| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I - Relatório
A., LDA NIF (…), com sede na Rua (…), interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença proferida em 11 de Fevereiro de 2009, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a impugnação do despacho do Senhor Vereador do Planeamento Urbanismo e Ambiente da Câmara Municipal (...), que indeferiu a sua reclamação graciosa contra a liquidação da compensação a pagar por si, no montante de 39 861,90 €, em resultado da aplicação da fórmula do Sistema Perequitativo constante do artigo 1º do Regulamento Anexo ao Regulamento do Plano de Pormenor aprovado pela Câmara Municipal (...) para, entre outras, a Rua (...).
Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
CONCLUSÕES
I. Entende a recorrente que o Ex.mo senhor juiz a quo fez uma incorrecta apreciação e valoração da prova produzida, sendo que, de igual modo, os elementos fornecidos pelo processo impunham, por si só, uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por qualquer outra prova (artº 712º, nº 1, al. b), do CPC.
II. Na verdade, em face da prova produzida, verificou-se por força da proximidade de prédios contíguos e das limitações legais daí decorrentes, uma diminuição da capacidade construtiva, consequência da cedência da parcela identificada nos autos:
III. Mais se provou que na impossibilidade da construção do 5° piso, o referido M. executaria a obra na implantação que estava prevista inicialmente, com a construção de um edifício composto por cave, r/chão e 4 andares, mediante o pagamento das taxas pela emissão da licença de construção.
IV. Provou-se ainda que a CM pretendeu, apenas e tão só, apropriar-se daquela parcela de terreno mediante a promessa de uma determinada possibilidade de construção que nunca foi sua intenção, de todo, cumprir.
V. e que são vários os edifícios que foram construídos nas mesmas condições, ou seja, a aguardar a aprovação do referi do Plano de Pormenor para a zona tendo em vista a sua legalização.
VI. Também se provou, quanto mais não fosse pelas regras da experiência comum que, tecnicamente era impossível construir um edifício de cave, rés-do-chão, quatro andares e posteriormente aumentar mais um andar, tal como se encontra hoje previsto no Plano de Pormenor.
VII. Da prova documental junta aos autos pela Impugnante, na PI, dos autos do processo de licenciamento nº 3370/1997 e do depoimento das testemunhas em sede de inquirição, resultou também provada a factualidade supra-referida.
VIII. Mesmo que assim não fosse, conforme já se referiu supra, a matéria dada por assente na douta sentença impunha, por si só, uma decisão diversa da que foi proferida.
Nos termos constantes da douta sentença são duas as questões a decidir:
IX. A) a violação do disposto no artigo 135° do dec. Lei 380/99, de 22/9 e do princípio da igualdade do planeamento na sua dimensão da igualdade perante os benefícios e encargos decorrentes da execução dos instrumentos de gestão territorial; e
B) O erro na determinação do valor da compensação,
X. A douta sentença, ao concluir como concluiu faz tábua rasa da matéria de facto dada como assente, designadamente de que “O preço e condições verificadas no negócio de aquisição do terreno onde o edifício foi construído tiveram como pressupostos a possibilidade de construir no local um edifício com Cave, Rés-do-chão e 4 andares, em concordância com o que previamente havia sido acordado no acto de cedência ao domínio público da parcela de terreno com a CM.
XI. Para além desse e de outros factos, encontra-se dado por assente o negócio celebrado entre a ora recorrente o Sr. M..
XII. Por efeitos do aludido contrato, transferiram-se para a adquirente – ora recorrente – todos os direitos e obrigações atinentes ao prédio objecto da construção identificados nos autos.
XIII. Em conformidade com os factos dados como provados, todas obrigações assumidas pela recorrida para com o dono do terreno transmitiram-se para o adquirente do mesmo.
XIV. Aliás, “o preço e condições verificadas no negócio de aquisição do terreno onde o edifício foi construído tiveram como pressupostos a possibilidade de construir no local um edifício com Cave, Rés-do-chão e 4 andares, em concordância com o que previamente havia sido acordado no acto de cedência ao domínio público da parcela de terreno com a CM.
XV. Não pode por isso a douta sentença concluir, como concluiu, que quem pode exigir responsabilidade à CM, designadamente restituição do indevidamente prestado por força do mecanismo da nulidade, ou qualquer outro, é aquele M., assim como é a este, enquanto vendedor, que perante a impugnante poderá responder por aquilo que houver a responder.
XVI. Aliás, a douta sentença proferida inculca claramente um autêntico abuso de direito na modalidade – venire contra factum proprium.
XVII. Resulta claramente do disposto no artº 334º C.Civ., que o conceito de boa fé coincide com o princípio da confiança; por sua vez, este princípio da confiança tende para a preservação da posição do confiante; no conteúdo material da boa fé surge, como segundo princípio, o da materialidade da regulação jurídica, historicamente detectável na luta contra o formalismo.
XVIII. Os quatro pressupostos de protecção da confiança através do venire contra factum proprium são: 1º - uma situação de confiança; 2º - uma justificação para essa confiança; 3º - um investimento de confiança, por parte do confiante; 4º - uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante.
XIX. Demonstra a matéria de facto dada por assente a existência de um acordo e que se verificou uma situação de confiança, um investimento de confiança no que concerne
a efectiva edificação por parte da recorrente de um edifício de cave r/c e 4 andares.
XX. Verificou-se a imputação à recorrente da confiança na estabilidade, pelo que a
recorrida ao exigir o pagamento do montante relativo à Perequação, age em manifesto abuso de direito.
XXI. Dispõe a al. d) do nº 1 do ARTIGO 668.º do C.P.C. que: ” É nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
XXII. Não obstante o meritíssimo juiz a quo ter referido que uma das questões a resolver e invocadas pela recorrente era o erro na determinação do valor da compensação, o certo é que na douta sentença nada foi dito e decidido relativamente a tal questão.
XXIII. Assim, nos termos do disposto na al. d) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C., a douta sentença é nula, o que se argui para todos os efeitos legais.
XXIV. A douta sentença violou também o disposto no artigo 135º do Dec. Lei 380/99, de 22/9 e o princípio da igualdade do planeamento na sua dimensão da igualdade perante os benefícios e encargos decorrentes da execução dos instrumentos de gestão territorial.
XXV. Entende a recorrente que mesmo tendo sido declarada a nulidade da deliberação camarária que deferiu o pedido de informação prévia supra-referido e não resultando da mesma qualquer efeito jurídico, atenta a sua nulidade, a verdade é que para todos os efeitos houve a cedência de uma parcela de terreno pela construção de um 5º piso, ainda que a propriedade da mesma, em bom rigor, não se tenha transmitido.
XXVI. Embora não se tenham produzido quaisquer efeitos jurídicos a verdade é que mesmo nos actos ou negócios nulos pode ter havido, como houve, prestações de coisa certa, e, essas, em face da nulidade, deverá ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente (artigo 289º do C.C.).
XXVII. Para todos os efeitos, houve um negócio entre a Impugnante e a CM, em que a cedência da parcela dos 580/m2, ocorrida em 08.09.1997, constituía a obrigação daquela,
XXVIII. E a autorização de construção de um 5º piso, a correspondente obrigação da CM.
XXIX. Desse modo, tendo sido declarada nula a deliberação que levou a que a Impugnante fizesse tal cedência, deixaram de ser verificar os pressupostos para a mesma, porque deixou de ser possível a contrapartida da CM.
XXX. Assim sendo, à CM só lhe restava uma de duas alternativas: ou procedia à
devolução do terreno (o que à data não era manifestamente possível, atenta infra-estruturação que decorria) ou pagava o preço do da parcela de terreno cedida ao então antigo proprietário.
XXXI. Para todos os efeitos não poderemos deixar de considerar que pela construção daquele 5º piso a Impugnante deu uma contrapartida à CM.
XXXII. Ainda que o tenha feito muito antes da CM ter dado cumprimento à contrapartida prevista inicialmente quando foi deferido o pedido de informação prévia. Ora, a situação continua a ser a mesma, só com a diferença de que a contrapartida da CM para a Impugnante se ter verificado muito mais tarde.
XXXIII. Reportando-nos ao supra exposto, temos que, à data, do licenciamento da 1ª fase ainda não se encontravam em vigor os Decs. Leis 380/99, de 22/9 e o 555/99, de 16/12 e a Lei 48/98, de 11/8, e, assim sendo, não se colocava a questão da compensação (perequação compensatória dos benefícios e encargos).
XXXIV. Por sua vez, no atinente à 2ª fase, embora já se encontrassem em vigor o 1º e 3º diplomas, aludidos supra, a verdade é que a questão da compensação, também não se colocava.
XXXV. Em virtude de os mecanismos de perequação só serem susceptíveis de serem
aplicados no âmbito dos Planos de Pormenor ou das unidades de execução (artigo 120º do Dec. Lei 380/99, de 22/9).
XXXVI. Como se deu conta supra o 5º piso foi legalizado no âmbito do Plano de Pormenor e este já contemplou, como não poderia deixar de ser, o sistema perequativo.
XXXVII. Uma das questões a decidir passa por saber se, pelo facto de o 5º piso ter sido legalizado já no âmbito do Plano de Pormenor – não olvidando, contudo, que já tinha
havido uma cedência de uma parcela de 580/m2, que teve como contrapartida a edificação de um 5º piso - haverá lugar ao pagamento de qualquer compensação pecuniária no âmbito da perequação de benefícios e encargos, ou, se pelo contrário, tal pagamento não tem razão de ser, dada a cedência feita anteriormente.
XXXVIII. É incontornável que à luz do PDM o 5º piso não poderia ser construído e que a legalização só foi possível no âmbito do Plano de Pormenor, mas, também o é, o facto de ter sido cedida uma parcela de terreno no âmbito de um acordo com a CM, que a mesma não pode cumprir em virtude de ter declarado a ilegalidade da deliberação que deferiu o pedido de informação prévia.
XXXIX. Ora, aquela cedência não pode deixar de se considerar como uma contrapartida, pois só a possibilidade de construção de um 5º piso é que levou a Impugnante a fazer cedência, pois, caso contrário nunca a teria feito.
XL. A cedência da parcela de 580 m2 constituiu a contrapartida pela construção do 5º piso que foi efectivamente construído, funcionando como a “compensação” pela possibilidade de construção para além do que a CM estaria disposta a autorizar e licenciar, nos mesmos termos que a compensação é vista hodiernamente, em particular no âmbito do Plano de Pormenor da CM para aquela zona.
XLI. Reportando-nos ao disposto no artigo 1º do regulamento anexo ao regulamento do Plano de Pormenor constata-se que foram adoptados pela CM os mecanismos de perequação referenciados nas alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 138º do Dec. Lei 390/98, de 22/9 e enunciados nos artigos 139º e 140º daquele diploma.
XLII. Do disposto nestas normas resulta que sempre que o direito concreto de construção seja superior ao direito abstracto de construir (edificabilidade média) haverá lugar ao pagamento da compensação.
XLIII. Ora, à data da cedência o procedimento foi exactamente o mesmo, com a diferença de que não estava em causa o pagamento de qualquer quantia, mas, sim, a cedência de uma parcela de terreno como contrapartida pela possibilidade de construir para além daquilo que a CM estaria na disposição de admitir.
XLIV. Pois na impossibilidade da construção do 5° piso, executar-se-ia a obra na implantação que estava prevista inicialmente, com a construção de um edifício composto por cave, r/chão e 4 andares, mediante o pagamento das taxas pela emissão da licença de construção.
XLV. Acresce que, aquela cedência reporta-se apenas e tão só ao 5º piso. Porquanto, relativamente ao restante edifício o mesmo foi licenciado sem qualquer imposição para a Impugnante, a não ser o pagamento das taxas de licenciamento.
XLVI. E sempre o seria naqueles termos mesmo sem o 5º piso, pelo que a cedência só diz respeito a este.
XLVII. Donde, ainda que se pudesse admitir a existência da necessidade de compensar o Município, tal compensação reportar-se-ia apenas àquela parcela de 743/m2 (5º piso), porque corresponde ao acréscimo de área de construção que lhe foi concedida e que não resultava do PDM.
XLVIII. Dado que, o restante edifício há muito que se encontrava licenciado e construído.
XLIX. Assim, o regime da compensação constante do Plano de Pormenor só poderá aplicar-se a operações urbanísticas que tenham o seu início após a vigência daquele, nunca antes, sob pena de violação, desde logo, do próprio regulamento do Plano de Pormenor.
L. Admitir-se o contrário seria aceitar-se que os proprietários de um edifício já construído antes da entrada em vigor do Plano de Pormenor, pelo simples facto de se encontrar localizado na área desse mesmo Plano, estariam sujeitos às suas disposições, o que é de todo em todo inaceitável.
LI. Assim sendo, exigir-se, agora, à Impugnante a título de compensação a quantia em mérito, quando, na realidade, por um lado, apenas o 5º piso foi legalizado no seu âmbito, sendo que, como vimos, todo o restante edifício foi licenciado, taxado, construído e declarado apto para utilização antes da entrada em vigor do Plano de Pormenor, e,
LII. Por outro, mesmo pela contrapartida da construção desse 5º piso já havia sido cedida uma parcela de terreno,
LIII. Constitui uma manifesta violação do disposto no artigo 135º do Dec. Lei 309/99, de 22/9, do direito à distribuição perequativa dos benefícios e encargos decorrentes dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares e do princípio da igualdade em matéria de planeamento, na sua dimensão da igualdade perante os benefícios e encargos.
LIV. Significa estar a exigir-se de um proprietário um esforço maior do que aquele que é exigido aos demais, dado que, pela mesma operação urbanística estará a suportar duas vezes (cedência de terreno e pagamento de compensação) os encargos decorrentes daqueles instrumentos de gestão, o PDM em vigor à data do licenciamento e o Plano de Pormenor actual.
LV. A primeira vez traduziu-se no pagamento das taxas de licenciamento (cave, r/chão e 4 andares) e da cedência da parcela de 580/m2 pela possibilidade de construção do 5º piso,
LVI. A segunda vez com a exigência da compensação do Município no montante em causa.
LVII. Assim, o despacho do Ex.mo Senhor Vereador do Pelouro que indeferindo a reclamação graciosa, reiterou a decisão de que a Impugnante deverá compensar o município no montante de €39.861,90, padece de vício de violação de Lei e de Princípio Jurídico, cominada com a sanção da anulabilidade que aqui expressamente se invoca.
LVIII. Houve também erro na determinação do valor da compensação, pois como se deixou alegado supra, a entender-se que a Impugnante deverá compensar o Município, tal compensação só poderá resultar do facto de o 5º piso ter sido legalizado no âmbito do Plano de Pormenor.
LIX. Contudo, no cálculo dessa compensação não se poderá deixar depois de considerar a cedência daquela parcela de 580/m2.
LX. Ao contrário do que vai alegado no despacho de indeferimento do Ex.mo Senhor Vereador do Pelouro, não corresponde à verdade que tal cedência foi levada em linha de conta nos cálculos efectuados.
LXI. Desde logo, porque, reportando-nos à fórmula de cálculo da mesma, não se descortina onde é que entra a cedência do terreno.
LXII. Da comparação entre aquilo que o Plano de Pormenor permitiu legalizar e a parcela cedida resultaria um saldo positivo a favor da Impugnante, dado que, reportando-nos às condições do licenciamento do edifício que consagrou um índice de implantação de 0,56 e uma cércea de 4 pisos (r/chão e 3 andares), temos que, em abstracto, a capacidade construtiva naquela parcela de 580/m2 seria de: 1.299,20/m = 2580/m2 * 0,56 * 4 -,
LXIII. Em comparação com os 743/m2 que foi permitido “construir” (legalizar) com o Plano de Pormenor.
LXIV. Donde resulta que o que foi cedido é superior ao que foi permitido legalizar, pelo que não haveria lugar ao pagamento de qualquer compensação.
LXV. Mas, considerando ainda assim que haverá lugar ao pagamento temos que só os 743/m2 de construção efectiva relativos ao 5º piso foram legalizados no âmbito da vigência do Plano de Pormenor, constituindo esta área de terreno que o Plano de Pormenor permitiu à Impugnante que “construísse” (legalizasse) para além daquilo que já havia construído anteriormente, a compensação, a ser possível e admissível, só poderá incidir sobre esta área e terá de ser calculada do seguinte modo: 743/m2 * €34,07 (VMTU – Valor médio do terreno após a realização do plano) = €25.314,01.
LXVI. A este valor de €25.314,01 terá, necessariamente, de deduzir-se o valor dos 580/m2 da cedência, porque, se a mesma não puder ser considerada como contrapartida pelo 5º piso e, consequentemente, funcionar como “compensação” pela construção para além daquilo que a CM estava disposta autorizar, então o valor desta parcela terá de ser deduzido ao montante a pagar, dado que a Impugnante ficou sem a mesma sem qualquer contrapartida.
LXVII. Assim o valor da compensação, a ser possível e admissível, será de €5.553,41, calculado do seguinte modo: €25.314,01 – €19.760,66 (580/m2 * 34,07).
LXVIII. Também aqui, não poderemos deixar de considerar que o despacho do Ex.mo Senhor Vereador do Pelouro padece de vício de violação de Lei e de Princípio Jurídico cominada com a sanção da anulabilidade que aqui expressamente se invoca, em virtude de estar a exigir à Impugnante o pagamento da compensação ao Município tendo por base a totalidade da área de construção do edifico, quando, na verdade, apenas e tão só o 5º piso, a que correspondem 743/m2, é que foi legalizado na vigência do Plano de Pormenor e só a ele poderão considerar-se aplicáveis as suas regras.
LXIX. A douta sentença, para além de vários princípios, violou o disposto no artigo 135º do DL nº 380/99 de 22/09, o artigo 334º do Código Civil e o disposto na al. d) do nº 1 do artigo 668º do C.P.C..
Notificada, a Fazenda Pública não respondeu à alegação.
O Digníssimo Procuradora-geral Adjunto neste Tribunal emitiu douto parecer no sentido da nulidade da sentença, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia sobre questões de que se devia conhecer.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II – Delimitação do objecto do recurso
Vistos os termos dos pedidos formulados a final na Petição Inicial e nas conclusões de recurso, importa começar por clarificar o que não é objecto desta acção nem, por maioria de razão, do presente recurso.
O objecto de um processo de impugnação esgota-se na anulação ou declaração de nulidade de um acto administrativo em matéria tributária.
Com efeito “estamos (…) em presença de um contencioso anulatório, no âmbito do qual, ao contrário do contencioso de plena jurisdição, a tutela é indirecta, ou seja, não se opera pela restauração directa da situação individual do lesado, mas apenas mediante a actuação da Administração, que deve tomar as providências adequadas para que a decisão produza os seus efeitos.” Rocha, Joaquim Freitas da, Manual de Proced, e Proc. Fiscal, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, pág. 254
Assim sendo, tal como não podia ser objecto da sentença recorrida uma condenação Do Município (...) a quaisquer condutas, por tal extravasar do objecto legal da forma de processo de Impugnação, tão pouco poderá ser objecto da decisão deste recurso, em caso de procedência, a condenação expressa do mesmo a qualquer procedimento, sem prejuízo dos deveres que dela resultarem para o Município em sede de execução espontânea do julgado, conforme se explicita no artigo 100º da LGT:
- A administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamações ou recursos administrativos, ou de processo judicial a favor do sujeito passivo, à plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos e condições previstos na lei.
E o regime, quer da execução espontânea quer da judicial que for necessário levar a cabo é o previsto no CPTA para as decisões dos Tribunais Administrativos (cf. artigo 102º da LGT e 157º e sgs do CPTA), pelo que nenhum direito decorrente da sentença anulatória queda sem a devida tutela judicial.
Visto isto, o Tribunal, qualquer que seja a sorte do recurso, não se pronunciará sobre a panóplia de pedidos formulados na PI para além da anulação do despacho impugnado.
Feita esta delimitação externa do objecto do recurso, passemos à interna, isto é, a enunciação das questões a decidir.
Questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Assim sendo, as questões a resolver são, por ordenação lógica, as seguintes.
1ª questão
É nula, a sentença recorrida, nos termos dos artigos 125º do CPPT e 668º nº 1 alª d) (do CPC velho), por não se ter pronunciado sobre uma das questões integrantes da causa de pedir e que ela própria enunciou ser objecto da acção, designadamente, a de erro na determinação do valor da compensação perequitativa, por nela se ter considerado toda a área edificada e não apenas a do 5º piso?
2ª Questão
Errou, o Mº Juiz a quo, no julgamento em matéria de facto, ao dar como não provados os factos referidos nas “conclusões” II a VI da alegação de recurso?
3ª Questão
Errou, a sentença recorrida, no julgamento de direito, violando dessa feita, o instituto da proscrição do abuso do direito (artigo 334º do CC) ao julgar que a cedência, pelo inicial titular do processo de licenciamento, da parcela de 580m2 para o domínio publico municipal, com contrapartida da aprovação da edificabilidade de 5 pisos, não releva para a legalidade do acto impugnando e que tanto bastava para absolver o Município do pedido?
4ª questão
Violou, a sentença recorrida, artigo 135º do DL 380/99 de 22/9 (Regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial – RJIGT – em vigor à data dos factos), ao sancionar a exigência de uma compensação perequitativa em dinheiro, apesar de o inicial titular do licenciamento da operação urbanística já ter cedido, para o domínio público municipal, como contrapartida da edificabilidade do quinto piso, que veio a ser legalizada a final, uma parcela de 580 m2 do terreno objecto de destaque, logo ocupada com infra-estruturas municipais?
5ªª Questão
Se não:
Violou, a sentença recorrida, o mesmo artigo 135º, na quantificação da compensação pecuniária:
a) quer por o acto mantido na ordem jurídica a ter referido a todo o edifício em causa – inclusive a parte até ao 4º piso, (alegadamente) licenciada antes da entrada em vigor dos DLs 380/99 de 22/9 e 555/99 de 16/12 e da aprovação do plano de pormenor, e não apenas ao 5º piso, que só ele carecia da entrada em vigor desse plano de pormenor para ser legalizado;
b) quer por o mesmo acto não ter deduzido ao valor a pagar o valor da parcela cedida, que a recorrente fixa em 19 760,66 €?
III - Apreciação do objecto do recurso
A fundamentação da sentença recorrida em matéria de facto é a seguinte:
«Matéria de facto Provada
1- A Impugnante é uma empresa que se dedica com regularidade, escopo lucrativo e por conta própria à actividade de compra e venda de bens imobiliários.
2- Em 1997 M. era proprietário de uma parcela de terreno com 3339/m2, sita na Rua (…).
3- Nesse mesmo ano solicitou à CM a apreciação de um pedido de informação prévia sobre a possibilidade/viabilidade de construção naquele local de um edifício constituído por cave, r/chão mais quatro andares, sendo que o último seria recuado (ou seja, cave mais 5 pisos).
4- Como contrapartida para possibilidade de construção de um quarto andar (5º piso) o referido M. propôs àquela edilidade a cedência de uma parcela de terreno com 580/m2,
5- Parcela na qual a CM viria a infra-estruturar com saneamento, rede eléctrica, arruamentos, baías de estacionamento, passeios e áreas verdes.
6- A cedência daquela parcela 580/m2 era a contrapartida pela possibilidade de construção de mais um piso, compensando, assim, a perda de capacidade construtiva naqueles 580/m2, dado que, a Iª implantação do edifício abrangia aquela parcela de 580/m2, e que a cedência obrigou a uma alteração da implantação, que passou de uma foram rectangular para trapezoidal.
7- Na impossibilidade de construção do referido 5° piso, o requerente M. não teria feito a dita cedência.
8- O referido M., nesse ano de 1998, procedeu ao destaque de duas parcelas daquele terreno, uma com 1781/m2 (na qual seria construído o edifício em causa) e outra de 978/m2.
9- Sendo que, os restantes 580/m2 constituíram a parcela de terreno a ceder ao domínio público.
10- Após informação técnica favorável, em reunião datada de 08.09.97, a CM deliberou aprovar tal viabilidade de construção (edifício com cave + 5 pisos (r/chão + 4 andares) sendo o último recuado).
11- Naquele mesmo dia 08.09.97 a CVV tomou posse daquela parcela de 580/m2 e nele deu continuidade aos trabalhos de execução de infra-estruturas.
12- Em 16.09.1997 deu entrada na Divisão de Urbanismo da CVV, para aprovação, o projecto de arquitectura de um edifício, composto de cave para garagem, rés-do-chão para comércio e três andares para habitação, mais um recuado, também para habitação, tudo em conformidade com o pedido de informação prévia emitido por aquela entidade.
13- Por ofício datado de 14.01.1998, a CM informou o então proprietário/requerente da pretensão de indeferir a aprovação do projecto de licenciamento por este contrariar o Plano Director Municipal da CM, com os seguintes fundamentos: "O requerente possui um pedido de viabilidade, aprovado na reunião de câmara de 8/9/97, com base numa informação de departamento técnico, 27/08/97 (folha 8), baseada em pressupostos errados, nomeadamente no que se refere a classificação do espaço na carta do Plano Director Municipal de (...). Essa informação é dada considerando o espaço como aglomerado urbano tipo 1, quando na realidade o espaço é de expansão de aglomerado urbano tipo 1; Com base no RPDVV, nesse tipo de espaço o número de pisos é permitido é de apenas quatro permitindo mais, desde que exista Plano de Urbanização ou Plano de Pormenor que o preveja. Estes instrumentos de planeamento, e embora, o Plano de Urbanização se encontre em fase final de elaboração, não são eficazes pelo que se aplica o disposto no RP DM, devendo a cércea máxima ser de 4 pisos (...) conforme é dito na mesma informação o requerente oferece como contrapartida da construção de mais um piso (cinco, sendo o último recuado), os terrenos necessários à implantação do arruamento e da área verde proposta para o local, tendo a Câmara concordado e imposto um tratamento igual para os terrenos localizados a norte/nascente e uma cércea de 4 pisos em relação a Rua (…). Do acordo cedeu já o requerente os terrenos necessários, tendo sido já efectuadas as obras de implantação do referido estudo".
14- Por requerimento datado de 18.02.1998, aquele respondeu ao ofício da CM pedindo, caso o licenciamento não fosse possível, a aprovação de um Plano de Pormenor, onde ficasse consignado o direito de construção na extensão que lhe foi concedido na informação prévia
15- Em face do indeferimento do projecto apresentado, o requerente deu entrada com um aditamento a esse mesmo projecto em 12.02.1998, onde fez constar que se reservava o direito de transformar o piso recuado em apartamentos, logo que do ponto de vista legal seja possível, de forma a repor as condicionantes que precederam a aprovação do pedido de informação prévia, ou seja, a contrapartida de construção de mais um piso em troca de área cedida para alargamento do arruamento.
16- Em informação de 26.02.1998, os serviços técnicos da CM consideraram que com o aditamento o projecto de arquitectura ora apresentado dava resposta ao sugerido inicialmente por aquela edilidade.
17- Por deliberação da CM datada de 26.02.1998 foi aprovado o projecto de arquitectura, tendo o pedido de licenciamento sido deferido em reunião camarária datada de 27.07.1998, bem como, foi deferido que o processo fosse averbado em nome da Impugnante, que por escritura permuta, datada de 17.06.1998 havia adquirido ao então proprietário/requerente a parcela de terreno onde seria construído o edifício multifamiliar em causa.
18- Em 10.08.1998 foi emitido o respectivo alvará de licença de construção para a 1ª fase.
19- Em 18.09.1998, os serviços de fiscalização da CM constataram que no local se encontrava a ser construído um edifício com cave, r/chão e quatro andares, em violação do projecto aprovado e do regulamento do PDM, na medida em que este apenas permitia a construção de cave, r/chão e três andares (ou seja, 4 pisos).
20- Em cumprimento do despacho do Senhor Vereador do Pelouro, em 10.09.1998, foi a obra parcialmente embargada, sendo ainda instaurado o respectivo processo de contra-ordenação.
21- Em 23.10.1998 foi emitido o alvará de licença para construção da 2a fase do edifico multifamiliar em mérito.
22- Em 16.06.1999 foi requerida a constituição da propriedade horizontal, não constando da mesma o quarto andar (5 o piso), mas antes se referindo que a cobertura, composta por uma sala e uma casa de banho, se destinava ao uso exclusivo das fracções que compõe os 1º, 2 e 3º andares, sendo tal pedido deferido por despacho do Senhor Vereador do Pelouro datado de 17.06.1999.
23- Em 20.07.1999 foi emitido o alvará de utilização para algumas fracções do edifício multifamiliar em questão, sem incluir qualquer fracção daquele 4º andar (5º piso).
24- Posteriormente, em 29.05.2000 foi emitido o alvará de utilização, referente a diversas fracções do prédio até ao terceiro andar.
25- Em 15.03.2000, a Impugnante solicitou a apreciação de um aditamento ao projecto inicial por forma a que, dois apartamentos fossem transformados em um, diminuindo, assim, em três o número de fogos e ainda aproveitamento do sótão para arrecadações/arrumos de uso exclusivo dos proprietários do edifício, podendo vir a constituir fracções autónomas.
26- Por informação datada de 14.06.2000, consideraram os serviços técnicos que, em relação ao licenciamento do quarto andar (5o piso) como arrumos para apoio às habitações, atendendo, a que o Plano de Pormenor para o local previa uma cércea de 5 pisos e ao facto de se tratarem (sic) de arrecadações, se entendia não haver inconvenientes de ordem urbanística no deferimento da pretensão.
27- Em sequência foi aprovado o projecto de arquitectura aprovado por deliberação o órgão executivo, tomada em reunião camarária de 19.06.2000, vindo o respectivo alvará de licença a ser emitido em 04.07.2000.
28- Por requerimento datado de 21.07.2000, a Impugnante solicitou a alteração da propriedade horizontal, constante na divisão do quarto andar em quatro fracções autónomas, destinadas a arrumos, pedido esse que foi deferido por despacho do Senhor Vereador do Pelouro, datado de 21.07.2000, vindo o respectivo alvará de utilização a ser emitido em 24. 07. 2000.
29- Em inquérito levado a cabo pelo IGAT em 12/2003 e 1/2004, foi considerado que as fracções que, em termos de projecto, se destinavam a arrecadações, constituíam para todos os efeitos um quarto andar, pelo que, como o Plano de Pormenor para o local ainda não se encontrava ratificado pelo Governo, todos os licenciamentos atinentes àquele andar eram nulos e de nenhum efeito, atendendo a que o projecto de se encontrava em desconformidade com o PDM, instrumento de planeamento aplicável.
30- 0 referido quarto andar (5º piso) poderia ser legalizado, como efectivamente o foi, após a ratificação do dito plano de pormenor, já que este consagrava cérceas consentâneas com a situação.
31- Por despacho do Senhor Presidente da CM, datado de 10.02.2005, foram declarados nulos os licenciamentos de construção e de utilização referentes ao andar em questão.
32- Como à data já havia sido ratificado o Plano de Pormenor, na mesma data, foi a Impugnante notificada para, no prazo de 30 dias apresentar um aditamento ao projecto tendo em vista a legalização da situação,
33- Tendo dado cumprimento à notificação mediante a apresentação de um aditamento ao projecto inicial em 16.02.2005, solicitando que o 4° andar (5o piso) em causa passasse a ser destinado a habitação, designadamente, a quatro fogos, sendo um T4 e três T3.
34- A Impugnante tinha conhecimento de que o Plano de Pormenor contemplaria a possibilidade de construção de edifícios com cinco andares.
35- 0 preço e condições verificadas no negócio de aquisição do terreno onde o edifício foi construído tiveram como pressupostos a possibilidade de construir no local um edifício com Cave, Rés-do-chão e 4 andares, em concordância com o que previamente havia sido acordado no acto de cedência ao domínio público da parcela de terreno com a CM.
36- Por informação técnica datada de 06.07.2005 foi considerado pelos serviços técnicos da CM não se descortinarem inconvenientes no deferimento do pedido.
37-Em simultâneo a CM notificou a Impugnante que deveria compensar o município no montante de €39.861,90, em virtude da área de construção edificada, calculado, com base na fórmula constante do artigo 10° do regulamento anexo ao regulamento do Plano de pormenor acordo com os dados do quadro constante do artigo 2o do referido regulamento anexo.
38- Não se conformando com tal decisão dela interpôs reclamação para o Senhor Presidente da CM.
39- Por despacho datado de 05.04.2006 o Senhor Vereador do Pelouro indeferiu a reclamação deduzida e notificou a Impugnante para proceder ao pagamento do valor da compensação no prazo de 30 dias.* Matéria de facto não provada:
1- Verificando-se, por força da proximidade de prédios contíguos e das limitações legais daí decorrentes, uma diminuição da capacidade construtiva, consequência da cedência referida em 6 dos factos dados como provados.
2- Na impossibilidade da construção do 5º piso, o referido M. executaria a obra na implantação que estava prevista inicialmente, com a construção de um edifício composto por cave, r/chão e 4 andares, mediante o pagamento das taxas pela emissão da licença de construção.
3- Não obstante a impugnante ter mostrado algumas reticências na construção do 5o piso, a CM, em diversas ocasiões incentivou a impugnante a proceder à construção do mesmo.
4- À data dos factos a CM tinha conhecimento que a impugnante se encontrava a construir um 4º andar no edifício em mérito, e nunca, em ocasião alguma, a edilidade levantou qualquer objecção à construção que se encontrava a ser levada a cabo.
5- A CM reiterou sempre a sua concordância com a construção do 4º andar (5º piso) e que a falta de licença era uma questão menor que seria solucionada com a aprovação do tão propalado Plano de Pormenor.
6- A CM referiu, inclusive, que a possibilidade de construção de um 4º andar (5o piso) por parte da impugnante era uma questão de honra, como contrapartida pela enorme parcela de terreno que foi cedida pelo então proprietário.
7- A CM sempre assumiu perante a Impugnante que a cedência era uma contrapartida pela possibilidade de construção daquele 5º piso e sabia que se não tivesse sido deferido o pedido de informação prévia nunca a mesma teria cedido tal parcela.
8- A CM pretendeu, apenas e tão só, apropriar-se daquela parcela de terreno mediante a promessa de uma determinada possibilidade de construção que nunca foi sua intenção, de todo, cumprir.
9- São vários os edifícios que foram construídos nas mesmas condições, ou seja, a aguardar a aprovação do referido Plano de Pormenor para a zona tendo em vista a sua legalização.
10- Tecnicamente era possível construir um edifício de cave, rés-do-chão, quatro andares e posteriormente aumentar mais um andar, tal como se encontra hoje previsto no Plano de Pormenor.* Fundamentação da matéria de facto provada e não provada;
A matéria de facto dada como provada, com excepção dos factos referidos nos pontos 1,2, 4 a 9, 11, 34 e 35, genericamente aceite ou não contestada pelas partes, assenta na prova documental disponível.
A restante matéria de facto dada como provada assenta na prova testemunhal produzida, tendo as testemunhas inquiridas, nessa parte, deposto de forma credível e segura, sem hesitações ou contradições.
Os factos dados como não provados devem-se à total ausência da prova produzida a seu respeito, quer documental quer testemunhal.
Inexiste mais matéria dada como não provada, por nada mais ter sido alegado com interesse para a decisão da causa, para além do que ficou dado como provado.
Quanto ao julgamento em matéria de direito, a sentença é redutível ao seguinte extracto:
Alega, em suma, a impugnante:
A) a violação do disposto no artigo 135° do dec. Lei 380/99, de 22/9 e doprincípio da igualdade do planeamento na sua dimensão da igualdade perante os benefícios e encargos decorrentes da execução dos instrumentos de gestão territorial; e
B) erro na determinação do valor da compensação.
Relativamente ao primeiro ponto, começa logo a impugnante por alegar, no ponto 83 da petição inicial, que “para todos os efeitos, houve um negócio entre a Impugnante e a CM, em que a cedência da parcela dos 580/m2 era a obrigação daquela e autorização de construção de um 5o piso a correspondente obrigação da CM, pelo que, tendo sido declarada nula a deliberação que levou a que a Impugnante fizesse tal cedência, deixaram de ser verificar os pressupostos para a mesma, porque deixou de ser possível a contrapartida da CM.
Quanto ao segundo ponto, também começa a impugnante por alegar, no ponto 112 da mesma petição inicial que “no cálculo dessa compensação não se poderá deixar depois de considerar a cedência daquela parcela de 580/m2, dado que, ao contrário do que vai alegado no despacho de indeferimento do Ex.m° Senhor Vereador do Pelouro não corresponde à verdade que tal cedência foi levada em linha de conta nos cálculos efectuados.”.
Como se vê dos enxertos transcritos, todo o raciocínio e argumentação da impugnante, assenta na circunstância de terem sido entregues à CM 580 m2 de terreno, que foram integrados no domínio público.
Ora, salvo o devido respeito por opinião diversa, atendendo aos factos dados como provados a esse respeito que, de resto, foram os alegados peia própria impugnante, quem entregou a parcela de terreno em causa à CM não foi a impugnante.
(…)
Conforme decorre claramente dos factos acabados de transcrever, quem cedeu a parcela de terreno em causa à CM foi o referido M., que a destacou do mesmo terreno de onde foi destacada a parcela vendida à impugnante e onde se edificou o imóvel a que se refere a liquidação objecto da reclamação impugnada.
A ser assim, como é, quem pode exigir responsabilidade à CM, designadamente restituição do indevidamente prestado por força do mecanismo da nulidade, ou qualquer outro, é aquele M., assim como é a este, enquanto vendedor, que perante a impugnante poderá responder por aquilo que houver a responder.
Todavia, para nenhuma dessas situações é o processo impugnação de actos tributários a sede própria. Não se pode (e não pode a impugnante) é transformar um processo de impugnação, que é um processo a um acto tributário, numa acção administrativa comum onde se pretende discutir uma suposta relação jurídica multilateral e chamar à responsabilidade (civil contratual ou extra-contratual) um ente público.
Independentemente de mais considerações, todavia, o certo é que o acto de liquidação a que se refere o despacho impugnado, não enferma de qualquer ilegalidade, uma vez que é conforme aos respectivos pressupostos de facto e de direito.
Posto isto, enfrentemos as questões supra enunciadas.
1ª questão
É nula, a sentença recorrida, nos termos dos artigos 125º do CPPT e 668º nº 1 alª d) (do CPC velho), por não se ter pronunciado sobre uma das questões integrantes da causa de pedir e que ela própria enunciou ser objecto da acção, designadamente, a de erro na determinação do valor da compensação perequitativa, por nela se ter considerado toda a área edificada e não apenas a do 5º piso?
As causas de nulidades da sentença em processo tributário estão taxativamente previstas no artigo 125º nº 1 do CPPT:
1 - Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer”.
Esta norma é auto-suficiente no seu dispositivo, pelo que a norma do CPC que enuncia as causas de nulidade da sentença em processo civil não é aqui, sequer subsidiariamente, aplicável.
Como assim, o critério da nulidade ou não da sentença recorrida por ser silente quanto a uma questão suscitada como causa de pedir, reside no artigo 125º do CPPT citado, e não no artigo 669º nº 1 b) do CPC (antigo).
O mesmo já não sucede com norma do CPPT que enuncia o objecto da sentença:
1 - A sentença identificará os interessados e os factos objecto de litígio, sintetizará a pretensão do impugnante e respectivos fundamentos, bem como a posição do representante da Fazenda Pública e do Ministério Público, e fixará as questões que ao tribunal cumpre solucionar.
2 - O juiz discriminará também a matéria provada da não provada, fundamentando as suas decisões.
Com efeito este dispositivo, ao omitir qualquer referência à estrutura da sentença e à delimitação do objecto da pronúncia do juiz, remete o intérprete para o artigo 608º nº 2 do CPC (in casu, atenta a data da sentença, para o artigo 660º do anterior CPC), ex vi artigo 2º do CPPT).
Segundo esta norma, o Juiz, na sentença, “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Enfim, em geral, é dever do juiz tributário pronunciar-se, na sentença, sobre todas as questões que lhe são submetidas pelas partes, desde que pertinentes para uma das soluções plausíveis do litígio e sobre quaisquer outras que sejam de conhecimento oficioso.
Porém, já é de escola a advertência de que “questão” não se pode confundir com cada argumento usado para sustentar a solução que a parte preconiza para a questão de direito que se coloque.
Por outro lado, a resposta a uma ou à (única) questão de direito suscitada pela parte impugnante pode residir tanto numa resposta directa como na solução dada à causa e sua fundamentação. Por isso, aliás, embora não apenas por isso, é que o acima citado artigo 608º do CPC exclui do dever de pronuncia expressa as questões “cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Posto isto, voltemos in casu:
A Impugnante alegara na PI, subsidiariamente, para o caso de não proceder a alegação de que, atenta a cedência, in illo tempore, da parcela de 580m2 como contrapartida da aprovação de um 5º piso recuado, a liquidação da compensação em causa violava o artigo 135º do RGIGT enquanto consagração da igualdade na distribuição de benefícios e encargos trazidos pelos instrumentos de gestão territorial, sempre teria havido um erro na quantificação da compensação a pagar ao município, o qual consistiria em se ter considerado, para o cálculo da edificabilidade concreta acima do índice médio de edificabilidade, não apenas o 5 piso, esse sim, aprovado após a entrada em vigor dos DLs 380/99 e 555/99, mas toda a área bruta construída do edifício (todos os 5 pisos) e bem assim em não se ter deduzido, no valor a pagar, o valor da sobredita parcela.
O Mº Juiz a quo, se bem entendemos, dá com prejudicada a possibilidade de discutir essas questões neste processo de impugnação por, diz, ambas relevarem de uma suposta responsabilidade contratual ou extracontratual do Município para com o inicial requerente da operação urbanística, com fonte numa putativa cedência para o domínio público municipal da parcela de 580m2 e na nulidade da aprovação do projecto de arquitectura no âmbito do qual ela ocorreu, para o que a forma de processo apropriada seria a acção administrativa comum.
Embora declinando – mal – apreciá-las, o Mº Juiz a quo pronunciou-se, assim, sobre ambas as questões.
Assim sendo não ocorre a alegada omissão de pronúncia pelo que, por esta via, o recurso não procede.
2ª Questão
Errou, o Mº Juiz a quo, no julgamento em matéria de facto, ao dar como não provados os factos referidos nas “conclusões” II a VI da alegação de recurso?
Trata-se dos seguintes factos:
I. Por força da proximidade de prédios contíguos e das limitações legais daí decorrentes, a cedência da parcela identificada nos autos implicou uma diminuição da capacidade construtiva (do terreno identificado em 2 dos factos provados).
II. Na impossibilidade da construção do 5° piso, o referido M. executaria a obra na implantação que estava prevista inicialmente, com a construção de um edifício composto por cave, r/chão e 4 andares, mediante o pagamento das taxas pela emissão da licença de construção.
III. A CM pretendeu, apenas e tão só, apropriar-se daquela parcela de terreno mediante a promessa de uma determinada possibilidade de construção que nunca foi sua intenção, de todo, cumprir.
IV. São vários os edifícios que foram construídos nas mesmas condições, ou seja, a aguardar a aprovação do referido do Plano de Pormenor para a zona tendo em vista a sua legalização.
V. tecnicamente era impossível construir um edifício de cave, rés-do-chão, quatro andares e posteriormente aumentar mais um andar, tal como se encontra hoje previsto no Plano de Pormenor.
Destes, a sentença recorrida, deu, especificadamente, por não provados, os I, II, IV e V com a fundamentação que acima transcrevemos.
O facto III não foi alegado na PI, sendo certo que não vem alegado se e por que outro motivo devia ter sido tido em consideração. Assim, quanto a estes, não tinha o tribunal a quo que se pronunciar, aliás, incorreria em excesso de cognição e pronúncia se o fizesse (cf. artigo 5º do CPC), pelo que tão pouco este Tribunal ad quod apreciará a alegação do erro de julgamento de facto por não serem declarados provados.
Quanto aos demais:
O artigo 640º nºs 1 e 2 do CPC faz impender sobre o recorrente em matéria de apreciação da prova o ónus de delimitar positivamente factos indevidamente provados ou indevidamente não provados, meios de prova determinantes e decisão que devia ter sido tomada, chegando ao ponto de lhe impor, no caso da prova verbal gravada (com é o caso) sob pena de “imediata rejeição (…) do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2 alª a).
A Recorrente, como vimos, identifica os factos e a decisão – provados – que quanto a eles devia ter sido tomada e até situa, na áudio-gravação da audiência, os depoimentos de duas testemunhas que, em seu entender, em conjunto com a prova documental oferecida e todo o procedimento administrativo do licenciamento da edificação em causa (nº 3370/1997) terão resultado na prova de todos os sobreditos factos.
Contudo, não desce ao concreto das declarações, dos documentos e dos actos do procedimento que resultam na prova de cada um daqueles factos, de maneira que o leitor fica sem saber qual o iter do raciocínio do recorrente, que conduziu à conclusão ou à convicção de que aqueles factos foram provados.
Deste modo, a Recorrente, mesmo que, formalmente, pareça cumprir com aquele ónus, materialmente não o faz, pois subverte ou, pelo menos deixa sem satisfação aquilo que era a ratio legis da norma que lhe impunha aquelas formalidades. Portanto acaba por não cumprir materialmente com o ónus que sobre si impende, enquanto recorrente em matéria de facto, por força do disposto no artigo 640º nºs 1 e 2 do CPC.
Assim sendo, cumprindo com o disposto nos nºs 1 alª b) e 2 alª a) do artigo 640º do CPC, este colectivo rejeita o recurso também na parte respeitante à alegação de erro na apreciação da prova.
3ª Questão
Errou, a sentença recorrida, no julgamento de direito, violando dessa feita, o instituto da proscrição do abuso do direito (artigo 334º do CC) ao julgar que a cedência, pelo inicial titular do processo de licenciamento, da parcela de 580m2 para o domínio publico municipal, com contrapartida da aprovação da edificabilidade de 5 pisos, não releva para a legalidade do acto impugnando; e que tanto bastava para absolver o Município do pedido?
Esta questão respiga-se das conclusões X a XX.
A recorrente alega, então, abuso do direito.
O instituto da proscrição do abuso do direito tem natureza civilística. A sua vocação de válvula de escape do sistema tem como campo de aplicação o comercio jurídico privado, a trama de direitos e obrigações decorrentes de relações jurídico-privadas e direitos obrigacionais e ou reais, que se caracterizam, entre o mais, pela paridade entre os sujeitos de direitos e obrigações.
As relações jurídicas tributárias caracterizam-se precisamente por não existir, nelas, aquela paridade de sujeitos com direitos potencialmente conflituantes, antes uma relação de poder – o jus imperii - do Estado ou de outra pessoa colectiva pública com atribuições tributárias, sobre os particulares, aos quais assistem, por sua vez, direitos subjectivos potencialmente limitadores e ou conformadores daquele poder.
Por isso não se pode qualificar como abuso de direito um exercício abusivo do poder de criar e cobrar tributos.
A ciência do Direito administrativo concebeu e modelou um instituto em alguma medida análogo ao abuso do direito, que o legislador administrativo acabou por receber. Referimo-nos ao desvio de poder, sancionado expressamente com a nulidade do acto administrativo, ao menos, no actual CPA (quando o desvio for para interesses privados Nos restantes casos a sanção será a anulabilidade: artigo 163º nº 1 do mesmo CPA.: cf. artigo 161º nº 2 alª e)). Pode dizer-se, grosso modo e por mor da brevidade, que o desvio de poder consiste numa subversão do exercício do poder executivo conferido a um órgão da administração, para obtenção de um fim diverso dos fins para cuja prossecução o poder foi legalmente atribuído.
Será este o caso, e deverá o tribunal julgar ainda assim procedente a alegação do recorrente ora sub judicibus, pois jura novit curia (artigo 5º nº 3 do CPC)?
Julgamos que não.
Do princípio da legalidade da actividade administrativa (artigo 3º nº 1 do CPA) sobretudo na sua vertente positiva, no sentido de que a lei não é apenas limite mas, por via de regra, também fundamento e critério conformador da actividade da Administração, decorre que só um acto discricionária ou, pelo menos não estritamente vinculado, devido ao emprego, pelo legislador, de conceitos indeterminados pode ser apodado de viciado por desvio de poder. Se o acto for exclusivamente ditado por lei ou regulamento, pode-se discutir a constitucionalidade da lei ou a legalidade do regulamento que o ditam e, ainda, a legalidade do acto face à vinculação normativa, mas a questão do desvio de poder fica prejudicada, pois só a possibilidade do uso de uma margem de liberdade na determinação do conteúdo do acto administrativo pode ser espaço para uma subversão subjectiva dos fins prosseguidos pela norma que conferiu esse poder.
Ora, nem a criação nem a liquidação de qualquer tributo podem decorrer de uma qualquer margem de discricionariedade ou indeterminação normativa. Tal é o que impõem a Constituição (artigos 103º e 165º nº 1alª i) da Constituição) e a Lei (cf. artigos 3º e 8º da LGT). Por isso, a invalidade da liquidação de um tributo, designadamente da liquidação de uma taxa No sentido de que as compensações pecuniárias a pagar ao município no âmbito de um regime regulamentar de perequação dos encargos e benefícios criado nos termos dos artigos 135º e sgs do RJIGT (conjugados com o artigo 42 do RJUE terem natureza tributária e, dentro desta, a de taxas, vide os acs. do STA de 16/2/2015, processo 075/14,, acessível em dgsj.pt, e de 5 de Junho de 2013 no processo 876/12, este publicado em apêndice do DR de 15 de Abril de 2914,, pode residir em violação de lei, mas não em desvio de poder.
Improcede, assim, a alegação de erro de julgamento por vida da confirmação de um acto eivado de abuso de direito.
4ª questão
Violou, a sentença recorrida, o artigo 135º do DL 380/99 de 22/9 (regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial – RJIGT – em vigor à data dos factos), ao sancionar a exigência de uma compensação perequitativa em dinheiro, apesar de o inicial titular do licenciamento da operação urbanística já ter cedido, para o domínio público municipal, como contrapartida da edificabilidade do quinto piso, que veio a ser legalizada a final, uma parcela de 580 m2 do terreno objecto de destaque, logo ocupada com infra-estruturas municipais?
Esta questão respiga-se das conclusões XXIV a LVII.
Para esta matéria, a fundamentação da sentença recorrida reduz-se ao juízo de que o facto de a cedência da parcela de 580m2 para o domínio publico municipal, como contrapartida da aprovação da edificabilidade de 5 pisos, ter sido feita por outrem que não a Impugnante – pelo inicial proprietário do terreno – prejudica a procedência da alegação de violação do artigo 135º do RJIGT então em vigor (DL nº 380/99 de 22/9) por isso que não fora a impugnante quem cedera a parcela, pelo que não haveria desigualdade alguma na determinação da compensação perequitativa pecuniária a pagar ao município.
Este argumento não pode ser por nós sufragado.
Com efeito, estando provado que o procedimento de licenciamento da construção do edifício na parcela destacada viria a ser averbado em nome da ora impugnante, enquanto adquirente do terreno, é por demais evidente que, de um ponto de vista do direito administrativo, a titularidade da posição jurídica decorrente da cedência da parcela de 580 m2 feita pelo inicial requerente do licenciamento se transmitiu para o sucessivo e actual requerente, enquanto seu sucessor, como tal reconhecido por acto administrativo que deferiu o averbamento. A Impugnante é, assim, legitima sucessora do inicial requerente, em todo os direitos e deveres constituídos ou emergentes de actos praticados no procedimento.
Tanto basta para se concluir que não estava prejudicada a crítica que a Impugnante faz, na PI, ao acto impugnado louvando-se no princípio da igualdade e no direito à perequação, consagrado no artigo 135º do RJIGT.
Cumpre, portanto, apreciar se, efectivamente, a exigência da compensação perequitativa, aquando do segundo licenciamento do edifício – na sequência da declaração de nulidade do anterior – apesar de já ter sido cedida a sobredita parcela, como contrapartida da existência de um 5º piso – viola o direito à Igualdade mediante a perequação, consagrado no artigo 135º do RJIGT.
Para tanto, convém antes de mais, indagar, de jure, se e por que título válido a parcela de 580 m2 se encontra integrada no domínio municipal.
Face aos factos provados verifica-se o seguinte:
Tratou-se, no início, de uma cedência negociada com a câmara Municipal, no âmbito e como contrapartida da obtenção de um parecer (vinculativo) no sentido da viabilidade, da construção, na parcela, a destacar, de 1701 m2, de um edifício multifamiliar com cave mais 4 pisos – o último, recuado – tendo o Município tomado posse e ocupado a parcela com infra-estruturas logo no mesmo dia em que aprovou a viabilidade da construção – 8/9/1997.
Nem a ocupação física do terreno pela Câmara, nem a negociação informal nem a emissão de um parecer de viabilidade são título legal para a transferência do domínio privado da parcela de 580m2 para o domínio municipal.
Poderá, então, pensar-se que o título jurídico eficaz para aquela transição do domínio privado do Senhor M. para o domínio público municipal terá sido o acto administrativo de aprovação do projecto de arquitectura sem menção dos 5 pisos, a que se referem os artigos 15 a 18 dos factos provados. Poderá dizer-se que este foi o acto que primeiramente aprovou a operação urbanística da construção do edifício, da mesma fazendo parte a passagem da parcela cedida para o domínio municipal.
Contudo tal transição não é objecto desse acto administrativo, nem expressa nem tacitamente, desde logo porque deixara de haver a contrapartida da edificabilidade de um edifício com 5 pisos.
A deliberação camarária de 19/6/2000, de aprovação do projecto de arquitectura, aditado com menção de 5 pisos, embora apenas para arrumação de apoio às habitações, essa sim, pode considerar-se um acto administrativo pelo qual a cedência da sobredita parcela se consumou na ordem jurídica, uma vez que fora disponibilizada como contrapartida da construção de 5 e não de apenas 4 pisos.
Certo é que esse acto viria a ser declarado nulo, conforme artigo 31º dos factos provados, pelo que, atenta o regime do vício de nulidade do acto administrativo) tudo tem de se considerar como se jamais, quer antes quer depois do acto nulo, tivesse havido tútulo válido para a inclusão da parcela em causa no domínio público municipal.
Entretanto, com a ratificação do instrumento de gestão territorial do plano de pormenor da Rua do Professor e outras, passou a ser legalmente admissível, na parcela destacada para esse efeito, a edificabilidade até ao 5 piso, pelo que a Impugnante apresentou novo aditamento ao projecto de arquitectura, incluindo o 5º piso e a sua utilização para habitação, o qual projecto foi aprovado, ao mesmo tempo que lhe era liquidada a compensação perequitativa em causa nos autos.
Desta feita, por acto administrativo válido e eficaz foi aprovada a construção com 5 pisos, em contrapartida da qual o antecessor da Impugnante pretendia ceder a sobredita parcela.
Este acto, sim, aprovou, enquanto parte da operação urbanística licenciada, aquela pretensão de transferência da parcela de 580m2 que fora proposta in illo tempore pelo antecessor da Impugnante no procedimento, precisamente como contrapartida da edificabilidade real de 5 pisos.
Simplesmente, entretanto entrara em vigor o sistema de compensação perequitativo, dos benefícios e ou cargos decorrentes dos instrumento de gestão territorial, composto pelos artigos 135º e sgs. onde se destacam os primeiros dois, com seguinte teor:
Artigo 135.º
Direito à perequação - [revogado - Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio]
Os proprietários têm direito à distribuição perequativa dos benefícios e encargos decorrentes dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares.
Artigo 136.º
Dever de perequação - [revogado - Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio]
1 - Os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares devem prever mecanismos directos ou indirectos de perequação segundo os critérios definidos na subsecção seguinte.
2 - A aplicação de mecanismos de perequação previstos nesta secção realiza-se no âmbito dos planos de pormenor ou das unidades de execução referidas no artigo 120.º, segundo os critérios adoptados no plano director municipal.
Artigo 137.º
Objectivos da perequação - [revogado - Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio]
Os mecanismos de perequação compensatória a prever nos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares deverão ter em consideração os seguintes objectivos:
a) Redistribuição das mais-valias atribuídas pelo plano aos proprietários;
b) Obtenção pelos municípios de meios financeiros adicionais para a realização das infra-estruturas urbanísticas e para o pagamento de indemnizações por expropriação;
c) Disponibilização de terrenos e edifícios ao município para a implementação, instalação ou renovação de infra-estruturas, equipamentos e espaços urbanos de utilização colectiva, designadamente zonas verdes, bem como para compensação de particulares nas situações em que tal se revele necessário;
d) Estímulo da oferta de terrenos para urbanização e construção, evitando-se a retenção dos solos com fins especulativos;
e) Eliminação das pressões e influências dos proprietários ou grupos para orientar as soluções do plano na direcção das suas intenções.
Artigo 137.º
Objectivos da perequação - [revogado - Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de Maio]
Os mecanismos de perequação compensatória a prever nos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares deverão ter em consideração os seguintes objectivos:
a) Redistribuição das mais-valias atribuídas pelo plano aos proprietários;
b) Obtenção pelos municípios de meios financeiros adicionais para a realização das infra-estruturas urbanísticas e para o pagamento de indemnizações por expropriação;
c) Disponibilização de terrenos e edifícios ao município para a implementação, instalação ou renovação de infra-estruturas, equipamentos e espaços urbanos de utilização colectiva, designadamente zonas verdes, bem como para compensação de particulares nas situações em que tal se revele necessário;
d) Estímulo da oferta de terrenos para urbanização e construção, evitando-se a retenção dos solos com fins especulativos;
e) Eliminação das pressões e influências dos proprietários ou grupos para orientar as soluções do plano na direcção das suas intenções.
Dir-se-ia, então, que a disponibilização da parcela de 580m2, embora consumada, no plano dos factos, muito antes do acto que legalizou o edifício de 5 pisos, deveria ser actualisticamente tomada em conta como sendo a compensação perequitativa devida pela Impugnante, de maneria a não haver lugar a qualquer compensação pecuniária.
Na execução daquele regime legal, o Município, quando aprovou o plano de pormenor, ratificado pela resolução do conselho de ministros nº 152/2004, publicado no DR I-B de 2/11/2004, aprovou também, em anexo, um mecanismo de compensação perequitativa de natureza exclusivamente pecuniária que se reduz ao pagamento de uma quantia ao próprio Município, variável em função benefício eventualmente obtido. Não foi prevista, no anexo, qualquer compensação mediante a disponibilização, ao município, de terreno.
Sendo assim, atenta a natureza vinculada da actividade tributária em crise a cedência da parcela em causa não pode ser relevada, sem mais, enquanto a compensação perequitativa devida in casu, pelo que a fixação da compensação pecuniária, ou em termos pecuniários, era legalmente devida.
Assim sendo, improcede esta via de alegação de erro de direito da sentença recorrida.
5ªª Questão
a) Violou, a sentença recorrida, o mesmo artigo 135º, na quantificação da compensação pecuniária, por o acto mantido na ordem jurídica a ter referido a todo o edifício em causa – inclusive a parte até ao 4º piso, licenciada antes da entrada em vigor dos DLs 380/99 de 22/9 e 555/99 de 16/12 e da aprovação do plano de pormenor supra- referido, e não apenas ao 5º piso, que só ele carecia da entrada em vigor desse plano de pormenor para ser legalizado?
Para se solucionar esta questão há que desfazer um equívoco que a recorrente parece laborar.
O que foi declarado nulo pelo acto administrativo do Presidente da Câmara, de 10/2/2005 não foi um licenciamento exclusivamente referido ao quinto piso do edifício multifamiliar, mas sim um acto administrativo que aprovou um aditamento ao projecto original, o qual aditamento introduziu determinadas mudanças ou inovações ao nível da utilização no dito piso, de maneira que, objecto da aprovação foi sempre e ainda todo o projecto, ainda que alterado em função do aditamento. Tal é uma decorrência lógica, quer da evidência de que o aditamento a um projecto de arquitectura não é um novo projecto de arquitectura, mas uma alteração ao anteriormente aprovado, que, logo, carece de ser aprovado no seu todo, quer de o acto administrativo que aprova uma operação urbanística não ser, em princípio logicamente cindível, pois o seu objecto é todo um sistema, assaz complexo, uma teia de pressupostos de facto, de natureza técnica, interdependentes.
Assim sendo, não tem sentido dizer que apenas o 5º andar careceu de legalização e que o resto já estava legalizado quando, em 2005, foi emitido o acto que, digamos assim, brevitatis causae, “legalizou o edifício”.
Por outro lado, tão pouco tem sentido destacar ficticiamente a área do 5º piso para se determinar se e em que montante haverá que fixar a compensação em função, apenas, dela, quer porque se trata de uma área não autonomizável relativamente aos pisos inferiores, quer porque o objecto da perequação, nos termos dos artigos 135º e sgs do RJIGT, é, por definição, toda a área edificável de cada parcela de terreno.
Assim, é negativa, a resposta à alínea a) da quinta questão suscitada no recurso, pelo que não é por esta via que o mesmo pode proceder.
b) Violou, a sentença recorrida, o mesmo artigo 135º, na quantificação da compensação pecuniária, por o acto de liquidação da compensação pecuniária devida não ter deduzido ao valor a pagar o valor da parcela cedida, que a recorrente fixa em 19 760,66 €?
Para se respeitar o direito do particular a (artigo 135º) e cumprir o dever da Administração de providenciar (artigo 136º do DL nº 380/99 de 22 de Setembro) uma perequitativa distribuição dos encargos e benefícios trazidos por um instrumento de gestão territorial (IGT) não basta, mesmo que seja necessário, aplicar uma forma aritmética fixada em regulamento, para chegar a uma qualquer quantia. O desígnio é sempre, embora seja fácil esquecê-lo quando o mecanismo escolhido é o do pagamento de uma quantia, sem mais, ao próprio município, fazer justiça distributiva, no sentido de realizar tanto quanto possível a igualdade em termos de benefícios e encargos emergentes da aprovação do IGT, entre os diversos proprietários dos terrenos integrantes da área intervencionada.
Ora, é manifesto que essa igualdade não se consegue, antes é subvertida, quando, por não haver previsão regulamentar de outro mecanismo de compensação que não o pagamento de uma quantia ao município, se ignora que já foi disponibilizada uma parcela de terreno de 580m2 entretanto, no plano dos factos, definitivamente ocupada por infra-estruturas municipais.
Nestas peculiares circunstâncias, uma aplicação do artigo 1º do anexo I do regulamento do plano de pormenor da Rua de Professor e outras, respeitadora do desígnio de igualdade subjacente aos artigos 135º e 136º do RJIGT, ao invés de se ficar por uma hermenêutica formalista da norma regulamentar para onerar a Impugnante mais do que quaisquer outros interessados proprietários da área planificada (porque não terão de disponibilizar terrenos com fins de compensação perequitativa), devia interpretá-la – a norma regulamentar – em função do sobredito regime legal, que a habilitava e informava, para se concluir pela necessidade de se atribuir um valor pecuniário ao terreno cedido e considerar cumprida a obrigação da compensação perequitativa, até ao limite desse valor.
O acto de liquidação, cujo pedido de anulação o acto impugnado indeferiu, não operou essas avaliação e dedução, pois consiste apenas na aplicação da fórmula matemática preconizada no anexo ao regulamento do plano de pormenor, como se pode ver no documento nº 9 da PI (texto e documentos da notificação descrita no artigo 37º dos factos provados).
Por isso, o acto impugnado, no que respeita a liquidação da quantia a entregar ao município, enferma, efectivamente de violação do artigo 135º do RJIGT aprovado pelo DL nº 380/99 de 22/9, pelo que se impunha e impõe a sua anulação.
Por proceder esta derradeira alegação, impõe-se revogar a sentença recorrida e julgar procedente a impugnação.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal em julgar procedente o recurso, revogar a sentença recorrida e anular o acto impugnado.* Custas pelo Recorrido, em ambas as instâncias: artigo 527º do CPC.* Porto, 30/9/2021
Tiago Afonso Lopes de Miranda,
Cristina da Nova
Cristina Travassos Bento
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i) Rocha, Joaquim Freitas da, Manual de Proced, e Proc. Fiscal, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, pág. 254
ii) Nos restantes casos a sanção será a anulabilidade: artigo 163º nº 1 do mesmo CPA.
iii) No sentido de que as compensações pecuniárias a pagar ao município no âmbito de um regime regulamentar de perequação dos encargos e benefícios criado nos termos dos artigos 135º e sgs do RJIGT (conjugados com o artigo 42 do RJUE terem natureza tributária e, dentro desta, a de taxas, vide os acs. do STA de 16/2/2015, processo 075/14,, acessível em dgsj.pt, e de 5 de Junho de 2013 no processo 876/12, este publicado em apêndice do DR de 15 de Abril de 2914, |
