Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00700/12.2BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/11/2013

Tribunal:	TCAN

Relator:	Antero Pires Salvador

Descritores:	PROCEDIMENTO CAUTELAR MANIFESTA CADUCIDADE DIREITO ACÇÃO PRINCIPAL

Sumário:	Porque é manifesto que nenhuma das invalidades suscitadas no processo principal, a verificar-se, importa a nulidade - art.º 133.º do CPA -, mas apenas a mera anulabilidade - art.º 135.º do CPA -, temos de concluir que se verifica uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito - última parte da al. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA -, ou seja concretamente, manifesta caducidade do direito de acção quanto à acção principal.* *Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	11/21/2012
Recorrente:	A. ...
Recorrido 1:	Ordem dos Advogados
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Deverá ser negado total provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I
RELATÓRIO

1 . AR. …, advogado, identif. nos autos, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro, datada de 11 de Setembro de 2012, que indeferiu a providência cautelar, por si interposta contra a ORDEM dos ADVOGADOS, na qual peticionava a suspensão de eficácia da deliberação de 5/9/2008, do Conselho Superior da Ordem dos Advogados - OA, que ratificou a deliberação, de 23/11/2007, do Conselho Deontológico do Porto da OA que lhe aplicou a pena disciplinar de expulsão.

2 . O recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
1 - A decisão judicial do Tribunal “a quo” enferma de erro de aplicação de direito, quando refere que o recorrente não propõe a competente acção principal da qual os autos da providência cautelar dependem, no prazo legal de 3 meses [o recorrente refere 3 anos, mas, certamente, por manifesto lapso, que, por isso, se corrige], no cumprimento em contravenção no art.º 123.º n.º 1, a) e 58,º n.º 2, b) do CPTA.
2 - Erro na sentença de direito quanto à decisão que julgou indeferida a providência cautelar, pela alegada e referida contravenção do art.º 58.º n.º 2, b) do CPTA.
3 - Pois na realidade, o recorrente no exercício dos seus direitos constitucionais (art.º 20.º n.º 1 da CRP), arguiu nos autos a nulidade da decisão do acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados exarado em 8.06.2009, que ratificou a pena de expulsão aplicada pelo Conselho de Deontologia do Porto da OA.
4 - O recorrente sustentou o pedido com invocadas ilegalidades, geradoras de nulidades, tendo em conta as violações dos artigos do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), publicado pela lei 80/2001, princípios e normas subsidiariamente aplicadas pelo C.P.Penal.
5 - Pois arguiu várias nulidades (violação da aplicação da lei penal no tempo, prescrição de vários processos disciplinares, em especial o processo disciplinar n.º 159/2002, violação dos meios de defesa em sede de julgamento do arguido / participado / recorrente.
6 - Tais nulidades arguidas nos autos de decisão da recorrida foram absolutamente ignoradas, e a fundamentação de que suporta e levou à decisão disciplinar é omissa.
7 - É mesmo o Conselho Superior da OA, requerida, no seu acórdão refere a omissão de qualquer tratamento ou reparo por parte do Conselho de Deontologia do Porto da OA.
8 - E, pelas razões invocadas, o recorrente no exercício do direito constitucional tutelado na norma do art.º 133.º alínea d) e 134.º do CPA requereu os presentes autos.
9 - Tal como doutrinalmente sustenta sobre esta matéria o Prof. Freitas do Amaral “Validade” (In Curso de Administrativo, vol. II pág. 342 e segs.) e também J. C. Vieira de Andrade [em Validade (do acto administrativo) “In DJAP, vol. II, pág. 582].
10 - Ambos “desaguam” no entendimento “que a apreciação do validade de um determinado ato afere-se por referência ao sujeito que o pratica e que visando o ato a produção de efeitos jurídicos numa situação concreta aqueles efeitos têm de ser determinados ou compreensíveis, possíveis ou lícitos”.
11 - Os vícios apontados na PI revestem a forma de invalidade, tendo em conta vícios particularmente graves (prescrição de processos disciplinares, violação do regime que concretamente se mostrou mais favorável ao arguido, violação de meios de defesa do arguido), em consequência de total violação do EOA (requerida) aos princípios normativos do C.P.P., subsidiariamente aplicado ao EOA e a violação do direito constitucional.
12 - Tais nulidades arguidas pelo recorrente, são impugnáveis a todo o tempo e perante qualquer Tribunal, bem como ser conhecidas a todo o tempo por órgão administrativo ou interessado {cfr. art.º 134.º n.º2 CPA).
13 - E, cujos actos são “ab initio” insanáveis, quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (cfr. n.º 2 do art.º 134.º e n.º 1 do art.º 137.º ambos do CPA).
14 - E, nulidades arguidas e julgadas, fulminaram o pedido do recorrente nos autos: nulidade de todo o processado, que incorpora e compõe o processo disciplinar da recorrida em sede do Conselho de Deontologia do Porto, a ratificação do Conselho Superior da OA e a decisão disciplinar dos autos.
15 - Por todas as razões legais aqui alegadas, o recorrente legitimamente, recorreu ao meio próprio institucional (Tribunal “a quo”) como forma de defender e salvaguardar e exercer os seus direitos atrás alegados.
16 - E, por isso, ao contrário da decisão do Tribunal “a quo”, É MANIFESTO QUE NÃO EXISTEM CIRCUNSTÂNCIAS QUE OBSTAM AO CONHECIMENTO DE MÉRITO DO PROCESSO PRINCIPAL, concretamente, o fundamento do “prazo legal de 3 meses” - referido no art.º 58.º n.º 2 b) do CPTA.
17 - Para além disso, o recorrente requereu nos autos recorridos uma pura providência cautelar conservatória, ao qual aplica o regime sufragado na alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
18 - Não pode o Tribunal “a quo”, ao contrário da sentença sob censura, apreciar a verificação dos requisitos da alínea a) nem a da alínea c) do art.º 120.º do CPTA.
19 - E, nos autos recorridos está demonstrado o periculum in mora tendo em conta a abundante fundamentação da pretensão formulada ou a formular [no processo principal], que determina as circunstâncias que obstam ao seu conhecimento de mérito.
20 - O que está em causa na providência destinada a manter status quo.
21 - Por outro lado, a introdução do critério fumus boni iuris a nível do entendimento da decisão judicial, no caso concreto, deve considerar a inexistência de elementos que tornam evidente a improcedência, ou a invalidade da pretensão do objecto dos autos, e por isso não será por esse lado que a providência será recusada, ao contrário, do que se passa na providência cautelar antecipatória.
22 - No processo cautelar não se aprecia o mérito da causa principal. Pois não são carreadas para o processo todos os factos ou razão de direito que levou o seu requerimento a motivar o recurso.
23 - No que ao caso interessa, a providência cautelar preenche os requisitos sufragados na alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
24 - As questões de direito arguidas, prescrição disciplinar, nulidades processuais de violação do EOA, ilegalidade da aplicação da lei no tempo, violação do princípio da aplicação do regime que concretamente, se mostrou mais favorável ao agente, violação dos direitos de defesa do arguido, infracção permanente e tipificação, devem determinar a nulidade de todo o processado da decisão disciplinar que dela resultou proferida pela recorrida.
25 - A decisão de que aqui se recorre encontra-se viciada pela violação dos art.º 120.º n.º 1 alínea a) do CPTA, e 133.º n.º 1 alínea d) e 134.º ambos do CPA.

3 . Em resposta a estas alegações / conclusões do recorrente, apresentou a recorrida Ordem dos Advogados contra alegações, onde formulou as seguintes conclusões:
a) No caso em apreço, o Tribunal a quo julgou verificada (e bem), após uma análise perfunctória, a existência de circunstâncias que obstam ao conhecimento do mérito da acção principal, dando assim como não preenchido o requisito contido na parte final do disposto no art.º 120.º, n.º1, alínea b) do C.P.T.A.
b) Os vícios imputados pelo Requerente ao acto suspendendo não são geradores da sua nulidade, mas tão só da sua eventual anulabilidade (cfr. artigos 133.º e 135.º do C.P.T.A), pelo que, a sua impugnação estaria sempre sujeita ao prazo previsto para a impugnação de actos anuláveis (cfr. art.º 58.º, n.º2, alínea b) do C.P.T.A.), prazo este que já transcorreu, o que consubstancia circunstância que impede o conhecimento do respectivo mérito, por falta do referido pressuposto processual.
c) De todo o modo, sempre se dirá que o acórdão suspendendo (proferido pela 3ª secção do Conselho Superior da Recorrida, em 05/09/08) não possui quaisquer efeitos lesivos relativamente aos direitos e interesses do Recorrente, porquanto foi objecto de recurso gracioso, por parte do aqui Requerente, para o Plenário do Conselho Superior da Requerida, sendo que, conforme defendido pela jurisprudência mais avisada, tal recurso configura recurso hierárquico necessário e a respectiva decisão acto definitivo e executório (cfr. acórdão do TCA Norte, de 06/11/08, in www.dgsi.pt).
d) O que significa que tal acto, carecendo de eficácia externa, não produziu quaisquer efeitos lesivos na esfera jurídica do administrado, sendo, como tal, impugnável ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 53.º e 89.º, n.º1, alínea c) do C.P.T.A. (vide neste sentido acórdão do TCA Norte, de 18/03/2011, Proc. n.º 939/10.5BEAVR e acórdão STA, de 12/03/2008).
e) Pelo que, sendo manifesta a inimpugnabilidade do acto em crise, não se encontra reunido o requisito do fumus boni iuris (cfr. art.º 120.º, n.º1, alínea b) do C.P.T.A.).
f) Daí que, mostrando inverificado o requisito da manifesta procedência da acção principal e, por outro, não ocorrendo o requisito do fumus boni iuris, torna-se inútil a apreciação dos demais requisitos previstos na primeira parte da alínea b) do n.º1 e no n.º 2 do artigo 120.º do C.P.T.A., atenta a natureza cumulativa dos referidos requisitos.
g) Motivo pelo qual se deverá concluir que o MM Juiz a quo efectuou uma válida e correcta interpretação e aplicação do disposto no artigo 120.º, n.º1, b) do C.P.T.A., tendo acertadamente concluído pela não verificação do requisito do fumus non malus iuris contido na 2ª parte da alínea b) do art.º 120.º do C.P.T.A.

4 . Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, a Digna Procuradora Geral Adjunta pronunciou-se, nos termos que constam de fls. 553 a 556, em bem elaborado e fundamentado Parecer, pela negação de provimento ao recurso que, notificado às partes - n.º 2 do art.º 146.º do CPTA -, delas não obteve qualquer pronúncia.

5 . Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

6 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º., n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II
FUNDAMENTAÇÃO

1 . MATÉRIA de FACTO

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

A) Em 05/09/08, por acórdão proferido pela 3.ª secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados foi ratificada a pena disciplinar de expulsão aplicada por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, datado de 23/11/07 – cfr. fls. 294 e ss., 334 do PA junto aos autos de providência cautelar nº 60/10.6BEVIS que correu termos neste Tribunal (volume 4 – Recurso – Processo n.º 30/2009-CS/R – Recurso da Deliberação do Conselho de Deontologia do Porto) - (acto suspendendo).
B) Os referidos Acórdãos bem como o Relatório Final exarado pelo Relator no processo identificado como Proc. Disc. n.° 159/2042 e apensos foram notificados ao Requerente por ofício proveniente da Ordem dos Advogados – Conselho de Deontologia do Porto, datado de 10/09/08, sob o assunto Proc. Disc. 159/2002 e apensos, mais o notificando do prazo de interposição de recurso – cfr. fls. 343 do referido PA.
C) Do acórdão proferido pela 3.ª secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados em 05/09/08, que ratificou a pena de expulsão aplicada por acórdão do Conselho de Deontologia do Porto, datado de 23/11/07, interpôs o Requerente recurso para o Pleno do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 22 de Setembro de 2008, o qual foi recebido – cfr. fls. 364, 366 e ss, 378 e ss do referido PA.
D) Pelo Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 11/09/09 foi decidido aprovar o parecer do Relator do processo disciplinar em causa a fls. 447 e ss do referido PA, e consequentemente negar provimento ao recurso interposto pelo Requerente e confirmar o acórdão recorrido que ratificou a pena de expulsão aplicada ao Requerente – cfr. fls. 456 do PA supra aludido.
E) O referido Acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 11/09/09 e o Parecer do Relator foram notificados ao Requerente por ofício proveniente da Ordem dos Advogados – Conselho Superior n.º 999/09, datado de 08.10.09. – cfr. fls. 457 do referido PA.
F) O requerente intentou, neste Tribunal acção administrativa especial visando a deliberação suspendenda, tendo a respectiva p.i. sido remetida a Tribunal, por correio registado, datado de 9 de Agosto de 2012 – facto que se considera provado por consulta ao SITAF.

2 . MATÉRIA de DIREITO

Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que o recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Prof. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", página 737, nota 1.

Atenta a posição das partes, veiculada nas respectivas conclusões das alegações e contra alegações, bem como a fundamentação que subjaz à sentença recorrida que culminou com o indeferimento da providência cautelar, assim indeferindo o pedido de suspensão da deliberação de 5/9/2008, do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, que ratificou a deliberação, de 23/11/2007, do Conselho Deontológico do Porto da OA que lhe aplicou a pena disciplinar de expulsão, o litígio que nos cumpre decidir pode essencialmente objectivar-se em averiguar se existe erro de julgamento na decisão do TAF de Aveiro, ao ter considerado que se verificava circunstância que obstava ao conhecimento do mérito - última parte da al. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA -, ou seja concretamente, manifesta caducidade do direito de acção quanto à acção principal, instaurada apenas em 9/8/2012, quando estão em causa apenas e só invalidades que, a verificarem-se, apenas importavam mera anulabilidade, que não a pretendida nulidade.

Salienta-se desde já e respondendo à alegação do recorrente que a abordagem que a sentença efectiva quanto à al. a) e c) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA apenas é considerada em termos abstractos, ou seja, em abordagem dogmática quanto aos requisitos constantes das diversas alíneas do n.º1 do art.º 120.º, mas, quanto ao caso concreto, apenas releva para a conclusão de indeferimento da providência a verificação de uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito e é esta conclusão que temos de analisar e decidir, pois que é o cerne da decisão da 1.ª instância e que o recorrente sindica objectivamente neste recurso jurisdicional.

Quanto ao mérito do recurso.

Dispõe o art.º 120.º do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
b) Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
c) Quando estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 . Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” .

A sentença recorrida, na parte que cumpre sindicar e que se refere ao caso concreto dos autos, justificou a decisão nos seguintes termos e que por se revelar adequada e profícua para a conclusão tirada, aqui se reescreve:

"...

Não se mostrando preenchido o critério de decisão em apreço a eventual concessão da presente providência implicará a verificação dos demais requisitos legais.
“(…) Não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a inexistência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito do processo principal” – ALÍNEA B) DO N.º 1 DO ARTIGO 120.º DO CPTA, IN FINE.

...

Assim, quanto ao requisito do fumus boni iuris, na vertente que agora interessa, a lei baseia a concessão da providência cautelar na inexistência de “circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” da acção principal. Aqui se inclui naturalmente, a falta, em sede da instância da acção principal, de elementos essenciais da causa ou de pressupostos processuais (v.g. competência do Tribunal; legitimidade das partes; tempestividade; etc.).

Sendo que dos autos, dos factos dados como provados, não é manifesto que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito do processo principal. Antes pelo contrário, deles ressalta que o Requerente não propôs a competente acção principal, da qual estes autos dependem, no prazo legal de 3 meses, em contravenção, desde logo, do disposto nos artigos 123.º, n.º 1, alínea a), e 58.º, n.º 2, alínea b) do CPTA e, em geral, do princípio da natureza instrutória (não autónoma) da tutela cautelar.
Com efeito, é requerida a suspensão da eficácia do Acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados, reunido em 05/09/08, o qual lhe foi notificado por ofício proveniente da Ordem dos Advogados – Conselho de Deontologia, datado de 10.09.08, tendo no passado dia 09/08/2012 proposto a respectiva acção administrativa especial na qual pede a anulação daquele acórdão – cfr. factualidade assente supra -, sendo que interpôs recurso, visando o Acórdão que constitui o objecto da presente providência cautelar, para o Pleno do Conselho Superior da Ordem dos Advogados – cfr. alínea C) da matéria de facto apurada – pelo que inexistem dúvidas quanto à notificação ao requerente do Acórdão proferido pela 3ª secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados.
Alega o Requerente, em síntese, que o acto em causa padece de vícios de violação de lei por verificação de verificação de nulidade insuprível de processo disciplinar (art.s 3 a 8), violação do princípio da aplicação da lei no tempo (art.s 12 e 13), por prescrição (art.s 9, 15 a 21), por outras nulidades processais insupríveis relativas ao processo disciplinar (art.s 14; 22; 23 e 28 e 29).

Invalidades que são reconduzidas ao vício de violação de lei e que, a demonstrarem-se, conduzirão à sanção de anulabilidade do acto. Com efeito, o alegado pelo Requerente não se enquadra em nenhum dos casos de nulidade de acto administrativo previstos no artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo.

Ora, relativamente aos prazos de impugnação de actos administrativos, o artigo 58.º n.º 2, alínea b), do CPTA estabelece que a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses, salvo disposição em contrário. Dispondo o art. 59.º do CPTA que o prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o acto administrativo deve ser notificado conta-se a partir da data da notificação (…) – n.º 1.

Pelo que, não tendo o acto suspendendo (datado de 05.09.08) sido impugnado através da competente acção administrativa especial dentro do prazo de 3 meses, contados da sua notificação ao Requerente (efectuada por ofício datado de 10/09/08), a propositura da acção administrativa especial mostra-se intempestiva – cfr. al. b) do n.º 2 do art. 58.º, n.º 1 do artigo 59.º do CPTA – o que consubstancia circunstância que impede o conhecimento do respectivo mérito, por falta do referido pressuposto processual.

Deste modo, não se mostra in casu preenchido o requisito constante da alínea b) do artigo 120.º do CPTA: a não evidência da existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do processo principal do qual a requerida providência cautelar depende.

Inverificado o requisito da manifesta procedência da acção principal previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, e por outro lado, não ocorrendo o requisito do fumus boni iuris constante da parte final da alínea b) do artigo 120.º do CPTA improcede a pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia do acto identificado nos autos, tornando-se inútil a apreciação dos demais requisitos previstos nas segunda parte da alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º do CPTA, atenta a natureza cumulativa dos referidos requisitos".

E, como referimos, mostra-se correcto o juízo efectivado na sentença do TAF de Aveiro.
Na verdade e sem necessidade de aqui repetirmos tudo o que vem sendo reeditado nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores e que a sentença recorrida também corporiza, releva que as condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se :
a) A duas condições positivas de decretamento:
- “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e,
- “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Ora, no caso dos autos, as invalidades que o recorrente imputa à deliberação questionada são os seguintes:
-- violação de lei por verificação de nulidade insuprível de processo disciplinar, por alegada falta de notificação da deliberação do Conselho de Deontologia do Porto da OA (arts 3.º a 8.º da p.i.), violação do princípio da aplicação da lei no tempo (arts. 12.º e 13.º), por prescrição (arts. 9.º e 15.º a 21.º), por outras nulidades processuais relativas ao processo disciplinar, v.g., EOA aplicável, omissão de decisão quanto à prescrição e a repetida falta de notificação - (arts. 14.º, 22.º, 23.º, 28.º e 29.º, todos da p.i.).
E será que a verificarem-se esta (s) invalidade (s), a sua consequência será a nulidade ou antes a mera anulabilidade?
Cremos que, a verificar-se alguma delas --- conhecimento que não cumpre aqui efectivar, assim, concordando com o recorrente, nesta parte - cfr. conclusão 22.ª das suas alegações --- apenas importa a mera anulabilidade, que não a nulidade e assim a respectiva acção de impugnação estaria sujeita ao prazo de 3 meses, como defende a sentença recorrida.
Vejamos!
Antes de mais, atentemos nas normas legais processuais com interesse para a decisão dos autos.
Estipula o art.º 58.º do CPTA, com a epígrafe “Prazos”, que:
“1 – A impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo.
2 - Salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de:
a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público;
b) Três meses, nos restantes casos.
3 – A contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil …”
Por sua vez, o art.º 133.º do CPA, sob a epígrafe “actos nulos”, refere que são “… nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade ...” (n.º 1), sendo “… designadamente, … nulos: a) Os actos viciados de usurpação de poderes; b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre; c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime; d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; e) Os actos praticados sob coacção; f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal; g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos; h) Os actos que ofendam os casos julgados; i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente …” (n.º 2) .
Por seu turno, no art.º 134.º do mesmo Código prevê-se que o “… acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade” (n.º 1), que a “… nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal …” (n.º 2).
E no art.º 135.º, sob a epígrafe de “actos anuláveis”, estipula-se que são “… anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.”

Refere-se no Ac. deste TCA – N, de 26/6/2008, in Proc. 255/04, com interesse para o caso dos presentes autos e que vimos repetindo em diversos arestos:
“ … Tal como sustenta Freitas do Amaral a “validade” “… é a aptidão intrínseca do acto para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica …” (in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, págs. 342 e segs.).
Daí que enunciando a lei, quanto aos actos administrativos em geral, determinados requisitos a sua não verificação em concreto por referência a cada acto gera o desvalor da “invalidade”, a qual, seguindo de novo a doutrina daquele Professor, é “… a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica …”.
Como também afirma J.C. Vieira de Andrade [em “Validade (do acto administrativo)” in: DJAP, vol. VII, pág. 582] a “… validade diz respeito a momentos intrínsecos, pondo a questão de saber se o acto comporta, ou não, vícios ou malformações, em face das normas que estabelecem os termos em que é possível a produção de efeitos jurídicos por via de autoridade...”.
Na sequência da lição deste Autor (in: ob. cit., págs. 583 e segs.), bem como de Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 342 e segs.), a apreciação da validade de um determinado acto afere-se por referência ao sujeito que o pratica [conformidade com as normas referentes às suas atribuições e com as suas competências legais (quer quanto aos poderes em razão da matéria e do lugar, quer se em concreto está legitimado para os exercer)], ao objecto mediato [este tem de ser possível física e juridicamente, determinado ou identificável, bem como terá de ser idóneo em termos de adequação do objecto ao conteúdo e deve estar legitimado para suportar os efeitos do acto], ao procedimento, à forma, ao fim, ao conteúdo e decisão (visando o acto a produção de efeitos jurídicos numa situação concreta aqueles efeitos têm de ser determinados ou compreensíveis, possíveis e lícitos) e à vontade.
Ora os vícios susceptíveis de afectarem o acto administrativo não geram todos os mesmos desvalores, isto é, não conduzem todos às mesmas consequências.
Para além da controvérsia e do carácter controvertido quanto à caracterização do desvalor da “inexistência”, mormente, quanto à sua existência e interesses como desvalor, quanto ao seu reconhecimento e consagração legal no nosso ordenamento (cfr., entre outros, Marcelo Rebelo de Sousa em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, págs. 231 e segs.; Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 413 e segs.), temos que a doutrina e a jurisprudência têm feito a distinção de dois tipos fundamentais de invalidade, a nulidade e a anulabilidade.
A regulamentação legal relativa à matéria das formas de invalidade constava anteriormente dos arts. 363.º e 364.º do Código Administrativo, sendo que, posteriormente e face ao regime legal supra reproduzido, passou a constar dos arts. 88.º e 89.º da LAL/84 e tem hoje regime geral vertido nos arts. 133.º a 136.º do CPA.
Apreciemos, agora, de “per si” cada uma daquelas formas de invalidade.
A nulidade constitui a forma mais grave de invalidade, tendo como elementos caracterizadores o facto do acto ser “ab initio” totalmente ineficaz não produzindo qualquer efeito (cfr. n.º 1 do art. 134.º do CPA), ser insanável quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (cfr. n .º 2 do art. 134.º e n.º 1 do art. 137.º ambos do CPA), ser susceptível de impugnação a todo o tempo e perante qualquer tribunal, bem como ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo, sendo que o reconhecimento da nulidade tem natureza meramente declarativa (cfr. art. 134.º, n.º 2 do CPA), bem como confere aos particulares o direito de desobediência e de resistência passiva perante execução de acto nulo.
Já a anulabilidade reveste um desvalor menos gravoso, possuindo como traços essenciais o facto de o acto anulável ser juridicamente eficaz e produzir todos os seus efeitos até ao momento em que ocorra a sua anulação ou suspensão (cfr. n.º 2 do art. 127.º do CPA “a contrario”), de ser susceptível de sanação pelo decurso do tempo, por ratificação, reforma ou conversão (cfr. arts. 136.º, n.º 1, 137.º, n.º 2 e 141.º todos do CPA), de ser obrigatório para os particulares enquanto não for anulado, de carecer de impugnação num prazo certo e determinado ou fixado por lei (cfr. arts. 136.º, n.º 2 do CPA, e 58.º do CPTA), de o pedido de anulação de determinado acto administrativo ter de ser deduzido apenas perante um tribunal administrativo [cfr. art. 136.º, n.º 2 do CPA], sendo que a sentença que procede ao reconhecimento da anulabilidade do acto possui natureza constitutiva.
No nosso ordenamento jurídico-administrativo a forma de invalidade da nulidade reveste de natureza excepcional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (cfr. art. 135.º do CPA) (cfr., por todos, Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 408/409).
Refere a este propósito J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 586/587) que num “… sistema de administração executiva, como o português, a generalidade da doutrina está de acordo em que a anulabilidade constitui a «invalidade-regra», em função das ideias de estabilidade (das relações jurídicas criadas pelos actos ou à sombra deles) e de autoridade (mas não já de «presunção de legalidade»), do acto administrativo – para uns porque a nulidade só existe nos casos expressamente previstos na lei; para outros, porque o regime da nulidade só se aplica em casos de vícios particularmente graves …” (cfr., também, o mesmo Autor em “Nulidade e anulabilidade do acto” in: CJA n.º 43, JAN/FEV 2004, págs. 41 a 48, em especial, págs. 46/47, bem como Freitas do Amaral in: ob. cit., pág. 409).
Daí que os casos de nulidade no nosso ordenamento são aqueles que vêm estabelecidos no art. 133.º do CPA, normativo este que encerra em si, para além duma remessa para o que se mostre fulminado em lei especial com o desvalor da nulidade, um enunciado genérico que contém a lista das nulidades.
E reportando-se ao regime decorrente do citado art. 133.º refere Marcelo Rebelo de Sousa (em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, pág. 242) que “… o Código aponta para as seguintes inovações, no domínio que nos importa:
1.º Suprime a figura da nulidade por natureza, ao englobá-la na cláusula geral do n.º 1 do art. 133.º;
2.º Define de tal modo a nulidade que praticamente cobre todas as situações que a doutrina e a jurisprudência consideravam de inexistência jurídica do acto administrativo.
Tomando esta segunda inovação, vemos que a nulidade passa a corresponder à falta de qualquer dos elementos essenciais do acto. Definindo Diogo Freitas do Amaral – principal autor material ou informal do Código – elementos de molde a abarcar o que outros sectores da doutrina (em que nos integramos) qualificam de pressupostos, e parecendo ser esse o sentido vazado no Código, na previsão do art. 133.º n.º 1 caberiam a falta de sujeito (órgão administrativo), de competência em termos de função do Estado e de competência absoluta, e de susceptibilidade de actuação imputável a órgão da Administração (isto é, por titulares devidamente investidos e preenchendo os requisitos de tal imputação).
Por outras palavras, acarretariam nulidade todos os casos de inidentificabilidade orgânica mínima, bem como os de inidentificabilidade material mínimas (enumerados no n.º 2) …”.
Da leitura do dispositivo em referência resulta, assim, para além duma enumeração exemplificativa das situações geradores de nulidade (cfr. o seu n.º 2 quando se emprega a expressão “designadamente”), uma enumeração genérica de duas situações geradoras igualmente do desvalor da nulidade (cfr. o seu n.º 1), ou seja, por um lado, temos aquelas situações em que por lei especial é fulminado um acto com tal forma de invalidade e, por outro, temos as situações em que um acto é nulo por lhe faltarem os “elementos essenciais”.
Atente-se, por outro lado, que dúvidas não existem quanto à previsão legal da al. d) do n.º 2 do art. 133.º do CPA que a mesma é extensível à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP, bem como aos direitos de carácter análogo àqueles insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: "Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", págs. 87 e segs.; J.M. Cardoso da Costa em "A hierarquia das normas constitucionais a sua função na protecção dos direitos fundamentais" in: BMJ n.º 396, pág. 93; M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição actualizada, revista e aumentada, pág. 646).
Utilizando a expressão de J.M. Cardoso da Costa temos que o legislador terá pretendido tutelar com o disposto no art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA o "núcleo duro" da CRP (cfr. citado autor in: loc. e pág. citados supra).
Defendem J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental" utilizada no normativo a que vimos fazendo alusão que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo "… absoluta na medida em que sanção da nulidade afectará todos os actos administrativos..." e "... restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial…" (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 799, nota 36),
Refira-se, ainda, que na previsão em análise estão ainda abrangidos os actos administrativos não só os que violam pelo seu conteúdo ou motivação esse direito fundamental mas também aqueles em cujo procedimento se postergam direitos dessa mesma natureza dos interessados.
Caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade...".

Revertendo para o caso dos autos, analisadas as invalidades referidas e as conclusões das alegações do recurso jurisdicional que nos vem dirigido (conjugadas com as contra alegações), verificamos que, além do recorrente não eleger uma concreta invalidade que importe a nulidade, o certo é que nenhuma delas se pode subsumir, quer ao n.º 1 do art.º 133.º do CPA, quer ao n.º 2 do mesmo normativo, pelo que temos de concluir que, a verificarem-se, apenas importariam a mera anulabilidade - art.º 135.º do CPA.

Deste modo e concluindo, carecem de razão os repetidos argumentos do recorrente, pelo que importa que se mantenha a sentença do TAF de Aveiro.

III
DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique-se.
DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 11 de Janeiro de 2013

Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa