Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 03172/16.0BEVIS-A |
| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
| Data do Acordão: | 04/28/2017 |
| Tribunal: | TAF de Viseu |
| Relator: | Alexandra Alendouro |
| Descritores: | INDEFERIMENTO LIMINAR DE REQUERIMENTO CAUTELAR – ART. 116.º, N.º 2, AL. F) DO CPTA; “INOPERACIONALIDADE” DE DECLARAÇÃO DE OPOSIÇÃO À RENOVAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO; SUSPENSÃO DE NOVO PROCEDIMENTO PRÉ-CONTRATUAL. |
| Sumário: | I – Nos termos do disposto no artigo 307.º do CCP – aplicável ao contrato de concessão celebrado entre a Recorrente e o Recorrido Município, de recolha de resíduos sólidos e limpeza pública no Município do Porto-Zona A, ex vi do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto – com excepção dos casos expressamente previstos no seu n.º 2, todas as declarações do contraente público sobre a interpretação e a validade do contrato ou sobre a execução são meras declarações negociais. II – Constitui declaração negocial e não acto administrativo, a declaração de oposição à renovação do referido contrato de concessão, comunicada ao concessionário pelo concedente, nos termos previstos na cláusula 16ª do contrato “mediante declaração expressa, escrita, recebida com uma antecedência mínima de oito meses sobre a data do fim do período inicial de vigência” do contrato, já que tal denúncia – passível de ser efectivada por qualquer das partes – não convoca o exercício de poderes especiais de interesse público ou de supremacia, manifestando-se em termos de vinculação paritária “no contexto de uma típica lógica de contrato, de consenso ou de pactum, em que as partes manifestam as suas vontades e interesses através de declarações negociais”. III – Tendo o Recorrente formulado pedido cautelar de “inoperacionalidade” de tal declaração negocial, o meio jurisdicional principal adequado para reagir contra a mesma não é a acção administrativa de impugnação de actos administrativos, mas sim a acção administrativa relativa à interpretação e execução do contrato de concessão em causa, que o mesmo propôs, ao abrigo do disposto nos artigos 37.º, n.º 1, alínea l) e 41.º do CPTA, inexistindo, assim, o fundamento de indeferimento liminar da requerida providência, invocado pelo Tribunal a quo, de manifesta ausência de pressupostos processuais da acção principal, previsto no artigo 116.º, n.º 2, alínea f) do CPTA. IV – O segundo pedido cautelar, concretizado na suspensão de qualquer acto relativo ao procedimento de formação de novos contratos para “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público”, aberto pela Recorrida, insere-se no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos previstos no artigo 132.º do CPTA, de acordo com a tramitação e normas nele previstas ou no disposto no artigo 103.º-A, com a consequência do meio principal próprio ser o processo pré-contratual regulado nos artigos 100.º e ss do CPTA, a propor no prazo de 1 mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais – cfr. artigos 101.º e 55.º do CPTA – ocorrendo neste caso, o fundamento de indeferimento liminar da requerida providência cautelar, previsto no artigo 116.º, n.º 2, alínea f) do CPTA.* * Sumário elaborado pelo Relator. |
| Recorrente: | R..., SERVIÇOS E MEIO AMBIENTE (PORTO), S.A., |
| Recorrido 1: | MUNICÍPIO DO PORTO |
| Votação: | Unanimidade |
| Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Aditamento: |
| Parecer Ministério Publico: |
| 1 |
| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I – RELATÓRIO R..., SERVIÇOS E MEIO AMBIENTE (PORTO), S.A., Requerente nos presentes autos cautelares, em que a Requerida é o MUNICÍPIO DO PORTO, notificada da decisão que rejeitou liminarmente o requerimento cautelar inicial, vem dela interpor recurso jurisdicional. * A Recorrente, nas alegações de recurso, formula as seguintes conclusões que delimitam o seu objecto: a) Através do despacho liminar, de 10 de Janeiro de 2017, o tribunal “a quo” rejeitou liminarmente o requerimento cautelar inicial, considerando existir o fundamento previsto no artigo 116.º, n.º 2, alínea f) do CPTA, i.e., a “manifesta ausência dos pressupostos processuais da acção principal”, por pretensa instauração da acção para além do prazo definido legalmente; b) Quanto à primeira providência cautelar, através da qual a Recorrente requereu o decretamento provisório de inoperabilidade das declarações de oposição à renovação do Contrato de Concessão, o tribunal “a quo” considerou «que ocorre uma caducidade do direito de acção principal (…) contaminante do próprio processo cautelar, que (…) deve ser rejeitado liminarmente por ausência de um pressuposto processual do processo principal, que é como dizer a falta da sua instauração atempada»; c) Tal entendimento do tribunal “a quo” assenta numa qualificação, salvo o devido respeito, errónea e desprovida de qualquer fundamentação, no sentido de que as declarações de oposição à renovação do Contrato de Concessão se deveriam caracterizar como sendo “actos administrativos”; d) A partir daquela qualificação liminar, o tribunal “a quo” extrai logo as suas conclusões quanto aos meios processuais que entende que deveriam ter sido accionados pela Recorrente, quer no âmbito do processo cautelar, quer na acção principal; e) Depois, como consequência lógica de tal entendimento, conclui o tribunal “a quo” que seria aplicável o prazo legal de três meses previsto no artigo 58.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, para propositura da «acção principal adequada ao caso vertente, que deve ser impugnatória dos actos administrativos atrás plasmados» e, então, atenta a data em que foi intentada a acção principal, o tribunal “a quo” considera-a «votada à mais que provável procedência da excepção de caducidade do direito de acção»; f) Salvo o devido respeito, o tribunal “a quo” não procede, sequer, a qualquer labor no sentido de apurar e fundamentar qual a natureza jurídica dos denominados “actos”, afirmando, sem mais, tratarem-se de “actos administrativos”, para depois julgar procedente uma circunstância que obsta, liminarmente, à procedência do requerimento cautelar; g) Ora, para qualificar juridicamente as referidas declarações de oposição à renovação do Contrato de Concessão, não basta a referência feita pelo tribunal “a quo” de que «as decisões comunicadas» através dos referidos ofícios «não escapam» à caracterização enquanto actos administrativos «pois claramente determinam uma resolução concreta e expressiva da vontade do Município do Porto quanto à não renovação do contrato»; h) Resulta, inclusive, aparente que o tribunal “a quo” terá ignorado, na sua maior parte, o teor do requerimento cautelar inicial – pois a sua decisão nada referiu quanto aos argumentos aí explanados – para mais quando a Recorrente sustentou, expressa e fundamentadamente, que a comunicação de oposição à renovação do Contrato de Concessão por parte do Concedente, assume a natureza de uma declaração negocial e não de um acto administrativo; i) E quando a Recorrente explanou, também, quais os pressupostos (de competência, de forma e de tempestividade) relativos à existência, validade e eficácia das declarações comunicadas através dos dois ofícios, para que estas se pudessem existir, antes de mais, como “manifestações de vontade” emanadas do Município do Porto e, depois, pudessem ser idóneas a impedir a renovação do Contrato de Concessão por mais cinco anos; j) Como tal, salvo o devido respeito, o tribunal “a quo” incorreu em erro de julgamento de direito, por errada qualificação jurídica, resultando numa aplicação incorrecta do direito, nomeadamente do artigo 37.º, n.º 1, alínea a), do artigo 103.º-A, do artigo 112.º, nº. 2, alínea a), do artigo 116.º, nº. 2, alínea f) e do artigo 132.º, todos do CPTA, do artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e do artigo 307.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicável à relação contratual em causa “ex vi” do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto; k) Tendo em consideração os contributos da doutrina especializada1 e da Jurisprudência2, bem como o direito positivo aplicável ao Contrato de Concessão3, resulta evidente que a declaração de denúncia de um contrato administrativo, quando operada pela Administração com fundamento em cláusula contratual, reveste a natureza de uma mera declaração negocial unilateral, que corresponde ao exercício de um mero direito potestativo – e não de um acto administrativo; l) Em primeiro lugar, e tendo por referência o critério da fonte da faculdade ou poder, que é normalmente utilizado para a delimitação dos actos administrativos contratuais em face das meras declarações negociais, resulta pacífico que a possibilidade de oposição à renovação do Contrato de Concessão, na medida em que encontra a sua habilitação apenas no clausulado contratual (cfr. artigo 16.º, números 1 e 2 do Contrato de Concessão) e não na lei, só pode ser configurada como um direito potestativo exercitável apenas mediante declaração negocial (unilateral); m) Em rigor, só a lei (directamente ou “habilitantemente”) pode atribuir poderes públicos (de autoridade) para a prática de actos administrativos, não constituindo o contrato administrativo, por si só, uma fonte de poderes públicos-administrativos: tais poderes terão sempre e necessariamente que encontrar a sua habilitação em normas jurídico-administrativas; n) Na medida em que a possibilidade de exercício da denúncia do Contrato de Concessão se encontra prevista apenas no respectivo clausulado (cfr. artigo 16.º, números 1 e 2 do Contrato de Concessão), não constitui a mesma um poder administrativo susceptível de ser exercido mediante acto administrativo, reconduzindo-se, apenas, a um direito potestativo a exercer mediante declaração negocial; o) Em segundo lugar, cabe referir que a faculdade de denúncia do Contrato é atribuída a ambas as partes contratantes, isto é, quer ao Concedente quer à Concessionária, que a podem exercer nos mesmos termos e em igualdade de circunstâncias – tal facto, por si só, afasta liminarmente a qualificação da denúncia do Contrato como correspondente a um qualquer poder público de supremacia exercitável mediante acto administrativo; p) Veja-se, expressamente neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 08.11.2005, proferido no processo n.º 0966/04 (disponível em www.dgsi.pt), no qual se conclui que uma tal denúncia não pode ser qualificada como acto administrativo e que, portanto, a reacção judicial contra a mesma não pode consistir no recurso contencioso (actual acção de impugnação de acto administrativo), mas sim na adopção de acção sobre a interpretação de contratos; q) Resulta por demais evidente a absoluta aderência daquela conclusão do STA ao caso dos presentes autos, em que a ora Recorrente, em face das “declarações negociais” que lhe foram comunicadas através dos referidos ofícios, lançou mão, justamente, de uma acção administrativa relativa à interpretação e execução do Contrato de Concessão, nos termos do disposto no artigo 37.º, n.º 1, alínea l) do CPTA, sendo este o meio processual próprio e relativamente ao qual não se levantam quaisquer dúvidas de tempestividade; r) Em terceiro lugar, resulta do direito positivo que, no âmbito dos contratos administrativos, a regra é a de que todas as declarações do contraente público no domínio da interpretação, validade e execução têm carácter negocial e não de acto administrativo; s) A excepção àquela regra são os actos praticados no exercício dos poderes de autoridade, nos termos e condições previstos na lei, que consubstanciam, esses sim, “actos administrativos” 4; t) A partir da análise do artigo 307.º do CCP (ou, até, do artigo 180.º do CPA de 1991, do disposto no já revogado artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 379/93, de 5 de Novembro, bem como, no artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto) facilmente se constata que a declaração de oposição à renovação do prazo de vigência de um contrato administrativo não constitui a manifestação de um poder de autoridade, nem se pode subsumir à prática de um acto administrativo; u) Trata-se, é verdade, de uma declaração que incide sobre um aspecto da execução de um contrato administrativo, i.e., sobre a respectiva denúncia e que pressupõe, portanto, a sua prévia interpretação; v) No entanto, não está em causa nenhuma ordem, directiva ou instrução, nem uma modificação unilateral das cláusulas contratuais, nem a aplicação de uma qualquer sanção, ou sequer uma resolução unilateral (sancionatória ou por razões de interesse público) do Contrato de Concessão, mas apenas e tão só, uma declaração que, com fundamento numa cláusula contratual (i.e., no respectivo artigo 16.º, números 1 e 2), impede que a vigência do Contrato de Concessão se prolongue para além do período inicial estipulado; w) Tal declaração pode ser efectuada tanto pelo contraente público como, também, pelo contraente privado, sem que daí se possa extrair qualquer distinção na respectiva natureza; x) Logo, também por esta razão, conclui-se que a denúncia do Contrato de Concessão opera mediante declaração negocial unilateral, que corresponde ao exercício de um direito potestativo, no sentido de que, se a referida declaração for efectuada nos termos e de acordo com os pressupostos jurídicos aplicáveis5, os seus efeitos jurídicos (consistentes em impedir o prolongamento do prazo de vigência do contrato) impõe-se ou produzem-se por si mesmos, sem necessidade de aceitação (acordo) do outro contraente; y) O mesmo será dizer, “a contrario sensu”, que caso a declaração de denúncia não preencha algum daqueles pressupostos, tal declaração não será idónea a impedir a renovação contratual, o que Recorrente, no seu requerimento cautelar, demonstra suceder quer no caso da primeira declaração – que nem chega a existir enquanto “manifestação de vontade” emanada do Município do Porto – quer quanto à segunda declaração, – que se demonstra extemporânea, e, como tal, juridicamente ineficaz; z) Tratando-se de uma mera declaração negocial, quando emitida pelo contraente público, aquela não goza das prerrogativas associadas aos actos administrativos, nomeadamente a “executividade” e “executoriedade”, ou seja, não constitui título executivo para efeitos judiciais, nem as suas consequências jurídicas podem ser impostas coercivamente à Concessionária; aa) Usando a feliz síntese do n.º 1 do Artigo 307.º do CCP, podemos concluir que, no âmbito do Contrato de Concessão, «as declarações do contraente público sobre interpretação e validade do contrato ou sobre a sua execução são meras declarações negociais, pelo que, na falta de acordo do co-contratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à acção administrativa comum»; bb) Fica demonstrado, com inequívoca fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial, que as comunicações de oposição à renovação do Contrato de Concessão contidas nos referidos ofícios assumem a natureza jurídica de declarações negociais, tendo sido neste pressuposto, devidamente invocado e sustentado no requerimento cautelar, que a ora Recorrente intentou, enquanto acção principal, uma acção administrativa relativa à interpretação e execução do Contrato de Concessão, nos termos do disposto no artigo 37.º, n.º 1, alínea l) do CPTA; cc) Nos termos do artigo 41.º do CPTA, tal acção administrativa «pode ser proposta a todo o tempo», sendo este o meio processual próprio e adequado para a Recorrente prosseguir a tutela jurisdicional do seu interesse, atenta a causa de pedir e o pedido em questão; dd) Em conclusão, contrariamente ao que o tribunal “a quo” entendeu na sua decisão, resulta não se verificar a «caducidade do direito à acção principal», conforme intentada pela ora Recorrente, encontrando-se preenchidos todos os pressupostos processuais do processo principal; ee) E, como tal, fica demonstrado o erro de julgamento em que o tribunal “a quo” incorreu, pois não se verifica o fundamento previsto no artigo 116.º, n.º 2, alínea f) do CPTA, invocado pelo tribunal “a quo” para rejeitar liminarmente o requerimento cautelar inicial; ff) Impõe-se, em consequência, a revogação da decisão recorrida, por não existir qualquer fundamento que obste ao conhecimento do mérito das providências requeridas, devendo as mesmas ser apreciadas e, a final, adoptadas, o que se requer; gg) Quanto à segunda providência cautelar, através da qual a ora Recorrente requereu a suspensão de qualquer acto relativo ao novo procedimento de formação dos contratos “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público (CLPQI/2/2016/DMC)”, o tribunal “a quo” considerou não poder «sem mais, decretar uma suspensão genérica do novo procedimento só porque a Requerente o pede (…) enquanto medida complementar de suporte à medida principal»; hh) O tribunal “a quo” aparenta desconsiderar os fundamentos apresentados pela ora Recorrente no seu requerimento cautelar, que justificam a necessidade da tutela cautelar requerida, nada dizendo o tribunal “a quo” quanto aos mesmos; ii) Com efeito, não se compreende qual o fundamento jurídico que leva o tribunal “a quo” a considerar que a ora Recorrente deveria demonstrar, antes de requerer aquela providência cautelar, «se tem a qualidade de opositora ao procedimento ou qual a razão de legalidade intrínseca que o inquina ou vicia»; jj) Resulta óbvio, a partir do requerimento cautelar inicial, que a ora Recorrente não participa, enquanto candidata ou concorrente, no referido procedimento adjudicatório e que não tem interesse – ou sequer legitimidade, ao que se afigura – em discutir vícios que o possam inquinar intrinsecamente, por referência a eventuais violações do respectivo Caderno de Encargos, de especificações técnicas ou de disposições do CCP; kk) O fundado receio que levou a ora Recorrente a requerer a adopção desta segunda providência assenta, apenas e tão só, na mais que previsível constituição de uma situação de facto incompatível com a continuação da normal execução das actividades compreendidas no Contrato de Concessão, que ocorrerá caso o referido procedimento de formação de novos contratos não seja suspenso; ll) Tal situa-se no plano das consequências externas desse procedimento adjudicatório e não no plano da legalidade, “per si”, do próprio procedimento; mm) Como tal, contrariamente ao que o tribunal “a quo” sustenta na decisão recorrida, não faria sentido que a ora Recorrente lançasse mão da «impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente», de acordo com o artigo 103.º-A do CPTA ou que seguisse as regras específicas do artigo 132.º do CPTA (cujos requisitos, ainda assim, o requerimento cautelar inicial logra preencher); nn) De igual modo, contrariamente ao que o tribunal “a quo” sustenta, não se verifica qualquer «quebra da instrumentalidade do processo cautelar», porquanto, na petição inicial da acção principal, não poderia a Recorrente formular qualquer pretensão diversa da que resulta, expressamente, da afirmação do seu direito à execução do Contrato de Concessão, pelo menos, até ao final do ano 2021; oo) A posição sustentada pela Recorrente na acção principal torna, lógica e materialmente, incompatível a adjudicação, celebração e execução de outros eventuais contratos que obliterem a possibilidade de realizar as actividades objecto da Concessão, como seriam os resultantes do novo procedimento adjudicatório; pp) Fica, pois, demonstrado o erro de julgamento em que o tribunal “a quo” incorreu, também, quanto às apontadas circunstâncias, pelo que se impõe, em consequência, a revogação da decisão recorrida, não subsistindo fundamentos jurídicos que obstem ao conhecimento e à adopção da segunda providência requerida, o que se requer. * O Recorrido, notificado para os termos do recurso e da acção, veio apresentar contra-alegações, concluindo nos seguintes termos: 1. O Município do Porto (doravante “MP”) foi citado para a presente ação ao mesmo tempo que lhe eram pedidas já as contra-alegações relativamente ao Recurso apresentado pela “R..., Serviços e Meio Ambiente (Porto), S.A.” (R...) quanto à decisão de indeferimento liminar da providência que esta requereu ao Tribunal a quo. 2. O MP já antecipava a citação para esta providência que lhe tinha sido anunciada na petição da ação principal – instaurada, curiosamente, previamente à providência – e acalentava, também, a esperança de que ela fosse – como efetivamente foi – liminarmente rejeitada. 3. Embora as razões para essa rejeição liminar sejam várias – desde logo, a manifesta falta de fundamento do RI –, o Tribunal a quo decidiu julgar verificada a caducidade do direito de impugnar judicialmente atos administrativos praticados no âmbito do Contrato de Concessão em que MP e R... são partes; e 4. Decidiu também, relativamente ao pedido de suspensão dos atos a praticar pelo MP no Concurso que tem como objeto a “Prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos indiferenciados e de limpeza do espaço público no Município do Porto, Lotes 1 e 2”, que a Recorrente não fez uso das “medidas cautelares no âmbito do contencioso pré-contratual [que] tem normas processuais próprias” (cf. pág. 7 do despacho recorrido). 5. Certamente que V. Exas., Venerandos Desembargadores, se perguntarão como convive tão evidente falta de pressupostos processuais – decidida pelo Tribunal a quo – com o labor e ciência dos mandatários da Recorrente e, bem assim, com o facto de terem sido doze os meses que a Recorrente dispôs para a preparação da ação principal. A explicação, embora simples, é tenebrosa e própria de quem vê na nossa generosa Justiça Administrativa no domínio cautelar um meio alternativo às estratégias comerciais quando se antecipa que estas não sejam, por culpa própria, bem sucedidas. 6. É que a ação principal – e o processo cautelar sub iudice – não são o resultado de uma legítima defesa dos direitos da Recorrente em sede jurisdicional; o que essa ação é – e o que este Recurso procura garantir – é uma solução alternativa face às dificuldades que a Recorrente terá no sobredito Concurso, já que 7. O Grupo R... – que detém a 100% a Recorrente e, através da sociedade “R..., S.A.U.” – candidatou-se, através de duas empresas do Grupo, ao Concurso e estas empresas apresentaram, depois de habilitadas, proposta no Concurso que, confessadamente (cf. arts. 39.º a 43.º do RI), a R... sabe que colide com o Contrato de Concessão. 8. Foi por isso que a ação principal foi apresentada apressadamente e sem fundamento legítimo a 29.12.2016, dez dias depois da data em que os concorrentes – incluindo duas sociedades do Grupo R...– apresentaram a sua proposta no referido concurso (em 19.12.2016, cf. DOC. 1 que se junta). Bem se compreendem, por isso, as graves falhas processuais de que padece o RI e que levaram o Tribunal a quo a rejeitá-lo liminar e fundamentadamente. Decisão que se deve manter por não merecer, como se alegará de seguida, qualquer reparo. I. A CADUCIDADE DO DIREITO DE AÇÃO 9. Importa recordar dois factos confessados pela Recorrente no seu requerimento: (i) A Recorrente confessa ter recebido em 29.12.2015 a oposição do MP à renovação do Contrato (cf. art. 5.º do RI e DOC. 2 junto com o mesmo), subscrita pelo Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente do MP; e (ii) Confessa também, ter sido posteriormente (em 01.08.2016) notificada de um ofício subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal do Porto e pelo sobredito Vereador, ao qual eram anexas as deliberações da Câmara Municipal e da Assembleia Municipal, de 19 e 21 de julho – respetivamente –, ambas relativas à oposição à renovação automática do Contrato (cf. art. 7.º e 8.º do RI e DOC. 3 junto com o mesmo). 10. Ora, a ação principal foi distribuída em 29.12.2016, exatamente um ano depois daquele primeiro ato (que o segundo veio apenas retificar) e passados 5 meses da notificação das deliberações da Câmara Municipal em que se aprovou a “oposição à renovação automática” e da deliberação da Assembleia Municipal que sobre as mesmas recaiu. 11. Ora, tratando-se tais atos (da Câmara e da Assembleia) de autênticos atos administrativos – uma vez que determinam, como refere o Tribunal a quo, uma resolução concreta e expressiva da vontade MP – o meio processual adequado seria não uma “ação administrativa relativa à interpretação e execução do Contrato” – como a que a Recorrente apresentou –, mas sim uma ação administrativa de impugnação de tais atos administrativos. Ação em que, claro, se discutiram as eventuais ilegalidades de que padeceriam tais atos. 12. Mas o decurso do tempo sem que a Requerente tenha usado da diligência necessária – o que se explica pela expetativa que mantinha no Concurso que se encontra a decorrer – impedem que o fantasioso arrazoado de fundamentos de ilegalidade se possa discutir hoje na ação proposta e, por força da instrumentalidade deste processo cautelar, também não podem ser nesta sede apreciados para efeitos de preenchimento do fumus boni iuris. 13. De facto, estando em causa atos administrativos de que a Requerente tomou conhecimento – segundo confessa – em 03.08.2016, o prazo de 3 meses [cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do CPTA] para que os pudesse impugnar judicialmente terminou no dia 04 de novembro de 2016. E o prazo para impugnar o ato de que tomou conhecimento em 29.12.2015, terminou, claro, muito antes disso. 14. Não há, por isso, hipótese de convolação da ação principal na forma correta, uma vez que a propositura da ação se deu mais de um mês e meio após o fim do referido prazo, que é de caducidade. 15. E esse prazo de caducidade não foi interrompido de nenhuma forma pelos factos alegados nos artigos 16.º a 20.º do RI, já que tais atos não enfermavam de quaisquer deficiências na sua notificação (nos termos previstos no art. 60.º do CPTA). 16. Apesar de o Tribunal a quo o não referir expressamente, há ainda um outro prazo de impugnação que se encontra claramente ultrapassado: o prazo para a Recorrente impugnar – e pedir, cautelarmente, a suspensão – da decisão de contratar subjacente ao Concurso que se encontra a decorrer. 17. Na verdade, não é o facto de estar em curso um Concurso – cujos atos de trâmite a Recorrente quer ver suspensos – que lhe pode causar algum dano. Como resulta da sua alegação, esses putativos danos advém da decisão de contratar subjacente ao Concurso tomada pela Câmara Municipal do Porto em março de 2015, já que esse é o único ato que lhe pode causar dano e que poderia, em tese, violar o direito de exclusivo que a Recorrente tem ao abrigo do Contrato de Concessão. Assim e ao contrário do que resulta das suas Alegações de recurso, a Recorrente tem – rectius, tinha – interesse em discutir vícios do Concurso que se encontra a decorrer, concretamente um alegado vício – de violação do direito de exclusivo de que beneficia – do ato propulsor desse procedimento. 18. Ora, como a Recorrente não é, ela própria, oponente a esse Concurso, teria que ter impugnado tal acto no prazo de 3 meses após ter tomado conhecimento do concurso, prazo que, considerando a data de publicação do respetivo Anúncio – em 26.04.2016 –, terminou no dia 26.07.2016. 19. Já não o podendo o fazer na presente data, também o pedido (genérico) de suspensão do procedimento é afetado pelo mesmo vício identificado pelo Tribunal a quo: caducidade do direito de ação, daí resultando, evidentemente, a falta de um pressuposto processual essencial. 20. Razões pelas quais é amplamente justificada a decisão recorrida de indeferir liminarmente, por evidente ocorrência de caducidade do direito de ação que a Requerida faz valer na ação principal, o RI. II. A IMPROPRIEDADE DO MEIO PROCESSUAL 21. O Tribunal a quo aponta – e bem – que, na nossa justiça administrativa, a adoção das medidas cautelares relativas aos procedimentos de contratação pública tem um regime próprio, urgente e que constitui a transposição de diretivas europeias. 22. A ser admitido o pedido da segunda providência cautelar requerida, todo esse sistema, que tem na rápida resolução dos litígios pré-contratuais a sua pedra-de-toque, ficaria em xeque. 23. De facto, a ser admitido tal pedido, isso significaria que, concedida que fosse a providência, a suspensão do procedimento contratual se manteria enquanto durasse a ação principal, instaurada como “ação administrativa relativa à interpretação e execução do Contrato”, cuja tramitação não é urgente. O que violaria a Diretiva 2007/66/EC, que exige, especificamente, que as medidas provisórias – como é o caso da providência de suspensão requerida – sejam “[tomadas] o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência” – cf. a alínea a) do seu artigo 2.º da Diretiva. 24. Com efeito e como decidiu o Tribunal a quo é apenas na “adopção de medidas cautelares no âmbito do contencioso pré-contratual” que o pedido da segunda providência poderia ser considerado e não no quadro do processo sub iudice, sob pena de violação do regime do contencioso pré-contratual no domínio cautelar e, em consequência, da citada Diretiva europeia. 25. Pelo que é inteiramente acertada a conclusão do Despacho recorrido no sentido de que não está cumprido o pressuposto, relativo ao processo, da admissibilidade/propriedade da forma processual utilizada. * O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA. ** II – OBJECTO DO RECURSO O objecto do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente a partir da respectiva motivação – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, 1.º e 149.º do CPTA – cabendo, assim, apreciar, os alegados erros de julgamento da decisão a quo, por errada qualificação jurídica e aplicação incorrecta do direito, nomeadamente do artigo 37.º, n.º 1, alínea a), do artigo 103.º-A, do artigo 112.º, nº. 2, alínea a), do artigo 116.º, nº. 2, alínea f) e do artigo 132.º, todos do CPTA, do artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e do artigo 307.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aplicável à relação contratual em causa “ex vi” do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto (regime jurídico dos serviços municipais de abastecimento público de água, de saneamento de água residuais e gestão de resíduos urbanos). *** III – FUNDAMENTAÇÃO
A/ DE FACTO Com relevo para a decisão a proferir, dá-se como assente o seguinte: A) Precedido de concurso público, a Recorrente outorgou com o Município do Porto, em 17/12/2008, um contrato de concessão de recolha de resíduos sólidos e limpeza pública no Município do Porto-Zona A, com a duração de oito anos, renovável por mais cinco anos, se não fosse denunciado com a antecedência mínima de oito meses sobre a data do fim do período inicial de vigência (cláusula 16.ª, n.º 1 e 2) – cf. fls. 68 e ss e fl. 90 dos autos. B) Consta da respectiva cláusula 16.ª o seguinte: 1 – O período de vigência do presente contrato terá início na data da sua assinatura e terminará oito anos a contar da data do inicio da concessão, sendo este o prazo automaticamente renovável, por uma única vez, por cinco anos. 2 – Findo o período de vigência, caso não pretendam a sua renovação as partes poderão denunciar o contrato, mediante declaração expressa, escrita, recebida com uma antecedência mínima de oito meses sobre a data do fim do período inicial de vigência previsto no número anterior. 3. (…) 4. A data do início da concessão referida no número um, em que se iniciará a gestão e exploração dos serviços da concessão, ocorrerá no prazo de 20 (vinte) dias a contar do visto do Tribunal de Contas a que o presente contrato está sujeito. 5. (…) – cfr. fl. 90. C) Em 31/12/15, a recorrente recebeu ofício subscrito pelo Vereador do Pelouro da Inovação e Ambiente da Câmara Municipal do Porto, datado de 29/12/15, com a referência 1/220795/15/CM, do qual consta que o Município do Porto declara nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 16 do contrato de concessão de recolha de resíduos sólidos e limpeza pública no Município do Porto-Zona A, “…não pretender que o referido contrato se renove…” e que “…por força da presente declaração (expressa, escrita e que cumpre a antecedência mínima fixada, tal como previsto contratualmente), o Contrato cessará a sua vigência e efeitos no prazo contratualmente estabelecido isto é na data do fim do período inicial de vigência previsto no n.º 1 do artigo 16.º (10 de Março de 2017) nos termos da parte final do n.º 2 do mesmo artigo…” – cf. fl. 186 do processo físico.
E concomitantemente ii) suspensão de qualquer acto relativo ao procedimento de formação de novos contratos para “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público”, publicitado pelo Anúncio n.º 2459/2016, no DR n.º 80/2016, de 26/04/2016, nomeadamente, a intimação do Requerido a se abster de proceder aos actos de adjudicação ou de outorga dos contratos, naquele âmbito. * A/ DE DIREITO Nesta sede, importa conhecer do mérito do presente recurso, aferindo se assiste razão à Recorrente. ** ERROS DE JULGAMENTO
A Recorrente imputa à decisão judicial em crise, de indeferimento liminar do Requerimento inicial da presente providência, erro de julgamento por, em suma, o julgador a quo ter qualificado erradamente, como actos administrativos, as comunicações de oposição à renovação contratual em causa, ou de denúncia contratual, sendo própria e atempada a acção administrativa principal já proposta de interpretação e execução do contrato, bem como errado ao considerar “não poder «sem mais, decretar uma suspensão genérica do novo procedimento [pré-contratual] só porque a Requerente o pede (…) enquanto medida complementar de suporte à medida principal»; a qual não foi despoletada de forma adequada, segundo normas processuais próprias, no caso, previstas nos artigos 103.º-A e 132.º do CPTA, verificando-se ainda “quebra da instrumentalidade do processo cautelar” porquanto na acção principal proposta a Recorrente não especifica qualquer pretensão quanto ao novo procedimento contratual, “concentrando-se tão-só em defender a ineficácia das deliberações municipais de oposição à renovação do contrato, pugnando pela renovação contratual automática e pela vigência do contrato até 31/12/2021”. Violando, nomeadamente, os artigos 37.º, n.º 1, alínea a), 103.º-A, 112.º, nº. 2, alínea a), 116.º, nº. 2, alínea f) e 132.º, todos do CPTA, 148.º do CPA e do 307.º CCP, aplicável à relação contratual em causa “ex vi” do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 194/2009, de 20 de Agosto. Vejamos. Como resulta dos autos, a Recorrente pretende com a presente acção cautelar, proposta contra o Município do Porto, obstar à operacionalidade oponibilidade ou eficácia das declarações de oposição à renovação contratual transcritas na factualidade assente, por, entre outros argumentos, terem sido proferidas para além da data limite e contra a melhor interpretação a dar à cláusula 16.º n.º 2, da qual resulta o direito da Recorrente à execução do Contrato de Concessão, pelo menos, até ao final do ano 2021; bem como a suspensão de qualquer acto relativo ao procedimento de formação de novos contratos para “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público no Município do Porto, Lotes 1 e 2”, segundo concurso aberto pelo Município do Porto, pelo Anúncio n.º 2459/2016, no DR n.º 80/2016, de 26/04/2016. O tribunal a quo qualificou as declarações de oposição à renovação contratual, como actos administrativos, por considerar que as mesmas “… claramente determinam uma resolução concreta e expressiva da vontade do Município do Porto quanto à não renovação do contrato”, daqui extraindo que as mesmas deveriam ter sido objecto de acção administrativa principal impugnatória, no prazo legal aplicável de três meses previsto no artigo 58.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, o que não sucedeu, ocorrendo assim a “…. mais que provável procedência da excepção de caducidade do direito de acção”, “enquanto pressuposto processual fundamental para o seu prosseguimento. O que configurou como fundamento para indeferimento liminar do Requerimento inicial cautelar, ao abrigo do disposto no artigo 116.º, n.º 2, alínea f), do CPTA (manifesta ausência dos pressupostos processuais da acção principal). Com efeito, e no que concerne à “inoperacionalidade das declarações de oposição à renovação” do contrato em causa, lê-se na decisão recorrida o seguinte: Ante tais comunicações, eis que a Requerente se apresenta a juízo pedindo ao Tribunal, em primeiro lugar, a adopção da providência cautelar de decretamento da “inoperacionalidade das declarações de oposição à renovação” do contrato atrás mencionado, formulando, a final, o pedido de “inoponibilidade ou ineficácia” das declarações precedentemente transcritas. A Requerente sempre tem ao seu alcance uma providência cautelar especificada, de natureza conservatória, que de forma adequada pode lançar mão para suster, ainda que provisoriamente, a eficácia das decisões administrativas atrás referidas. Trata-se da “suspensão da eficácia” de actos administrativos, prevista no artigo 112.º, n.º 2, alínea a), do CPTA. Esta é, na verdade, a medida cautelar que se apropria ao objectivo primordial da Requerente, ou seja, com a suspensão da eficácia das decisões de oposição à renovação do contrato, impede que o contrato cesse a sua vigência por efeito da denúncia e até que a acção principal seja definitivamente decidida. Só que o recurso aos meios processuais próprios e adequados ao caso vertente está sujeito a prazos certos de actuação que se impõem aos interessados na sua utilização, que os devem respeitar, sob pena do seu decurso impedir o acesso a tais meios de tutela jurisdicional. Ora, em sede dos contratos públicos, as declarações do contraente público sobre a execução (e também interpretação) do contrato em causa devem ser entendidas como meras declarações negociais, só revestindo a natureza de actos administrativos as declarações contratuais proferidas no âmbito dos poderes de autoridade do contraente público que lhe foram cometidos para prossecução do interesse público subjacente ao contrato (e que lhe permitam decidir unilateralmente). * Impondo-se, em consequência, a revogação da decisão recorrida, nesta parte, e o prosseguimento dos autos para o conhecimento do pedido cautelar em causa, se a tal nada mais obstar.* Quanto ao segundo pedido cautelar, como medida complementar à primeira – de suspensão de qualquer acto relativo ao procedimento de formação de novos contratos para “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público”, publicitado pelo Anúncio n.º 2459/2016, no DR n.º 80/2016, de 26/04/2016, designadamente, de intimação da requerida a abster-se de proceder aos actos de adjudicação ou de outorga dos contratos, escreveu-se na decisão recorrida o seguinte:“Prosseguindo, importa não olvidar que a Requerente pretende ainda a adopção doutra medida cautelar: a suspensão de qualquer acto relativo ao procedimento de formação de novos contratos para “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público”, publicitado pelo Anúncio n.º 2459/2016, no DR n.º 80/2016, de 26/04/2016, designadamente, intimando o Requerido a se abster de proceder aos actos de adjudicação ou de outorga dos contratos, acrescentando ainda a Impetrante que em 19/12/2016 foram apresentadas as propostas pelos concorrentes. Neste capítulo, a Requerente, por intermédio de um processo cautelar direccionado contra o alvo específico das deliberações municipais já atrás elencadas, a si concretamente dirigidas, almeja agora, reflexamente, que o novo procedimento concursal pare o seu andamento, pois teme que o seu desfecho e a outorga dos novos contratos tornem mais difícil, caso venha a obter ganho na causa principal, a manutenção dos seus interesses, sobretudo, pela situação de passarem a existir duas entidades prestadoras para o mesmo serviço e objecto contratual, como disse. Acontece que, tal a acontecer, não é uma questão que deva preocupar a Requerente, nem justifica, só por si, este concreto pedido cautelar, pois o risco de persistirem duas entidades a prestarem o mesmo serviço correria sempre por conta do Município do Porto, por não ter, à cautela, sustido o andamento do novo procedimento concursal. Só que o Tribunal não pode, sem mais, decretar uma suspensão genérica do novo procedimento concursal só porque a Requerente o pede neste processo cautelar enquanto medida complementar de suporte à medida principal. Impõe-se, previamente, que a ora Impetrante alegue e demonstre, por exemplo, se tem a qualidade de opositora ao procedimento ou qual a razão de legalidade intrínseca que o inquina ou vicia, designadamente, uma pretensa violação ao caderno de encargos, às especificações técnicas ou até mesmo do Código dos Contratos Públicos, coisa que não fez. Aliás, acresce dizer que a adopção de medidas cautelares no âmbito do contencioso pré-contratual tem normas processuais próprias, no caso, previstas nos artigos 103.º-A e 132.º do CPTA, que, “in casu”, a Requerente não despoletou de forma adequada, o que mostra a sua incerteza e insegurança quanto a esta concreta pretensão. E, tanto assim é, que uma vez compulsada a petição inicial relativa à acção principal, por consulta ao SITAF, constata-se que, nos pedidos finais, a Requerente abandona por completo qualquer pretensão quanto ao novo procedimento contratual, concentrando-se tão-só em defender a ineficácia das deliberações municipais de oposição à renovação do contrato, pugnando pela renovação contratual automática e pela vigência do contrato até 31/12/2021, o que demonstra, nesta parte, a quebra da instrumentalidade do processo cautelar.(…)”. Ora, nesta parte, assiste razão ao juiz a quo, porquanto, e em síntese, as medidas cautelares em causa, concretizadas na suspensão de qualquer acto relativo ao procedimento de formação de novos contratos para “Recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza do espaço público”, publicitado pelo Anúncio n.º 2459/2016, no DR n.º 80/2016, de 26/04/2016 – deviam ter sido inseridas no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos previstos no artigo 132.º do CPTA, de acordo com a tramitação e normas nele previstas ou no disposto no artigo 103.º-A, com a consequência do meio principal próprio, ser o processo pré-contratual regulado nos artigos 100.º e ss do CPTA, a propor no prazo de 1 mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais – cfr. artigos 101.º e 55.º do CPTA. * Termos em que, improcedem, neste segmento, os erros de julgamento imputados à decisão recorrida.* Por todo o exposto, revoga-se parcialmente a decisão recorrida, devendo os autos prosseguir os respectivos trâmites, tendentes ao conhecimento do pedido cautelar formulado sob a alínea a) do RI, se nada mais, a tal obstar.**** IV – DECISÃONos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder parcial provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, revogar parcialmente a decisão recorrida, devendo os autos prosseguir os seus termos. Custas pelo Recorrido e pela Recorrida. Notifique. DN. Porto, 28 de Abril de 2017 |