, como acertadamente se escreveu na decisão recorrida, os factos em causa não exigem conhecimentos técnicos especiais. Os factos a provar – e esses são exclusivamente os que foram lançados na base instrutória - são apenas os movimentos da conta, movimentos que podem ser analisados pelas partes e pelo tribunal, isto é, por pessoas sem qualquer preparação específica, mediante a consulta de extractos e outro tipo de documentação acessível ao comum das pessoas, ainda que suportados em prova circunstancial apoiada em testemunhas.
Aliás, diferentemente do que vem invocado pelos agravantes, nunca foi colocada em crise no articulado dos embargos qualquer fórmula de cálculo de juros ou outra complexa operação matemática. No art.º 15º respectivo é até alegado que "Por simples operação aritmética se constata que a título de amortização do referido empréstimo o Exequente liquidou a quantia global de € 128.846,80 (25.831.475$00) acrescidos da quantia devida a titulo de juros aludida na cláusula precedente, tudo no valor global de € 133.834,80".
Donde que improcedam as conclusões do agravo, sendo de manter o indeferimento impugnado.
A apelação da sentença.
Nas respectivas alegações os embargantes-apelantes delimitam o objecto do recurso às questões relativas ao abuso do direito (conclusões 4ª a 7ª), à duplicação de juros cobrados (conclusões 8ª e 9ª), à modificação da decisão de facto (conclusões 10ª a 24ª).
Sobre o abuso do direito.
Importa referir que esta excepção não contende com a questão de fundo sobre a subsistência da obrigação dos embargantes que justificou a execução.
Quando muito afectará a legitimidade da activação das garantias dessa mesma obrigação.
Sem prejuízo dessa incidência meramente lateral, não se deixará sem análise o fundamento da questão.
Alicerçam os apelantes o suposto abuso de direito, por um lado, numa pretensa retenção pelo banco mutuante, ora embargado, da quantia aplicada no depósito a prazo (Esc. 10.000.000$00) à custa do contravalor do montante do empréstimo contratado (Esc.30.000.000$00); e, por outro lado, na circunstância da garantia hipotecária exceder em muito a importância mutuada, dado que aquela se destinou a cobrir o montante máximo de capital e acessórios de Esc. 43.000.000$00.
Prescreve-se no art.º 334 do CC que "É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
Trata-se, deste modo, de um mecanismo criado excepcionalmente pelo legislador para obstar a clamorosas ofensas do sentimento de justiça na actuação de direitos subjectivos.
Procura-se, sobretudo, que os titulares destes direitos subjectivos actuem de modo a que o seu comportamento não destrua ou frustre as expectativas ética e socialmente aceitáveis dos que sofrem esse exercício. Subentende-se com a referida norma geral que o direito pressupõe o justo, não havendo legitimidade em fazer uso daquele para obter uma solução desequilibrada e que repugne ao sentimento comum de justiça.
A boa-fé na conduta dos contraentes é requisito do equilíbrio das posições por estes assumidas.
Mas, sob o pretexto do abuso de direito, o que não se pode é coarctar a liberdade negocial dos contraentes, isto é, a autodeterminação das partes em procurar defender-se contra o risco de inadimplemento da contraparte, criando mecanismos mais céleres ou mais abrangentes na eliminação ou atenuação do dano derivado do respectivo incumprimento. Com o pressuposto de ambas as partes haverem consciencializado e admitido a razoabilidade desses mecanismos que dotam de uma garantia mais ampla, ou mais versátil, o cumprimento das obrigações negociadas e assumidas.
No domínio da negociação contratual vale como regra de ouro a da autonomia das partes e da liberdade de estipulação que conduz à exigência do cumprimento pontual dos contratos, conforme o disposto nos art.ºs 405 e 406 do CC.
Insere-se nos limites impostos pela boa-fé o banco mutuante que se previne com uma pluralidade de garantias, ainda que uma delas tenha a natureza de garantia real imobiliária e, em princípio, aparente por si só acautelar suficientemente todas as consequências do incumprimento do mutuário.
Por consequência, como garantia real, a hipoteca desempenha uma função diversa do penhor ou de uma livrança, sendo que esta última integra um mero título de crédito pessoal.
Com efeito, o penhor, em confronto com a hipoteca, pela disponibilidade imediata da coisa empenhada que confere ao credor (art.º 669 do CC), representa um meio expedito de este se pagar, ainda que parcialmente, do seu crédito, maxime, quando como, no caso do embargado, esse penhor foi constituído sobre um depósito em dinheiro. Obvia à demora e ao dispêndio que acarreta a execução hipotecária, podendo dispensar ou adiar a concretização da venda do bem hipotecado. No que toca à livrança em branco subscrita pelo mutuário com autorização de preenchimento não se está em presença de uma garantia suplementar para o credor que dela se mune, mas de um instrumento subsidiário de natureza pessoal, justificado pela eventual necessidade ou conveniência da execução de outros bens do património do subscritor, p. ex. no caso de depreciação da garantia real.
Daí que seja de repudiar frontalmente a tese dos apelantes do exercício ilegítimo, por banda do embargado, do direito à execução do crédito em causa com o uso da garantia hipotecária que a seu favor foi constituída, improcedendo as conclusões em apreço.
Sobre a duplicação de juros.
Trazem os apelantes à colação a questão da cobrança de juros devedores no depósito a prazo que foi dado de penhor ao embargado, juros que estariam a ser cumulados pelo embargado na execução com os juros do empréstimo.
Esta questão integra matéria nova uma vez que não foi de forma alguma levantada nos embargos. O que os embargantes opuseram foi tão só a alegação – art.ºs 7º e 13º dos embargos – de que não lhes haviam sido creditados os juros (obviamente remuneratórios) do depósito a prazo a que se reportava a cláusula oitava do documento complementar da escritura de mútuo (sendo que tal alegação, assim despida de qualquer quantificação, era até perfeitamente espúria como fundamento de oposição à execução). Relativamente aos juros que globalmente estariam a ser peticionados através da execução, os mesmos só foram colocados em causa nos embargos de forma indirecta, ou seja, por via do somatório das importâncias parcelares de amortização do mútuo que os embargantes pretenderam ter sido satisfeitas nos moldes descritos nos artigos 12º a 17º daquele articulado. Daí que se possa dizer que nunca antes das alegações da apelação os embargantes suscitaram o mencionado problema.
Ora, como é jurisprudência constante e uniforme dos nossos tribunais superiores – cfr. entre outros os Ac. do STJ de 2/05/85 e de 9/03/93 in BMJ 347, p. 363 e 425, p. 438, respectivamente – os recursos são meios de obter o reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não de criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre. Daí que não compita a esta Relação versar a questão agora levantada pelos apelantes.
A modificação da decisão de facto.
Nas conclusões 10ª a 14ª batem-se os embargantes, fundamentalmente, pela consideração do facto constante do nº 1 da base instrutória como matéria provada, se não pela confissão do embargado, ao menos em resultado dos extractos juntos a fls. 38-40 e dos depoimentos das testemunhas Jorge Santos Marques e Graça Maria Almeida Simões Pedro.
Não se lhe pode deixar de dar razão quanto ao argumento da confissão.
É que tendo o embargado aceite como boas as entregas dos valores consignados na alínea F dos factos assentes, conforme a posição tomada nos art.ºs 13 e 21 da contestação e não tendo sido afloradas outras relações jurídicas entre as partes que não as emergentes do mútuo, confessou o destino das entregas, pelo que a formulação do nº 1 da base instrutória, salvo o devido respeito, não faz sentido.
Assim, o facto provado em 7 deverá corresponder integralmente ao teor do nº 1 da base instrutória, passando a ter a seguinte redacção:
As importâncias mencionadas em 6 foram recebidas pelo embargado para pagamento das prestações convencionadas no contrato de mútuo e a título de amortização de capital e juros.
Sem que isto signifique – contra o concluído em 14º - que a soma das referidas importâncias fosse de abater tout court ao valor inicial e nominal do mútuo, visto que transparece do próprio art.º 12º dos embargos que os embargantes não satisfizeram pontualmente, quer em valor quer em tempo, as prestações estipuladas.
Entendem também os apelantes que o nº 2 da base instrutória foi incorrectamente julgado mediante a resposta negativa que lhe foi dada, pois que os depoimentos produzidos pelas testemunhas J. S. Marques e Graça Pedro e os documentos de fls. 8, 9 e 10, confirmariam a entrega autónoma e distinta da importância aí quesitada diante da entrega mencionada em F2 dos factos assentes.
Tendo-se procedido à audição dos referidos depoimentos não ressalta do respectivo conteúdo – em particular do depoimento de J. S. Marques, técnico de contas, que evidenciou muita hesitação - a segurança de que aquela entrega – de Esc. 1.500.000$00 - seja diferenciável (e dessa forma cumulável) da constante de F2 dos factos assentes – esta de Esc. 1.520.375$00, ocorrida em 22/10/1993 (e não, de harmonia com a correcção já operada em 22/10/2003).
É portanto de manter a resposta dada de "não provado".
Nas conclusões 18ª a 21ª os embargantes pretendem que não seja relevada a matéria do nº 8 da base instrutória por entenderem que a mesma era conclusiva.
No referido nº perguntava-se se em 31.07.1997 o débito dos embargantes era de Esc.23.455.663$70 em capital, acrescido de juros vencidos de Esc. 2.403.846$00. Só que no nº 9 também se perguntava se em 31/07/97 foi estabelecido com os embargantes a regularização da quantia mencionada no artigo anterior (…). Estes números da base instrutória correspondem, por sua vez, ao alegado 21º e 22º da contestação da embargante. Daí que, apesar de uma redacção infeliz, o facto que ali efectivamente se quiz apurar não fosse o da verificação fidedigna do mencionado débito mas, na realidade e apenas, se aquele valor foi o consensualizado pelas partes para o estabelecimento do plano de regularização a que se refere o nº 9 da base instrutória. Tomado neste contexto, o nº 8 da base instrutória já não assume a feição conclusiva que os embargantes lhe apontam, nem por si pré-judica a decisão do tribunal sobre a extensão da obrigação dos embargantes, como é afirmado na 2ª parte da conclusão 18ª e nas conclusões 19ª a 21ª.
Insurgem-se ainda os apelantes contra a fundamentação da resposta ao nº 9 da base instrutória, no tocante à contradição entre depoimentos. Ora essa contradição é um momento normal do processo de formação da prova e da convicção do tribunal pelo que a sua singela menção não implica erro do tribunal no julgamento de facto.
Por fim, argúem os apelantes a nulidade da decisão de facto por haver baseado a resposta ao nº 5 da b.i. no depoimento de uma testemunha não indicada a essa matéria. Também aqui não é assacado qualquer erro de julgamento da decisão, uma vez que os apelantes não dissentem do respectivo sentido (provado); sendo certo que o tribunal alicerçou a sua convicção para a resposta em causa nos documentos de fls. 38 a 42 e que não foi invocada tempestivamente a eventual nulidade cometida (art.ºs 201, nº 1 e 205 do CPC).
Daí que não colha o concluído pelos apelantes, salvo quanto à alteração da resposta ao nº 1 da b.i. nos moldes explanados.
Mantida a matéria de facto, falece o sustentáculo da apelação no sentido da inversão da sentença por força da procedência dos embargos.
Pelo exposto:
1 – Julgam em parte procedente a apelação parcial do despacho saneador, declarando prescrito o crédito exequendo mas apenas no que concerne às quatro prestações de Esc. 225.000$00/€ 1.222,30 cada, vencidas e respeitantes aos meses de Junho a Setembro de 1998.
2 – Negam provimento ao agravo do despacho que indeferiu a realização da prova pericial.
2 – Julgam improcedente a apelação da sentença que declarou, na parte que subsistia, infundados os embargos, confirmando-a integralmente.
Custas na proporção de 1/8 pelo embargado e 7/8 pelos embargantes.