| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I- RELATÓRIO
L... - SOLUÇÕES PARA LABORATÓRIO, S.A. melhor identificada nos autos, não se conformando com o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto que em 30/05/2013 condenou o INSTITUTO NACIONAL DE SAÚDE DR. RJ, I.P. nos autos de execução de sentença que instaurou contra este, a pagar-lhe uma indemnização pela inexecução do acórdão proferido nos autos principais no valor de 2.000,00 €, acrescida de juros de mora desde a data do trânsito em julgado desta decisão, vem dele interpor o presente recurso jurisdicional.* O Recorrente formulou nas respectivas alegações de recurso as seguintes conclusões:
“1º Em virtude da matéria de facto constante da douta decisão recorrida ser manifestamente insuficiente para a fixação da indemnização devida pela inexecução do acórdão exequendo e ainda omitir parte das razões para a indevida exclusão da exequente do concurso, devem ser considerados provados todos os factos acima descriminados pela recorrente, constantes das alíneas a) a x), do capítulo I destas Alegações que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
2º Tendo a recorrente pedido que fossem ordenadas as diligências instrutórias que fossem consideradas necessárias para fixar a indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão exequendo, perante as divergências do montante requerido pela exequente (28.249,35 €), e não tendo o tribunal a quo ordenado quaisquer diligências fixando um montante de 2.000,00 €, a título de equidade, sem fundamentar, nem justificar devidamente a fixação desse montante, verifica-se que, tal sentença, enferma de erro de julgamento.
3º Na verdade, não existe qualquer divergência entre exequente e executado quanto ao critério para a fixação da indemnização devida pelo facto de inexecução, pois a divergência reside apenas no respectivo montante.
4º Foi adoptado como critério, por analogia (art. 8º, nº3, do Código Civil), o previsto no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo nº 1/2010, publicado no D.R. I Série nº 13, de 20/01/2013.
5º De facto, a exequente tinha uma justa e legítima expectativa de que o executado cumprisse o acórdão proferido nos autos principais e, consequentemente, de lhe poder vir a ser adjudicado o fornecimento, pelo que, como titular do direito à execução, tem de lhe ser assegurada a reparação pecuniária que lhe é devida e para a sua fixação as partes consideram adequado aplicar o critério constante do referido acórdão uniformizador.
6º Na verdade, é justo que, não sendo executado o acórdão, sejam pagas à exequente as despesas por si despendidas com a elaboração da proposta apresentada no concurso dos autos, acrescida das despesas judiciais e de patrocínio.
7º As despesas com a aquisição do processo do concurso e com a elaboração da proposta repara os prejuízos sofridos por algo (proposta) que a exequente não poderá utilizar mais, enquadrando-se, assim, na noção que Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no seu livro “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 823, têm sobre “indemnização devida pelo facto de inexecução”.
8º Assim, verificando-se existir entre as partes apenas uma discordância quantitativa, não quanto ao critério, impunha-se que o tribunal ordenasse a realização das diligências instrutórias que considerasse necessárias tendo em vista o apuramento das despesas e só depois de esgotada esta possibilidade poderia ter fixado a indemnização segundo critérios de equidade.
9º Ao não proceder desta forma o tribunal violou o disposto nos artigos 176º nº7, 178º, nº2, 166º nº2, do CPTA e art. 566º nº3, do Código Civil.
10º Mas mesmo não tendo ordenado tais diligências, os autos continham elementos suficientes para ser determinada a indemnização devida, que no entender da recorrente seria do montante de 28.249,35 €, conforme quadro de cálculo junto aos autos.
11º Deste modo, o tribunal recorrido podia e devia ter fixado a indemnização sem recurso à equidade, pelo que ao assim não proceder, violou o disposto nos artigos 176º nº7, 178º, nº2, 166º nº2, do CPTA e art. 566º nº3, do Código Civil.
12º Quando assim se não entenda: Para determinação da indemnização segundo um juízo de equidade (art. 496º do Código Civil) devia o tribunal a quo ter procedido a uma ponderação prudencial e casuística das circunstâncias do caso, sem olvidar o princípio da igualdade (art. 13º da CRP) iluminador da uniformização de critérios tendo, destarte em atenção, para além dos padrões de indemnização normalmente adoptados na jurisprudência, como é o caso do citado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo nº 1/2010, as flutuações do valor da moeda e as circunstâncias elencadas no artigo 494º do Código Civil, como tem sido jurisprudência corrente, ver entre outros Ac. 198/06.TBPMS.C1.STJ, de 24/04/2013, e também os autores Diogo Freitas do Amaral, Fausto Quadros e José Carlos Vieira de Andrade, no seu livro “Aspectos Jurídicos da Empreitada de Obras Públicas”, Almedina – 2002, pág. 36/37.
13º Assim, a justiça do caso concreto, tem de atender às regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e criteriosa ponderação das regras da vida, designadamente atender ao valor da adjudicação, ao lucro expectável, nunca inferior a 10% do valor da proposta, à flutuação da moeda entre a data do acto de adjudicação (28/12/2007) e a data actual (Dezembro de 2013), correspondente a cerca de 6 anos e valores atribuídos em casos similares pelos tribunais administrativos.
14º O tribunal não aplicou estas regras nem justificou devidamente a fixação da indemnização naquele montante (2.000,00 €), que é, por isso, iniquo, pois não se conforma sequer com o conceito de equidade.
15º A sentença refere apenas que foi considerando as circunstâncias aí enunciadas, designadamente o valor das propostas apresentadas e a causa da anulação do acto de exclusão da exequente (que não é apenas a que foi mencionada na sentença, uma vez que a sentença da 1ª instância, proferida nos autos principais, já tinha dado razão à exequente quanto ao outro dos motivos apresentados pela entidade administrativa para a excluir do concurso), o que é insuficiente.
16ºA exequente tinha grandes expectativas na adjudicação deste concurso, empenhou-se nele seriamente, designadamente através dos seus recursos humanos e gastou muito tempo e dinheiro na elaboração da sua proposta.
17º Ora, tendo o executado declarado em tribunal aceitar pagar à exequente o montante de 9.432,51 € a título de “indemnização devida pelo facto da inexecução”, o justo seria fixar um valor indemnizatório entre 9.432,51 € e 28.249,35 €, nunca fixar um valor inferior a 9.432,51 €.
18º Assim, o valor constante da douta sentença recorrida não se insere no conceito de equidade como “justiça do caso concreto”, violando, nesta medida, o disposto no art. 566º, nº3 do Código Civil em conjugação com o artigo 494º do mesmo Código e art. 166º do CPTA.
19º Por outro lado, a sentença recorrida ao não condenar a executada nos montantes peticionados pelo exequente a título de despesas com o pagamento de taxas de justiça (despesas judiciais) e de honorários ao advogado, que não foram questionados pela executada, fez uma incorrecta avaliação dos factos e aplicação do direito, na medida em que a jurisprudência dominante vai no sentido de que, em execução de julgado, as despesas judiciais e de patrocínio (honorários de advogado) são danos indemnizáveis (neste sentido Acórdão do STA de 8-03-2005 -Rec. Nº 039934ª-, acórdão do STA de 1999.06.09 – rec. 43994, acórdãos da 1ª secção de 2000.12.13 rec. Nº 44761 e de 2002.06.06 – rec. 24779-A e do Pleno de 2001.03.14- rec. 24 779-A, tudo jurisprudência citada no Ac. do STA de 24.04.2007, in www.dgsi.pt..
20º Termos em que deve ser julgado procedente o presente recurso e, consequentemente, ser revogada a douta sentença recorrida em ordem a que:
a) De harmonia com os elementos que já constam dos autos, a indemnização pelo facto de inexecução do acórdão exequendo deve ser fixada no montante de 28.249,35 €, na qual estão incluídas as despesas judiciais e de patrocínio com a acção principal a que esta execução foi apensa.
Quando assim se não entenda:
b) Deve a referida indemnização ser fixada num montante equitativo, tendo em atenção o valor requerido pela exequente (28.249,35 €) e o aceite pelo executado (9.432,51 €).
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O Recorrido apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
1º O acórdão ora recorrido enuncia de forma clara, objectiva e inequívoca, os fundamentos que obstam ao mérito da pretensão da ora recorrente, a saber:
a. Nunca o tribunal a quo negou – nem nega no acórdão em apreço – a possibilidade da ora recorrente se ver ressarcida de todos os danos que alega ter sofrido. Apenas terá de o fazer em sede própria e não no âmbito dos presentes autos;
b. O facto do número 1 do artigo 166º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) prever a atribuição de uma indemnização ao autor que é devida (tão só e apenas) pela inexecução (verificando-se causa legítima) não convola um processo executivo numa acção de responsabilidade civil extracontratual “destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da actuação ilegítima da Administração”;
c. A indemnização a que o número 1 do artigo 166º do CPTA alude apenas visa compensar o exequente pelo facto do processo executivo se ter frustrado;
d. É pacífico na jurisprudência – e assim o decidiu por diversas vezes o Supremo Tribunal Administrativo - que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo.
2º Ainda assim, vem a recorrente nas suas alegações, insistir na sua discordância quanto à selecção efectuada pelo tribunal a quo das circunstâncias que considerou relevantes para a fixação equitativa da indemnização porquanto, no seu entender, deveria ter sido levada em conta toda a factualidade dada como provada nos autos principais.
3º Tal interpretação consiste na subversão processual na medida em que o tribunal a quo apenas pode decidir ou fixar um valor indemnizatório devido única e exclusivamente pelo facto da inexecução (legítima) do acórdão proferido nos autos principais.
4º A ora recorrente demonstra pretender usar um meio processual incorrecto com vista à obtenção de uma sentença condenatória que lhe atribua uma indemnização pelos danos que invoca ter sofrido com aquela exclusão.
5º O n.º 1 do artigo 166º do CPTA confere à exequente o direito de lhe ser atribuída uma indemnização devida apenas e tão só pelo mero facto da inexecução (legítima) da decisão condenatória e não pelos danos que (eventualmente) se possam ter verificado pela conduta da Administração – cujo pedido não deve (nem pode) ser apreciado nos presentes autos.
6º A indemnização prevista no n.º 1 do artigo 166º do CPTA justifica-se pela “perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença teria proporcionado ao requerente” e não se destina a reparar os danos causados pelo acto ilegal - neste caso, a exclusão da recorrente ao concurso.
7º Só a indemnização pela perda do direito à execução pode ser arbitrada no processo executivo e que apenas visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado e que, por isso, não oferece especiais dificuldades de apuramento.
8º A indemnização a arbitrar à recorrente é tão só a que corresponde à perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado e que se traduz na perda de oportunidade de obter a adjudicação do contrato.
9º Assim, ao se dar o afastamento da recorrente do concurso, gerando assim uma (hipotética) perda da oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, deixou a recorrente de poder vir a ter uma vantagem (a possibilidade de se verificar um resultado favorável para si) cuja perda – dessa vantagem - é indemnizável e que, não podendo ser quantificável com exactidão, deverá ser fixada com recurso à equidade, nos termos do artigo 566º, nº 3, do C. Civil.
10º Não assiste razão à recorrente quando considera que a indemnização deveria incluir os honorários e as despesas com a afectação de funcionários seus à análise e levantamento do caderno de encargos, visto não se tratarem de danos resultantes da perda do direito à execução.
11º Porque os aludidos danos se poderiam verificar ainda que a sentença pudesse ser integralmente executada, não sendo a respectiva execução apta a removê-los, não podem os mesmos ser incluídos na indemnização devida pelo facto da inexecução.
12º Quanto ao valor da indemnização que o acórdão recorrido (novamente) fixou em € 2.000,00, aplicando um juízo de equidade - o único critério norteador para a quantificação da mesma, segundo jurisprudência do STA – não se pode considerar insuficiente o valor atribuído, na medida em que o direito ao ressarcimento existe apenas com fundamento exclusivo em “perda de chance”.* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso.* Dispensados os vistos legais, face à natureza urgente do presente processo, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
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II - DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES DECIDENDAS
O objecto do presente recurso jurisdicional e, em consequência, o âmbito de intervenção deste tribunal, encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pelos Recorrentes a partir da respectiva motivação, de acordo com os artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do Código do Processo Civil (CPC) ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, caso existam, e do disposto no artigo 149.º do CPTA, atenta a natureza “substitutiva” dos recursos jurisdicionais.
AS QUESTÕES SUSCITADAS PELO RECORRENTE SÃO AS SEGUINTES:
Se a decisão recorrida padece de erro de julgamento decorrente do tribunal a quo: (i) ter violado o disposto nos artigos 176º n.º 7, 178º, n.º 2, 166º n.º 2, do CPTA e 566º n.º 3, do Código Civil; (ii) ter violado o disposto nos artigos 566º, nº 3 do Código Civil em conjugação com o artigo 494º do mesmo Código e artigo 166º do CPTA.
Vejamos. * III- FUNDAMENTAÇÃO:
A/DE FACTO
A sentença recorrida fixou a factualidade da seguinte forma:
“São as seguintes as circunstâncias que se consideram relevantes para a fixação equitativa da indemnização devida pela inexecução do acórdão proferido nos autos principais (e que resultam do conteúdo do próprio acórdão e do processo administrativo):
· No âmbito do concurso público aberto por anúncio publicado no Diário da República, II série, n.º 219, de 14 de Novembro de 2007 pelo Instituto Nacional de Saúde Dr. RJ foram admitidos dois concorrentes: a Exequente e a Industrial Laborum Ibérica, SA.
· A Exequente apresentou uma proposta no valor de €397 797,27 (com IVA).
· O fornecimento, objecto de concurso, foi adjudicado à Industrial Laborum Ibérica, SA. pelo valor de €327 914,45 (com IVA).
· O acto de exclusão da Exequente foi anulado porque se considerou que não era claro que do caderno de encargos fizesse parte o fornecimento dos lava-olhos pela empresa vencedora do concurso.
· Foi julgada procedente a caducidade do direito de agir no que concerne à impugnação do caderno de encargos e foram julgados improcedentes os vícios de violação dos princípios da igualdade, imparcialidade, boa fé e transparência.* Em sintonia com o disposto no artigo 662.º do CPC aprovado pela Lei n.º 41/2013 (correspondente ao anterior artigo 712.º), adita-se a seguinte factualidade por decorrer dos documentos integrados nos autos e ser relevante para a decisão:
· O acto de exclusão da L... do procedimento concursal dos autos, fundamentou-se em dois motivos: 1) Ter incluído na sua proposta HOTTES e CAMPÂNULAS de EXAUSTÃO e VENTILADORES, quando estes não faziam parte do objecto do concurso; 2) Não ter apresentado na sua proposta “LAVA OLHOS”, quando os mesmos eram exigidos no concurso.
· A sentença de 24.07.2009 deu razão à recorrente L... quanto ao primeiro motivo, mas não entendeu da mesma forma quanto ao segundo dos motivos.
· Desta sentença foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte, que concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e anulou o acto de exclusão da L... ao concurso e posterior acto de adjudicação à contra-interessada, considerando este tribunal que sendo duvidosa a exigência do material “Lava Olhos” no caderno de encargos, nunca a consequência pela ausência da sua inclusão na proposta poderia ser a exclusão da concorrente L... do procedimento concursal, mas antes o seu convite a suprir a omissão em causa.
· Dá-se como reproduzido o critério de adjudicação do concurso em causa, o qual se traduz numa fórmula de pontuação a atribuir ao factor “Preço” e ao factor “Retoma ou aproveitamento do mobiliário existente no Centro de Qualidade hídrica sito (...) ” constante de fls.544 e ss dos autos principais.* B/O DIREITO:
As questões a decidir nos presentes autos passam por saber, em suma, se a decisão recorrida ao fixar a indemnização pela inexecução do acórdão proferido nos autos principais no valor de 2.000,00 €, acrescida de juros de mora desde a data do trânsito em julgado desta decisão, incorreu em erro de julgamento, na medida em que, por um lado, os factos tidos como assentes são manifestamente insuficientes devendo ter sido ser levados em conta os fixados na acção principal, que indica, bem como a totalidade da razões (duas) que basearam o acto de exclusão da exequente, ora Recorrente, do concurso e que procedendo, motivaram a anulação de tal acto, bem como não foram realizadas diligências instrutórias para apuramento das despesas que indica e pretende ver ressarcidas, só após tal apuramento estando o tribunal a quo autorizado a recorrer ao critério da equidade, e por outro lado a indemnização fixada é manifestamente insuficiente, mesmo levando em conta a factualidade assente e o juízo de equidade, devendo fazer parte dessa indemnização as despesas judiciais e de patrocínio. * (i) Do alegado erro de julgamento por alegada violação do disposto nos artigos 176º n.º 7, 178º, n.º 2, 166º n.º 2, do CPTA e 566º n.º 3, do Código Civil.
Nesta sede a Recorrente alega que a matéria de facto constante da decisão recorrida é manifestamente insuficiente para a fixação da indemnização devida pela inexecução do acórdão exequendo, devendo ter sido levada em conta toda a factualidade dada como provada nos autos principais que identifica das alíneas a) a x), do capítulo I das Alegações de recurso, bem como a totalidade da razões para a indevida exclusão da exequente do concurso (não tendo sido mencionado o facto de a sentença de 1.º instancia, proferida em 24.07.2009 nos autos principais, ter dado razão à recorrente L... quanto ao primeiro motivo de exclusão da sua proposta: o de ter incluído na sua mesma HOTTES e CAMPÂNULAS de EXAUSTÃO e VENTILADORES, quando estes não faziam parte do objecto do concurso).
Bem como que cabia ao tribunal a quo ordenar as diligências instrutórias que fossem consideradas necessárias para fixar a indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão exequendo tendo em vista o apuramento das despesas alegadas (despendidas com a aquisição do processo do concurso dos autos a elaboração da proposta apresentada, acrescida das despesas judiciais e de patrocínio), já que. verificando-se existir entre as partes apenas uma discordância quantitativa, e não quanto ao critério, só depois de esgotada esta possibilidade de apuramento de tais despesas poderia ter fixado a indemnização segundo critérios de equidade.
Pelo que assim não tendo procedido o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 176º n.º 7, 178º, n.º 2, 166º n.º 2, do CPTA e 566º n.º 3, do Código Civil.
Diga-se já não assistir razão à Recorrente neste segmento de ataque ao Acórdão a quo impugnado.
Com efeito, o tribunal a quo, no uso de poderes que a lei lhe concede, deve seleccionar os factos essenciais que se mostrem necessários e relevantes para a decisão a proferir de acordo com o direito que vai aplicar ao caso concreto submetido à sua jurisdição, procedendo a diligências acrescidas de prova, designadamente à produção da prova testemunhal, quando considere que existe matéria controvertida com relevo para a decisão de mérito, segundo o direito a aplicar.
Ou seja, o juiz a quo não está obrigado a fixar factos considerados admitidos ou a proceder a diligências de prova quanto a factos controvertidos, quando os mesmos sejam despiciendas ou inúteis para aquele efeito – neste sentido, vide Acórdão deste TCA de 14/03/2014, proferido no Processo 02699/09.3BEPRT cuja parte do sumário se transcreve: “I. O julgador deve proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa considerando, mormente, toda a realidade factual relevante para apreciação de todos os fundamentos de ilegalidade invocados, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.”.
No caso, o julgador a quo após delimitar o direito aplicável (sublinhado, em síntese, resultar dos normativos legais aplicáveis aos autos, mormente dos ora considerados violados pelo Acórdão recorrido, caber ao juiz a quo “a fixação de indemnização pela mera inexecução do acórdão”, e “não por todos os concretos danos alegados”, os quais o exequente deve alegar em sede própria (acção de indemnização) para efeitos de ressarcimento, o que equivale a dizer que não se trata de convolar o processo executivo numa acção de responsabilidade civil extracontratual destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da actuação ilegítima da Administração mas sim de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma “compensação pelo facto da inexecução”, não sendo “indemnizáveis no âmbito do presente meio processual as despesas com o processo administrativo a que a Exequente alude no seu requerimento de 29.10.2012 (fl. 51 do suporte físico do processo) e as despesas judiciais.”) seleccionou as circunstâncias consideradas relevantes para a fixação equitativa da indemnização devida pela inexecução do acórdão proferido nos autos principais (e que resultam do conteúdo do próprio acórdão e do processo administrativo).
Assim sendo, atendendo a que os factos/circunstâncias seleccionados para a fixação de indemnização pelo facto de inexecução indevida (com reporte para o conteúdo do Acórdão exequendo e elementos constantes do processo administrativo, os quais se têm assim de considerar integrados na factualidade assente, por remissão concordante) o foram em sintonia com os normativos convocados para ditar o direito, os quais foram interpretados correctamente e apoiados em doutrina e jurisprudência já consolidada, mostram-se os mesmos suficientes para o efeito.
Ademais, parte dos “factos” cuja fixação como provados a Recorrente reclama consubstanciam circunstancialismo processual resultante dos autos bem como do Acórdão Recorrido no respectivo Relatório. E no demais, pela razões já referidas, não se impunha ao julgador a quo a realização de quaisquer diligências probatórias, sob pena de se subverter a natureza do processo executivo e da indemnização devida pelo facto da inexecução (legítima) do acórdão proferido nos autos principais. Basta pensar que o processo executivo não podia proporcionar ao exequente a reparação de todos os possíveis danos que a actuação ilegal da Administração lhe pudesse ter causado, não fazendo sentido, por isso, atribuir esse alcance ao mecanismo indemnizatório previsto neste artigo, que apenas visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado – cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3.ª edição revista, pág. 1079 e 1080.
O que nos conduz à questão da equidade, não assistindo assim razão à Recorrente quando refere que a mesma só poderia ser convocada pelo tribunal a quo se e quando esgotada a possibilidade de apuramento instrutório das despesas que indicou, sobre as quais as partes apenas discordam quantitativamente, e não quanto ao critério.
Sendo pacífico na jurisprudência, designadamente do Supremo Tribunal Administrativo, que o tribunal a quo, face à natureza e especificidades próprias da “indemnização/compensação pelo facto de inexecução indevida, dever fixar a indemnização através da formulação de um juízo equitativo – cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.11.2005 (processo 041321A, publicado em www.dgsi.pt) onde se lê “afigura-se que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil). Na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo” – cfr. ainda os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 01.10.2008 (processo 042003A), de 25.02.2009 (047472A), de 30.09.2009 (0634/09), de 20.01.2010 (047578A) e de 08.02.2011 (0891/10) e do Tribunal Central Administrativo Norte de 12.10.2012 (01509/09.6) publicados in www.dgsi.pt.* E com base no referido, tem de improceder o invocado segmento de impugnação da decisão recorrida.* (ii) Do alegado erro de julgamento por alegada violação do disposto nos artigos 566º, nº3 do Código Civil em conjugação com o artigo 494º do mesmo Código e artigo 166º do CPTA.
Sustenta a Recorrente que mesmo a não proceder o erro de julgamento atrás referido, a sentença recorrida merece censura revogatória por valor indemnizatório que arbitrou não se inserir no conceito de equidade como “justiça do caso concreto”, violando, nesta medida, o disposto no artigo 566º, nº 3 do Código Civil em conjugação com o artigo 494.º do mesmo Código e do artigo 166º do CPTA.
E isto porque para determinação da indemnização segundo um juízo de equidade (art. 496º do Código Civil) devia o tribunal a quo “ter procedido a uma ponderação prudencial e casuística das circunstâncias do caso, sem olvidar o princípio da igualdade (art. 13º da CRP) iluminador da uniformização de critérios tendo, destarte em atenção, para além dos padrões de indemnização normalmente adoptados na jurisprudência, como é o caso do citado Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo n.º 1/2010, as flutuações do valor da moeda e as circunstâncias elencadas no artigo 494º do Código Civil, como tem sido jurisprudência corrente.
Na verdade, a justiça do caso concreto tem de atender às regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e criteriosa ponderação das regras da vida, designadamente ao valor da adjudicação, ao lucro expectável, nunca inferior a 10% do valor da proposta, à flutuação da moeda entre a data do acto de adjudicação (28/12/2007) e a data actual (Dezembro de 2013), correspondente a cerca de 6 anos e valores atribuídos em casos similares pelos tribunais administrativos.
Não tendo o tribunal aplicado estas regras nem justificado devidamente a fixação da indemnização naquele montante (2.000,00 €), referindo apenas que considerou as circunstâncias que enuncia, designadamente o valor das propostas apresentadas e a causa da anulação do acto de exclusão da exequente (que não é apenas a que foi mencionada na sentença, uma vez que a sentença da 1ª instância, proferida nos autos principais, já tinha dado razão à exequente quanto ao outro dos motivos apresentados pela entidade administrativa para a excluir do concurso).
Valor indemnizatório manifestamente insuficiente, pois que a exequente tinha grandes expectativas na adjudicação deste concurso, nele se empenhando seriamente, designadamente através dos seus recursos humanos, gastando muito tempo e dinheiro na elaboração da sua proposta. Aliás, tendo o executado declarado em tribunal aceitar pagar à exequente o montante de 9.432,51 € a título de “indemnização devida pelo facto da inexecução”, o justo seria fixar um valor indemnizatório entre 9.432,51 € e 28.249,35 €, nunca fixar um valor inferior a 9.432,51 €.
Por outro lado, a sentença recorrida ao não condenar a executada nos montantes peticionados pelo exequente a título de despesas com o pagamento de taxas de justiça (despesas judiciais) e de honorários ao advogado, não questionados pela executada, fez uma incorrecta avaliação dos factos e aplicação do direito, na medida em que a jurisprudência dominante vai no sentido de que, em execução de julgado, as despesas judiciais e de patrocínio (honorários de advogado) são danos indemnizáveis (neste sentido Acórdão do STA de 8-03-2005 -Rec. Nº 039934ª-, acórdão do STA de 1999.06.09 – rec. 43994, acórdãos da 1ª secção de 2000.12.13 rec. Nº 44761 e de 2002.06.06 – rec. 24779-A e do Pleno de 2001.03.14- rec. 24 779-A, tudo jurisprudência citada no Ac. do STA de 24.04.2007, in www.dgsi.pt.).
Vejamos.
A fixação da indemnização devida, para efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 164.º do CPTA que estabelece que no “caso de concordar com a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o exequente pode requerer, no prazo estabelecido no n.º 2, a fixação da indemnização devida, segundo o disposto no artigo 166.º.” corresponde a um dever em que a entidade executada fica constituída pelo facto de ter tido uma actuação ilegítima, pela qual foi condenada e que traduz a imposição de um dano na esfera jurídica do exequente.
No caso de se revelar impossível executar a sentença condenatória a executada constitui-se no dever de indemnizar, e, nesse caso, a responsabilidade de indemnizar não é subjectiva, assente num juízo de censura sobre a conduta da executada, mas sim objectiva, prescindindo-se da demonstração de culpa.
Sendo que tal indemnização não se traduz na reparação de um qualquer dano que possa ter resultado da prática de um acto administrativo ilegal posteriormente anulado mas de impossível execução pela Administração por ocorrência de causa legítima de inexecução, mas antes consubstancia uma reparação resultante directamente dessa impossibilidade de praticar o acto devido no qual foi condenada, visando compensar o exequente pelo sacrifício do seu direito. Ou seja, tal compensação não se confunde com a indemnização resultante de responsabilidade civil por força de uma inexecução ilegítima, antes se transforma numa nova e autónoma forma de responsabilização objectiva da Administração, fundada num juízo autónomo no sentido de que quem foi lesado por um acto ilegal impossível de reconstituir ser titular do direito a ser indemnizado/compensado pela Administração.
E neste seguimento, este dever de a Administração indemnizar o exequente pela impossibilidade absoluta de executar a sentença de anulação e condenatória não corresponde a um dever geral de reparação de todos os danos que possam ter sido causados por essa inexecução e pelo acto ilícito anterior, não sendo ressarcíeis no processo de execução de julgado os danos causados pela ilegalidade do acto que baseou a sentença se a execução da mesma não teria sido capaz a removê-los na medida em que teriam persistido mesmo que tivesse sido possível executar a sentença em causa, ou seja se não tivesse ocorrido causa legítima de inexecução.
Com efeito, resulta do artigo 166º do CPTA, para o qual aquele normativo remete que “Quando o tribunal julgue procedente a oposição fundada na existência de causa legítima de inexecução, ordena a notificação da Administração e do exequente para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, podendo o prazo ser prorrogado se for previsível que o acordo se possa vir a concretizar em momento próximo” - n.º 1 - e que na falta de acordo o tribunal fixa o montante da indemnização devida no prazo máximo de 20 dias - n.º 2.
Normação que prevê assim a atribuição de uma indemnização ao exequente devida pela inexecução da sentença por causa legítima, não convolando um processo executivo numa acção de responsabilidade civil extracontratual “destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da actuação ilegítima da Administração”. Ou seja, a indemnização a que o n.º 1 do artigo 166º do CPTA alude visa tão só compensar o exequente pelo facto do processo executivo se ter frustrado.
– assim, entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in Comentário do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3.ª edição revista, pág. 1079 e 1080) e na jurisprudência, os acórdãos do STA de 2 de Junho de 2010, de 20 de Novembro de 2012, de 26 de Setembro de 2012 (processos n.ºs 01541A/03, 0949/12 e 0429A/03) e de 25 de Fevereiro de 2011 (processo 00806-A/2002), publicado in www.dgsi.pt.
Juízos e interpretações que a sentença recorrida efectuou de forma clara, como ressalta da parte que se transcreve:
“Do que se trata é de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma “compensação pelo facto da inexecução”.
O processo executivo não podia proporcionar ao exequente a reparação de todos os possíveis danos que a actuação ilegal da Administração lhe pudesse ter causado. Não faz, por isso, sentido atribui esse alcance ao mecanismo indemnizatório previsto neste artigo, que apenas visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado (…).
Impõe-se, pois, distinguir, neste domínio, entre a “indemnização devida pelo facto da inexecução” e aquela que se destina a reparar todos os danos causados pelo acto ilegal. A necessidade de proceder, neste domínio, a esta distinção transparece, aliás, do confronto entre os n.ºs 1 e 5 do artigo 45º que dizem, precisamente, respeito ao mesmo problema que aqui esta em causa, só que nos casos em que ele se coloca ainda no âmbito do próprio processo declarativo e, portanto, a montante do processo executivo. Com efeito, do confronto entre os dois preceitos parece resultar que uma coisa é a convolação do processo declarativo num processo dirigido a fixar o montante da indemnização devida por não ser possível impor judicialmente a realização das prestações devidas/entenda-se: da indemnização devida pelo facto da não condenação) e outra diferente é a dedução de um “pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração” que, como refere o artigo 45º, n.º 5, pode ser objecto de acção autónoma de responsabilidade” (...).
Em suma, esta indemnização justifica-se pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença teria proporcionado ao requerente, pelo que, no caso vertente a determinação do quantitativo da indemnização a atribuir centrar-se-á no prejuízo resultante da perda patrimonial sofrida com a inexecução da sentença anulatória e condenatória, não se confundindo com a que se destina a reparar todos os danos causados pelo acto ilegal mediante a inerente acção de indemnização.
Destarte, tem de concordar-se com a sentença recorrida na parte em que refere que este processo não visa indemnizar as despesas com o processo administrativo nem as despesas judiciais que a Exequente reclama.
Posto o que, a questão que de seguida se coloca é a de saber se o quantum indemnizatório fixado na decisão recorrida, por equidade, em virtude de se ter verificado, aquando da prolação da decisão que anulou o acto impugnado, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta de repetir o procedimento concursal e de assim admitir a exequente ao mesmo no qual poderia vir a ser a candidata escolhida por apresentar a melhor proposta, é manifestamente insuficiente, devendo ser alterado.
Ora, neste contexto, o tribunal a quo a fixou a indemnização por compensação (a qual, repita-se, apenas pode ser destinada a compensar os danos provocados pela impossibilidade da reconstituição natural e pela frustração de, por este meio, não serem imediatamente reparados os prejuízos sofridos em resultado da prática do acto anulado) em 2.000 €, considerando, em suma, os pontos tidos por assentes na factualidade supra transcrita, mormente o valor da adjudicação do concurso público aberto pelo Recorrido por anúncio publicado no Diário da República, em 2007 (ao qual concorreu apenas a Recorrente e a Recorrida), o valor da proposta apresentada pela Recorrente (€397 797,27 (com IVA)), o valor da proposta da outra concorrente a quem foi adjudicado o concurso (€327 914,45 (com IVA)), o acto de exclusão da Recorrente do referido concurso posteriormente anulado com base num dos motivos que fundaram a exclusão da Recorrente (não ser claro que do caderno de encargos fizesse parte o fornecimento dos lava-olhos pela empresa vencedora do concurso).
Não obstante, e ponderando não apenas os elementos tidos em conta pela decisão a quo, mas igualmente o critério de adjudicação constituído por uma fórmula de ponderação de dois factores: o “preço” e o “Retoma ou aproveitamento do mobiliário existente no Centro de Qualidade hídrica sito...”, o qual não permite tomar como certo que caso houvesse repetição do procedimento não fosse a proposta da recorrente a ganhadora, o facto de não ter sido apenas um, mas dois, os motivos que basearam a exclusão da Recorrente, e que foram posteriormente considerados ilegais pelo tribunal, o que permitiu reforçar as expectativas da Recorrente de ser admitida ao concurso em causa e obter a respectiva adjudicação e, consequentemente, o lucro esperado em sede de um concurso com valor adjudicatório elevado (em regra, 10% do valor da proposta), bem como o tempo entretanto decorrido desde o acto de adjudicação, julga este Tribunal adequada a fixação da indemnização no valor de €4 000,00 (quatro mil euros). Montante que se afigura equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir e que se traduz in casu na perda de oportunidade (de chance) da exequente lesada ver retomado o concurso e reapreciada a sua proposta, e ser seleccionada em primeiro lugar, obtendo assim a respectiva margem de lucro. Ou seja, na compensação pela frustração da Recorrente, nos moldes referidos, face à impossibilidade de execução da decisão anulatória do acto que a exclui daquele concurso.* Termos em que procede parcialmente este segmento de ataque à decisão recorrida.* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder parcial provimento ao recurso, condenando-se o Recorrido a pagar à Recorrente a quantia de €4000,00 (quatro mil euros).
Custas pela Recorrente e Recorrido, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 75% para o primeiro e 25% para o segundo.
Notifique e D.N* Porto, 5 de Dezembro de 2014
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Oliveira Sousa
Ass.: Luís Migueis Garcia |
