| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
VMFS veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença de 21.12.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou a acção apenas parcialmente procedente, condenando o Réu a pagar ao Autor, ora Recorrente, o acréscimo salarial respeitante ao tempo que decorreu entre 26 de Maio de 2010 e 14 de Junho de 2010, acrescendo juros de mora, à taxa legal, improcedendo a acção em tudo o resto, na presente acção administrativa especial que o Recorrente intenta contra EB – SGE, S.A., em que formula os seguintes pedidos: 1º. a aplicação do Decreto-Lei nº 73/90 de 06.03 à comissão de serviço em causa; 2º. a declaração de nulidade da decisão de cessação da comissão de serviço, por carecer em absoluto de forma legal, conforme artigo 133º, nº 2, alínea f) do Código de Procedimento Administrativo e artigo 46º, n.º 2, alínea a) do Código de processo nos Tribunais Administrativos e por não cumprir nenhuma das menções obrigatórias do artigo 123º Código de Procedimento Administrativo e artigo 46º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; 3º. Subsidiariamente, a declaração de anulação da mesma decisão por violação ostensiva de lei (artigo 43º do Decreto-Lei nº 73/90) por erro nos pressupostos de facto e de direito, conforme artigo 135º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 46º, n.º 2, alínea a,) do CPTA; 4º. em cumulação com o pedido impugnatório (artigo 4º n.º 2 alínea f) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o autor deduz pedido indemnizatório com o qual pretende a condenação da ré: a) a pagar os valores a serem recebidos até à data que se previa ser de finalização da comissão de serviço, no valor de € 5.579,00; uma indemnização pelos danos psicológicos e de imagem provocados ao ora autor, cujo valor não deve ser inferior a € 25.000,00; 5. - além da condenação ao pagamento dos juros de moratórios, à taxa comercial, devidos desde o incumprimento da prestação até ao total pagamento dos valores.
Invocou para tanto, em síntese, que desconhece em absoluto qual o fundamento para tirar a ilação retirada pela decisão recorrida do documento de folhas 117, por o mesmo não se encontrar assinado pela Administração Regional de Saúde, desconhecendo-se se a acta reflecte o teor da reunião se é que esta efectivamente ocorreu; caso assim não se entenda, defende a existência de lacuna da lei, devendo determinar-se a aplicação do Decreto-Lei nº 73/90, de 06.03, considerando que o Decreto-Lei nº 177/2009, de 04.08, visa apenas regulamentar aspectos técnicos do exercício da profissão de médico: acesso e execução; que, contrariamente ao indicado pelo Tribunal a quo, não deve ser aplicada a Lei nº 12-A/2008 de 27.02, por ser, além de lei geral, taxativo no Preâmbulo do Decreto-Lei nº 177/2009 o seu afastamento; que, existindo lei especial que se aplica à situação em concreto através da Lei nº 2/2004, de 15.01, por não estarmos perante órgão de Gestão do sector público administrativo de saúde, não tendo a comissão de serviço do autor que ser vista como tal, e, por isso mesmo, deverá ser aplicada à cessação da comissão de serviço o artigo 25º, elencando taxativamente todas as situações em que esta possa ocorrer, e que, analisando o processo, não se aplica nenhum dos seus motivos referidos no elenco taxativo; que se, por mero dever de patrocínio, se equacionar preencher a alínea c), terá o Autor direito à indemnização prevista no artigo 26º; que deverá fixar também os muito e determinantes danos psicológicos sofridos por um trabalhador exemplar de reconhecido mérito e com elevado sentido de missão que se sentiu humilhado e vexado publicamente com o modo desleal como foi tratado.* A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional:
1. A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a presente acção. Assim,
2. Deve a sentença ser substituída por outra que determine desconhecer a ilação que a Meritíssima Juíza retirou do documento de folhas 117, por o mesmo não se encontrar assinado pela Administração Regional de Saúde, desconhecendo-se se a acta reflecte o teor da reunião se é que esta efectivamente ocorreu.
3. Caso não se entenda existir lacuna de lei e determinar, por isso a aplicação do Decreto-Lei nº 73/90, de 06.03, o que se admite.
4. Sempre se dirá que o Decreto-Lei nº 177/2009, de 04.08, visa apenas regulamentar aspectos técnicos do exercício da profissão de médico: acesso e execução,
5. Que contrariamente ao indicado pelo Tribunal a quo, não deve ser aplicada a Lei nº 12-A/2008 de 27.02, por ser, além de lei geral, taxativo no Preâmbulo do Decreto-Lei nº 177/2009 o seu afastamento.
6. Existindo lei especial que se aplica à situação em concreto através da Lei nº 2/2004, de 15.01, por não estarmos perante órgão de Gestão do sector público administrativo de saúde, não tendo a comissão de serviço do autor que ser vista como tal.
7. E por isso mesmo deverá ser aplicada à cessação da comissão de serviço o artigo 25º, elencando taxativamente todas as situações em que esta possa ocorrer.
8. E que, analisando o processo, não se aplica nenhum dos seus motivos referidos no elenco taxativo,
9. Não obstante sempre se dirá que considerando os factos dados como provados sempre se afastará as alíneas a) e b) do número 1.
10. E não existiu qualquer despacho fundamentado nos termos e para os efeitos da alínea e) e nunca o Autor foi ouvido em sede de audição prévia (n.º 2).
11. Nunca foi alvo de nenhum processo disciplinar (alínea f), não frequentou nenhum curso (alínea g), nem pretendeu cessar funções (alínea i)).
12. Se por mero dever de patrocínio se equacionar preencher a alínea c), terá este direito à indemnização prevista no artigo 26º.
13. Contudo não se pode deixar de relembrar que a unidade orgânica não deixou de existir e o conteúdo funcional se manteve.
14. É por isso forçoso concluir que o acto de cessação da comissão de serviço operada padece de vício de invalidade.
15. Pelo que deverá o Tribunal Central Administrativo do Norte substituir a sentença ora recorrida por uma que o determine.
16. E ainda assim estipular a indemnização devida que deverá ser calculada tendo em consideração o afastamento ilícito operado.
17. Assim como os muito e determinantes danos psicológicos sofridos por um trabalhador exemplar de reconhecido mérito e com elevado sentido de missão que se sentiu humilhado e vexado publicamente com o modo desleal como foi tratado.* II – Matéria de facto.
Alega o Autor nas suas alegações de recurso:
«Considera o Tribunal a quo como provado, no seu ponto 12, “Em 08.04.2010, foi elaborada acta referente à reunião realizada entre a ASNR e Entidade Gestora no Estabelecimento, da qual se retira o seguinte: […] situação dos cargos dos Directores de Serviço ou outros cargos de direção ou coordenação, nomeados pelo HSM, isto é, antes de 01 de Setembro de 2009. Relativamente a este ponto a EPC entende que todos os cargos resultantes destas nomeações apenas respeitam a uma determinada estrutura organizativa do HSM, pelo que caducaram imediatamente no momento da transmissão do estabelecimento hospital a 01 de setembro de 2009 […]”
Bem andou o Tribunal a quo ao considerar que “o argumento de caducidade automática aduzido pelo Réu, nos termos em que o fez, carece de fundamento. É que da acta que o Réu invoca na sua contestação e que se levou na parte relevante à matéria de facto assente (facto 12) não consta que se tenha operado qualquer caducidade automática, nem que a ARS tenha assumido tal situação, mas apenas e só, resulta que a entidade gestora entende que haverá uma caducidade automática […]”
Contudo, não pode o Tribunal a quo aferir que a “ARS referiu que a entidade de gestão pode gerir o quadro de recursos humanos nos termos da nova estrutura organizativa, podendo nomear e exonerar os respectivos cargos de direcção e estabelecer a estrutura organizativa do Hospital conforme entender por conveniente e necessário. […]”
E não o pode uma vez que o documento de fls 117 junto com a contestação da Ré, não é documento autêntico nem está assinado por nenhuma das partes.
Não podendo o Tribunal o quo conhecer por isso se o mesmo faz prova do seu conteúdo,
Ou se reflete o que efetivamente se passou naquela reunião (a existir).
E se a ARS conhece e concorda com o seu conteúdo (…).
Por isso, embora a leitura do Tribunal a quo neste ponto esteja, a nosso ver, correta no seu resultado prático
Sempre se deverá corrigir o presente excerto, não podendo ser dado como provado ser esse o entendimento da ARS.»
Vejamos:
O ponto 12 da matéria factual dada como provada na 1ª instância é o seguinte:
12. Em 08.04.2010, foi elaborada acta referente à reunião realizada entre a ARSN e Entidade Gestora do Estabelecimento, da qual se retira o seguinte – cfr. fls. 117 dos autos em suporte físico:
(imagem) ”.
Em bom rigor o Recorrente não põe em causa a veracidade e autenticidade deste documento, nem os termos em que o ponto 12 dos factos provados foi redigido.
Apenas põe em causa a conclusão que dele retirou o Tribunal recorrido e que, de resto, se mostra inócua para o resultado do pleito.
Deveremos, assim, dar como provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida:
1. O Autor licenciou-se em Medicina a 3.07.1976.
2. Especializou-se em Oftalmologia pela Ordem dos Médicos Portuguesa em 29 de Julho de 1986.
3. A partir de 01.08.2000 o Autor passou a integrar os quadros do HSM, em Braga, na categoria de Médico Assistente Hospitalar, no Serviço de Oftalmologia – cfr. documento 1 junto com a petição inicial.
4. A posse encontra-se plasmada no Aviso n.º 8615/2000, DR II Série n.º 259 (apêndice) de 09.11.2000 – cfr. documento 2 junto com a petição inicial.
5. O Autor, enquanto médico hospitalar, tinha como principais funções:
a. O atendimento de utente, devidamente referenciado a nível ambulatório, socorrendo-se do internamento, quando indispensável, com oportuna informação ao médico de clínica geral, mediante relatório escrito confidencial;
b. O diagnóstico e tratamento dos doentes internados, apoiado numa eficaz relação profissional com o respectivo médico de clínica geral e outros médicos envolvidos no seu atendimento extra-hospitalar;
c. O atendimento nos serviços de urgência hospitalar;
d. O ensino e investigação científica relacionados com sua área profissional, de acordo com a programação dos respectivos serviços.
6. Além disso, incumbia-lhe, entre outras:
a. Prestar funções assistenciais e praticar atos médicos diferenciados;
b. Responsabilizar-se por unidades médicas funcionais quando designado;
c. Colaborar na formação dos internos, quando existam;
d. Participar em equipas de urgência, interna e externa, quando designado;
e. Exercer, quando nomeado, as funções de director de serviço;
f. Participar em júris de concursos, quando designado.
7. Em 31.01.2006, o Autor foi nomeado Director de Serviço de Oftalmologia (com acréscimo salarial), em regime de comissão de serviço – cfr. documento 3 junto com a petição inicial.
8. A nomeação do Autor foi publicada em Diário da República, II Série, em 21.03.2006, com efeitos a 01.02.2006 - cfr. documento 4 junto com a petição inicial.
9. Por despacho 6660/2008 de 07.03, confirmado pelo despacho 734/2009 de 12.01, ambos publicados em Diário da República, o Agrupamento EB ganhou o concurso de adjudicação do novo Hospital de Braga, em parceria público-privada.
10. Desde 01.09.2009 que um novo modelo de gestão, fundado na Parceria Público Privada entre o Estado Português e o Agrupamento liderado pelo JMS SA, ficou a gerir o HSM enquanto decorria a construção do novo Hospital, gere e administra o que antes foi Hospital Público.
11. O que sucedeu desde 01.09.2009 até à transição para o novo edifício hospitalar, previsto para Maio de 2011.
12. Em 08.04.2010, foi elaborada acta referente à reunião realizada entre a Administração Regional de Saúde do Norte e a Entidade Gestora do Estabelecimento, da qual se retira o seguinte – cfr. fls. 117 dos autos em suporte físico:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
13. O Autor continuava como Director de Serviço em comissão de serviço, em 14.05.2010 – cfr. documento 5 junto com a petição inicial.
14. Nessa data, o Autor reuniu com a Comissão Executiva do Réu, e foi-lhe comunicado que iriam proceder a algumas averiguações dentro do serviço de que era director e que a direcção passaria a ser assegurada pelo Dr. MC.
15. Nessa mesma data, 14.05.2010, foi emitido o seguinte comunicado interno – cfr. documento 5 junto com a petição inicial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
15. Em 26.05.2010, foi emitido o seguinte comunicado interno – cfr. documento 6 junto com a petição inicial:
“No quadro da política de reforço e diferenciação do Hospital de Braga, e no sentido de aumentar a nossa capacidade de resposta aos utentes, o Dr. FV integra a partir de Junho a equipa de oftalmologia como Director de Serviço com a missão de liderar o desenvolvimento da actividade e de potenciar a diferenciação contínua deste Serviço.
[…]”;
16. No mês de Maio de 2010, o Autor recebeu o acréscimo salarial relativo ao cargo de Director de Serviço – cfr. documento 7 junto com a petição inicial.
17. No mês de Junho de 2010, o Autor não recebeu o acréscimo salarial relativo ao cargo de Director de Serviço – cfr. documento 8 junto com a petição inicial.
18. A petição que motiva estes autos deu entrada neste Tribunal, via SITAF, em 15.10.2010 – cfr. registo SITAF.* III - Enquadramento jurídico.
Extrai-se o seguinte da decisão recorrida:
«No presente processo, importa analisar o regime jurídico aplicável à comissão de serviço do Autor, enquanto Diretor do Serviço de Oftalmologia, e de que modo a mesma poderia cessar face ao contrato de gestão celebrado com o Réu (e que o transformou na entidade gestora do Hospital de Braga).
“A comissão de serviço titula o exercício transitório de funções públicas em situações específicas, a saber, o exercício de cargos não inseridos em carreira – como são os cargos dirigentes e certos cargos públicos em que é valorizada a confiança pessoal e/ou técnica nos designados – e a aquisição de uma certa qualificação profissional por parte de quem tem uma relação jurídica de emprego público constituída por tempo indeterminado.”, Ana Fernanda Neves, O Direito da Função Pública, in Tratado de Direito Administrativo Especial, Almedina, 2010, p. 450.
Entende o Autor que a sua comissão de serviço teria que ter durado o tempo que estava previsto e que não podia cessar nos termos em que cessou, mormente porque não foi dado cumprimento às formalidades constantes do Decreto-lei 73/90, o qual, muito embora tenha sido revogado pelo Decreto-lei 177/2009, se deve entender que se manteve em vigor, quanto a esta matéria, por haver lacuna legal.
Por seu lado, o Réu defende a caducidade automática da comissão de serviço (com base na ata de reunião realizada com a ARS) ou, caso assim não se entenda, que a mesma podia cessar mediante o procedimento previsto na Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, o qual foi cumprido, carecendo de razão o peticionado pelo Autor.
Apreciando e decidindo.
Assuma-se, desde logo, que o argumento da caducidade automática aduzido pelo Réu, nos termos em que o fez, carece de fundamento. É que da ata que o Réu invoca na sua contestação e que se levou na parte relevante à matéria de facto assente (facto 12) não consta que se tenha operado qualquer caducidade automática, nem que a ARS tenha assumido tal situação, mas apenas e só, resulta que a entidade gestora entende que haverá uma caducidade automática e que a ARS referiu que a entidade de gestão pode gerir o quadro de recursos humanos nos termos da nova estrutura organizativa, podendo nomear e exonerar os respetivos cargos de direção e estabelecer a estrutura organizativa do Hospital conforme entender por conveniente e necessário. Mais, o que resulta de tal ata é que face àquela situação, que não tem solução legal expressamente prevista, a entidade gestora entende que há caducidade automática e a ARS refere que pode gerir os recursos humanos, nomeando ou exonerando quem quiser. Mas tal entendimento não vem suportado por qualquer norma legal ou contratual, nem corroborada pela entidade co-contratante (a ARS). Ou seja, muito embora o Réu venha, na sua contestação, afirmar e pugnar que a solução é simples e decorre da referida ata, a verdade é que se constata que da ata resulta apenas que existe uma dúvida e que a mesma merece aquele entendimento do Réu (o qual vale o que vale face à ausência de qualquer suporte legal e que pode ser contraditado por qualquer outro entendimento, por exemplo, da parte do Autor) e uma concordância por parte da ARS quanto à possibilidade de gestão, mas não resulta que haja, por alguma via, caducidade automática.
Analise-se, então, o regime jurídico aplicável.
Tendo o Autor sido nomeado Diretor de Serviço em 2006, era-lhe aplicável o Decreto-lei 73/90, de 6 de março. Deste diploma resultava que o cargo de diretor de serviço era exercido em regime de comissão de serviço, por três anos, podendo haver renovação (artigos 40º a 42º).
Sucede que a Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro veio estipular um regime geral para as carreiras da função pública, salvaguardando, contudo, as carreiras especiais, nas quais se inclui a carreira médica. Neste seguimento, surgiu o Decreto-lei 177/2009, de 4 de agosto, prevendo o seu preâmbulo que: “Na presente legislatura, encetou-se a reforma da Administração Pública, tendo estabelecido a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, prevendo, em particular, a revisão dos regimes dos corpos ou carreiras especiais.
Neste contexto, a carreira médica, a natureza da prestação de cuidados médicos, pela sua especificidade, conteúdo funcional e independência técnica, não permite a sua integração numa carreira geral, impondo, por isso, a criação de uma carreira especial.
Deste modo, ao abrigo do disposto no artigo 101.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o presente decreto-lei revoga o Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, que aprovou o regime das carreiras médicas, e define o regime legal da carreira médica, enquanto carreira especial da Administração Pública.
A presente carreira especial, implementando um modelo de referência em todo o SNS, independentemente da natureza jurídica dos estabelecimentos e serviços, pretende reflectir um modelo de organização de recursos humanos essencial à qualidade da prestação e à segurança dos procedimentos.”.
Assim, o regime da Lei de Vinculação, de Carreiras e de Remunerações passou a ter-se como lei geral e o do Decreto-lei 177/2009 como lei especial, criada especificamente para a carreira médica.
Analisado este diploma, retira-se que a direcção de serviço é cumprida em comissão de serviço, por três anos, renovável por iguais períodos (artigo 23º, n.º 2).
Mais se retira que não está regulado o modo de cessação da referida comissão de serviço.
Retira-se, ainda, do artigo 36º, al. a) que:
“São revogados:
a) O Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, com excepção dos n.os 5 a 9 e 11 a 14 do artigo 24.º e dos n.os 5 a 16 do artigo 31.º os quais se mantêm em vigor, na medida em que regulem situações não previstas no presente decreto-lei e na medida em que não sejam contrários ao regime por ele estabelecido, até ao início da vigência do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho referido no n.º 1 do artigo 35.º;”.
Retomando a análise acima iniciada, afastada que está a cessação automática da comissão de serviço (por, como se disse, falta de base legal), importa ainda afastar a ideia de que o cargo de diretor de serviço podia ser exercido sem a correspondente comissão de serviço. Isto porque, como decorre dos diplomas acima parcialmente transcritos, o cargo de diretor de serviço é exercido em comissão de serviço, não se afigurando margem legal para que o diretor de serviço o seja noutro regime qualquer. Assim, não colhe a argumentação do Réu no sentido de que o Autor, após a transferência de titularidade do hospital, continuou como chefe de serviço mas sem ser em comissão de serviço. A comissão de serviço e o cargo de diretor de serviço são indissociáveis, daí que não se possa falar da manutenção do exercício da função de diretor de serviço e da cessação da comissão de serviço, porque tal não tem cobertura legal.
E em nada influi o facto de se estar perante uma parceria público-privada, pois que o regime aplicável contínua a ser o mesmo, continuando os diretores de serviço a ter o mesmo regime que tinham quando o hospital funcionava no regime anterior.
Avançando.
O Autor invoca que a comissão de serviço para cessar devia ter seguido o regime previsto no Decreto-lei 73/90 uma vez que do Decreto-lei 177/2009 não resulta regulação quanto à cessação da comissão de serviço. Por seu lado, o Réu sustenta que, na ausência de regulação no Decreto-lei 177/2009, tem que se recorrer à norma geral, a qual consta da Lei 12-A/2008.
Considerando o que se disse acima, o Decreto-lei 73/90 foi revogado pelo Decreto-lei 177/2009, e este passou a ser lei especial face à Lei 12-A/2008; ou seja, tendo sido revogado o Decreto-lei 73/90, o mesmo não pode ser aqui aplicado.
Muito embora o Autor sustente a existência de lacuna e, portanto, a necessidade de aplicação de um diploma revogado (note-se que a revogação foi expressa, retirando-se tal constatação a contrario da salvaguarda feita no artigo 36º, al. a) do Decreto-lei 177/2009, a verdade é que não há lacuna. Na falta de regulação do Decreto-lei 177/2009, deve recorrer-se à lei geral, a qual consta da Lei 12-A/2008.
E, analisada tal lei, a mesma determina no artigo 34º, que:
“Cessação da comissão de serviço
1 - Na falta de lei especial em contrário, a comissão de serviço cessa, a todo o tempo, por iniciativa da entidade empregadora pública ou do trabalhador, com aviso prévio de 30 dias.
2 - Cessada a comissão de serviço, o trabalhador regressa à situação jurídico-funcional de que era titular antes dela, quando constituída e consolidada por tempo indeterminado, ou cessa a relação jurídica de emprego público, no caso contrário, em qualquer caso com direito a indemnização quando prevista em lei especial.”.
Ora, o regime aplicável à comissão de serviço do Autor é este: a comissão de serviço (e o cargo de diretor de serviço) pode cessar, a todo o tempo, com um aviso prévio de 30 dias, dando direito a indemnização, caso a mesma esteja prevista em lei especial.
Como ensina Ana Fernanda Neves, O Direito da Função Pública, in Tratado de Direito Administrativo Especial, Almedina, 2010, p. 538, “Quanto à comissão de serviço segundo o regime geral, qualquer uma das partes lhe pode por termo, a todo o tempo, mediante a observância de aviso prévio. Dado o seu carácter temporário e precário, o interesse relevante do trabalhador é o de não ser afastado do cargo antes do termo previsto para o seu exercício. O pagamento de compensação justifica-se, assim, no caso de o empregador fazer cessar, sem fundamento, a comissão antes do decurso da respectiva duração, […] O artigo 34º da LVCR prevê a possibilidade de pagamento de indemnização, quer o empregador faça cessar a comissão na respectiva pendência, quer no respectivo termo. Faz depender o direito à mesma de previsão em lei especial.”.
Estabelecido o regime jurídico aplicável, impõe-se analisar se o mesmo foi cumprido no caso vertente.
Da matéria de facto dada como provada acima, resulta que, em 14.05.2010, o Autor teve conhecimento da nomeação provisória de outro médico para diretor do serviço de oftalmologia (facto 14), que, em 26.05.2010, foi nomeado outro médico para diretor de serviço (facto 16), que o Autor recebeu no mês de maio o acréscimo salarial correspondente ao cargo de diretor de serviço (facto 17) e que, em junho, já não recebeu tal acréscimo. Ora, impunha-se que o Réu tivesse dado aviso prévio de 30 dias ao Autor quanto à cessação da comissão de serviço. Como facilmente se constata, em 14.05.2010 deu-lhe conhecimento que outro médico ia assumir a função e em 26.05.2010 (12 dias depois), nomeou outro médico para diretor de serviço, tendo-se por incumprida a formalidade do aviso prévio com antecedência de trinta dias.
Invoca o Autor que além de não ter sido cumprido o aviso prévio (ainda que com reporte a diploma legal que já se julgou não ser aplicável) não houve nunca um verdadeiro ato administrativo de cessação da comissão de serviço, faltando os requisitos do artigo 123º do C.P.A. vigente à data e a fundamentação devida.
Ora, efetivamente, atenta a matéria de facto assente supra, a cessação da comissão de serviço (e consequentemente do cargo de diretor de serviço) decorreu da nomeação dos novos diretores de serviço (provisório e, depois, efetivo). Não obstante não haver um verdadeiro ato de cessação, houve um ato diverso que produziu efeitos na esfera jurídica do Autor, nomeadamente tendo como efeito a referida cessação da comissão de serviço. Sendo que, aliás, o Autor reagiu, intentando a presente ação, na sequência desse ato.
De igual modo, pode ver-se o ato material de não pagamento do acréscimo remuneratório devido pela comissão de serviço em junho, como ato (tácito) de cessação da mesma.
Destarte, não se pode falar de inexistência jurídica.
O Autor invoca, ainda, a falta de fundamentação do ato. Contudo, reporta tal vício ao Decreto-lei 73/90, que, como se julgou já, não é aqui aplicável. Na verdade, anteriormente previa-se no artigo 43º que a comissão de serviço apenas findava pelos fundamentos ali constantes. Porém, na lei que ora se aplica, apenas se determina que a comissão de serviço pode cessar, a todo o tempo, com aviso prévio de 30 dias. Ou seja, deixou de se exigir a verificação e indicação de um concreto motivo de uma lista taxativa, pelo que, por aqui, não há invalidade do ato.
O que se vem expondo conduz a que o direito ressarcitório que o Autor invoca e que se reporta a ver remunerada a comissão de serviço como se a tivesse cumprido pelo prazo de três anos carece de fundamento.
É certo que a lei prevê, em geral, tal indemnização, mas apenas quando a mesma resulte de lei especial (não se nega a inabilidade do legislador no modo de formulação da norma, mas o que resulta da mesma é que a indemnização só ocorre quando prevista em lei especial).
Não resultando de lei especial a indemnização, concretamente do Decreto-Lei 177/2009, e uma vez que a ilegalidade do ato se prende unicamente com a falta de aviso prévio atempado, impõe-se, apenas, que o Réu seja condenado a pagar o acréscimo salarial pelo período de tempo equivalente à falta de aviso prévio, acrescendo juros de mora à taxa legal.
No que diz respeito aos danos morais veja-se que o Autor invoca que numa cidade como Braga, pequena e em que é fácil existir contactos e conhecimentos, ele era conhecido como Diretor de Serviço e que a sua saída teve efeitos nefastos no plano social.
Nesta parte, na verdade, não ignora o Tribunal que, sendo Braga uma cidade pequena, todos se conhecem e, necessariamente, com facilidade, se espalha a notícia de que o Diretor de Serviço de Oftalmologia deixou de ser um e passou a ser outro. Contudo, não se pode aceitar a tese do Autor de que a sua imagem social foi afetada e que houve dano na sua imagem.
Desde logo, não há cobertura legal para tal situação, uma vez que a única ilegalidade do Réu foi não ter dado aviso prévio, mas, em termos de fundamento, entende-se que a lei concedeu um espaço de discricionariedade neste domínio, talvez justificado pela circunstância de o cargo de diretor de serviço ser um cargo de confiança e, mudando a gestão do Hospital, é normal que os cargos de diretores de serviço passassem a ser assegurados por pessoas da confiança da nova gestão.
Em termos de imagem, o Autor foi tão afetado neste momento como seria se não houvesse renovação da comissão de serviço. É uma decorrência normal do exercício de cargos de direção, têm um tempo limitado e nada garante que são renovados no seu término ou que cessam antes por algum circunstancialismo.
O que se acaba de expor vale também para os alegados danos psicológicos. Não se nega que o Autor se possa ter sentido triste e desconsiderado com a cessação da comissão de serviço antes do tempo inicialmente previsto, contudo, a lei não tutela a expectativa do Autor de cumprir os três anos como Diretor de Serviço. A lei determina que a comissão de serviço pode cessar a todo o momento e isso implica uma vulnerabilidade grande do cargo que o Autor estava a desempenhar.
Ou seja, muito embora o Autor contasse com o exercício de funções como Diretor de Serviço por três anos, a verdade é que a lei não dá garantias de que tal ocorra e não gera, por isso, expectativas de que aquele exercício se faça naquele período de tempo. Mais a mais, há que considerar que houve uma mudança de gestão no Hospital de Braga e que esse é outro fator de vulnerabilidade deste tipo de cargos.»
Todos estes fundamentos da sentença recorrida são válidos e por isso, a mesma se deve manter.
Não se aplica ao caso concreto da Lei nº 73/90, de 06.03, do que esta norma foi revogada expressamente pelo artigo 36º, alínea a), do Decreto-Lei nº 177/2009, de 04.08.
Nem se aplica o artigo 25º da Lei nº 2/2004, de 15.01, por a aplicação deste diploma legal a uma situação de dirigente de um serviço de oftalmologia ter sido excluída pelo disposto no artigo 1º nº 5, alínea d), da referida Lei.
Com efeito, determina esta norma:
“A presente lei não se aplica aos cargos dirigentes dos órgãos de gestão dos estabelecimentos do sector público administrativo de saúde.”
Os órgãos de gestão de um hospital são os que constam do art. 7º da Lei nº 27/2002, de 08/11, que os discrimina pela seguinte forma:
“órgãos de administração, de fiscalização, de apoio técnico e de consulta.”
Todos os hospitais integrados na rede de prestação de cuidados de saúde compreendem esses órgãos.
O director de serviços é um cargo dirigente do órgão de administração do hospital, pelo que à cessação da sua comissão de serviço não é aplicável, contrariamente ao que defende o Recorrente, a Lei nº 2/2004, de 15.01.
Assim e por exclusão de partes, só pode aplicar-se-lhe a Lei nº 12-A/2008, de 27.02, concretamente o artigo 34º, nºs 1 e 2, como o fez a sentença recorrida.
Como refere a Ré nas suas contra-alegações e com o que se concorda inteiramente:
«Ponto assente e indiscutível é, assim, por um lado, que o Decreto-Lei n.º 177/2009 constitui regime especial face ao regime estabelecido para a generalidade das carreiras dos trabalhadores que exercem funções públicas, na Lei n.º 12-A/2008, e, por outro lado, que os dois diplomas em causa se inserem numa mesma lógica reformista da Administração Pública, que pretendeu através daqueles dois diplomas dar uma resposta cabal a todas as questões relacionadas com as carreiras médicas na Administração.
Isso mesmo, aliás, foi levado ao preâmbulo do Decreto-Lei n.º 177/2009, na parte em que ali se estabeleceu o seguinte:
“Na presente legislatura, encetou-se a reforma da Administração Pública, tendo estabelecido a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, prevendo, em particular, a revisão dos regimes dos corpos ou carreiras especiais.
Neste contexto, a carreira médica, a natureza da prestação de cuidados médicos, pela sua especificidade, conteúdo funcional e independência técnica, não permite a sua integração numa carreira geral, impondo, por isso, a criação de uma carreira especial.
Deste modo, ao abrigo do disposto no artigo 101.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o presente decreto-lei revoga o Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, que aprovou o regime das carreiras médicas, e define o regime legal da carreira médica, enquanto carreira especial da Administração Pública.
A presente carreira especial, implementando um modelo de referência em todo o SNS, independentemente da natureza jurídica dos estabelecimentos e serviços, pretende reflectir um modelo de organização de recursos humanos essencial à qualidade da prestação e à segurança dos procedimentos.”
Pelo que ficou exposto, não pode, portanto, vingar a pretensão do Recorrente de usufruir do regime jurídico consagrado num diploma legal que foi expressamente revogado, não existindo lacuna legal que sustente tal posição.
Invoca ainda o Recorrente o vício da violação de lei e o vício de falta de fundamentação do acto administrativo, ambos geradores de anulabilidade do acto administrativo, nos termos do art. 135º do Código de Procedimento Administrativo, já que estamos perante vícios que não integram nenhum dos vícios que integram o elenco legal taxativo de actos nulos, que à data do acto administrativo proferido pela EB, se previam no artigo 133º do mesmo diploma.
Ora as anulabilidades só podem ser invocadas no prazo previsto no artigo 58º, nº 2, alínea b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2002, aplicável ao caso), o que, como já foi referido no despacho saneador, no acórdão que conheceu da reclamação para a Conferência desse despacho e que o confirmou e no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte que conheceu do recurso incidente sobre aquelas anteriores peças processuais, não sucedeu, já que tal prazo foi excedido na data em que foi interposta a presente acção.
Dessa forma, tendo o direito de acção caducado relativamente ao conhecimento de tais arguidas anulabilidades, não se pode conhecer e apreciar as mesmas, tudo se passando como se não tivessem sido invocadas.
O único vício de que o Autor ainda se poderia valer com vista a remover da ordem jurídica os efeitos da decisão de cessação da sua comissão de serviço, por ser o único cuja invocação não se encontrava sujeita a prazo nos termos do artigo 58º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – isto é o vício de falta de forma do acto – não constitui parte integrante do âmbito objectivo do recurso.
Dessa forma, não tendo o Autor dedicado nas conclusões do recurso (ou sequer no corpo das alegações) uma única palavra sobre a existência do putativo vício de absoluta falta de forma, a única conclusão a retirar é que, nesta parte, a sentença recorrida não foi impugnada e se manteve intocada, nos termos do artigo 635º, n.º 4, do Código de Processo Civil.
Quanto aos danos morais, a sentença fundamenta com justiça, com equidade, a sua não atendibilidade, pelo que nada temos a acrescentar à fundamentação da sentença recorrida.
Pelo rigor de interpretação das normas jurídicas que o caso concreto convoca para solução da situação em apreço, confirma-se integralmente o enquadramento jurídico desenvolvido pela sentença recorrida.
Termos em que não se concede provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se na íntegra a referida sentença.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantêm a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 15.06.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
