I – RELATÓRIO
FJPS, em representação do seu filho menor AJPS, interpõe recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro que julgou improcedente acção administrativa especial proposta contra o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., na qual pediu a anulação de acto, datado de 12.11.2014, que indeferiu pedido de atribuição de subsídio de educação especial bem como a condenação da Entidade demandada na prática de acto devido que o defira.

“1ª – Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença de fls. …, que julgou improcedente a presente ação administrativa especial e, em consequência, decide absolver o Réu dos pedidos formulados.

2ª – É, pois, profunda a discordância da Recorrente face à decisão ora em crise, fundando-se tal dissentimento desde logo nos aspetos e considerações jurídicas que lhe serviram de fundamento, não podendo aceitar que “O requerido subsídio não abarca aqueles que, como o menor AJPS, necessitam do aludido apoio por psicólogo, na medida em que tratando-se de profissional ou técnico especializado não é professor especializado.”.

3ª – O conceito de professor especializado não pode ser interpretado restritivamente, pois que as finalidades do SEE só se cumprirão na medida que sejam respeitadas as terapias propostas pelo médico especialista na perspetiva do tratamento, quer no plano social quer no plano pedagógico, da criança ou jovem.

4ª – Não existindo professor especializado que reúna em si a valência de psicologia clínica em simultâneo, atestada a falta de recursos pela Escola frequentada pela criança ou jovem, a prestação desse apoio, tal como é prescrito e como se extraí do espírito da Lei, deve ser prestado por profissional especializado.

5ª – Aliás, ao arredar-se da sua prática, a administração violou o princípio da boa-fé e da confiança, pois que sempre deferiu e emanou inúmeras diretivas e orientações técnicas aos beneficiários e aos prestadores de serviços, defendendo o SEE quando o apoio individualizado o é por profissionais não docentes, a saber, psicólogos, terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, etc.

6ª – É que, como referiu na petição inicial, sem qualquer oposição por banda do Recorrido, no ano letivo de 2012/2013, a Recorrente havia apresentado também junto do Réu requerimento idêntico, instruindo com os mesmos documentos, merecendo despacho de deferimento por parte da administração, sendo certo que nenhuma das circunstâncias e pressupostos de que depende o seu conhecimento, todos do cabal conhecimento do Réu, se alterou entretanto (cfr. artigos 29º a 31º da PI e doc. n.ºs 5 e 6 juntos com o petitório).

7ª – Precisamente porque tal realidade não deixou de constranger o legislador, confrangido com as interpretações abusivas, ilegais e constitucionais, ciente de que o regime legal vigente, nos moldes em que foi pensado e aprovado, apesar da bondade que lhe foi concedida durante décadas, não está imune a interpretações perniciosas, que existem já diversos processos legislativos em curso e mesmo um projeto de resolução (Projeto de Resolução Nº 163/XIII/1.ª), sob a epígrafe “Reposição da Legalidade na Atribuição do Subsídio de Educação Especial”.

8ª – No essencial recomenda-se, com carácter interpretativo e que imponha a reavaliação dos processos afetados pelo Protocolo de colaboração, cuja revogação se impõe, em causa que se fixe a diferenciação e o deferimento da atribuição do Subsídio de Educação Especial, por apoio individualizado por profissional especializado, concretamente nas situações de apoio terapêutico individualizado nas valências de psicologia, terapia da fala, terapia ocupacional e psicomotricidade.

9ª – A decisão recorrida ao interpretar que, como foi prescrito ao menor apoio em psicologia, quando havia sido requerido a concessão do subsídio com a invocação da necessidade do mesmo ser acompanhado por psicólogo, sendo que tal situação não se subsumiria ao disposto no n.º 2, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto, advogando que tal disposição pressupõe que esteja em causa “apoio individual por professor especializado” e não apoio por profissional ou técnico especializado mas não professor especializado, está ferida de inconstitucionalidade, por violação das normas contidas nos artigos 13º, 43º, 63º, 64º e 71º da Constituição da República Portuguesa.

10ª – Ao assim decidir incorreu a decisão recorrida em erro de julgamento e na aplicação do Direito, afrontando a disciplina contida no Decreto-Lei n.º 133-B/97, de 30 de Maio, que ressalva expressamente no n.º 2 do referido art.º 75º a vigência do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, mais concretamente, afrontando as disposições contidas nos artigos 2º, 3º, 12º e 13º do Regulamento, na redação vigente e, bem assim, as normas contidas nos artigos 13º, 43º, 63º, 64º e 71º da Constituição da República Portuguesa, pelo que não pode manter-se.”.

As questões colocadas pelo Recorrente, delimitadas pelas conclusões expressas nas respectivas alegações – conforme o disposto nos artigos 144º, nº 2 e 146º nº 4 do CPTA, 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA – traduzidas nos erros de julgamento, por violação, de lei imputados à sentença impugnada.

1. DE FACTO

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

A) AJPS é menor e filho do Autor (facto não controvertido – artigo 1º da petição inicial e artigo 4º da contestação);

B) O menor AJPS, no ano lectivo 2013/2014, esteve matriculado na Escola Secundária JMF do Agrupamento de Escolas de Ovar (cfr. fls. 18 e 19 dos autos – processo físico e fls. 10/verso e 11 do Processo Administrativo apenso aos autos doravante designado por PA);

C) Em 23.09.2013, foi requerido ao Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P. a concessão de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor AJPS (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial - fls. 13 a 16 dos autos – processo físico e fls. 1 a 7 do PA);

D) No item “CERTIFICADO MÉDICO” do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial referido na alínea C), – preenchido pelo Dr. LC – consta que o menor AJPS é “portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, que lhe produz “Défice de Cognitivo, Problema aprendizagem, Problema de Comportamento e emocionais”, carecendo de apoio psicológico (cfr. fls. 16 dos autos – processo físico e fls. 3 do PA);

E) Para instruir o requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial referido na alínea C), em 19.11.2013, foi junto formulário, tendo por anexo o modelo RP 5020-A/2008-DGSS, subscrito pelo Agrupamento de Escolas de Ovar, constando no item 1.2 que “Face às dificuldades que o aluno apresenta a nível emocional e comportamental, assim como na aquisição dos conteúdos curriculares, o concelho de turma considera que o acompanhamento psicológico é fundamental no sentido de encorajar o AJPS a desenvolver o gosto pelo trabalho escolar”, e no item 2 “[N]ão está referenciado(a) como aluno(a) com necessidades especiais educativas de carácter permanente, nem está abrangido(a) pelas medidas educativas do Decreto-Lei nº 3/2008 de 7 de Janeiro, alterado pela Lei 21/2008 de 12 de Maio” (cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial - fls. 17 a 19 dos autos – processo físico e fls. 9 a 12 do PA);

F) No formulário referido na alínea E), no item 4 consta que os Serviços de Apoio à Escola Secundária JMF do Agrupamento de Escolas de Ovar não possuem no ano lectivo 2013/2014 os recursos suficientes para a implementação das medidas específicas necessárias (cfr. fls. 18 dos autos – processo físico e fls. 10/verso do PA);

G) Em 15.07.2014, a Delegada Regional de Educação do Centro, no âmbito do protocolo de colaboração ISS e a DGEste, prestou informação, de acordo com a qual o menor AJPS, nos termos do DL n.º 3/2008, de 07 de Janeiro, não apresenta necessidades educativas especiais (cfr. fls. 23 e 24 do PA);

H) Em 05.09.2014, relativamente ao requerimento referido na alínea C), foi prestada “INFORMAÇÃO PARA DESPACHO DE INDEFERIMENTO” pelos Serviços do Réu, a qual tem o seguinte conteúdo:

“Propõe-se o indeferimento do requerimento, com base nos seguintes fundamentos:
A criança/jovem supra identificada não possui comprovada redução de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n.º 1 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de abril, alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de agosto).
Mais se propõe que se proceda à:
. audiência do interessado nos termos do artigo 100.º e seguintes do CPA, notificando-o de que na falta de resposta no prazo de 10 dias úteis a contar da data da notificação, o requerimento é indeferido, considerando-se a data de indeferimento o 1.º dia útil seguinte ao do termo do referido prazo;
. comunicação dos respectivos prazos de reclamação e recurso.”
(cfr. fls. 25 do PA);
I) Sobre a informação referida na alínea H), em 05.09.2014, a Directora do Núcleo de Prestações Familiares e de Solidariedade, do Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P. proferiu despacho, o qual tem o seguinte teor: “Concordo” (cfr. fls. 25 do PA);

Propõe-se o indeferimento do requerimento, com base nos seguintes fundamentos:
A criança/jovem supra identificada não possui comprovada redução de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n.º 1 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de abril, alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de agosto).
Mais se propõe que se proceda à:
. audiência do interessado nos termos do artigo 100.º e seguintes do CPA, notificando-o de que na falta de resposta no prazo de 10 dias úteis a contar da data da notificação, o requerimento é indeferido, considerando-se a data de indeferimento o 1.º dia útil seguinte ao do termo do referido prazo;
. comunicação dos respectivos prazos de reclamação e recurso.”
(cfr. fls. 25 do PA);

J) Por despacho da Directora do Núcleo de Prestações Familiares e de Solidariedade, do Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P., proferido em 12.11.2014, foi indeferido o requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor AJPS, constando do mesmo o seguinte:

[imagem omissa]

K) Por ofício do Réu, datado de 24.11.2014, o Autor foi informado do despacho de indeferimento do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor AJPS, referido na alínea L) (cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial - fls. 21 e 22 dos autos – processo físico e fls. 32 e 33 do PA).”.

DOS ERROS DE JULGAMENTO

A sentença recorrida julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido, nos seguintes termos:
«(..)
Note-se, desde já que, na situação trazida, a pretensão do Autor é, entre o mais, a condenação do Réu à prática de acto devido, consistente no deferimento do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor AJPS.
Deste modo, não se pode na apreciação perder de vista essa pretensão material do Autor.
Com efeito, as acções administrativas especiais de condenação à prática do acto devido destinam-se a obter a condenação da entidade competente à prática de um acto administrativo que o autor reputa ter sido ilegalmente omitido ou recusado, visando a condenação na prolação de um acto que, substituindo aquele que vai sindicado, emita pronúncia sobre o caso concreto, dando satisfação à pretensão material do autor. Sendo, por isso, “desnecessária a dedução de pedido de anulação, declaração de nulidade ou inexistência do acto de indeferimento sindicado, já que da pronúncia condenatória resulta directamente a eliminação desse acto da ordem jurídica”. – cfr. neste sentido, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 18.01.2012, proferido no Processo n.º 0574/10, disponível in www.dgsi.pt/jsta.nsf.
E, conforme se sumariou no aresto citado: “III – Por isso, o pedido de condenação à prática do acto devido não se basta com a apreciação da legalidade do acto administrativo sindicado, impondo ao Tribunal a análise da legalidade da pretensão do interessado aferida no momento em que é proferida a decisão final da acção.”.
Isto posto, importa agora analisar se o acto impugnado está ferido do vício de violação de lei.
Na dogmática jurídico-administrativa, define-se o vício de violação de lei como sendo o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto administrativo e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis ou, dito de outra forma, o vício que afecta o acto praticado em desconformidade com os requisitos legais vinculados respeitantes aos respectivos pressupostos ou objecto (neste sentido vide Prof. Freitas do Amaral, in Lições de Direito Administrativo, III Vol., pág. 303 e o Dr. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, pág. 559 e segs.).
O vício de violação de lei configura uma ilegalidade de natureza material, na medida em que a decisão em que o acto consiste é contrária à lei. A ofensa da lei verifica-se no próprio objecto ou conteúdo do acto (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in Lições de Direito Administrativo, III Vol., pág. 304).
Por seu turno, o erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do acto administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois é a própria substância do acto administrativo que contraria a lei.
Tal vício consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão factos não provados ou desconformes com a realidade.
Vejamos.
O subsídio de educação especial foi instituído pelo DL n.º 170/80, de 29 de Maio, com a finalidade de apoiar as famílias com filhos deficientes (diploma revogado pelo DL n.º 133-B/97, de 30 de Maio).
O artigo 9º daquele diploma, sob a epígrafe “[S]ubsídio pela frequência de estabelecimento de ensino especial”, previa que:
“1 – A compensação de encargos com a frequência, pelos descendentes ou equiparados, de estabelecimentos de educação especial que impliquem pagamento de mensalidades é realizada mediante a concessão de subsídios em regime de comparticipação de despesas, nos montantes e condições a fixar em regulamento próprio.
2 – Os valores a tomar em conta para a comparticipação referida no n .º 1 serão as mensalidades fixadas para os estabelecimentos de educação especial por despacho conjunto dos Ministros da Educação e Ciência e dos Assuntos Sociais.
3 – É equivalente à frequência de estabelecimentos de educação especial, em condições e nos valores de comparticipação a definir igualmente em regulamento, o apoio domiciliário de natureza docente e terapêutica prestado mediante prescrição médica a crianças e jovens cuja deficiência imponha ou aconselhe esse tipo de orientação.”.
A matéria em apreço foi regulamentada pelo Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 07 de Abril, podendo extrair-se do respectivo preâmbulo que “a existência numa família de um filho deficiente, sobretudo a partir de um certo grau de debilidade, representa um ónus suplementar pelos encargos na vida familiar, criando, também aqui, situações de carência específica a que importa de igual modo dar resposta”.
O subsídio de educação especial destina-se assim a assegurar a compensação de encargos resultantes de formas específicas de apoio a crianças e jovens deficientes, designadamente a frequência de estabelecimentos adequados – cfr. artigo 1º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 07 de Abril.
O Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, mantido em vigor pelo DL n.º 133-B/97, de 30 de Maio, foi alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 7 de Abril.
E, extrai-se do preâmbulo do Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto que:
“O apoio individual, destinando-se a crianças e jovens que, embora não carecendo estritamente de frequentar um estabelecimento de educação especial, possuem uma deficiência que exige, no plano social e pedagógico, um apoio individual por professor especializado, tem correspondido ao maior número de situações em que se verifica o desvio referido.
Deste modo, considerando os princípios que caracterizam o actual sistema de ensino – segundo os quais a educação especial deve organizar-se, preferencialmente, de acordo com modelos diversificados de integração em estabelecimentos regulares de ensino, sem descurar as necessidades de atendimento específico, e com apoio de educadores especializados –, importa reorientar as condições da compensação de encargos em função do apoio individual, estabelecendo-se que tal compensação apenas tenha lugar quando o referido apoio não seja ministrado no estabelecimento de ensino frequentado pelo deficiente.
Por outro lado, tendo em conta que o apoio individual por professor especializado tem uma natureza que o aproxima do apoio conferido pelos estabelecimentos na modalidade de externato, o montante do subsídio sofreu um reajustamento, passando a não poder exceder a mensalidade correspondente a tal modalidade.
De forma a obviar-se a tais inconvenientes e a moralizar-se a concessão da prestação importa aperfeiçoar, através de diploma adequado, os preceitos que actualmente respeitam às situações que carecem de apoio individual por professor especializado, sem prejuízo de posterior reformulação global do regime jurídico das prestações a deficientes”.
O artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, na redacção introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto, estabelece os requisitos de concessão do subsídio, preceituando que:
“1 - Conferem direito ao subsídio as crianças e jovens de idade não superior a 24 anos que possuam comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, e que a seguir se designam apenas por deficientes, desde que por motivo dessa deficiência se encontrem em qualquer das seguintes situações:
a) Frequentem estabelecimentos de educação especial que impliquem o pagamento de mensalidade;
b) Careçam de ingressar em estabelecimento particular de ensino regular, após a frequência de ensino especial, por não poderem ou deverem transitar para estabelecimentos oficiais ou, tendo transitado, necessitem de apoio individual por professor especializado;
c) Sejam portadores de deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeiram apoio individual por professor especializado;
d) Frequentem creche ou jardim-de-infância normal como meio específico necessário de superar a deficiência e obter mais rapidamente a integração social.
2 - O reconhecimento do direito à prestação, nas situações em que os descendentes com deficiência necessitem de apoio individual por professor especializado e frequentem estabelecimentos de ensino regular, depende da apresentação de declaração, passada pelo estabelecimento de ensino que os alunos frequentam, comprovativa de que esse apoio não lhes é garantido pelo mesmo.
(….)”.
Por seu lado, o artigo 3º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Determinação da natureza e efeitos da deficiência”, estabelece que:
“1 – Para os efeitos deste regulamento, a redução permanente da capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual é determinada por declaração do médico especialista comprovativa desse estado.
2 – A declaração médica a que se refere o número anterior deve indicar, com a conveniente fundamentação, o atendimento necessário ao deficiente.”.
A questão que importa determinar consiste em saber se o menor AJPS preenche ou não os requisitos necessários para a concessão do subsídio de educação especial.
Sustentou o Autor que estão reunidos os pressupostos para a concessão do subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao seu filho menor AJPS, dado o mesmo ser “portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, conforme certificação médica aposta por médico especialista no requerimento relativo ao pedido de subsídio, no qual se concluiu ser necessário que o menor usufruísse de apoio de psicólogo, e o estabelecimento escolar não garante tal apoio ao menor.
O requerimento para concessão de tal subsídio foi indeferido com fundamento na circunstância de o menor AJPS não possuir comprovada redução de capacidade para efeitos de subsídio de educação especial.
Atendendo aos factos apurados, entende o Tribunal não assistir razão à Autora.
Na verdade, o Autor requereu a concessão do subsídio de educação especial pela prestação de apoio especializado na valência de psicologia.
Ora, a análise do n.º 1, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, permite concluir que o menor AJPS não se enquadra em nenhuma das situações aí previstas, designadamente na alínea c) que corresponde à modalidade requerida.
Constitui condição necessária para a concessão do subsídio que a deficiência de que padece o menor, embora não exigindo ensino especial, requeira apoio individual por professor especializado, condição cujo preenchimento não resultou provado, antes tendo sido alegado e provado o inverso.
Ao menor AJPS foi prescrito apoio em psicologia, tendo sido requerido a concessão do subsídio com a invocação da necessidade do mesmo ser acompanhado por psicólogo, situação que não se subsume ao disposto no n.º 2, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, na redacção introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto, pois tal disposição pressupõe que esteja em causa “apoio individual por professor especializado”.
O requerido subsídio não abarca aqueles que, como o menor AJPS, necessitam do aludido apoio por psicólogo, na medida em que tratando-se de profissional ou técnico especializado não é professor especializado.
Ou seja, independentemente de o menor padecer ou não de determinada deficiência, por força da qual careça de apoio individual em psicologia, conclui-se que o quadro legal do subsídio em causa não se refere nem não engloba este tipo de apoio.
Com efeito, e ao contrário do sustentado quer pela Autora quer pela Digna Magistrada do Ministério Público, a concessão do subsídio de educação especial depende do preenchimento alternativo de qualquer das situações previstas no n.º 1, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, não se prevendo a concessão do subsídio em apreço quando os requerentes do mesmo careçam de ser apoiados por “técnico especializado” mas sim, face à redacção da alínea c), do referido normativo, quando os mesmos sejam portadores de deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeiram apoio individual por professor especializado.
O subsídio de educação especial destina-se a suportar as despesas que o aluno tenha com recurso a professor especializado, que a escola não garanta.
Foi esta a opção do legislador em 1981 e manteve-a em 1998.
Neste sentido, o Réu não podia ter decidido de outra forma que não pelo indeferimento da pretensão da Autora, tendo agido no estrito domínio da legalidade e não fora de tal domínio, como vem alegado pela Autora.
O acto impugnado não violou a lei, antes se limitou a respeita-la e cumpri-la.
Pelo que, improcedem os argumentos aduzidos pela Autora, concluindo-se que o acto impugnado não padece da invalidade que lhe é assacada.
Ante o expendido e em face da situação que nos é trazida, entende o Tribunal que a pretensão da Autora terá de soçobrar.
Assim, improcede não só o pedido de anulação do acto impugnado como também, face à relação de dependência existente, o pedido de condenação à prática de acto devido.
(…)».

Como se escreveu, nesta data, no Acórdão proferido no Proc n.º 125/15.8BEAVR, assinado pela ora relatora, na qualidade de juíza adjunta, o caso dos autos é semelhante ao tratado no proc. n.º 131/15.BEAVR, cuja fundamentação se acompanha, com as devidas adaptações ao caso dos autos, no qual se ponderou o seguinte:

«(…)
Antes de mais enquadremos normativamente a controvertida situação.
Desde logo, o Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de Maio instituiu o Subsídio de Educação Especial, referindo no seu artigo 1º, sob a epígrafe “Âmbito quanto às prestações”, que “A proteção à infância e juventude e à família concretiza-se, nomeadamente, pela concessão, entre outras, das seguintes prestações pecuniárias: abono de família, abono complementar a crianças e jovens deficientes, subsídio mensal vitalício e subsídios de nascimento, de aleitação, por frequência de estabelecimentos de educação especial, de casamento e de funeral.”

Refere-se, por outro lado, no ponto 5 do preâmbulo do referido diploma, que se aproveita “a ocasião para institucionalizar o subsídio pela frequência de estabelecimentos de educação especial. Embora com este título, o seu conteúdo é ainda mais amplo, visto que não corresponde apenas à situação típica do deficiente que frequenta ou está em condições de frequentar estabelecimentos de reeducação pedagógica, mas a situações atípicas de apoio pedagógico e terapêutico, domiciliário.”
Refere ainda o artigo 5º do mesmo Decreto-Lei que “O abono complementar a crianças e jovens deficientes é concedido até aos 24 anos aos descendentes ou equiparados do trabalhador ou do cônjuge que, por razões de lesão, deformidade ou doença, congénita ou adquirida, estejam em alguma das situações seguintes:
a) Necessitem de atendimento individualizado específico de natureza pedagógica ou terapêutica;
b) Frequentem, estejam internados ou em condições de frequência ou de internamento em estabelecimentos de educação especial;
c) Possuam uma redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que os impossibilite de prover normalmente à sua subsistência ao atingirem a idade de exercício de atividade profissional”.

Também se refere no artigo 9º do mesmo diploma, ao instituir o Subsídio pela frequência de estabelecimento de educação especial, que “A compensação de encargos com a frequência, pelos descendentes ou equiparados, de estabelecimentos de educação especial que impliquem pagamento de mensalidades é realizada mediante a concessão de subsídios em regime de comparticipação de despesas, nos montantes e condições a fixar em regulamento próprio”, mais se referindo no n.º 3 que “É equivalente à frequência de estabelecimento de educação especial, em condições e nos valores de comparticipação a definir igualmente em regulamento, o apoio domiciliário de natureza docente e terapêutica prestado mediante prescrição médica a crianças e jovens cuja deficiência imponha ou aconselhe esse tipo de orientação”.

Correspondentemente veio a ser publicado o Decreto Regulamentar 14/81 alterado pelo Decreto Regulamentar 19/98, em vigor até pouco tempo, o qual referia no seu artigo 2º que “Conferem direito ao subsídio as crianças e jovens de idade não superior a 24 anos que possuam comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, e que a seguir se designam apenas por deficientes, desde que por motivo dessa deficiência se encontrem em qualquer das seguintes situações:
a) Frequentem estabelecimentos de educação especial que impliquem o pagamento de mensalidade;
b) Careçam de ingressar em estabelecimento particular de ensino regular, após a frequência de ensino especial, por não poderem ou deverem transitar para estabelecimentos oficiais ou, tendo transitado, necessitem de apoio individual por professor especializado;
c) Sejam portadores de deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeiram apoio individual por professor especializado;
d) Frequentem creche ou jardim-de-infância normal como meio específico necessário de superar a deficiência e obter mais rapidamente a integração social.”

Nos termos do artigo 3º do referido Regulamento, a redução permanente da capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual será determinada por declaração de médico especialista comprovativa desse estado, devendo tal declaração indicar fundamentadamente o atendimento necessário ao deficiente.

Como resulta dos artigos 12º e 13º do Regulamento citado, o requerimento para atribuição de tal subsídio seria instruído com a referida declaração médica, sendo a emergente subvenção paga aos encarregados de educação do deficiente ou diretamente ao estabelecimento.

Com a revogação do Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de Maio foi, no entanto, ressalvado expressamente que o Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril se manteria em vigor.

Posteriormente, veio a ser publicado o Decreto-Lei nº 176/2003, de 2 de Agosto, que derrogou parcialmente o Decreto-Lei n.º 133-B/97 e o Decreto-Lei n.º 160/80, designadamente no que concerne às prestações de “abono de família para crianças e jovens”.

Mais recentemente veio a ser publicada a Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases gerais do sistema de segurança social, a qual relativamente ao subsistema de proteção familiar, tendia a assegurar a compensação de encargos familiares acrescidos resultantes dos “encargos no domínio da deficiência” (art.º 46.º al. b)), enunciando que esta se concretiza “através da concessão de prestações pecuniárias” (art. 48.º n.º 1) e que “é suscetível de ser alargada, de modo a dar resposta a novas necessidades sociais (…) bem como às que relevem, especificamente, dos domínios da deficiência (…)” (art. 48.º n.º 2).

Finalmente, o Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de Janeiro, veio atualizar a disciplina prevista no revogado Decreto-Lei nº 319/91, de 23 de Agosto, relativo aos apoios especializados a prestar na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário dos sectores público, particular e cooperativo.

A sucessão normativa, com derrogações parciais de diplomas e manutenção em vigor de normas de precedentes diplomas, evidência alguma inconstância legislativa, dificultando a interpretação do regime vigente em cada momento.

Em qualquer caso, importa encontrar um fio condutor do pensamento legislativo vigente, por forma a decidir a questão aqui controvertida.

Desde logo e em concreto, o indeferimento da pretensão requerida, resultou simplisticamente do facto de se ter entendido que "A criança/jovem supra referenciada não possui comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n.º 2 do artigo 2.º do decreto regulamentar n. 14/81, de 7 de Abril, alterado pelo decreto regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto".

Como resulta obrigatório, a aqui Recorrente juntou ao seu processo tudo quanto era suposto, designadamente certificação médica de Neurologista Pediátrico, atestando ser o menor em causa portador de Défice Cognitivo, Dificuldades de Aprendizagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade e Dificuldades de Relacionamento Social.

Paradigmático, sintomático e incontornável, são as declarações constantes do “Certificado Médico” (Facto Provado d)) onde se refere que o menor E… é “portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, que lhe produz “Défice cognitivo Dificuldade de aprendizagem, Défice de Atenção/Hiperatividade/Impulsividade, Dificuldade de relacionamento social”.

No mesmo sentido, aponta o Parecer do Agrupamento de Escolas de Ovar (Facto Provado e)), no qual se refere no item 1.2 que o “aluno deve continuar a beneficiar de intervenção psicoterapêutica já iniciada, no sentido de promover no aluno competências pessoais, sociais e relacionais”.

Como resulta sumariado no Acórdão 0224/04, de 19-10-2004, “I - Para efeitos do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, a determinação da natureza da deficiência e do atendimento necessário da criança ou jovem é realizada por declaração de médico especialista (artigo 3.º);
II - No caso de a criança ou jovem frequentar estabelecimento de ensino regular a concessão de "subsídio de educação especial" depende de declaração passada pelo respetivo estabelecimento de ensino comprovativa de que o apoio individual necessário ao mesmo não lhe é garantido pela escola (artigo 2.º, n.º 2, red. DR n.º 19/98, de 14.8.);
III - O estabelecimento de ensino, deve, pois, em função da natureza da deficiência e do apoio necessário indicados pelo médico especialista passar aquela declaração se não estiver em condições de garantir o apoio exigido;”

Na situação em apreciação, mostram-se preenchidos os requisitos/pressupostos referidos no precedentemente citado acórdão do STA.

(…) não deixa de ser extraordinário que a Segurança Social, afirmando expressamente não pôr em causa o diagnóstico efetuado pelo Especialista que observou o menor, tenha afirmado conclusivamente, sem qualquer fundamentação acrescida ou tecnicamente assente em parecer clinico, não se mostrar comprovada a invocada redução permanente de capacidade do mesmo, o que parece ter resultado de pressupostos meramente economicistas.
Estamos pois perante um de vício de erro nos pressupostos de facto e de violação de lei.

O erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do ato administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois "neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objeto do ato" — Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", 4ª Reimpressão, Vol. II, pag. 390.

Tal vício consiste, por conseguinte, na divergência entre os pressupostos de que o autor do ato partiu para emanar a decisão administrativa final e a sua efetiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativa factos não provados ou desconformes com a realidade, isto é os fundamentos da motivação do ato em causa não existiam ou não tinham a dimensão que foi por ele suposta — cfr. acórdãos do STA de 10-05-2000, Proc.° n.° 44191, de 18-01-2001, Proc.° n.° 45271.

Mais se refere no identificado Acórdão que: "Em termos gerais, sem preocupações de integração categorial na teoria dos vícios, o erro nos pressupostos de facto é o vício do ato administrativo que consiste na (ou resulta da) representação errónea de elementos materiais relevantes para a decisão, ou seja, o que resulta da consideração pela Administração de factos materialmente inexistentes ou erroneamente apreciados. A sua procedência exige a demonstração de desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu".

Já quanto ao conceito de "professor especializado" suscitado pela aqui Recorrida/ISS, importa igualmente referir o seguinte:

O artigo 2.° n.° 1 do Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 7 de Abril, com as alterações preconizadas pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98 comtemplava dentro dos pressupostos definidos, a necessidade de recurso ao "apoio individual por professor especializado", determinante potencialmente da atribuição de Subsídio de Educação Especial.

Tendo a Escola em causa reconhecido a sua incapacidade em termos de recursos para o acompanhamento do jovem em questão, é manifesto que o necessário e legalmente imposto acompanhamento deveria ser assegurado por técnico habilitado para o efeito, que no caso, por se tratar de psicólogo, não deixará de se integrar no conceito de “Professor especializado”.

O mesmo se dirá relativamente a outras valências clínicas, como sejam os terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, etc., não fazendo sentido restringir o conceito de “Professor especializado” aos professores enquanto conceito restritivamente entendido.

O que está em causa é o acompanhamento dos jovens com deficiência através de técnicos especializados, habilitados em cada uma das valências necessárias, pois que o contrário não resulta do espirito da lei.

Refira-se, aliás, que o Decreto-regulamentar nº 14/81, só veio a ser revogado pelo recente Decreto-Regulamentar nº 3/2016, de 23 de Agosto, o qual veio expressamente a substituir no Artº 2º nº 1 alínea c) a figura do “Professor especializado”, por “técnico especializado”, indo exatamente ao encontro do entendimento aqui preconizado, por forma a acabar com a potencial proliferação de decisões pouco condizentes com o espírito da lei.

Com efeito, lapidarmente se refere no preâmbulo do novel Decreto-regulamentar que “Neste sentido, para que se protejam, de forma mais eficaz, as situações de deficiência que requerem apoio especial, evidenciando maior rigor na atribuição da prestação, torna-se necessário proceder à atualização de alguns conceitos e clarificar aspetos da certificação, dos efeitos da deficiência e do apoio necessário a prestar à criança ou jovem com deficiência, integrados na declaração médica. Com este objetivo introduz-se o conceito de
« técnico especializado »,
entendendo-se ser este conceito menos restritivo do que o de
« professor especializado » (Realce a sublinhado nosso).

Em face do teor do parcialmente transcrito preâmbulo do novo Decreto-regulamentar nº 3/2016 e do seu Artº 2, nº 1 alínea c), atenta a sua expressa intenção de “atualização” e “clarificação”, sem prejuízo do precedentemente expendido, mostra-se que o mesmo evidencia clara intenção interpretativa, relativamente à pretérita figura do “professor especializado”, que deverá ser entendido como “técnico especializado”.

No que respeita já ao procedimento adotado, tendo a Autora em anos precedentes àquele que aqui está em causa, adotado idênticas diligências, designadamente no ano letivo de 2012/2013, tendo o então requerido merecido decisão favorável, mais se exigiria que perante a inflexão decisória por parte do ISS IP, tal se mostrasse acrescidamente justificado, que não através de uma decisão meramente conclusiva, desacompanhada de qualquer parecer clínico que contrariasse aquele que foi apresentado pela aqui Recorrente.

Pelo exposto acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, julgando procedente a acção, condenando a Entidade demandada à prática de acto que defira a atribuição do subsídio requerido.

Custas pelo Recorrido.

Notifique. DN.

Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira