| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, inconformada veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Viseu, datado de 10/03/2005, que julgou procedente a acção administrativa especial contra a mesma deduzido por A..., devidamente identificado nos autos, e consequentemente a condenou “(…) a apreciar o pedido de aposentação antecipada formulado pelo A. considerando que os requisitos de inexistência de prejuízo para o serviço e de 36 anos de serviço (conforme fls. 63) se encontram preenchidos, nos estritos termos previstos no DL n.º 116/85, de 19 de Abril (…)”.
Formula, nas respectivas alegações (fls. 103 e segs.), conclusões nos termos seguintes:
“(…)
1. Salvo o devido respeito, entende a R., ora Recorrente, que o douto Acórdão recorrido não julgou correctamente o facto constante do n.º 7 do factos provados e não interpretou nem aplicou correctamente o disposto nos artigos 1º, n.º 1, e 3º, n.ºs 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, 112º e 243º, n.º2, da CRP.
2. A douta decisão recorrida não podia fundamentar-se no mapa de contagem de tempo constante de fls. 63 para dar como provado, no n.º 7 dos factos provados, que o A. reúne 36 anos de serviço para aposentação.
3. De tal mapa de contagem não resulta uma contagem definitiva do tempo de serviço já que, conforme é aí referido, a contagem definitiva está condicionada à confirmação pelo Centro Nacional de Pensões dos períodos de descontos para esta Instituição (ou seja, os períodos de tempo de 1966.08.01 a 1972.03.05 e de 1974.11.12 a 1978.03.31), no âmbito do regime da pensão unificada (Decreto-Lei n.º 361/98, de 18 de Novembro).
4. Não pertence à Caixa Geral de Aposentações a contagem do tempo de contribuições para um regime de segurança social gerido por outra instituição de previdência – neste caso, o Centro Nacional de Pensões -, pelo que, no mapa de contagem de fls. 63, faz-se expressamente a ressalva de que os dois períodos de tempo acima referidos têm de ser confirmados pelo CNP.
5. A douta decisão recorrida, quanto muito, apenas podia dar por provado que o A. tem como tempo de descontos para a CGA o tempo de serviço de 28 anos, 4 meses e 25 dias.
6. Houve assim um erro de julgamento quanto à matéria de facto, pois o mapa de contagem que a ora Recorrente juntou ao processo impõe uma decisão diversa da recorrida: que o A. tem como tempo de descontos para a CGA o tempo de serviço de 28 anos, 4 meses e 25 dias, não ficando demonstrado, por falta de prova, que reúne 36 anos de serviço para efeitos de aposentação ao abrigo do regime da pensão unificada, pois do processo não consta qualquer documento do Centro Nacional de Pensões que ateste o tempo de contribuições no âmbito do Regime Geral de Segurança Social.
7. O Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto, veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a Administração Pública, em termos gerais e abstractos, a forma da fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85.
8. O Despacho n.º 867/03/MEF limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço consignado no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores da declaração a abandonarem a prática – então corrente, mas inadmissível – de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.
9. As directivas constantes do Despacho n.º 867/03/MEF preservam e vão de encontro à qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma “medida de descongestionamento selectivo” e ordenam-se à avaliação cuidada da existência de “prejuízo para o serviço”, pelo que não operam qualquer interpretação do conteúdo do Decreto-Lei n.º 116/85 nem tão pouco determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa imposto pelo Decreto-Lei n.º 116/85 aos serviços do activo, já que se confinam dentro dos parâmetros previamente estabelecidos pelo Decreto-Lei n.º 116/85.
10. Nos termos do artigo 243.º, n.º 2, da CRP, “É aplicável aos funcionários e agentes da administração local o regime dos funcionários e agentes do Estado, com as adaptações necessárias, nos termos da lei.”
11. Ou seja, o regime jurídico do pessoal das autarquias é o mesmo dos funcionários e agentes da administração pública, o que significa que se regem pelos mesmos critérios legais, desde o recrutamento, passando pela progressão nas carreiras, remunerações, estatuto disciplinar até ao estatuto da aposentação.
12. O que significa que a competência prevista no aludido artigo 68.º, n.º 2, da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, está legalmente balizada, estando a sua actuação ao nível da aposentação dos funcionários autárquicos no que respeita à matéria de aposentação subordinada ao Estatuto da Aposentação e à sua legislação avulsa, como o Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04.
13. Assim sendo, a autonomia do poder local não é invocável no âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19/04.
14. O Governo é o órgão superior da Administração Pública, e, de entre os seus membros, tem especiais responsabilidades nesta matéria o Ministro das Finanças, entidade que tutela a Caixa Geral de Aposentações e a sua actividade de gestão do sistema de previdência do funcionalismo público.
15. O despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera, objectivamente, encargos para o regime da CGA e para o orçamento do Ministério das Finanças, já que o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente pelo Estado (artigo 139º do Estatuto da Aposentação).
16. Não há, pois, qualquer violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos consignado no artigo 112º, n.ºs 1 e 6, da Constituição da República Portuguesa, pelo que a CGA não podia deixar de cumprir o disposto no citado Despacho. (…).”
Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e revogação da sentença recorrida com as legais consequências.
O aqui ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 106 e segs.), nas quais, em suma, pugna pela manutenção do julgado.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 140 a 142).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar, por um lado, se ocorreu erro no julgamento de facto relativamente à factualidade fixada sob o n.º VII) dos factos apurados e, por outro, se na situação vertente a decisão recorrida ao julgar procedente a acção administrativa especial fez errado julgamento do disposto nos arts. 01º, n.º 1 e 03º, n.ºs 2 e 3 do DL n.º 116/85, de 19/04, 112º e 243º, n.º 2 da CRP [cfr. conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) O Autor é condutor de máquinas pesadas e veículos especiais do quadro de pessoal da Município de Oliveira de Azeméis;
II) Por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis, constante do ofício n.º 21067, de 19 de Setembro de 2003, foi remetido à R. o pedido de aposentação antecipada do A. ao abrigo do DL. n.º 116/85, de 19/4 – conforme doc. n.º 1 junto com a petição inicial.
III) Do requerimento/nota biográfica junto com o referido pedido consta um despacho proferido pelo Presidente da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis que declara que “não existe prejuízo para o serviço” - conforme doc. n.º 2 junto com a petição inicial.
IV) Por ofício datado de 03/10/2003, o Chefe de Serviço da Entidade Demandada devolveu o processo de aposentação do Autor à procedência informando que “Tendo presente o despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, de que se junta fotocópia, esta Caixa só poderá proceder à apreciação do pedido de aposentação do subscritor acima identificado, desde que a inexistência de prejuízo para o serviço venha fundamentada, nos termos do n.º 1 do citado Despacho” – conforme doc. n.º 3 junto com a petição inicial;
V) Por despacho de 02/10/2003, constante do ofício com a mesma data, n.º 23987, o Presidente da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis remeteu novamente o processo à R. com base no parecer na Associação Nacional de Municípios Portugueses.
V-a) Por despacho do mesmo Chefe de Serviço da R. de 11/11/03, o processo de aposentação do A. voltou a ser devolvido por “Nos termos do n.º 6 do Despacho n.º 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 1003, proferido por Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, a Caixa Geral de Aposentações deve devolver todos os pedidos de aposentação a quem a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço não venha fundamentada de harmonia com o n.º 1 do citado Despacho.”
VI) Consta do despacho n.º 867/03/MEF, de 05/08/2003, proferido pela Ministra de Estado e das Finanças o seguinte: … “Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:
1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:
a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.
b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.
c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.
d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.
e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, curso de formação efectuados em serviço e respectivos custos.
f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.
2 - A situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem se consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de origem.
3 - A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.
4 - As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL 116/85 serão congeladas no orçamento do serviço.
5 - Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.”
VII) Do mapa de Contagem de Tempo constante de fls. 63, resulta que o A. reunia em 01/01/2004, 37 anos, 4 meses e 19 dias de tempo de serviço e que continua a efectuar descontos para a Caixa.3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pela recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.
A recorrente argumenta em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto, por um lado, errou quanto ao julgamento de facto [não está provado, mormente, pelo documento inserto a fls. 63 dos autos que o aqui recorrido reúna 36 anos de serviço para efeitos de aposentação – cfr. conclusões 01ª) a 06ª)] e, por outro, errou no julgamento de direito quando considerou procedente a presente acção administrativa especial já que o fez com errada interpretação do disposto nos arts. 01º, n.º 1 e 03º, n.ºs 2 e 3 ambos do DL n.º 116/85, de 19/04, 112º e 243º, n.º 2 da CRP [cfr. conclusões 07ª) a 16ª)].
Analisemos.* 3.2.1.
Quanto ao erro em sede de julgamento de facto afigura-se-nos que efectivamente a decisão judicial objecto do presente recurso fez errada análise e interpretação do documento inserto a fls. 63 dos autos, fixando determinada realidade factual relativamente à qual inexistem dados nos autos que a sustentem.
Com efeito, da análise dos elementos disponíveis, mormente e em especial, do documento inserto a fls. 63 dos autos e no qual se fundou o julgamento de facto para a fixação da factualidade inserta sob o n.º VII) dos factos apurados, ressaltam registos manuscritos nele averbados dos quais se infere que a contagem do tempo de serviço do aqui recorrido em termos definitivos está dependente da confirmação pelo Centro Nacional de Pensões (vulgo CNP) relativamente a dois períodos contributivos (de 01/08/1966 a 05/03/1972 e de 12/11/1974 a 31/03/1978) e que apenas está assente como tempo de descontos para a CGA o tempo de 28 anos, 04 meses e 25 dias (cfr. teor documento supra aludido).
Refira-se que, neste particular, o próprio A., aqui recorrido, em sede de contra-alegações não veio articular qualquer oposição, não contraditando tal alegação e fundamento de recurso.
Temos, pois, que o mapa de contagem do tempo de serviço em questão não será ou não poderá, assim, ser considerado como definitivo, impondo-se, por conseguinte, que a CGA obtenha a confirmação junto do CNP dos períodos contributivos em referência que foram provisoriamente considerados e após tal confirmação decida da pretensão do aqui recorrido.
Daí que a factualidade fixada sob o n.º VII) dos factos apurados a considerar para efeitos de análise da pretensão do A., aqui recorrido, e que infra se considerará e se terá em atenção no enquadramento jurídico da causa, importa ser modificada ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, passando a ser a seguinte:
“VII) Os serviços da CGA elaboraram o mapa de contagem de tempo de serviço referente ao A. com o teor constante de fls. 63 dos autos e que aqui se tem por reproduzido, do qual resulta que o mesmo, sem que houvesse confirmação por parte do CNP relativamente aos períodos contributivos de 01/08/1966 a 05/03/1972 e de 12/11/1974 a 31/03/1978, reunia em 01/01/2004, os seguintes tempos apurados:
“(…)
REGIME ENTIDADE TEMPO/APOSENTAÇÃO
Out. Estatuto (OET) Caixa Geral Aposentações 28a 04m 25d
DL 361/98 (361) ISSS Centro Nacional Pensões 08a 11m 24d. (…).”
Procede, pois, o recurso jurisdicional no que tange às conclusões 01ª) (apenas na parte que diz respeito ao erro no julgamento de “facto constante do n.º 7 dos factos provados”) a 06ª) das alegações, impondo-se, consequentemente, a modificação da decisão de facto nos termos atrás aludidos e cujas demais consequências em sede e momento próprio se cuidará.* 3.2.2.
Entremos, agora, na análise do segundo fundamento material de recurso, fazendo um prévio cotejo dos normativos a considerar para esse efeito.
Preceitua-se no art. 01º do aludido DL, que:
“1 - Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.
2 - O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações.”
Por sua vez prescreve-se no art. 03º do mesmo diploma que:
“1 - Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.
2 - No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.
3 - No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória. (…).”
Resulta do art. 112º da CRP, sob a epígrafe “Actos normativos”, que:
“1 - São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
2 - As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.
3 - Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.
4 - Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º.
5 - Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
6 - Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.
7 - Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão;
8 - A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional.”
Por fim decorre do art. 243º da CRP que:
“1 - As autarquias locais possuem quadros de pessoal próprio, nos termos da lei.
2 - É aplicável aos funcionários e agentes da administração local o regime dos funcionários e agentes do Estado, com as adaptações necessárias, nos termos da lei.
3 - A lei define as formas de apoio técnico e em meios humanos do Estado às autarquias locais, sem prejuízo da sua autonomia.”
A questão nuclear em discussão nestes autos já foi objecto de apreciação jurisprudencial por este Tribunal nos seus acórdãos de 03/11/2005 (Proc. n.º 01554/04.8BEPRT), de 10/11/2005 (Proc. n.º 888/04.6BEVIS) e de 07/12/2005 (Proc. n.º 525/04.9BECBR) (estes últimos in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01º e 03º do DL n.º 116/85, de 19/04.
Com efeito, pode ler-se na fundamentação do último acórdão, a cuja jurisprudência se adere e se sufraga, acompanhando-se, assim, também decidido nos citados acórdãos deste TCA Norte, o seguinte:
“(…)
É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho nº 860/03/MEF que está essencialmente em causa.
Vejamos qual é o quadro legal convocável.
A Lei n.º 30 - B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n.° 4 do seu art. 9º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril.
No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.
A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do n.º 6 do seu art. 1º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.
Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento” (…).
Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.
Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.
Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (…), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.
Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.
Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.
Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.
Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (…).
Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.
Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art. 112º, n.º 8, da CRP e n.º 6 do art. 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente - art. 115º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.
Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. art. 112º, n.º 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (…), como afinal se fez através do Despacho em causa.
Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o art. 119º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (…).
Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, e bem assim que a CGA, com a conduta descrita na Mª de Fº (cf. pontos 4, 10, 12 e 13), traduzida em sucessivas devoluções (…) do processo de aposentação do A. com vista a que fosse “informado” de acordo com o Despacho 867/03/MEF, é legalmente inaceitável.
(…) Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (…), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. (…)”.
Por outro lado e em complemento da argumentação que releva também nesta sede atente-se o que em caso semelhante foi decidido neste Tribunal no acórdão de 03/11/2005 (Proc. n.º 01554/04.8BEPRT ainda inédito) “(…) resulta inequívoco que a Administração Pública visando uma uniformização de procedimentos procurou com o despacho n.º 867/03/MEF de 5 de Agosto de 2003 da Senhora Ministra do Estado e das Finanças definir um modo de aplicação do Decreto-lei n.º 116/85, impondo aos dirigentes uma fundamentação rigorosa e discriminada em vários itens (descongelamento de vagas, mapa comparativo de aposentações e novas admissões etc.) nos casos de aposentação antecipada.
E que, desta forma só pode ter por objecto os dirigentes da Administração Central que estão hierarquicamente dependentes.
E, não se diga que ao pretender-se clarificar o texto normativo estava em causa uma interpretação autêntica desse texto.
É que, independentemente de a lei dever ou não ter definido o que deve entender-se por prejuízo para o serviço, com base em critérios lógicos e objectivos, e independentemente de existirem arbitrariedades e desfasamentos na referida aplicação que indesejavelmente vinham ocorrendo, nem por isso o suprimento de insuficiências da lei pode constituir uma interpretação de uma lei, que esta expressamente não refere, sendo manifestamente inovador.
E, se é certo que a aposentação antecipada não configura um direito incondicionado ou automático, antes dependendo a sua concessão, designadamente, de dela não decorrer prejuízo para o serviço, é também certo que o DL 116/85 basta-se com a declaração do departamento onde o interessado exerce funções e, em última instância, ao membro do Governo competente (artigo 3º, n.º 2), pelo que é a este (neste caso ao Presidente da Câmara) que compete aferição do conteúdo desse conceito.
Estando em causa um funcionário da Administração Local o superior da cadeia hierárquica é o Presidente da Câmara e não o Ministro, pelo que não pode este estar vinculado ao Despacho que inovando relativamente a lei anterior impõe uma fundamentação ali não prevista.
(…) Dispõe o artigo 6º, n.º 1 da CRP que:
“O Estado é unitário e respeita na sua organização e funcionamento o regime autonómico insular e os princípios da subsidiariedade, da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública.”
Por sua vez, prescreve o artigo 242º, n.º 1 da Lei Fundamental, sob a epígrafe de “tutela administrativa”, que:
“A tutela administrativa sobre as autarquias locais consiste na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos e é exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei.”
As autarquias locais, embora possam ser objecto de fiscalização e controlo – como são – por parte do Estado, não fazem parte do mesmo, sendo antes entidades independentes e distintas deste.
O artigo 6º da CRP, acima transcrito, consagra expressamente o princípio da autonomia local.
Significa isso, que as autarquias locais configuram formas de administração autónoma territorial, as quais se encontram dotadas de órgãos próprios e de atribuições específicas, de modo a prosseguirem os seus próprios interesses.
A autonomia local não exclui, porém, o exercício da tutela por parte do Estado. Contudo, trata-se, tão-só, de uma simples tutela de legalidade; ou seja, o Estado apenas afere do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos, inexistindo, pois, tutela de mérito sobre as autarquias locais. É o que resulta do disposto no artigo 242º da CRP.
A respeito do exercício dos poderes de tutela sobre as autarquias locais, ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in: Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 896 e segs.) que “definido de forma positiva, o conceito constitucional de tutela designa uma função administrativa de controlo … exercida de acordo com um procedimento juridicamente ordenado a tal efeito e apenas com a finalidade de verificar o cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos. Não se trata, por conseguinte de assegurar uma superioridade abstracta do poder central sobre o poder local, mas de garantir a unidade da ordem jurídica e o respeito da legalidade democrática. Estão, portanto excluídas à partida formas de tutela incompatíveis com essa função constitucional, nomeadamente a tutela orientadora (instruções, recomendações), a tutela homologatória, a tutela substitutiva, o recurso tutelar” (…).
Por sua vez, Freitas do Amaral, (in Curso de Direito Administrativo, pág. 707) diz-nos o seguinte: “Discute-se se a autoridade tutelar possui ou não o poder de dar instruções à entidade tutelada quanto à interpretação das leis e regulamentos em vigor ou quanto ao modo de exercer a competência própria da segunda. Os órgãos autárquicos podem, se assim o entenderem, consultar o Governo sobre dúvidas de interpretação de diplomas em vigor, ao que a Administração central deve estar preparada para responder. Mas as respostas do Governo não são ordens, nem instruções, nem directivas: são meros pareceres, e de carácter não vinculativo. Outra qualquer solução seria contrária aos princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública” (…).
Em suma, e seguindo ainda os ensinamentos de Freitas do Amaral, concluímos que “… o princípio da autonomia local vai muito mais longe, e, abrangendo embora a ideia de participação, também não se esgota nela, exigindo nomeadamente poderes decisórios independentes e o direito de recusar soluções impostas unilateralmente pelo Poder central” (… Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, pág. 428).
(…) O despacho n.º 867/03/MEF (…) não vincula as autarquias locais, na medida em que estas estão apenas sujeitas, como vimos, a uma tutela de legalidade.
Ora, os poderes hierárquicos manifestam-se apenas dentro do Município, não havendo esse tipo de relações entre este e o poder central, sob pena de violação do princípio da autonomia das autarquias locais.
A entender-se que o despacho ministerial em causa obriga as autarquias, estaríamos face a uma violação do princípio constitucional da autonomia das autarquias locais, consagrado no artigo 6º CRP e o princípio da legalidade da tutela administrativa sobre as mesmas, consagrado no artigo 242º CRP. Ou seja, a entender-se desse modo, forçoso era concluir que o despacho em causa exorbita dos poderes inscritos na tutela de legalidade sobre as autarquias, única forma de tutela permitida pelo nosso ordenamento jurídico.
Nesse mesmo sentido se pronunciou o STA no Acórdão de 5/09/1990, no qual, a propósito de uma circular do Ministério da Reforma Administrativa, se refere o seguinte: “… aquele documento só poderia vincular os órgãos e serviços que se encontrassem na dependência do Governo e que ingressem a administração directa do Estado, e não já aqueles que pertenciam a entidades públicas distintas, como é o caso das autarquias locais. De resto, como se sabe, as autarquias locais possuem quadros de pessoal próprios, independentes do Estado e das demais autarquias, sendo esse um dos elementos da sua autonomia … E muito embora o regime jurídico aplicável aos funcionários e agentes da administração local seja o mesmo dos funcionários e agentes do Estado …, em ordem àquele princípio de autonomia, o Estado, através dos seus órgãos, não poderá exercer qualquer função de direcção relativamente aos órgãos autárquicos, sendo-lhe vedado emitir ordens ou instruções quanto à gestão do pessoal das autarquias, relativamente às quais apenas mantém uma tutela inspectiva.” (…)”.
Considerados os entendimentos ora expostos, que aqui se reiteram, e perante a factualidade descrita nos autos com relevância, entende-se que a decisão judicial em crise na parte em considerou que a actuação da autoridade recorrida infringiu os comandos legais em referência e, nessa medida, julgou verificado o requisito de aposentação do A., aqui recorrido, relativo à “inexistência de prejuízo para o serviço”, não enferma dos vícios que lhe são assacados no recurso jurisdicional “sub judice”, não se mostrando procedente a argumentação desenvolvida nos autos pela R., aqui ora recorrente [cfr. conclusões 01ª) 2ª parte, 07ª) a 16ª)], mormente, que haja infracção, por errada interpretação, do regime legal previsto nos arts. 01º, 03º do DL n.º 116/85, de 19/04, e 112º da CRP.
Refira-se, ainda e por fim, no que tange à alegada violação do regime legal decorrente do art. 243º, n.º 2 da CRP que a mesma não ocorre, não se vislumbrando em que é que a decisão judicial em crise contrarie aquele regime porquanto por força do entendimento supra expendido não ocorre a criação de regime legal diverso daquele que é aplicável aos demais funcionários da Administração Pública Estadual e quanto muito é efectuada ao abrigo duma legal “adaptação necessária” prevista e permitida, aliás, no próprio n.º 2 do normativo em referência.
Resulta, em suma do exposto, estar “in casu” verificado o requisito de aposentação formulada ao abrigo do DL n.º 116/85 pelo A. da “inexistência de prejuízo para o serviço”.
Impõe aquele regime legal de aposentação que além da verificação daquele requisito o funcionário ou agente reúna ainda um outro requisito cumulativo que é o de o mesmo independentemente da sua idade dispor de 36 anos de serviço.
Ora atendendo ao que supra se decidiu sob o ponto 3.2.1. e considerando aquela realidade factual modificada temos que no caso não está demonstrado, em termos definitivos e com a segurança necessária, que este requisito esteja igualmente verificado, ou seja, que o A. disponha de 36 anos de serviço, não podendo manter-se a decisão judicial recorrida nessa parte.
Na verdade, infere-se da factualidade apurada sob o n.º VII) que a contagem do tempo de serviço do aqui recorrido em termos definitivos está dependente da confirmação pelo CNP relativamente a dois períodos contributivos (de 01/08/1966 a 05/03/1972 e de 12/11/1974 a 31/03/1978) e que apenas está assente como tempo de descontos para a CGA o tempo de 28 anos, 04 meses e 25 dias.
Impõe-se, por conseguinte, no caso vertente que a CGA elabore um mapa de contagem do tempo de serviço definitivo do A., obtendo, para o efeito, a confirmação junto do CNP dos períodos contributivos em referência que foram provisoriamente considerados e após tal confirmação decida da pretensão do aqui recorrido.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogam em parte a decisão judicial recorrida, condenando-se a R. na presente acção administrativa especial a:
a) Julgar verificado o enunciado requisito de aposentação peticionada pelo A. ao abrigo do DL n.º 116/85 de “inexistência de prejuízo para o serviço” ;
b) Analisar a verificação dos demais requisitos de aposentação do A. ao abrigo daquele diploma e com observância dos prazos legais nele fixados, solicitando, para o efeito, a confirmação pelo CNP, no prazo de 10 (dez) dias, quanto aos períodos contributivos do A. de 01/08/1966 a 05/03/1972 e de 12/11/1974 a 31/03/1978, devendo, em caso de verificação daqueles requisitos, proceder à emissão dos actos enunciados nos n.ºs 5, 7 e 8 do art. 03º do DL n.º 116/85 e reconstituir a situação do A..
Custas, nesta instância, a cargo da R. aqui ora recorrente, e do A., ora recorrido, na proporção, respectivamente, de 4/5 e 1/5, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, al. a), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA] e sem prejuízo do apoio judiciário de que o A. beneficia (cfr. fls. 57/58 dos autos).
Notifique-se. DN.* Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Porto, 2006/01/12 |
