| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“I..., S.A.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 23-04-2014, que julgou improcedente a pretensão deduzida pela mesma na presente instância de IMPUGNAÇÃO relacionada com a liquidação de IRC do exercício de 2005, no valor total de € 162.701,83.
Formulou as respectivas alegações ( cfr. fls. 1188-1254 ) nas quais enuncia as seguintes conclusões:
“(…)
1 - Não há prova nos autos de que a sociedade V... pertença à sociedade recorrente, mas aquela sociedade tinha apenas em comum alguns dos accionistas da I..., que à data desempenhavam funções de administração da sociedade recorrente - depoimento da testemunha J... - páginas 2 e 3 e depoimento da testemunha Á... - página 76.
2 - Por outro lado, ficou provada a existência de relações especiais entre a sociedade recorrente e a sociedade V..., relações essas que ao longo do procedimento inspectivo nunca foram sequer desmentidas.
3 - Contudo, não ficou provado que a existência dessas relações especiais tenha implicado qualquer diferença de tratamento na relação comercial estabelecida entre a sociedade V... e a sociedade recorrente, quando comparada com as relações comerciais estabelecidas com outros clientes da sociedade V... e com as relações comerciais estabelecidas com outros fornecedores da sociedade recorrente - depoimento da testemunha P... - páginas 47 e 58 e depoimento Á... - páginas 76 e 80.
4 - Ficou também provado que a sociedade V... tinha muitos outros clientes, para além da sociedade recorrente, pelo que não ficou demonstrado que aquela empresa tenha sido constituída pela sociedade recorrente, com meros intuitos de evasão fiscal e muito menos que o circuito fosse meramente documental, conforme pretende fazer crer a Administração Tributária.
5 - Com efeito, os diversos depoimentos das testemunhas arroladas pela sociedade recorrente e também o depoimento do próprio técnico da fiscalização tributária confirmaram que todos os circuitos documentais corresponderam a reais movimentações de mercadorias, tendo sido liquidados todos os impostos inerentes – depoimento da testemunha P... – páginas 45 e 46 e depoimento da testemunha Á... – página 76.
6 - As testemunhas arroladas pela sociedade recorrente atestaram que as importações através da trading V... foram a forma encontrada pela I..., com o objectivo de contornar a existência de agentes exclusivos em Portugal, e de penetrar no mercado norte-americano - depoimento do Dr. J... - página 4 e depoimento da testemunha Á... - página 81.
7 - Por outro lado, as mesmas testemunhas atestaram que as compras efectuadas à sociedade V... consistiram em aquisições efectivas de madeira, cujas respectivas facturas chegavam às instalações da sociedade recorrente por correio, sendo a mercadoria devidamente conferida, como aliás sucede com todos os outros fornecedores – depoimento da testemunha JJ... - páginas 4 e 11 e depoimento da testemunha P... - páginas 45 e 46.
8 - As mesmas testemunhas foram unânimes ao afirmar que nunca tiveram um procedimento diferente com o fornecedor V..., em relação a todos os outros clientes/fornecedores, de tal forma que algumas apenas se aperceberam das relações especiais existentes entre as duas sociedades, aquando da apreensão de documentos efectuada na sede da sociedade recorrente, e quando confrontadas com uma ficha de assinaturas do Banco - depoimento da testemunha J... - páginas 2 e 3, depoimento da testemunha P... - página 47 e depoimento da testemunha Á... - páginas 82 e 83.
9 - Ficou provado que a sociedade recorrente comprava mais barato ao fornecedor V... do que directamente a outras empresas fornecedoras, uma vez que os preços dados por estas últimas incluíam normalmente uma comissão destinada a uma qualquer trading europeia, detentora de contratos de agenciamento ou representação para o espaço europeu - depoimento da testemunha J..., que inclusivamente deu como exemplo concreto F..., representante exclusivo do fornecedor S... em Portugal, e ao qual a sociedade recorrente teria de pagar uma comissão de agenciamento - página 4.
10 - Assim, uma empresa fora do espaço europeu, e por isso fora da esfera de influência contratual dessas tradings europeias, conseguia negociar preços de compra mais competitivos, o que comprovadamente sucedeu no caso concreto aqui em causa.
11 - Para além disso, normalmente, as empresas fornecedoras vendiam nas condições FOB - Free on Board, isto é, a sociedade recorrente, para além do preço a pagar pelos produtos, teria de suportar o custo do respectivo frete/transporte até ao porto de descarga, acrescido de todos os encargos na origem, enquanto que o fornecedor V... vendia nas condições CIF Leixões - Cost and Freight Porto de Leixões - depoimento da testemunha JJ... - página 6 e depoimento da testemunha Á... - página 77.
12 - Ora, do depoimento do técnico que efectuou a inspecção tributária, resultou claro que na análise a que procedeu para concluir que a sociedade recorrente comprava mais caro ao fornecedor V... do que se comprasse directamente a outros fornecedores, o mesmo não teve em conta estas condições específicas que, no ramo de negócio aqui em causa são determinantes, uma vez que os custos de transporte da mercadoria são de valor muito significativo, nem sequer a questão das comissões anteriormente pagas a agentes exclusivos.
13 - A testemunha Á... arrolada pela sociedade ora recorrente chegou mesmo a afirmar que numa importação de um contentor de madeira da China, os custos de frete e despacho podem significar entre 2.500,00 € e 3.000,00 dólares - página 77. Por outro lado, a testemunha J... afirmou mesmo que estes custos representam cerca de 10% a 12% do valor da mercadoria - página 6.
14 - Para além disso, os preços a que a sociedade ora recorrente comprava à V... incluíam uma margem comercial desta empresa, que naturalmente se destinava a fazer face aos custos quer de funcionamento, quer de financiamento da respectiva actividade de trading.
15 - Contudo, no cálculo dessa margem efectuado pelo mesmo técnico de fiscalização, não foi sequer tida em conta a nota de crédito número 1098/04 emitida a favor da sociedade recorrente, no valor de 4.687,20 €, para abatimento à factura 3.312/04, de 22 de Dezembro de 2004, conforme aliás o mesmo admitiu expressamente no seu depoimento.
16 - A sociedade recorrente juntou ao respectivo processo de impugnação judicial diversas ofertas de fornecedores efectuadas directamente à sociedade recorrente - documentos números 49 a 52 - e pela sua análise facilmente se prova que, além dos preços serem mais caros, a sociedade recorrente ainda teria de lhes acrescer os custos inerentes ao transporte para Portugal, quando a V... fornecia o mesmo material a preços inferiores e nas condições CIF Leixões, ou seja, a I... só teria de suportar o custo do transporte de Leixões para os seus armazéns.
17 - Aliás, esta mesma circunstância foi confirmada pelo depoimento da testemunha J... - página 6 e pelo depoimento da testemunha Á... - página 77.
18 - Por outro lado, o fornecedor V... não vendia mais caro à sociedade recorrente do que a outros clientes, conforme erradamente consta do relatório da inspecção, uma vez que ficou demonstrado que as eventuais diferenças de preços se deviam ao facto da sociedade recorrente comprar àquela empresa madeira de qualidade superior, em termos de grading, sendo que essa diferenciação não consta do descritivo das respectivas facturas - depoimento da testemunha J... - página 9 e depoimento da testemunha M.. - páginas 65 e 66.
19 - Por tudo isto, a Meritíssima Juiz “a quo” deveria ter dado como factos provados que o objectivo das relações comerciais entre a sociedade V... e a Impugnante era o de a segunda conseguir entrar no mercado norte-americano, bem como que a diferença entre os preços praticados pelos fornecedores e os facturados à impugnante resultasse a margem da V....
20 - Em relação às compras efectuadas aos fornecedores R... e pela D..., ficou provado através do depoimento das testemunhas arroladas pela sociedade recorrente que esta comprou àquelas duas empresas vários lotes de madeiras desclassificadas, pelo que não sabia se os conseguiria utilizar e qual o aproveitamento que era possível efectuar dos mesmos.
21 - Com efeito, tratava-se de aparas de material, ou seja, réguas de madeiras de reduzidas e muito heterogéneas dimensões, que se destinavam à produção de parquete mosaico (a sociedade impugnante é o único produtor ao nível mundial deste produto, nestas dimensões), destinado a satisfazer sobretudo as encomendas do mercado externo - Inglaterra - Portable F... - empresa produtora de pavimentos de dança destinados ao mercado global.
22 - Com efeito, a actividade daquelas duas sociedades (R... e D...) é a importação de madeiras, serração de madeiras e venda destes produtos e mercadorias a um mercado constituído maioritariamente por carpintarias mecânicas.
23 - Na sua actividade regular, vão acumulando restos de madeiras e lotes não susceptíveis de venda, pelas suas características, pela falta de qualidade, dimensões não comerciais, algum defeito particular, etc.
24 - Estas madeiras eram propostas à sociedade ora recorrente e vários negócios foram concretizados, da seguinte forma: tendo em conta as condições não classificáveis dos lotes em causa, o fornecedor facturava todas as medidas aos preços normais, com o compromisso da sociedade ora recorrente, após a utilização das referidas madeiras na sua produção e, depois de verificar o respectivo rendimento ou grau de aproveitamento, identificar o valor do mesmo lote e acertar contas com o fornecedor.
25 - Por sua vez, no momento da entrega dos materiais, o fornecedor facturava e a sociedade recorrente efectuava o pagamento integral da factura, porque apenas após a respectiva utilização se aferia o valor real do fornecimento, e por isso a I... não tinha interesse na compra, se a mesma viesse a ser repercutida nos seus stocks de matéria-prima e nos seus saldos devedores a fornecedores.
26 - Em simultâneo, recebia dos sócios-gerentes dos fornecedores, a título de garantia, um valor correspondente à madeira facturada.
27 - Quando a madeira era finalmente utilizada, as contas eram acertadas, tendo por base o valor real da madeira fornecida.
28 - Ficou também demonstrado que não teria sido sequer possível produzir as quantidades produzidas e vendidas de parquete mosaico, sem os fornecimentos destas duas empresas - depoimento JJ... - página .. e depoimento P... - página 55.
29 - Ficou também provado através do depoimento da testemunha P..., que era o funcionário da sociedade recorrente responsável pela elaboração dos mapas de rentabilidade/produtividade, que nestas situações, a sociedade ora recorrente acabava por pagar àquelas duas empresas valores inferiores aos preços facturados, em virtude da baixa rentabilidade da matéria-prima aqui em causa (35%/40%), pelo que é completamente falsa a afirmação da Administração Tributária no sentido de que a sociedade recorrente comprava mais caro à D... e R... do que a outros fornecedores, até porque nos anos aqui em causa a referida matéria-prima era exclusivamente fornecida à sociedade recorrente por estas duas empresas - depoimento de JJ... - página 24.
30 - Por outro lado, através dos documentos juntos pela sociedade recorrente aos autos e do depoimento da testemunha P..., ficou também demonstrado que as compras de matéria-prima efectuadas àquelas duas sociedades foram absolutamente essenciais ao exercício da actividade da sociedade recorrente, e que sem as mesmas, não teria sequer sido possível satisfazer as encomendas daquele cliente inglês, nem apresentar os resultados declarados pela mesma nos exercícios aqui em causa.
31 - Aliás, o funcionário P... confirmou que todas as matérias-primas e mercadorias chegadas à empresa são conferidas, quer física, quer documentalmente, tal como sucedeu neste caso concreto.
32 - Aliás, o técnico da inspecção tributária confirmou no seu depoimento que durante a acção de fiscalização aqui em causa não efectuou uma análise detalhada, nem dos procedimentos internos da empresa desde a entrada da matéria-prima até à saída da mercadoria, nem das mercadorias produzidas com a matéria-prima adquirida a estas duas sociedades, e não efectuou sequer quaisquer testes de verificação e controlo de inventários, pelo que as conclusões por si retiradas foram absolutamente precipitadas e fundamentadas em factos absolutamente alheios à sociedade recorrente.
33 - Todos os elementos que foram juntos ao processo de impugnação pela sociedade recorrente foram facultados ao inspector tributário aquando da inspecção, nomeadamente o movimento de stock relativo aos fornecimentos das sociedades D... e R..., desde a entrada em parque, produção e respectiva venda, tendo inclusivamente sido fornecidas cópias das facturas de venda, elementos esses que foram completamente ignorados pelo mesmo.
34 - Assim, a Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” não deveria ter considerado como facto não provado “que as facturas emitidas pelas empresas R... e D..., correspondem a efectivas transacções comerciais”.
35 - A conta bancária sediada no Finibanco de Aradas - Aveiro, com o NIB 0…, designada nos presentes autos por Finibanco B não é titulada pelos accionistas da sociedade I....
36 - Os titulares da referida conta bancária são A…, An… e Ant….
37 - Foram considerados como proveitos não declarados provenientes de vendas omissas diversos depósitos em numerário efectuados naquela conta bancária, não existindo prova nos autos de que os mesmos provenham de vendas não declaradas.
38 - Os expedientes de utilização repetida de guias de transporte e de descontos fictícios - foram utilizados pela sociedade I... apenas até meados de 2004, conforme atestado pelo depoimento da testemunha J... - páginas 16 a 19 e 21 e pelo depoimento da testemunha P... - página 52 e conforme admitido pela Meritíssima Juiz nos factos dados com provados na sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro - página 68 - “ E) Nos anos de 2002 a 2004 era possível e foi concretizada a adulteração de guias de transporte…. F) O procedimento referido em E) terminou em 2004 G) Nos anos de 2003 e 2004 a I... emitia facturas para clientes da região das Beiras (especialmente Guarda, Seia e Castelo Branco), mencionando um desconto de 50% ”
39 - Para além disso, nas buscas realizadas nas instalações da sociedade I..., toda a documentação de suporte aos movimentos bancários daquela conta dizia apenas respeito ao período de 2003 a meados de 2004 (Cfr. documento número 1que constitui o auto de busca e apreensão realizada pela Polícia Judiciária nas instalações da sociedade recorrente em 12/11/2007, e que refere uma pasta contendo documentação diversa referente aos anos de 2003 e 2004, relativa a movimentação bancária na conta n.º 14152013 do Finibanco, que se junta e cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
40 - Pelo que, em relação aos anos seguintes, e concretamente ao ano de 2005 aqui em causa, a Administração Tributária limitou-se a presumir a continuidade da actividade de vendas não declaradas ou omissas.
41 - Por outro lado, mesmo em relação aos valores que a Administração Tributária considerou como obtidos através de vendas não declaradas pela sociedade I... nos anos em que existia documentação de suporte aos movimentos bancários, mais uma vez ficou demonstrado que se tratou de uma conclusão precipitada, sem qualquer correspondência com a realidade.
42 - Com efeito, o próprio técnico da fiscalização tributária confirmou que não efectuou uma análise detalhada dos documentos que serviam de suporte aos movimentos creditados na conta bancária do Finibanco, mas limitou-se a presumir, conforme supra demonstrado, que grande parte dos valores creditados na referida conta bancária advieram de vendas não declaradas pela sociedade I....
43 - E de tal forma o trabalho foi efectuado sem qualquer rigor, que foram considerados provenientes de vendas não declaradas determinados montantes creditados naquela conta a título de juros de aplicações a prazo, conforme aliás admitido pelo próprio técnico da inspecção tributária no seu depoimento, quando confrontado pela mandatária da sociedade I... com os documentos juntos aos autos.
44 - Para além disso, foram considerados provenientes de vendas não declaradas pela sociedade I... no exercício de 2004, determinados valores creditados naquela conta bancária no exercício de 2005, conforme mais uma vez admitido pelo próprio técnico da inspecção tributária e pelo depoimento da testemunha JJ... - páginas 24 a 31.
45 - Por outro lado, foi ainda admitido pelo próprio técnico da inspecção tributária, pelo menos uma situação de duplicação de colecta, uma vez que foi considerado proveniente de vendas não declaradas um montante global de 3.030,00 € recebido do cliente M…, quando o mesmo dizia respeito à factura número 40160, datada de 5/2/2004, emitida pela sociedade I... a favor do referido cliente, no valor de 1.646,44 € e ao respectivo desconto “fictício” no valor de 1.383,57 €.
46 - Nesta situação, apenas poderia ser considerada venda não declarada o montante de 1.383,57 €, montante correspondente ao desconto de 50% da factura número 40160, e nunca o valor de 1.646,44 €, já que se tratou de uma venda de mercadoria devidamente facturada, e cujo montante foi já atempadamente tributado.
47 - Mas ainda assim, sempre se diga que nem mesmo o valor de 1.383,57 € poderia ter sido tributado, sob pena de duplicação de colecta, uma vez que na rubrica do relatório final da inspecção tributária, referente aos descontos fictícios, já foi considerado e tributado o desconto aqui em causa - depoimento da testemunha JJ... - páginas 24 a 31.
48 - Ficou também demonstrado através do depoimento das testemunhas arroladas pela sociedade I..., que várias verbas creditadas na conta do Finibanco aqui em causa diziam respeito à seguinte situação: durante o ano de 2004, a sociedade ofereceu aos melhores clientes viagens, mas estes clientes levaram consigo acompanhantes, pelo que todas as viagens (clientes e acompanhantes) eram compradas num único pacote, para permitir usufruir de melhores condições, sendo que o Senhor A… pagava pessoalmente as viagens dos acompanhantes, e posteriormente os referidos clientes reembolsavam-lhe os respectivos montantes, que eram depositados na referida conta bancária - depoimento da testemunha JJ... - páginas 24 a 31, depoimento da testemunha M.. - página 69 a 71 e 72 a 74.
49 - De realçar que ficou ainda demonstrado que, juntamente com os documentos apreendidos, estavam inclusivamente documentos demonstrativos de todos estes factos, nomeadamente os passaportes das pessoas que viajaram nestas condições, que foram completamente omitidos pelos técnicos da inspecção tributária, no respectivo relatório da fiscalização - depoimento da testemunha JJ... - página 30.
50 - Assim, a correcção efectuada pela Administração Tributária relativamente ao ano de 2005, no valor de 13.292,33 €, e com recurso a meras presunções deverá ser anulada, por ilegal, até porque relativamente a este exercício, e conforme supra referido, a inspecção tributária não dispunha de quaisquer documentos relativamente aos movimentos da conta bancária “Finibanco B”, limitando-se a presumir que o procedimento registado em anos anteriores se havia mantido nos anos seguintes.
51 - Contudo, a Meritíssima Juiz do Tribunal “a quo” nem sequer se pronunciou sobre a questão das vendas consideradas não declaradas relativamente ao ano aqui em causa (2005), e também contestada pela sociedade ora Recorrente.
52 - Por outro lado, resultou claro do depoimento da testemunha arrolada pela Fazenda Pública que a Administração Tributária efectuou correcções à contabilidade da sociedade I... com recurso a meras presunções, pelo que deveria ter recorrido à aplicação de métodos indirectos, conforme legalmente imposto.
53 - Ora, os elementos aos quais a Administração Tributária teve acesso durante a acção de fiscalização aqui em causa, não constituíam elementos contabilísticos da sociedade I..., mas tratava-se antes de documentos extra-contabilísticos.
54 - Para além disso, a Administração Fiscal não conseguiu obter suporte documental na contabilidade da sociedade I..., que servisse de fundamento às correcções efectuadas com base em tais elementos.
55 - Assim, a Administração Tributária limitou-se a considerar que a contabilidade da sociedade I... não reflectia a situação patrimonial exacta e verdadeira, presumindo que determinados valores constituíram proveitos omissos devido a vendas não declaradas pela referida sociedade, pelo que em bom rigor, deveria ter recorrido à aplicação de métodos indirectos, com respeito por todas as garantias dos contribuintes acrescidas em tais situações.
56 - No caso concreto, a Administração Fiscal abandonou a presunção de veracidade da contabilidade da sociedade I..., por entender que a mesma revelava omissões de proveitos, mas ainda assim não recorreu formalmente à aplicação de métodos indirectos, conforme legalmente lhe é imposto, limitando-se a efectuar meras correcções técnicas ao lucro tributável da sociedade, não obstante na prática tivesse presumido determinados valores de vendas não declaradas, valores esses que nem sequer constavam da contabilidade da referida sociedade, mas antes de ficheiros informáticos extra-contabilísticos copiados durante a acção de fiscalização tributária aqui em causa e extractos bancários de uma conta particular, em grande parte obtidos por derrogação do respectivo sigilo bancário.
57 - Com efeito, e em relação às vendas omitidas, toda a apreensão de documentos levada a cabo durante a presente acção de fiscalização tributária, incidiu sobre documentos até ao 1.º semestre de 2004, ou seja, somente datas anteriores a esse período, pelo que todas as correcções referentes ao 2º semestre de 2004 e daí em diante são meras presunções efectuadas com base nos extractos de uma conta bancária do Finibanco de Aradas, Aveiro, cujos titulares são A…, An… e Ant…, individualmente, ou seja, nem sequer se trata de uma conta bancária da sociedade I....
58 - Aliás, a testemunha arrolada pela Administração Tributária, ou seja, o técnico da fiscalização aqui em causa, admitiu expressamente, quando interrogado pela mandatária da sociedade I..., que nas situações de vendas consideradas não declaradas, não teve acesso à documentação de base que lhe permitisse averiguar a que diziam respeito os depósitos bancários efectuados na supra referida conta pessoal, tendo-se limitado a presumir que a referida conta bancária se destinava a arrecadar o dinheiro obtido com vendas não declaradas.
59 - Assim, as correcções efectuadas pela Administração Tributária na contabilidade da sociedade I... deveriam ter sido introduzidas com recurso à aplicação de métodos indirectos, com todas as garantias acrescidas para o contribuinte, nomeadamente, a possibilidade de recorrer ao expediente administrativo previsto no artigo 91º da Lei Geral Tributária.
60 - Para além disso, nos termos do disposto no número 3 do artigo 75º da Lei Geral tributária, a força probatória dos dados informáticos dos contribuintes depende, salvo o disposto em lei especial, do fornecimento da documentação relativa à sua análise, programação e execução e da possibilidade de a administração tributária os confirmar, o que mais uma vez não sucedeu no caso concreto, circunstância sobre a qual mais uma vez a Meritíssima Juiz “a quo” nem sequer se pronunciou na sentença de que ora se recorre.
61 - Por outro lado, a liquidação de imposto aqui em causa teve origem no levantamento do sigilo bancário obtido no âmbito da acção inspectiva levada a cabo à sociedade I..., S.A., relativamente à conta bancária número 1…, do Finibanco de Aradas, cujos respectivos titulares são A…, An… e Ant…, e não os administradores da sociedade I..., conforme é referido na sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro e sucessivamente afirmado pelo Inspector Tributário ao longo do seu depoimento.
62 - Ora, nos termos do disposto no número 7 do artigo 63º-B da Lei Geral Tributária, o acesso da administração tributária a informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros depende de autorização judicial expressa.
63 - Por outro lado, “os sócios e/ou administradores duma empresa que está a ser alvo de uma inspecção não podem deixar de considerar-se, para este efeito, terceiros, ainda que se encontrem numa relação especial com aquela” – Cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 26 de Abril de 2007, proferido no âmbito do processo número 0187/07, e de 16 de Fevereiro de 2005, proferido no âmbito do processo número 01395/04, in base de dados em suporte informático - www.dgsi.pt.
64 - Com efeito, no caso em apreço, na sequência da acção inspectiva que se encontrava a decorrer ao sujeito passivo I..., S.A., tendo-se apurado a existência de uma conta bancária, de que são titulares A… e mais dois accionistas da mesma sociedade, a Administração Fiscal entendeu necessário aceder a essa conta bancária, para efeitos de averiguar a situação tributária da sociedade.
65 - Ora, nos termos do número 8 do artigo 63º-B da LGT, o acesso a informação bancária deve obedecer aos requisitos previstos no número 4 do mesmo artigo, entre os quais a audição prévia do contribuinte, neste caso, A…, An… e Ant…, que não foram notificados para exercer tal direito de audição prévia, razão pela qual o pedido de derrogação está ferido de ilegalidade, e consequentemente todos os actos de liquidação de imposto levados a cabo com base na informação bancária obtida de forma ilegal.
66 - Por outro lado, também o artigo 146º-C do Código de Procedimento e de Processo Tributário preceitua que quando a administração tributária pretenda aceder à informação bancária referente a familiares do contribuinte ou de terceiros com ele relacionados, pode requerer ao Tribunal Tributário de 1.ª Instância da área do domicílio fiscal do visado a respectiva autorização, sendo o visado notificado para, querendo, deduzir oposição no prazo de 10 dias, a qual deve ser acompanhada dos respectivos elementos de prova.
67 - Ora, mais uma vez este preceito legal foi violado no caso concreto.
68 - E nem sequer se diga, conforme parece fazer crer o Exmo. Representante da Fazenda Pública, na sua douta contestação, que os contribuintes deveriam ter reagido contra a ilegalidade do processo de derrogação do sigilo bancário, através dos meios legalmente previstos nos artigos 146º-A e seguintes do Código de Procedimento e de Processo Tributário, uma vez que os titulares da conta bancária aqui em causa, não foram sequer notificados pela Administração Tributária da respectiva decisão de derrogação do sigilo bancário, conforme imposto legalmente, não podendo dela recorrer no prazo de dez dias, conforme a lei lhes permite.
69 - A Meritíssima Juiz do tribunal “a quo” afirma na sentença de que ora se recorre “De facto, a AT teve acesso aos elementos bancários dessa conta, não titulada pela Impugnante, através de documentação fornecida na sequência da busca e apreensão levada a cabo pelos Serviços do Ministério Público de Aveiro e Polícia Judiciária de Aveiro”, o que não corresponde à realidade.
70 - Os únicos elementos bancários que a Polícia Judiciária apreendeu constam do auto lavrado no segundo dia de buscas. Esses elementos eram relativos aos anos de 2003 e até meados de 2004.
71 - Por outro lado, se analisarmos os anexos ao relatório da inspecção tributária aqui em causa, percebemos que constam muitos mais elementos bancários, que foram obtidos através de derrogação do sigilo bancário, conforme aliás admitido pelo próprio técnico da inspeção tributária no seu depoimento e no próprio relatório final da inspecção, no ponto I subordinado ao tema “Descrição sucinta das conclusões da acção de inspecção”, 3º parágrafo - “No entanto, no caso concreto, tendo existido a derrogação do sigilo bancário relativamente a uma conta individual dos administradores da I..., S.A. “ e mais adiante no capítulo III.1.2.2 subordinado ao tema “Repatriamento de capitais para a esfera individual dos administradores da I... - 2º parágrafo - página 36 - ”Foram solicitados ao Finibanco extractos daquela conta desde 01/01/2003 até Janeiro de 2008, bem como cópias de todos os documentos de suporte dos movimentos bancários, tendo os respectivos elementos sido entregues pela instituição bancária.
72 - Assim, não restam dúvidas que foi derrogado o sigilo bancário, mas sem cumprimento dos procedimentos legalmente impostos e supra referidos, o que determina a anulação da liquidação de imposto aqui em causa.
73 - Pelo que, por todas estas razões mal andou a Meritíssima Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que proferiu a sentença recorrida, ao manter as correcções decorrentes das vendas não declaradas referentes ao ano de 2005, sem sequer se ter pronunciado sobre as mesmas, tendo as mesmas correcções sido efectuadas com recurso a meras presunções, mas sem aplicação de métodos indirectos conforme legalmente imposto, e através de levantamento do sigilo bancário, sem cumprimento dos formalismos legalmente impostos.
Nestes termos, deverão V. Exas. conceder provimento ao presente recurso, devendo a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro ser anulada, por ilegalidade, e em consequência, ordenando a anulação do acto tributário de liquidação de imposto correspondente e o pagamento de uma indemnização por prestação indevida de garantia à sociedade I..., Lda., seguindo-se os ulteriores termos do processo até final.
Só desta forma, farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA!”
A recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público junto deste Tribunal promoveu a regularização do processado através da junção aos autos de certidão da inquirição e da gravação dos depoimentos em função do aproveitamento da prova produzida no Proc. nº 194/09.0BEAVR.
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos dois Recorrentes, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar a invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, o erro de julgamento ao nível da matéria de facto e bem assim em relação à liquidação impugnada, analisar a suscitada violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, a ilegalidade do recurso à aplicação de métodos indirectos, a ilegalidade do procedimento inspectivo e a ilegalidade do processo de derrogação do sigilo bancário.3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
- … -
Ao abrigo do disposto no art. 712º nº 1 al. a) do C. Proc. Civil (actual art. 662º), adita-se ao probatório o seguinte:
L) Por despacho de 19 de Janeiro de 2010 foi designado o dia 6 de Maio de 2010, pelas 9h30m para inquirição de testemunhas (fls. 916 destes autos);
M) No dia 6 de Maio de 2010 foi iniciada a referida diligência, tendo sido ouvida a testemunha J…, tendo depois sido adiada a diligência para o dia 30 de Novembro de 2010 (Acta de Inquirição de Testemunhas de fls. 938-939 destes autos);
N) Em 30-09-2010, a Impugnante apresenta requerimento nos termos do qual peticiona o aproveitamento de toda prova produzida no âmbito do Proc. nº 194/09.0BEAVR, uma vez que existe identidade dos factos em discussão e as testemunhas arroladas nos dois processos são precisamente as mesmas (fls. 946 destes autos);
O) Na mesma data, foi proferido despacho nos seguintes termos:
“Atento o requerimento que antecede e a não oposição da Fazenda Pública, nos termos do artigo 552º do Código de Processo Civil, decido aproveitar a prova produzida no âmbito do processo 194/09.0Beavr.
Deste despacho foi a Ilustre Mandatária da Impugnante e a Ilustre Representante da Fazenda Pública notificadas pessoalmente.
*
Notifique as partes para, no prazo de 15 dias, querendo, juntarem alegações.” (fls. 951 destes autos).
P) A partir daqui, a Impugnante juntou aos autos as suas alegações, que foram notificadas à Fazenda Pública (fls. 958-980, 981 destes autos), sendo depois ordenada a abertura de vista ao Digno Magistrado do MP por despacho de 16 de Dezembro de 2010 (fls. 984 destes autos), que emitiu parecer em 10 de Janeiro de 2001 no sentido da improcedência da impugnação (fls. 1010 destes autos), sendo depois (bastantes tempo depois proferida a sentença recorrida (fls. 1091-1172).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, entrar na análise da realidade em equação nos autos, sendo que a recorrente começa por questionar a decisão recorrida quanto à matéria de facto ponderada, sendo que constituindo tal erro de julgamento não só o primeiro aduzido mas, em especial, aquele de cuja decisão estaria dependente o que este Tribunal de recurso viesse a decidir quanto ao erro de julgamento de direito, impõe-se, naturalmente, que à sua apreciação venha a ser dada primazia.
Na verdade, e apenas para elucidar o que fica dito, a Recorrente refere que não há prova nos autos de que a sociedade V... pertença à sociedade recorrente, mas aquela sociedade tinha apenas em comum alguns dos accionistas da I..., que à data desempenhavam funções de administração da sociedade recorrente - depoimento da testemunha J... - páginas 2 e 3 e depoimento da testemunha Á... - página 76, mais apontando que, embora tenha sido demonstrada a existência de relações especiais entre a sociedade recorrente e a sociedade V..., relações essas que ao longo do procedimento inspectivo nunca foram sequer desmentidas, não ficou provado que a existência dessas relações especiais tenha implicado qualquer diferença de tratamento na relação comercial estabelecida entre a sociedade V... e a sociedade recorrente, quando comparada com as relações comerciais estabelecidas com outros clientes da sociedade V... e com as relações comerciais estabelecidas com outros fornecedores da sociedade recorrente - depoimento da testemunha P... - páginas 47 e 58 e depoimento Á... - páginas 76 e 80 e ficou também provado que a sociedade V... tinha muitos outros clientes, para além da sociedade recorrente, pelo que não ficou demonstrado que aquela empresa tenha sido constituída pela sociedade recorrente, com meros intuitos de evasão fiscal e muito menos que o circuito fosse meramente documental, conforme pretende fazer crer a Administração Tributária, pois que os diversos depoimentos das testemunhas arroladas pela sociedade recorrente e também o depoimento do próprio técnico da fiscalização tributária confirmaram que todos os circuitos documentais corresponderam a reais movimentações de mercadorias, tendo sido liquidados todos os impostos inerentes – depoimento da testemunha P... – páginas 45 e 46 e depoimento da testemunha Á... – página 76, sendo que as testemunhas arroladas pela sociedade recorrente atestaram que as importações através da trading V... foram a forma encontrada pela I..., com o objectivo de contornar a existência de agentes exclusivos em Portugal, e de penetrar no mercado norte-americano - depoimento do Dr. J... - página 4 e depoimento da testemunha Á... - página 81.
Por outro lado, as mesmas testemunhas atestaram que as compras efectuadas à sociedade V... consistiram em aquisições efectivas de madeira, cujas respectivas facturas chegavam às instalações da sociedade recorrente por correio, sendo a mercadoria devidamente conferida, como aliás sucede com todos os outros fornecedores – depoimento da testemunha JJ... - páginas 4 e 11 e depoimento da testemunha P... - páginas 45 e 46 e as mesmas testemunhas foram unânimes ao afirmar que nunca tiveram um procedimento diferente com o fornecedor V..., em relação a todos os outros clientes/fornecedores, de tal forma que algumas apenas se aperceberam das relações especiais existentes entre as duas sociedades, aquando da apreensão de documentos efectuada na sede da sociedade recorrente, e quando confrontadas com uma ficha de assinaturas do Banco - depoimento da testemunha J... - páginas 2 e 3, depoimento da testemunha P... - página 47 e depoimento da testemunha Á... - páginas 82 e 83, ficando provado que a sociedade recorrente comprava mais barato ao fornecedor V... do que directamente a outras empresas fornecedoras, uma vez que os preços dados por estas últimas incluíam normalmente uma comissão destinada a uma qualquer trading europeia, detentora de contratos de agenciamento ou representação para o espaço europeu - depoimento da testemunha J..., que inclusivamente deu como exemplo concreto F..., representante exclusivo do fornecedor S... em Portugal, e ao qual a sociedade recorrente teria de pagar uma comissão de agenciamento - página 4.
Os primeiros elementos vertidos nas conclusões de recurso evidenciam que a Recorrente, ao longo do seu articulado, discute, de forma tenaz, a matéria de facto apurada nos autos, reclamando uma outra análise neste domínio, não podendo deixar de notar-se o relevo que a ora Recorrente confere à prova testemunhal.
Sobre esta matéria, o Tribunal a quo motivou a sua decisão nos seguintes termos:
“A factualidade supra referida, foi apurada com base nos documentos juntos aos autos e no Processo Administrativo anexo ao mesmo.
Além disso, valorizou-se ainda o depoimento prestado pelas testemunhas inquiridas, designadamente, a testemunha P... que confirmou ao tribunal, de forma segura e coerente que a adulteração de guias de transporte ocorreu, de facto, até ao ano de 2004, sendo que nessa data o mesmo, na qualidade de técnico de informática da Impugnante, apercebeu-se de tal irregularidade, tendo, por ordem dos administradores, e com a participação da empresa vendedora do software, vedado o programa informático que emitia aquelas guias a alterações que permitissem, entre outros, emitir a mesma guia de transporte para mercadorias e transporte diversos. As restantes testemunhas arroladas pela Impugnante confirmaram também de forma coerente e precisa a factualidade referida em G) a I).
Quanto à factualidade considerada como não provada, os documentos juntos pela Impugnante demonstram apenas operações e registos contabilísticos das referidas operações. Quanto aos depoimentos das testemunhas inquiridas, foram os mesmos vagos e genéricos, sem que fosse possível, em concreto, apurar que aquelas vendas efectivamente aconteceram, contrariando, assim, o que vem afirmado no relatório da inspecção tributária.
Aliás, os depoimentos das testemunhas inquiridas, oferecidas pela Impugnante, pautaram-se, de uma forma geral, por narração de factos genéricos e opinativos, e em grande parte baseados nos elementos contabilísticos juntos aos autos, e não na constatação pessoal dos mesmos.
O mesmo se aplica quanto aos motivos da constituição da sociedade V... e aos preços praticados pela mesma. Embora as testemunhas tenham afirmado que aquela foi criada para ajudar a Impugnante a entrar no mercado Norte-Americano, não ficou demonstrado que a finalidade tenha sido essa, nem tal afirmação faria sentido, atentas as relações conhecidas entre as duas empresas, e, inclusivamente, o desconhecimento por parte dos funcionários da Impugnante/testemunhas de quem eram os sócios da V..., como resulta também dos depoimentos por elas prestados, pelo o que se demonstrou foi unicamente que aqueles funcionários não conheciam verdadeiramente os verdadeiros fins para que a V... foi criada. Quanto aos preços, além de algumas afirmações genéricas e, como se disse, meramente opinativas, não foi adiantado pelas testemunhas qualquer depoimento que permitisse confirmar aquela factualidade.”
Que dizer?
Nesta matéria, é sabido que este Tribunal aditou ao probatório o seguinte:
“L) Por despacho de 19 de Janeiro de 2010 foi designado o dia 6 de Maio de 2010, pelas 9h30m para inquirição de testemunhas (fls. 916 destes autos);
M) No dia 6 de Maio de 2010 foi iniciada a referida diligência, tendo sido ouvida a testemunha J…, tendo depois sido adiada a diligência para o dia 30 de Novembro de 2010 (Acta de Inquirição de Testemunhas de fls. 938-939 destes autos);
N) Em 30-09-2010, a Impugnante apresenta requerimento nos termos do qual peticiona o aproveitamento de toda prova produzida no âmbito do Proc. nº 194/09.0BEAVR, uma vez que existe identidade dos factos em discussão e as testemunhas arroladas nos dois processos são precisamente as mesmas (fls. 946 destes autos);
O) Na mesma data, foi proferido despacho nos seguintes termos:
“Atento o requerimento que antecede e a não oposição da Fazenda Pública, nos termos do artigo 552º do Código de Processo Civil, decido aproveitar a prova produzida no âmbito do processo 194/09.0Beavr.
Deste despacho foi a Ilustre Mandatária da Impugnante e a Ilustre Representante da Fazenda Pública notificadas pessoalmente.
*
Notifique as partes para, no prazo de 15 dias, querendo, juntarem alegações.” (fls. 951 destes autos).
P) A partir daqui, a Impugnante juntou aos autos as suas alegações, que foram notificadas à Fazenda Pública (fls. 958-980, 981 destes autos), sendo depois ordenada a abertura de vista ao Digno Magistrado do MP por despacho de 16 de Dezembro de 2010 (fls. 984 destes autos), que emitiu parecer em 10 de Janeiro de 2001 no sentido da improcedência da impugnação (fls. 1010 destes autos), sendo depois (bastantes tempo depois proferida a sentença recorrida (fls. 1091-1172).”
Ora, se é certo que o Tribunal a quo decretou o aproveitamento da prova produzida no âmbito do processo 194/09.0BEAVR, quando se analisa o processado, não se apreende que o processado tenha efectivamente contemplado tal situação.
Isto porque uma decisão deste teor implica, por um lado, a junção aos autos de certidão relativa à forma como foi produzida tal prova, ou seja, certidão da acta ou actas (caso tenha existido mais do que uma sessão) de inquirição de testemunhas e, por outro lado, que se providencie pela junção ao processo de uma cópia do registo dessa prova.
Pois bem, no caso, não foi junta aos autos a certidão relativa aos elementos apontados, nem existe duplicado de tal registo de prova.
Tal faz emergir a questão da avaliação do julgamento da matéria de facto produzido nos autos, no sentido da detecção de possível défice instrutório, decorrente de não ter sido produzida a prova apontada.
O art. 712.º do C. Proc. Civil (actual art. 662º), ao fixar perspectiva e orientação para o julgamento, por parte do tribunal de recurso, da decisão proferida em 1.ª instância sobre a matéria de facto, prevê, no respectivo nº 4, a hipótese de esta ser anulada sempre que se “repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando (se) considere indispensável a ampliação desta”. Trata-se da conferência de uma faculdade processual, coberta pela força das decisões proferidas por tribunais de grau hierárquico superior, tendente a, por princípio, permitir buscar todos os dados factuais disponíveis, com potencial interesse e relevo para um julgamento o mais acertado possível das pretensões formuladas pelas partes numa concreta demanda judicial, que, no âmbito específico da jurisdição tributária, pressupõe particular enfoque e atenção, por virtude do privativo ónus que impende sobre os juízes dos tribunais tributários de realizar ou ordenar todas as diligências consideradas úteis ao apuramento da verdade material - cfr. arts. 13º n.º 1 CPPT e 99º nº 1 LGT. Não se olvide, ainda, que é no estabelecimento da matéria de facto relevante que o juiz exercita o núcleo, a excelência, do seu múnus, é nesse momento que tem de fazer jus à sua condição de julgador, que se lhe impõe o acertado e responsável exercício do poder de julgar, aqui ao serviço da melhor, mais justa e equitativa, apreensão e tradução da realidade, da verdade, dos factos, com relação aos quais importa, sequentemente, aplicar o direito, tarefa, sobretudo, de cariz e apuro técnico (acessível, pois, a qualquer cultor do direito), determinada, condicionada, pelo quadro factual previamente traçado.
Perscrutado o conteúdo integral da petição inicial deste processo de impugnação judicial, surge-nos avisado, cauteloso, prudente, afirmar a alegação de factos, com potencial interesse para a apreciação e decisão da causa, susceptíveis de sobre a respectiva realidade se produzir prova documental e testemunhal.
Pois bem, tal como acima se apontou, a ora Recorrente requereu o aproveitamento da prova produzida num outro processo, com referência a documentos e audição de testemunhas, sendo que quanto à inquirição de testemunhas nada consta sobre a sessão ou sessões realizadas no âmbito do Proc. nº 194/09.0BEAVR.
Ora, considerando que o próprio Tribunal recorrido considerou, reconheceu a pertinência de tais elementos para a sorte dos autos, o que significa que, em princípio, abstractamente, a realização destas diligências probatórias encerra potencial para se aceder e dispor de todos os elementos relevantes para a descoberta da verdade.
No entanto, quanto à prova testemunhal, e na medida em que não constam dos autos a acta ou actas de inquirição bem como uma cópia do registo dessa prova, o Tribunal está impedido de valorar efectivamente este meio de prova, na medida em que não tem meios para apreender o seu total enquadramento.
Nestas condições, e perante a própria motivação da decisão recorrida que alude à prova testemunhal sem se perceber como terá tido acesso à mesma, sendo que nem aí, aparentemente, houve a percepção da situação dos autos neste âmbito, cabe concluir encontrar-se o julgamento da matéria de facto, inscrito na sentença, inquinado por défice instrutório, na medida em que, com o devido respeito, tudo se passa como se tal prova não tivesse sido produzida nos autos.
E não se diga que se trata de um mero preciosismo, nomeadamente quando se verifica a Recorrente procedeu à transcrição da prova por si arrolada no Proc. nº 194/09.0BEAVR, pois que, como a própria refere, apenas transcreveu o depoimento das testemunhas por si arroladas, além de que, e antes de mais, apenas a presença da certidão da acta ou actas de inquirição de testemunhas pode conferir relevância para efeitos do presente processo aos tais depoimentos e na medida do seu alcance vertido nessa acta ou actas, situação depois suportada pelo duplicado do registo dessa prova.
Impõe-se, portanto, ao tribunal recorrido, a reparação do identificado défice com referência à prova testemunhal, determinando a presença nos autos dos elementos necessários de que depende a efectiva consideração desse meio de prova.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder provimento ao recurso e anular a sentença recorrida, devolvendo-se o processo ao Tribunal de 1ª instância para instrução e demais termos.
Sem custas.
Notifique-se. D.N.. Porto, 15 de Outubro de 2015
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova |
