| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte:
I.RELATÓRIO
1.1.F., com domicílio profissional na Rua (…), (…), instaurou ação administrativa especial contra o MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, com sede na Avenida Infante (…), (…) e o ESTADO PORTUGUÊS, representado pelo Ministério Público, peticionando a (i) anulação ou declaração de nulidade da decisão disciplinar que lhe aplicou a pena de suspensão por 80 dias e a (ii) condenação da Direção-Geral dos Impostos a pagar-lhe: € 222.802,65 por danos morais e patrimoniais, acrescido do valor apurado nos cortes de vencimento em razão da suspensão preventiva e da suspensão por efeito da pena disciplinar, e juros vincendos desde a citação; no valor a apurar em sede de execução de sentença compensativo da não progressão na carreira, refletindo-se no valor a receber na reforma; numa indemnização por danos estéticos não inferior a € 40.000,00 e no que se vier a apurar quanto a cirurgia estética aconselhável; nas despesas futuras com o processo; uma multa diária não inferior a € 40,00 desde a data em que foram produzidas as difamações à A. e sua família, até que se retrate.
Alegou, para o efeito, em síntese:
- que a decisão de suspensão preventiva e a auditoria que foi realizada, enfermam de várias ilegalidades;
- que a pena disciplinar de suspensão pelo período de 80 dias que lhe foi aplicada, padece:
(i) de vicio de violação de lei resultante: a) da prescrição do direito a instaurar o procedimento disciplinar; b)da caducidade do direito de aplicar a pena; c) da falta de assinatura dos autos de inquirição pela advogada da autora; d) da nulidade por falta de audiência; e) da nulidade por violação do direito de defesa; f) da nulidade por omissão de diligências instrutórias; g) da falta de fundamentação; h) de erro na apreciação e valoração da prova; i) de erro de julgamento; da desconsideração de circunstâncias atenuantes e j) da desproporcionalidade da pena.
(ii) de erro nos pressupostos de facto e de direito por assentar em factos sobre os quais não é possível formular um juízo de certeza, por assentar em indícios vagos e por violar a presunção de inocência.
Alegou ainda que desta situação resultaram danos na sua esfera jurídica pelos quais pretende ser indemnizada.* 1.2. Citado, o Estado Português contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção, invocou a sua ilegitimidade passiva. Em sede de defesa por impugnação, defendeu a legalidade da decisão disciplinar e a não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, pugnando pela improcedência da ação.* 1.3. Citada, a Entidade Demandada contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Na defesa por exceção invocou a cumulação ilegal de pedidos.
Em sede de defesa por impugnação sustentou a improcedência da ação, alegando, em síntese, que o incumprimento do dever de zelo e controlo pela autora traduziu-se na ineficácia da gestão que levou a cabo enquanto Chefe do Serviço de Finanças de (...) que incluía a verificação das tarefas atribuídas à funcionária A.;
Sustenta que a nota de culpa encontra-se devidamente fundamentada:
Que se provou a negligência grave da autora relativamente ao controlo interno do desempenho de funções da A.;
Que da atuação resultaram para a Administração prejuízos, materiais e na prestação do serviço, com os rótulos aos funcionários e queixas de contribuintes;
Que a transferência da A. foi a seu próprio pedido e que não ocorreu qualquer violação do direito ao bom nome e honra, nem foram causados danos morais, estéticos e patrimoniais;
Mais alegou que não se verificou qualquer circunstância atenuante e que não se verificam os requisitos da responsabilidade civil, pelo que jamais pode ser atribuída qualquer indemnização à A., pois a Administração não cometeu nenhum ato ilícito, não existe culpa ou nexo de causalidade entre os pedidos de indemnização constantes da p.i. e os factos sobejamente provados no processo disciplinar anexo, nem se faz prova sobre os pretensos danos invocados pela A.;
Que são igualmente improcedentes as alegações relativas à pretensa violação, designadamente, de direitos constitucionalmente consagrados invocados sob os artigos 441.º e seguintes da p.i.;
Refere que no processo disciplinar em anexo foi dado pleno cumprimento ao princípio legal da audiência do arguido uma vez que à A. foi assegurado em toda a linha o direito de defesa;
E que o procedimento disciplinar não prescreveu pois é lhe aplicável o art. 4. º do Estatuto Disciplinar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro e o Director-Geral dos Impostos só teve conhecimento dos factos através da informação intercalar oriunda da Direção de Serviços da Auditoria Interna (Informação nº 66/2007, de 21.08.07) 23.08.07;
Aduz ainda que as alegações acerca de pretensas omissões de diligências, ocultação de provas e falta de acareação de testemunhas, não obtêm qualquer confirmação nos elementos integrantes do processo disciplinar anexo;
E que a autora, no âmbito do processo disciplinar, teve oportunidade de suscitar essas questões pelo que não pode fazê-lo agora, como resulta do disposto no art. 76.º do anterior ED e do nº 1 do art. 61.º do novo ED e, ainda, da jurisprudência firmada no acórdão do STA de 6.02. 02-Proc. nº 032155, in www.dgsi.pt;
Conclui pela improcedência da ação.* 1.4. Proferiu-se despacho saneador, em que se conheceu da exceção da ilegitimidade passiva do Estado e da ilegalidade da cumulação de pedidos, julgando-as improcedentes, relegou-se a instrução relativa ao pedido indemnizatório para momento posterior à decisão sobre a validade da decisão punitiva e notificou-se as partes para apresentarem alegações escritas. * 1.5.O Estado Português recorreu da decisão proferida em sede de saneador quanto à sua ilegitimidade passiva, recurso que não foi admitido, tendo o Estado Português reclamado.* 1.6. As partes alegaram, mantendo, no essencial, as posições vertidas nos articulados iniciais.* 1.7. Por despacho prévio à sentença proferida nos autos, o Tribunal a quo decidiu não conhecer dos vícios assacados à decisão de suspensão preventiva, assim como das ilegalidades eventualmente cometidas durante a auditoria, por não afetarem a decisão disciplinar e fixou o valor da presente causa em 30.001,00 euros.
1.8. Proferiu-se decisão em que se julgou a presente ação procedente e que consta da seguinte parte dispositiva:
«Nos termos e com os fundamentos expostos, julgo procedente a ação quanto ao pedido impugnatório formulado e, em consequência, anulo a decisão que aplicou à A. a pena disciplinar de suspensão pelo período de 80 dias, consubstanciada no despacho do Diretor Geral dos Impostos de 4.6.2009, sobre o qual recaiu em sede de recurso hierárquico o despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 26.11.2009.
As custas serão fixadas a final.
Registe e notifique.»* 1.9. Inconformada com a decisão, a entidade demandada interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:
«1. A Recorrente discorda da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, em 14 de Fevereiro de 2019, que julgou procedente a acção, determinando a anulação do seu despacho, com data de 26/11/2009, que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho do Director-Geral dos Impostos, com data de 4/06/2009 (despacho este que aplicou à A. a pena de suspensão, pelo período de 80 dias, no âmbito do processo disciplinar com o nº 580/2007), por entender que a Sentença enferma de vários erros na interpretação do direito, do art.º 54º, nº 1 do EDTFP e de vários erros de julgamento e, implicitamente, de erro na interpretação do direito dessa norma, como adiante se especificará nas presentes conclusões.
2. Antes de se proceder à densificação, ou concretização, de cada um desses erros acima invocados, importa referir vários entendimentos Jurisprudenciais constantes do Acórdão do TCA Norte, com data de 15/06/2018 (Processo 03073/12.0BEPRT), publicado na “Base Jurídico-Documentais: IGFEJ” – in www.dgsi.pt/), que cita vária Jurisprudência.
3. No Sumário do referido Acórdão do TCA Norte, com data de 15/06/2018, consta que “I) – A fixação dos factos materiais do processo disciplinar encontra justificação no material probatório recolhido, alcançada que seja uma racional certeza.” e, bem assim, que “II) – Se o acto punitivo não desconsiderou razões de defesa, tal pecha não lhe pode ser imputada.”.
4. Na alínea LXXVI. do Ac. do STA, de 13-07-2016 (proc. nº 0516/14) desse Acórdão do STA, entendeu-se que “Além disso a condenação deve assentar ou estribar-se em provas que permitam um juízo de certeza, uma convicção segura que esteja para além de toda a dúvida razoável, de que o arguido praticou os factos que lhe são imputados [cfr., entre outros, Acs. do STA de 07.10.2004 - Proc. n.º 0148/03, de 15.03.2012 - Proc. n.º 0426/10 acessíveis na referida base].”.
5. Por sua vez, na alínea LXXVII desse Acórdão do STA, entendeu-se que “É que no processo sancionador a prova da prática da infração que é exigida deve ser conclusiva e inequívoca no sentido de que o sancionado é o autor responsável, não podendo impor-se uma sanção com base em simples indícios, presunções ou conjeturas subjetivas.”
6. No Acórdão do STA, de 07-01-2016 (proc. nº 0131/13.), entendeu-se que «Sendo a fixação dos factos provados o resultado de um juízo de livre convicção sobre a sua verificação, de acordo com as circunstâncias normais da vida e as regras da experiência e não opondo o A. qualquer indício susceptível de gerar a dúvida razoável quanto à versão dos factos que veio a ser acolhida pela entidade decidente e que foi confirmada por testemunhas cujas declarações estavam em consonância com os documentos constantes dos autos e que sempre depuseram de forma segura, objectiva e congruente, improcede o vício de erro nos pressupostos de facto.»
7. No sumário do Acórdão do STA “de 15-03-2012, proc. nº 0426/10” com o teor “I - A condenação do arguido em processo disciplinar não exige uma certeza absoluta, férrea ou apodíctica da sua responsabilidade, bastando que os elementos probatórios coligidos a demonstrem segundo as normais circunstâncias práticas da vida e para além de uma dúvida razoável.” e “II - Não incorre em violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, a deliberação punitiva, que se baseia em factos, cuja existência é demonstrada por elementos de prova com o alcance indicado supra em I.”
8. No Acórdão do TCA Norte com data de 15/06/2018 (Processo 03073/12.0BEPRT), depois de transcrever o Sumário referido no ponto anterior destas conclusões, entendeu-se que “A fixação material dos factos assim obtida não gera qualquer incongruência, mesmo que lhe apodado o erro. Como sempre tem sido salientado, «O nosso ordenamento jurídico não consagra uma concepção substancialista ou objectivista da fundamentação, que confunde esta com a justificabilidade objectiva da decisão ou a conformação desta com a normação jurídica, mas sim uma concepção formalista ou instrumentalista, no sentido de que a exigência de fundamentação diz respeito ao modo de exteriorização formal do acto administrativo e não à validade substancial do respectivo conteúdo ou pressupostos, sendo relevante o esclarecimento das razões da decisão, no sentido da sua determinabilidade e não no sentido da sua indiscutibilidade substancial ou da sua convincência - cfr. Ac. do STA, de 04-07-2002, proc. nº 0616/02; de 20-01-2005, proc. nº 0857/04; de 05-02-2005, proc. nº 01753/03; Ac. do TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR.» - Ac. deste TCAN, de 09-10-2015, proc. nº 00190/08.4BEVIS.” e que “Bem assim, posto que é este o entendimento que preside quanto à fundamentação do acto, é bom de ver que a tal propósito falece toda a crítica trazida a recurso a respeito da fundamentação jurídica, que existe e faz correcta integração.”
9. No mesmo sentido da Jurisprudência acima referida, veja-se no “Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública- Anotado”, de Paulo Veiga e Moura, (2ª Edição- Coimbra Editora), as anotações ao art.º 54º do EDTFP (pontos 1. a 4. de páginas 255 a 258) e a “JURISPRUDÊNCIA” ali transcrita (páginas 258 a 261).
10. Considera a Recorrente que todos os excertos jurisprudenciais acima transcritos ilustram, de forma precisa e detalhada, os entendimentos que têm vindo a ser seguidos pela Jurisprudência (designadamente a do STA acima referida), entendimentos esses à luz dos quais a decisão punitiva aqui em questão (despacho do Diretor-Geral dos Impostos, de 4/06/2009) é legal, designadamente por estar devidamente fundamentada quer de facto, quer de direito, não sendo “manifestamente insuficiente a fundamentação quanto à apreciação e valoração da prova realizada em sede disciplinar”, nem “tal inquina, naturalmente, toda a factualidade que foi considerada demonstrada.”, contrariamente ao entendido na douta Sentença recorrida, que enferma dos erros a que se alude no ponto 1. destas conclusões, como se assinalará.
11. Antes de o fazer, importa frisar que, no título “V. DA DEFESA DA ARGUIDA” do Relatório Final do Processo Disciplinar, o Sr. Instrutor alude, de forma exaustiva, ao teor da defesa apresentada pela arguida (no subtítulo “A- A DEFESA DA ARGUIDA”, de fls. 741 a fls. 759 dos autos do processo disciplinar), bem como à “B. REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS” requeridas na defesa (fls. 760 a 775 dos referidos autos).
12. Depois, no título “VI. DA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO DISCIPLINAR APLICÁVEL” do Relatório Final, o Sr. Instrutor efetuou uma apreciação detalhada e exaustiva dos elementos probatórios constantes dos autos (que comprovam a acusação, na parte em que não decaiu) e, concomitantemente, a apreciação crítica da defesa, fazendo assim a “apreciação crítica da prova” constante dos autos, do que deu conta, resumida e sinteticamente, no título “VII. DAS CONCLUSÕES” do Relatório Final, a que se seguiu a formulação da sua Proposta.
13. Sendo certo que, em processo disciplinar, vigora o princípio da “livre apreciação da prova” por parte do Sr. Instrutor, o ónus da prova (do teor da acusação) incumbe à entidade com competência para punir, ónus esse que foi indubitável e integralmente cumprido (como resulta, designadamente, do vertido no 2º parágrafo de fls. 782 e do 2º parágrafo de fls. 785 dos autos do processo disciplinar), não tendo a arguida logrado suscitar qualquer dúvida sobre a comprovação do libelo acusatório, por que veio a ser punida.
14. Com efeito, nos termos dos pontos do título “VI. DA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO DISCIPLINAR APLICÁVEL” do Relatório Final, que mereceram a concordância do Parecer nº 83/2009, de 24-04-2009 da DSCJC, e nos termos do vertido neste Parecer (que fundamentam a decisão punitiva), dúvidas não há de que a entidade com competência para punir cumpriu com o ónus da prova de que a arguida, ora Autora, cometeu a infração disciplinar por que veio a ser punida, ou seja, que praticou a conduta infracional que resulta devida e fundadamente comprovada nos autos e que não “decaiu” no ponto 9. e seus sub-pontos do referido parecer.
15. A arguida não logrou comprovar a “tese” esgrimida na sua defesa porquanto, e como é referido no ponto I do Sumário Acórdão do STA, de 15-03-2012 (proc. nº 0426/10), basta que “os elementos probatórios coligidos” nos autos de processo disciplinar sustentem a “condenação do arguido em processo disciplinar”, “segundo as normais circunstâncias práticas da vida e para além de uma dúvida razoável.”, sendo que no caso em apreço a Recorrente considera que não existe qualquer dúvida de que a arguida cometeu a infração disciplinar por que veio a ser punida.
16. Do exposto, considera a Recorrente que a decisão punitiva não enferma de falta de fundamentação, porquanto preenche os requisitos (ou a “exigência de fundamentação (…)”) referidos no excerto do Acórdão do STA transcrito no ponto 12) destas alegações), nem de falta de fundamentação “quanto à apreciação e valoração da prova” (atenta a Jurisprudência acima transcrita, maxime nos pontos 4., 5., 6., e 7. destas conclusões).
17. Passando à concretização dos vícios assacados à douta Sentença no ponto 1) destas alegações, considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no antepenúltimo parágrafo da página 77, enferma de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º, nº 1 do EDTFP.
18. Nos termos do nº 1 do art.º 54º do EDTFP (aprovado pela Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro), em vigor à data em que foi elaborado o Relatório Final, “Finda a fase de defesa do arguido, o instrutor elabora, no prazo de cinco dias, um relatório final completo e conciso donde constem a existência material das faltas, a sua qualificação e gravidade, importâncias que porventura haja a repor e seu destino, bem como a pena que entenda justa ou a proposta para que os autos se arquivem por ser insubsistente a acusação, designadamente por inimputabilidade do arguido.”, sem que tenha feito referência à “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção”, que é um dos requisitos da fundamentação da Sentença Penal (nos termos do nº 2 do art.º 374º do Código de Processo Penal), ou qualquer referência equivalente.
19. O legislador do EDTFP não incluiu na redação do nº 1 do art.º 54º essa exigência, ou requisito, sendo que o legislador do EDFAACRL (aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro) também não o fizera, nem o legislador da LTFP, atualmente em vigor, o fez.
20. Isto tudo para assinalar, como o faz a Jurisprudência, que o legislador disciplinar não é tão exigente como o legislador penal, na fundamentação da decisão final/punitiva, concretamente na indicação/explicitação da apreciação crítica da prova, em que se inclui a oferecida pela Defesa, ou a produzida a requerimento desta.
21. Em processo disciplinar, para além de vigorar o princípio da “livre apreciação da prova”, basta que, a final, não se verifique uma “dúvida para além do razoável”, sendo que, no caso em apreço, não se suscita qualquer dúvida de que a arguida cometeu a infração (por violação do dever de zelo), por que veio a ser punida.
22. Em face do exposto nos quatro pontos anteriores destas alegações e tendo presente os entendimentos jurisprudenciais acima transcritos, considera a Recorrente que o art.º 54º, nº 1 do EDTFP não exige que sejam feitas as tarefas referidas nesse parágrafo da Sentença (“enunciar a apreciação crítica das provas produzidas”, “revelando a apreciação lógica e racional das provas em confronto” e “contendo as razões da valorização e/ou da desvalorização das provas”), como é entendido no antepenúltimo parágrafo da página 77, parágrafo esse que encerra, com o devido respeito, uma errónea, porque excessiva, interpretação do art.º 54º, que não encontra arrimo na letra, nem no espírito da própria norma.
23.Ora, é a partir dessa interpretação do art.º 54º, nº 1 do EDTFP, que se reputa de errónea, que a douta Sentença incorre, no entender da Recorrente, nos outros erros que se invocaram no ponto 1) destas alegações.
24. Reafirmando-se o vertido nos dois últimos pontos destas conclusões, considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta Sentença enferma, implicitamente, de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º do EDTFP, na parte em que afirma “Importa, pois, averiguar se nos pontos 67 a 85 do relatório final e 9 do parecer 0083/2009 se expõem as razões que levaram a considerar a factualidade provada, isto é, em que medida ali é feita a análise crítica das provas especificando os fundamentos decisivos para a sua convicção.” (último parágrafo da página 77), porquanto essa tarefa (“se expõem as razões que levaram a considerar a factualidade provada” e “especificando os fundamentos decisivos para a sua convicção.”) não é exigida pelo legislador, como acima se deu conta nos pontos 18. a 22. destas conclusões.
25. No entanto, e tendo presente o vertido no ponto 12. destas conclusões, dúvidas não há de que o Sr. Instrutor deu integral e cabal cumprimento ao estatuído no artº 54º nº 1 do EDTFP.
26. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 2º parágrafo da página 78, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto, ao não ter transcrito todo o teor do 2º parágrafo do ponto 69 do Relatório Final, nem o 1º parágrafo desse ponto (a fls. 777 do processo disciplinar), faz uma interpretação, ou julgamento, parcial e, como tal, erróneo do entendimento do Sr. Instrutor.
27. Com efeito, e tendo presente o teor do 1º parágrafo do ponto 69., o Sr. Instrutor, no 2º parágrafo desse ponto, afirma que “Assim, tendo em vista, tanto a factualidade constante da acusação deduzida, como a defesa escrita apresentada pela arguida, documentos a que antes nos referimos com detalhe, deveremos apurar se resulta ou não evidente da defesa a infirmação de qualquer dos factos que lhe foram imputados na acusação e concluir ou não se se mantém, na integra, o que ali foi invocado.”
28. De seguida, no 3º parágrafo da página 78 douta Sentença, considera-se que “Desde logo, se dirá que o entendimento vertido pelo instrutor apresenta-se como violador do princípio da presunção da inocência e ilustra um entendimento equívoco quanto ao ónus da prova.” entendimento este que, com o devido respeito, enferma de erro de julgamento e, implicitamente, de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP (o mesmo não sucedendo com o demais afirmado nesse parágrafo).
29. Com efeito, no caso em apreço não foi a arguida que teve “o encargo de demonstrar que não praticou os factos que lhe são imputados”, porquanto o Sr. Instrutor cumpriu com “o dever de demonstrar cabalmente, para além de qualquer dúvida lógica ou racional, que o arguido praticou realmente os factos que lhe são assacados.” (tudo transcrições do 3º parágrafo da página 78 douta Sentença).
30. Na verdade, em face do vertido no Relatório Final (maxime no 2º parágrafo de fls. 782- ponto 74- e no 2º parágrafo de fls. 785- ponto 78.), dúvidas não há de que constam dos autos do processo disciplinar, vários elementos probatórios (recolhidos na fase de instrução conduzida pelo Sr. Instrutor), todos credíveis, que sustentam, fundamentam e comprovam as imputações efetuadas na acusação, que não feneceram, resultando devidamente comprovado nos autos que a arguida cometeu a infração disciplinar por que veio a ser punida.
31. Do exposto, dúvidas não há de que o Sr. Instrutor cumpriu com o ónus da prova (de que a arguida cometeu a infração disciplinar de que foi acusada e veio a ser punida, tendo reunido elementos que o comprovam), não tendo a arguida, com a sua Defesa (nem o resultado das diligências por si requeridas) logrado lançar a “dúvida” sobre a verificação dessa imputação que lhe foi efetuada.
32. Assim, não se está perante um “entendimento vertido pelo instrutor” que “apresenta-se como violador do princípio da presunção da inocência e ilustra um entendimento equívoco quanto ao ónus da prova.”, pelo que, ao assim ter entendido, a douta Sentença enferma de erro de julgamento.
33. Em face do exposto nos quatro pontos anteriores deste parecer, considera a Recorrente que a douta Sentença, no 4º parágrafo da página 78, enferma, com o devido respeito, de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), acrescentando-se que o Sr. Instrutor tornou percetível a sua motivação (no título “VI. DA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO DISCIPLINAR APLICÁVEL” do Relatório Final).
34. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no penúltimo parágrafo da página 78, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), como enferma dos mesmos erros, quando afirma, no último parágrafo da página 78 e no 1º parágrafo da página 79, que “Dizer que (…) e bem assim o constante no ponto 85, é igualmente omisso quanto à exposição da análise e ponderação crítica, racional e lógica das provas que compõem a totalidade da atividade instrutória realizada no procedimento disciplinar.”, como enferma dos mesmos erros, no 2º parágrafo da página 79.
35. Contrariamente ao que é entendido pela douta Sentença, as expressões constantes do Relatório Final, que são transcritas no último parágrafo da página 78 e no 1º parágrafo da página 79 da Sentença (juntamente com os demais pontos ali referidos), e o teor dos parágrafos que lhes antecede e que lhes segue, revelam a “motivação do instrutor” e o “juízo critico quanto à apreciação da prova.”, efetuado pelo mesmo, de forma acertada (mais uma vez, veja-se o vertido no 2º parágrafo de fls. 782- ponto 74- e no 2º parágrafo de fls. 785- ponto 78., reafirmando-se o afirmado no ponto 30. destas conclusões).
36. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 3º parágrafo da página 79, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º do EDTFP), porquanto não se está perante um “juízo” feito nesse Parecer “carente de fundamentação”, nem que “confunde fundamentação de direito com fundamentação de facto”, como afirma a Sentença.
37. Ademais, e sobretudo, enferma dos referidos erros pelos motivos referidos nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
38. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 4º parágrafo da página 79, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto o Sr. Instrutor não se ancorou “na análise da falta de verosimilhança”, como afirma a Sentença, mas teceu outras considerações.
39. Ademais, e sobretudo, enferma dos referidos erros pelos motivos referidos nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
40. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 5º parágrafo da página 79, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), desde logo por “essas irregularidades” terem sido “confirmadas pelos depoimentos dos funcionários do Serviço de Finanças”, o que retira “protagonismo”, ou “exclusividade”, à confissão da A. (dito por outras palavras, “essas irregularidades” não resultam apenas provadas em face da confissão da mesma, mas dos “depoimentos dos funcionários do Serviço de Finanças”).
41. Ademais, e sobretudo, enferma dos referidos erros pelos motivos referidos nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
42. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no penúltimo parágrafo da página 79, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), desde logo porque nesse ponto do Relatório Final (ponto 74), concretamente no seu último período (fls. 782 dos autos), e em relação a esses “factos”, o Sr. Instrutor dá conta de que “na falta de testemunhos directos fornecidos pelos funcionários do serviço que não assistiram à ocorrência” teve “de se socorrer dos depoimentos de pessoas estranhas àquele serviço (…) ou através de diligências (…)”, o que retira “protagonismo”, ou “exclusividade”, ao depoimento da A. (dito por outras palavras, “esses factos” não resultam apenas provados em face da confissão da mesma, mas de outros elementos de prova).
43. Ademais, e sobretudo, enferma dos referidos erros pelos motivos referidos nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
44. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), no último parágrafo da página 79, ao considerar que “No ponto 75 enuncia-se que a arguida não logrou provar que desconhecia as ações cometidas pela A., mas novamente incorre aqui num erro quanto ao ónus da prova, pois o que importava era que justificasse a valoração dos meios de prova realizada e que lhe permitiria concluir que a arguida conhecia essas irregularidades ou, pelo menos, que desconhecendo-as as não devia desconhecer. De todo o modo, o certo é que ficou provado que a arguida anteriormente a 18.5.2007 não tinha conhecimento das irregularidades praticadas pela A..”, desde logo porque, e como é referido no art.º 41º da acusação (fls. 312 dos autos do proc. disc.), naquela data a arguida só teve conhecimento da irregularidade referida nos art.ºs 37º e 38º da acusação.
45. Ademais, e sobretudo, enferma dos referidos erros pelos motivos referidos nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
46. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 2º parágrafo da página 80, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto, nesse ponto do relatório final, o Sr. Instrutor não considera qualquer factualidade provada, como resulta inequivocamente da afirmação “Dir-se-á, ainda, que a existência de rumores é diferente da existência de prova constatada, e essa foi detectada e confirmada, objetiva e materialmente, aquando da reclamação por parte de um contribuinte (…)”, concretamente do contribuinte que é referido no art.º 37º da acusação.
47. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 3º parágrafo da página 80, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto a valoração feita nesses pontos do Relatório Final é suficiente em face da prova ali referida, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
48. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 4º parágrafo da página 80, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto depois de ter feito essa referência (no 3º parágrafo de fls. 784 dos autos do proc. disc.) o Sr. Instrutor afirmou, de seguida, que “Obviamente que tais factos poderão não ter relevância em termos disciplinares (…)” – último parágrafo da mesma folha -, pelo que todo o vertido nesse 3º parágrafo não “contribuiu”, ou “não foi levado em linha de conta” na aplicação da pena, sendo como tal irrelevante.
49. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), no 5º parágrafo da página 80, ao considerar que “Retenha-se, todavia, que revela que a demonstração das relações de confiança entre a arguida e a A., assentou nas declarações dos funcionários do serviço, que no seu entender foram corroboradas por um episódio também relatado pelas declarações da testemunha C.. Extraindo também do depoimento daqueles funcionários do serviço a inexistência de controlo sobre o trabalho daquela colaboradora.”, pelos motivos referidos no ponto anterior destas conclusões e, quanto à última afirmação, em face do vertido no ponto 35) destas alegações.
50. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), no 6º parágrafo da página 80, ao considerar que “Revelou, ainda, no ponto 78 e 79 que desvalorizou o depoimento das testemunhas apresentadas pela A. por considerar que eram meramente abonatórias do seu comportamento e personalidade, por julgar inverosímeis - face às regras da experiencia - os depoimentos de algumas testemunhas o que denotava, no seu entender, terem sido instruídas pela defesa e se mostravam contrários aos depoimentos de quem havia presenciado diretamente os eventos, ou pelo interesse direto e pessoal na causa que diminuía a sua credibilidade.”, porquanto não houve qualquer desvalorização do “depoimento das testemunhas apresentadas pela A. por considerar que eram meramente abonatórias do seu comportamento e personalidade”, dado que esta afirmação é precedida da afirmação “Afirma-se que, tendo em consideração a matéria para que foram requeridos os depoimentos das testemunhas arroladas pela arguida, se tratou de testemunhos pouco mais do que meramente abonatórios”, o que é comprovado em face do teor dos artigos da defesa, em relação aos quais as testemunhas depuseram, e ao teor dos depoimentos das mesmas.
51. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 1º parágrafo da página 81, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), na medida em que essa matéria, que o Sr. Instrutor considerou provada, não “contribuiu”, ou não foi levada em conta, na pena aplicada, que “apenas” se fundou no cometimento de uma infração disciplinar, por violação do dever de zelo (vide ponto 11., alínea a) do Parecer nº 83/2009), sendo que essa “matéria” foi enquadrada na acusação, como violadora do dever de isenção (vide art.°s 112º a 118º, 121º a 130º e último parágrafo da página 26 da acusação, a fls. 329 dos autos do proc. disc.).
52. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 2º parágrafo da página 81, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto no ponto 9.2. desse parecer alude-se, em termos que reputamos corretos, ao ponto 73. do Relatório Final, sendo que não se vislumbra que haja necessidade de “avançar qualquer circunstancialismo que pudesse justificar, em termos de credibilidade, os depoimentos prestados”, pois os mesmos são credíveis.
53. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 3º parágrafo da página 81, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), na medida em que essa matéria não foi dada como demonstrada, ou seja, não “contribuiu”, ou não foi levada em conta, na pena aplicada.
54. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), no 4º parágrafo da página 81, ao considerar que “importava justificar a razão pela qual a entidade disciplinar ficou convencida da sua materialidade.” (referindo-se a “que no parecer se refere nos pontos 9.3.1., 9.4.3. e 9.4.6. a existência de factualidade a que não foi atribuída relevância disciplinar, mas o certo é que vindo tal factualidade dada como provada, das duas uma ou a mesma era eliminada do acervo factual dada como provada ou, não o sendo, como não o foi, e sem prejuízo de a mesma vir a ser considerada sem relevância disciplinar”), na medida em que essa matéria não foi dada como demonstrada, ou seja, não “contribuiu”, ou não foi levada em conta, na pena aplicada.
55. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 5º parágrafo da página 81, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), em face do vertido nestas conclusões, maxime nos pontos nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
56. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 6º parágrafo da página 81, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), na medida em que o Sr. Instrutor não descredibilizou o teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela A., tendo o Sr. Instrutor cumprido com o ónus da prova da acusação que sustentou a aplicação da pena, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
57. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no último parágrafo da página 81, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), desde logo porque nem todas essas alíneas foram considerados como factos “não provados”, sendo que a valoração feita “nos pontos 77 e 78” do Relatório Final é suficiente, em face da prova ali referida, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
58. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 2º parágrafo da página 82, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), na medida em que o Sr. Instrutor não desvalorizou os meios de prova produzidos pela arguida, nem se verificou qualquer inversão do ónus da prova, tendo o Sr. Instrutor cumprido com o ónus da prova da acusação que sustentou a aplicação da pena, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
59. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, no 3º parágrafo da página 82, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), na medida em que o Sr. Instrutor fez uma apreciação crítica e correta da prova, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
60. Considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença, nos 4º e 5º parágrafos da página 82, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), pelos motivos referidos no ponto anterior destas alegações, não estando inquinada a fundamentação de facto da decisão punitiva, donde deve ser considerado improcedente “este vício” (“que se reporta à falta de fundamentação quanto à factualidade provada”), invocado pela Autora.
61. Do exposto, considera a Recorrente, com o devido respeito, que a douta sentença enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), no último parágrafo da página 82, ao considerar que “Considerando o vício de que padece a decisão disciplinar e que se reporta à falta de fundamentação quanto à factualidade provada”, porquanto esse vício não se verifica, como se vem assinalando ao longo das presentes alegações (na medida em que o Sr. Instrutor fez uma apreciação crítica e correta da prova, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
62. Em face de todo o exposto nas presentes alegações, considera a Recorrente que a Decisão da Sentença com o teor “Nos termos e com os fundamentos expostos, julgo procedente a ação quanto ao pedido impugnatório formulado e, em consequência, anulo a decisão que aplicou à A. a pena disciplinar de suspensão pelo período de 80 dias, consubstanciada no despacho do Diretor Geral dos Impostos de 4.6.2009, sobre o qual recaiu em sede de recurso hierárquico o despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 26.11.2009.”, enferma de erro de julgamento (e, implicitamente, de erro na interpretação do direito, do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto a decisão aqui em questão (despacho do Diretor-Geral dos Impostos com data de 4/06/2009), não enferma do vício “que se reporta à falta de fundamentação quanto à factualidade provada”, ou de “falta de fundamentação”, contrariamente ao entendido na Sentença, nem de qualquer outro vício, sendo válida.
Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Exas, deve o presente Recurso ser julgado procedente, e a douta Sentença ser revogada, devendo ser substituída por outra que, considerando totalmente improcedente o vício “que se reporta à falta de fundamentação quanto à factualidade provada”, ou de “falta de fundamentação”, invocado pela Autora (bem como os demais vícios expressamente invocados pela mesma, e que foram considerados improcedentes), julgue totalmente improcedente a presente acção, assim se fazendo Justiça.»**
1.10. A Apelada contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«
I. A Sentença, posta em crise pela Recorrente, considerou procedente a acção quanto ao pedido impugnatório com base na falta de fundamentação da decisão disciplinar.
II. Refere a Douta Sentença que a norma especial do artigo 54º, nº 1 do EDTFP "afasta o regime do CPP, que será de mera aplicação subsidiária".
III. "Trata-se de estabelecer um regime de menor solenidade comparativamente com as sentenças criminais e que, interpretado à luz dos direitos das garantias do direito de defesa constitucionalmente assegurado (art. 32º, n.º 10 da 32º, n.º 10 da CRP), exige é que a descrição factual que conste da decisão disciplinar permita ao arguido defender-se dos factos que lhe são imputados ..."
IV. E que a "liberdade probatória" "não é total e completa, pois evidentemente que está condicionada pela finalidade de se obter o mais elevado grau possível de aproximação à verdade. O instrutor não pode avaliar as provas simplesmente segundo as suas opiniões individuais, mas segundo as regras da verdade histórica e com fundamentação da decisão", concluindo a Douta Sentença que a "autonomia que o órgão administrativo tem na apreciação das provas está pois submetida a um princípio de racionalidade, cuja violação é controlável pelo tribunal."
V. Assim decidiu a Meritíssima Juíza dar provimento ao requerimento de anulação da decisão disciplinar por falta de fundamentação dessa decisão com base na prova produzida no processo disciplinar.
VI. A R. recorre da Sentença, porquanto entende que o artigo 54º, nº 1 do EDTFP não refere a necessidade de "indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção", e de que não existiu o erro de inversão da prova, demonstrado na sentença (vd. Art. 31 a 38 das alegações da Recorrente).
VII. Quanto aos erros de julgamento alegados nos pontos 39), 41), 43, 45, 47, 49, 51 a 65 além de serem uma constatação da discordância da sentença, nada mais referem que essa discordância manifestada na afirmação de erro de julgamento sem se perceber o porquê.
Contra-alegando
VII. A Douta Sentença explicitou o sentido que deveria ser dado ao estatuído no nº 1 do artigo 54º, considerando-se que o regime penal é de aplicação subsidiária.
IX. Este entendimento da Recorrente de que existe violação do artigo 54º, nº 1, por parte da Sentença, ignorando por completo a doutrina defendida nessa Sentença, torna logo o Recurso insustentável.
X. Naturalmente que o estatuído no artigo 54º terá que ser formalmente cumprido, sem prejuízo de que as decisões proferidas sejam sindicáveis quanto à sua razoabilidade, racionalidade e sobretudo não ofensivas dos princípios Constitucionais.
XI. Não considerar estas regras elementares seria uma porta aberta ao absolutismo das decisões produzidas pela Administração Pública, torná-las insindicáveis e propiciadoras de interesses antagónicos ao interesse público.
XII. Ora nas alegações do recurso aqui em análise não se nota nenhuma crítica à doutrina expendida pela Sentença, mas antes um amargo por esta não se ter limitado ao sentido literal do artigo 54º., frustrando nessa medida o poder da Recorrente, nas suas decisões que entende insindicáveis.
XIII. Parece que no apoio da sua tese recorre a acórdãos que julga serem favoráveis ao seu entendimento.
XIV. E na citação de vários acórdãos, logo na primeira citação vem dar razão à Douta Sentença porquanto logo no ponto 3 das suas alegações reproduz uma frase do Acórdão do TCA do Norte "II) Se o acto punitivo não desconsiderou razões de defesa, tal pecha não lhe pode ser imputada." Aqui à contrário, no sentido que varias razões da defesa foram ignoradas, conforme vem espelhado na Sentença.
XV. Neste ponto é de referir o explanado na Sentença ": ... face à extensa prova documental existente nos autos, incluindo a junta pela Arguida em sua defesa, a entidade disciplinar se tenha eximido de fazer referência a qualquer dos elementos documentais juntos ..."
XVI. A citação destes Acórdãos que permitem considerar que a Sentença assegura essa continuidade doutrinal e jurisprudencial, não deixa por outro lado de desconcertar porque se recorre quando os acórdãos citados são manifestamente concordantes com a decisão aqui posta em crise, e, entendem que os Actos Administrativos são e devem ser sindicáveis.
XVII. Refira- se o acórdão citado de 07.06.2005 no ponto 7) das Alegações "prova dos factos integrantes da infracção disciplinar cujo ónus impende sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar, através do instrutor do processo, tem de adquirir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura baseado em provas convincentes para um apreciador arguto e experiente, de modo a ficar garantida a segurança na aplicação do direito sancionatório."
XVIII. É isto mesmo que se defende na douta sentença, não resultando esclarecido nas alegações porque se cita este acórdão e em que medida são conflituantes.
XIX. A incongruência na análise da sentença que se fundamenta em negar os efeitos da mesma, sem se perceber a fundamentação é manifestamente um abuso do direito para tentar diferir ao longo do tempo as consequências de um acto que sempre se soube ilegal e prejudicial ao Estado Português.
XX. Ora o pretender delongar no tempo o trânsito em julgado desta decisão, dado não se encontrar qualquer fundamento de direito alegado em sede de recurso deve nos termos da alínea d) nº 2 do artigo 456 do CPC ser a recorrente ser condenada em multa doutamente quantificável, eximindo-se a Recorrida em quantificar em termos monetários os seus danos porque não são reparáveis.
XXI. Resultam bem claros os prejuízos morais que a recorrida sofreu, pois de uma carreira promissora, reformou-se por invalidez (pelo menos 15 anos da sua vida profissional foram-lhe negados, quando em toda a sua vida profissional se tinha revelado excelente e promissora na sua progressão), e viu diminuir efectivamente o vencimento que auferia do trabalho que prestava e que a realizava profissionalmente, por outro lado a displicência demonstrada neste processo em fase de processo disciplinar é grave e perturbadora da organização social.
XXII. Quanto aos outros alegados vícios da sentença quiçá vistos à luz da compreensão do agir estadual pelo monóculo absolutista, além de compreendermos essa discordância da Sentença por parte da recorrente, que não se aceita, por ser contrária aos princípios Constitucionais e legais, não consegue a Recorrente nas suas alegações sequer considerar a justeza da doutrina expendida na Sentença, preferindo ignorar o entendimento judicial da necessidade de justificação racional das decisões tomadas em sede disciplinar. (Vd. os pontos 2 a 5, supra)
XXIII. Não se concordando com esta doutrina/Jurisprudência, teria que ser manifesta a abordagem deste ponto, mas tal é absolutamente ignorado pela Recorrente, mais parecendo que tais asserções além de não terem sido alcançadas, mais parece não terem sido lidas.
Termos em que se conclui e nos mais em que V. Exs. Venerandos Desembargadores Doutamente suprirão, deve ser considerado improcedente o presente recurso, mantendo-se a sentença, sem prejuízo de se julgar a má-fé alegado apesar de não ter sido pedida indemnização ou penalização por serem inquantificáveis os danos»
* 1.11. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. ** II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as se saber se a sentença errou na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º do EDTFP, ao julgar que em vários pontos do relatório final e 9 do parecer 0083/2009, não se expuseram as razões que levaram a considerar a factualidade provada, não tendo sido especificados os fundamentos decisivos à convicção do instrutor e, bem assim, por a indicação e exame crítico das provas constituir tarefa que não é exigida pelo legislador em sede disciplinar, contrariamente ao decidido.* III. FUNDAMENTAÇÃO.
III.A. DE FACTO
3.1.O tribunal de que provém a decisão recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos:
«1. Em 5.6.2007 a A., na qualidade de Chefe do Serviço de Finanças de (...), remeteu ao Diretor de Finanças pelo ofício 5246 participação disciplinar relativamente à funcionária daquele Serviço de Finanças, A., dando conta, em síntese, de terem sido detetadas guias com a menção de “pagas” sem que fosse dada entrada do respetivo valor nos cofres do Estado. – fls. 17 do Anexo vol. I., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. Por despacho da mesma data, exarado naquele oficio, o Diretor Geral dos Impostos determinou a realização de auditoria ao Serviço de Finanças de Odivelas. – fls. 17 do Anexo vol I.
3. Em 23.8.2007, o Diretor Geral dos Impostos exarou despacho de “Visto com preocupação. Concordo com as propostas do presente relatório. Proceda-se em conformidade”, sob Informação Intercalar e parecer no âmbito daquela ação de auditoria datada de 21.8.2007, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - fls. 2 e ss. do Anexo vol I., 10 e ss. do vol. I do PD 580/2007.
4. Em 14.9.2007 o Diretor Geral proferiu despacho de “Concordo” sob proposta de instauração de processo disciplinar à A., a que foi atribuído o numero 580/2007, e nomeação do instrutor. – fls. 8 do vol. I do PD 580/2007.
5. Em 12.10.2007 o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais exarou despacho de “Concordo” sob proposta n.º 0027/RF/2007 de suspensão preventiva da A. na pendencia do processo disciplinar e durante o prazo do art. 54.º, n.º 1 do ED. – fls. 79 e ss. do PD 580/2007.
6. A A. foi notificada em 12.11.2007 do despacho referido no ponto anterior. – fls. 88 do p.a.
7. O instrutor do processo disciplinar (doravante PD) foi notificado da sua nomeação em 16.11.2017. – fls. 1 e 91 do vol I do PD 580/2007.
8. Em 20.11.2007 foram juntos ao processo disciplinar, além do mais, os seguintes documentos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido,
- Informação Intercalar da Auditoria n.º 111/2007 e respetivos anexos;
- Proposta de cessação da comissão de serviço da A. como Chefe do Serviço de Finanças de (...), contida no ofício 563 de 25.9.2007;
- Despacho do SEAF de suspensão preventiva da A.;
- fls. 2 a 91 do PD 580/2017.
9. Em 22.11.2007 foi junto ao PD o processo individual e nota biográfica da A., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – fls. 94 e ss. do PD 580/2007.
10. Em 29.11.2007 foi junto ao PD o relatório final da auditoria (processos 111 e 112/2007), sob o qual foi aposto despacho de concordância do Diretor Geral de 19.11.2007, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – fls. 102 a 175 do PD.
11. Em 4.12.2007 a A. foi notificada da instauração do PD e do inicio da instrução. – fls. 151 e 158 do PD.
12. Em 10.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, C.. – fls. 161 e ss. do PD.
13. Em 11.12.2007 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 170 e ss. do PD.
14. Em 11.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 176 e ss. do PD.
15. Em 12.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Luis José Neves Lopes. – fls. 182 e ss. do PD.
16. Em 12.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Arménio Luis Dias Ramos. – fls. 189 e ss. do PD.
17. Em 13.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Fernando Jerónimo Pereira. – fls. 196 e ss. do PD.
18. Em 13.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, António Serras Lourenço Rosa. – fls. 201 e ss. do PD.
19. Foram juntos ao PD os despachos n.º 17272/2006 e 23191/2007 de delegação de competências da Chefe do Serviço de Finanças de (...). – fls. 210 e ss. do PD.
20. Em 18.12.2007 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Manuel Joaquim da Silva Marcelino. – fls. 218 e ss. do PD.
21. Em 19.12.2007 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Ana Carla Frutuoso Valente Breia. – fls. 224 e ss. do PD.
22. Em diligência de 3.1.2008 a A. declarou não pretender prestar declarações perante o instrutor. – fls. 243 e ss. do PD.
23. Em 4.1.2008 foi junto ao PD auto das declarações prestadas pela A. no âmbito da ação de auditoria n.º 112/2007, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – fls. 248 e ss. do PD.
24. Em 14.1.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 261 e ss. do PD.
25. Em 16.1.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Adriana Maria Oliveira Silva. – fls. 265 e ss. do PD.
26. Por despacho do Diretor Geral de 14.2.2008 foi prorrogado o prazo para a instrução do PD por 40 dias. – fls. 169 do PD.
27. Por despacho de 11.3.2008 da Subdiretora Geral foi autorizada a transferência da A. para o Serviço de Finanças de Vila Real. – fls. 302 e ss. do PD.
28. Em 27.3.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, João Valente Breia. – fls. 292 e ss. do PD.
29. Em 3.4.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, M.. – fls. 298 e ss. do PD.
30. Em 27.6.2008 o instrutor elaborou Acusação da qual consta,
“ Texto integral no original; imagem”
- fls. 304 e ss. do PD.
31. A A. foi notificada da acusação e para apresentar defesa escrita em 4.7.2008. – fls. 334 e ss. do PD.
32. Em 31.7.2008 a A. apresentou defesa, requerendo a audição de quinze testemunhas e juntando cinquenta e três documentos, cujo teor aqui se dá integralmente reproduzido. - fls. 352 e ss. do PD.
33. Em 6.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Maria Ernesta de Oliveira Sousa. – fls. 536 e ss. do PD.
34. Em 6.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Maria Carolina Martins Rodrigues. – fls. 544 e ss. do PD.
35. Em 6.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Cândida Maria Varela Calisto Manique Pimenta Ferro Ramos de Brito. – fls. 548 e ss. do PD.
36. Em 6.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Alice Mabílio dos Santos Silva. – fls. 550 e ss. do PD.
37. Em 7.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Ana Maria de Sousa Rosa Pascoal. – fls. 553 e ss. do PD.
38. Em 7.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, Fernando Jerónimo Pereira. – fls. 560 e ss. do PD.
39. Em 7.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 564 e ss. do PD.
40. Em 7.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, M.. – fls. 569 e ss. do PD.
41. Foi junto ao PD documento relativo à evolução dos indicadores de gestão do património do Serviço de Finanças de Odivelas entre os anos de 2004 a 2007, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – fls. 578 e ss. do PD.
42. Em 27.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, I. – fls. 588 e ss. do PD.
43. Em 27.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, R.. – fls. 594e ss. do PD.
44. Em 27.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, D.. – fls. 596 e ss. do PD.
45. Em 28.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 600 e ss. do PD.
46. Em 28.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, R.. – fls. 602 e ss. do PD.
47. Em 28.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 604 e ss. do PD.
48. Em 28.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 606 e ss. do PD.
49. Em 29.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, M.. – fls. 609 e ss. do PD.
50. Em 29.10.2008 foi ouvida em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, M.. – fls. 611 e ss. do PD.
51. Em 29.10.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, M.. – fls. 616 e ss. do PD.
52. Foi junto ao PD mapa de produtividade individual por Serviço de Finanças. – fls. 624 e ss. do PD.
53. Por despacho de 3.11.2018 o instrutor do processo disciplinar determinou, ao abrigo do art. 64.º, n.º 2 do ED, a inquirição da A., C. e A., em virtude de “as declarações prestadas pela maioria das testemunhas arroladas pela arguida se encontram em contradição com as declarações prestadas, no âmbito da instrução, por alguns funcionários do SF de (...), bem como se alcançar daquelas declarações a referencia expressa e reiterada aos dois adjuntos das Secções de Justiça Tributaria e da Tributação do Rendimento e da Despesa daquele Serviço de Finanças”. – fls. 625 e ss. do PD.
54. Por fax remetido em 4.11.2008 a mandatária da arguida no processo disciplinar foi notificada do despacho de 3.11.2018 e da inquirição das testemunhas A. em 11.11.2008 às 18horas, C. no dia 12.11.2008 pelas 15 horas e de A. no dia 13.11.2008 pelas 15 horas, nas instalações da Direção de Serviços de Consultadoria Jurídica e Contencioso na Rua do Comércio, 49, 2.º Lisboa. – fls. 625 e ss. do PD.
55 Em 11.11.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 632 e ss. do PD.
56. Em 12.11.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, C.. – fls. 640 e ss. do PD.
57. Em 13.11.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 655 e ss. do PD.
58. Por despacho de 27.11.2008 foi designado o dia 11.12.2008 para o prosseguimento da inquirição de A. e, bem assim, que “Sem prejuízo de o instrutor ter tolerado a assistência da ora arguida durante a produção de prova testemunhal por esta oferecida e considerando que a arguida, por duas vezes, interveio no acto de inquirição de testemunhas por si arroladas, em sede da defesa, foi advertida que não podia intervir, nem sequer assistir a tais diligencias. Porque a sua presença durante a inquirição do funcionário – A. – o qual não foi sequer indicado pela defesa, mas convocado pelo instrutor no âmbito da realização de novas diligencias tendentes à descoberta da verdade material, em conformidade com o n.º 2 do artigo 64.º do Estatuto Disciplinar – se revelou, de forma notória, inconveniente, constituindo facto de perturbação do depoente, a fim de se impedir a verificação da mesma situação e porque a defesa da arguida se encontra assegurada, através da presença na inquirição da sua mandatária judicial, determino que a arguida não esteja presente na diligencia designada para o dia 11.12.2008 […]”. – fls. 673 e ss. do p.a.
59. A mandatária da arguida no processo disciplinar foi notificada do despacho referido no ponto anterior por fax remetido em 28.11.2008. – fls. 678 do PD.
60. Em 11.12.2008 foi ouvido em declarações, reduzidas a auto e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, A.. – fls. 680 e ss. do PD.
61. Na sequência de diligências do instrutor junto da TMN e Telecular com vista a apurar a identidade da titular do número de telefone 9XXXXXXXX e 9XXXXXXXX, foi junto ao PD documento referente a venda a dinheiro n.º 76010601, emitida em nome de A., relativamente à aquisição de um cartão pré-pago com o número 9XXXXXXXX. – fls. 700 do PD.
62. Em 26.2.2009 o instrutor elaborou relatório final do qual se extrai,
“ Texto integral no original; imagem”
- fls. 715 e ss. do PD, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
63. Em 27.2.2009 o instrutor remeteu o processo disciplinar e o relatório final ao Diretor Geral dos Impostos. – fls. 818 do PD.
64. Por despacho de 9.4.2009 o Diretor Geral remeteu à Direção de Serviços Jurídicos e de Contencioso para parecer. – fls. 819 do PD.
65. Em 24.4.2009 a Direção de Serviços de Consultadoria Jurídica e Contencioso emitiu o parecer 0083/2009, do qual se extrai,
“ Texto integral no original; imagem”
- fls. 820 e ss. do PD, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
66. Sobre o referido parecer a Diretora de Serviços apos despacho de “1. Concordo com os fundamentos e conclusões deste muito cuidado Parecer. Propõe-se, assim, a aplicação à arguida da pena de suspensão pelo período de 80 (oitenta) dias. 2. Mais se propõe, conforme preconizado, a remessa dos autos à Senhora Subdiretora-Geral Dra. J. a fim de ser pondera a aplicação à arguida da medida administrativa de cessação da comissão de serviço como Chefe do Serviço de Finanças de (...), ao abrigo do disposto no artigo 20.º/n.º 2 al. c) do DL n.º 557/99. 3. Adere-se à proposta formulada na alínea c) do n.º 11 do mesmo Parecer, devendo para o efeito oficiar-se ao Serviço de Finanças e à Camara Municipal de (...) (n.º 3 do Parecer”.
67. Em 4.6.2009 o Diretor Geral proferiu decisão de “Concordo, pelo que aplico à arguida a pena de suspensão pelo período de 80 (oitenta) dias. Determino, em simultâneo, que se proceda em conformidade com o proposto nos pontos 2. e 3. do parecer da Sra. Diretora de Serviços” sob o parecer n.º 0083/2009. - fls. 820 e ss. do PD.
68. Em 30.7.2009 a A. apresentou recurso hierárquico da decisão do Diretor Geral de aplicação da pena disciplinar de suspensão, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – fls. 874 e ss. do PD.
69. Foi emitido pela Direcção de Serviços de Consultoria Jurídica e Contencioso da DGCI o parecer n.º 0187/2009 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - fls. 634 e ss. do suporte físico dos autos.
70. Em 26.11.2009 o SEAF proferiu o despacho n.º 60/20009.XVIII de “indefiro o recuso, nos termos e com os fundamentos vertidos no parecer 0187/2009 de 7 de Setembro da Direcção de Serviços de Consultoria Jurídica e Contencioso da DGCI”. – fls. 644 e ss. do suporte físico dos autos.»**
III.B. DO DIREITO
b.1- Do Erro de Julgamento Decorrente da Errada Subsunção Jurídica efetuada pelo Tribunal a quo ao dar como verificada a falta de fundamentação da decisão disciplinar e da errada interpretação do disposto no art.º 54.º, n.º1 do EDTFP.
3.2.1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pela 1.ª Instância que julgou procedente a ação movida pela autora/ apelada, determinando a anulação do despacho datado de 26/11/2009, que indeferiu o recurso hierárquico interposto pela autora do despacho de 04/06/2009 da autoria do Diretor-Geral dos Impostos, proferido no âmbito do processo disciplinar com o nº 580/2007, por via do qual foi aplicada à autora a pena disciplinar de suspensão de funções, pelo período de 80 dias.
3.2.2.A Meritíssima juíza a quo começou por assinalar – e bem- que por estarem em causa factos praticados antes da entrada em vigor do ED08, esse novo estatuto disciplinar será de aplicar quando, após se proceder a uma comparação casuística, se possa concluir ser globalmente mais vantajoso para a arguida (cf. Paulo Veiga e Moura, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, Anotado, pp. 15 e 16).
Seguidamente, julgou não se verificar a invocada prescrição do direito a instaurar o procedimento disciplinar, não ocorrer a caducidade do direito de aplicar a pena nos termos do art.º 55.º, n.º 6 do ED08, não ter sido atempadamente invocada a nulidade suprível da sinalizada falta de assinatura dos autos de inquirição pela advogada da autora, e bem assim, não se verificar a nulidade quer por falta de audiência, quer por violação do direito de defesa, quer por omissão de diligências instrutórias.
Porém, julgou procedente o vício de falta de fundamentação imputado à matéria de facto dada como provada no processo disciplinar, considerando prejudicados os demais vícios assacados por o seu conhecimento se revelar inútil em face da procedência deste vício.
Entendeu o Tribunal a quo que o órgão instrutor não cuidou de efetuar uma avaliação critica e integral relativamente a todo o acervo factual provado, tendo procedido a uma deficiente apreciação e valoração da prova, conquanto, partiu do pressuposto de que toda a factualidade que constava da acusação estava demonstrada, sem ter cuidado de o justificar, fazendo impender sobre a apelada o ónus da prova do contrário ou de contraprova e, nessa medida, essencialmente limitou-se a desvalorizar os meios de prova produzidos pela arguida, assentando a sua convicção essencialmente em juízos conclusivos e na formulação de meras opiniões, pelo que considerou como manifestamente insuficiente a fundamentação quanto à apreciação e valoração da prova realizada em sede disciplinar.
3.2.3.A apelante critica a sentença impugnada- que, adiante-se, é quanto a nós irrepreensível- por na sua ótica, á luz da jurisprudência que cita, considerar que a decisão punitiva que foi impugnada na ação que autora lhe moveu, é legal, designadamente por estar devidamente fundamentada quer de facto, quer de direito.
Enfatiza que, no título “V. DA DEFESA DA ARGUIDA” do Relatório Final do Processo Disciplinar, o Sr. Instrutor alude, de forma exaustiva, ao teor da defesa apresentada pela arguida (no subtítulo “A- A DEFESA DA ARGUIDA”, de fls. 741 a fls. 759 dos autos do processo disciplinar), bem como à “B. REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS” requeridas na defesa (fls. 760 a 775 dos referidos autos).
E que, no título “VI. DA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO DISCIPLINAR APLICÁVEL” do Relatório Final, o Sr. Instrutor efetuou uma apreciação detalhada e exaustiva dos elementos probatórios constantes dos autos (que comprovam a acusação, na parte em que não decaiu) e, concomitantemente, a apreciação crítica da defesa, fazendo assim a “apreciação crítica da prova” constante dos autos, do que deu conta, resumida e sinteticamente, no título “VII. DAS CONCLUSÕES” do Relatório Final, a que se seguiu a formulação da sua Proposta.
Refere que incumbindo à entidade com competência para punir, o ónus da prova, o mesmo foi indubitável e integralmente cumprido (como resulta, designadamente, do vertido no 2º parágrafo de fls. 782 e do 2º parágrafo de fls. 785 dos autos do processo disciplinar), não tendo a arguida logrado suscitar qualquer dúvida sobre a comprovação do libelo acusatório, por que veio a ser punida.
Aduz que nos termos dos pontos do título “VI. DA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO DISCIPLINAR APLICÁVEL” do Relatório Final, que mereceram a concordância do Parecer nº 83/2009, de 24-04-2009 da DSCJC, e nos termos do vertido neste Parecer (que fundamentam a decisão punitiva), dúvidas não há de que a entidade com competência para punir cumpriu com o ónus da prova de que a arguida, ora Autora, cometeu a infração disciplinar por que veio a ser punida, ou seja, que praticou a conduta infracional que resulta devida e fundadamente comprovada nos autos e que não “decaiu” no ponto 9. e seus subpontos do referido parecer, não tendo a arguida logrado comprovar a “tese” esgrimida na sua defesa porquanto, no caso em apreço não existe qualquer dúvida de que a arguida cometeu a infração disciplinar por que veio a ser punida, não enfermando a decisão punitiva de falta de fundamentação (Vide conclusões 1.ª a 16.ª das respetivas alegações de recurso).
Nas conclusões 17.ª a 25.ª, sublinha que o que o Instrutor deu integral e cabal cumprimento ao estatuído no art.º 54º nº 1 do EDTFP, frisando que a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção”, é um dos requisitos da fundamentação da Sentença Penal (nos termos do nº 2 do art.º 374º do Código de Processo Penal) mas que o legislador do EDTFP não incluiu na redação do nº 1 do art.º 54º essa exigência, ou requisito, sendo que o legislador do EDFAACRL (aprovado pelo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro) também não o fizera, nem o legislador da LTFP, atualmente em vigor, o fez, não sendo o legislador disciplinar tão exigente quanto o legislador penal, na fundamentação da decisão final/punitiva, concretamente na indicação/explicitação da apreciação crítica da prova, em que se inclui a oferecida pela Defesa, ou a produzida a requerimento desta.
Considera que é a partir dessa interpretação do art.º 54º, nº 1 do EDTFP, que reputa de errónea, que a sentença sob sindicância incorre nos demais erros de julgamento que invocou na conclusão 1.ª e que concretiza nas conclusões 26.ª a 62.ª.
3.2.4.No caso, antecipe-se, a prova dos factos constitutivos das infrações assacadas à apelada foi realizada de forma pouco rigorosa, não tendo o instrutor cuidado de fundamentar devidamente a materialidade das infrações disciplinares pelas quais a mesma foi punida disciplinarmente, não procedendo ao exame critico das provas oferecidas, de modo a demonstrar a verificação dos pressupostos punitivos que deu como provados, operando com juízos conclusivos e infundamentados, ficando-se sem saber, de que modo construiu a sua convicção e porque razão valorou umas provas e desconsiderou outras, designadamente, as que foram apresentadas pela arguida, aqui apelada.
Vejamos, caso a caso, cada um dos erros de julgamento que a apelante assaca à sentença
recorrida, sem deixarmos de enfatizar que a argumentação esgrimida pela apelante contra a decisão recorrida não é esclarecedora quanto às razões que a levam a discordar dos fundamentos em que a mesma assentou.
Antes de mais, como bem nota a apelada, quanto aos erros de julgamento alegados nos pontos 51 a 65 das conclusões de recurso, a apelante limita-se a manifestar a sua discordância da sentença recorrida assacando-lhe erros de julgamento mas não adianta as razões em que sustenta essa divergência de modo a permitir a compreensibilidade dos seus motivos de discordância.
Nas conclusões 26.ª e 27.ª, a apelante alega que a decisão recorrida « no 2º parágrafo da página 78, enferma de erro de julgamento (e implicitamente de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP), porquanto, ao não ter transcrito todo o teor do 2º parágrafo do ponto 69 do Relatório Final, nem o 1º parágrafo desse ponto (a fls. 777 do processo disciplinar), faz uma interpretação, ou julgamento, parcial e, como tal, erróneo do entendimento do Sr. Instrutor», uma vez que « tendo presente o teor do 1º parágrafo do ponto 69., o Sr. Instrutor, no 2º parágrafo desse ponto, afirma que “Assim, tendo em vista, tanto a factualidade constante da acusação deduzida, como a defesa escrita apresentada pela arguida, documentos a que antes nos referimos com detalhe, deveremos apurar se resulta ou não evidente da defesa a infirmação de qualquer dos factos que lhe foram imputados na acusação e concluir ou não se se mantém, na integra, o que ali foi invocado.»
Nas conclusões 28.ª a 33.ª, imputa erro de julgamento ao decidido no 3º parágrafo da página 78 da sentença, onde se escreveu que « “Desde logo, se dirá que o entendimento vertido pelo instrutor apresenta-se como violador do princípio da presunção da inocência e ilustra um entendimento equívoco quanto ao ónus da prova.”» considerando que esse entendimento enferma de erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP. Alega não ter sido a arguida que teve “o encargo de demonstrar que não praticou os factos que lhe são imputados”, porquanto o Sr. Instrutor cumpriu com “o dever de demonstrar cabalmente, para além de qualquer dúvida lógica ou racional, que o arguido praticou realmente os factos que lhe são assacados.”, constando dos autos do processo disciplinar, vários elementos probatórios (recolhidos na fase de instrução conduzida pelo Sr. Instrutor), todos credíveis, que sustentam, fundamentam e comprovam as imputações efetuadas na acusação, que não feneceram, resultando devidamente comprovado nos autos que a arguida cometeu a infração disciplinar por que veio a ser punida.
Assim, não se está perante um “entendimento vertido pelo instrutor” que “apresenta-se como violador do princípio da presunção da inocência e ilustra um entendimento equívoco quanto ao ónus da prova.”, pelo que, ao assim ter entendido, a sentença enferma de erro de julgamento.
Ademais, sustenta que em face do exposto, a sentença recorrida enferma igualmente de erro de julgamento e de interpretação do art.º 54.º do EDTFP no decidido no 4º parágrafo da página 78, acrescentando-se que o Sr. Instrutor tornou percetível a sua motivação no título “VI. DA SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO DISCIPLINAR APLICÁVEL” do Relatório Final.
Nas conclusões 34.ª e 35.ª, a apelante considera que a sentença no penúltimo parágrafo da página 78, enferma de erro de julgamento e implicitamente de erro na interpretação do art.º 54º nº 1 do EDTFP, como enferma dos mesmos erros, quando afirma, no último parágrafo da página 78 e no 1º parágrafo da página 79, que “Dizer que (…) e bem assim o constante no ponto 85, é igualmente omisso quanto à exposição da análise e ponderação crítica, racional e lógica das provas que compõem a totalidade da atividade instrutória realizada no procedimento disciplinar.”, como enferma dos mesmos erros, no 2º parágrafo da página 79.
Sustenta que, contrariamente ao entendido pela sentença, as expressões constantes do Relatório Final, que são transcritas no último parágrafo da página 78 e no 1º parágrafo da página 79 da sentença e o teor dos parágrafos que lhes antecede e que lhes segue, revelam a “motivação do instrutor” e o “juízo critico quanto à apreciação da prova.”, efetuado pelo mesmo, de forma acertada (mais uma vez, veja-se o vertido no 2º parágrafo de fls. 782- ponto 74- e no 2º parágrafo de fls. 785- ponto 78., reafirmando-se o afirmado no ponto 30. destas conclusões).
Nas conclusões 36.ª e 37.ª 36, imputa erro de julgamento quanto ao que vem decidido no 3º parágrafo da página 79 da sentença, por errada interpretação do direito, concretamente do art.º 54º do EDTFP, porquanto não se está perante um “juízo” feito nesse Parecer “carente de fundamentação”, nem que “confunde fundamentação de direito com fundamentação de facto”.
Nas conclusões 38.ª e 39.ª, discorda do decidido no «4º parágrafo da página 79» da sentença por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, porquanto o Sr. Instrutor não se ancorou “na análise da falta de verosimilhança”, como afirma a sentença, mas teceu outras considerações.
Nas conclusões 40.ª e 41.ª, discorda do decidido no « 5º parágrafo da página 79» da sentença por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º, nº 1 do EDTFP, desde logo por “essas irregularidades” terem sido “confirmadas pelos depoimentos dos funcionários do Serviço de Finanças”, o que retira “protagonismo”, ou “exclusividade”, à confissão da A. (dito por outras palavras, “essas irregularidades” não resultam apenas provadas em face da confissão da mesma, mas dos “depoimentos dos funcionários do Serviço de Finanças”).
Nas conclusões 42.ª e 43.ª discorda do decidido no « penúltimo parágrafo da página 79» da sentença por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, porquanto nesse ponto do Relatório Final (ponto 74), concretamente no seu último período (fls. 782 dos autos), e em relação a esses “factos”, o Sr. Instrutor dá conta de que “na falta de testemunhos directos fornecidos pelos funcionários do serviço que não assistiram à ocorrência” teve “de se socorrer dos depoimentos de pessoas estranhas àquele serviço (…) ou através de diligências (…)”, o que retira “protagonismo”, ou “exclusividade”, ao depoimento da A. (dito por outras palavras, “esses factos” não resultam apenas provados em face da confissão da mesma, mas de outros elementos de prova).
Nas conclusões 44.ª e 45.ª, discorda do decidido da sentença por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, por no último parágrafo da página 79, considerar que “No ponto 75 enuncia-se que a arguida não logrou provar que desconhecia as ações cometidas pela A., mas novamente incorre aqui num erro quanto ao ónus da prova, pois o que importava era que justificasse a valoração dos meios de prova realizada e que lhe permitiria concluir que a arguida conhecia essas irregularidades ou, pelo menos, que desconhecendo-as as não devia desconhecer. De todo o modo, o certo é que ficou provado que a arguida anteriormente a 18.5.2007 não tinha conhecimento das irregularidades praticadas pela A..”, desde logo porque, e como é referido no art.º 41º da acusação (fls. 312 dos autos do proc. disc.), naquela data a arguida só teve conhecimento da irregularidade referida nos art.ºs 37º e 38º da acusação.
Na conclusão 46.ª sustenta que a sentença, no 2º parágrafo da página 80, enferma de erro de julgamento por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, porquanto, nesse ponto do relatório final, o Sr. Instrutor não considera qualquer factualidade provada, como resulta inequivocamente da afirmação “Dir-se-á, ainda, que a existência de rumores é diferente da existência de prova constatada, e essa foi detectada e confirmada, objetiva e materialmente, aquando da reclamação por parte de um contribuinte (…)”, concretamente do contribuinte que é referido no art.º 37º da acusação.
Na conclusão 47.ª sustenta que a sentença, no 3º parágrafo da página 80, enferma de erro de julgamento por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, porquanto a valoração feita nesses pontos do Relatório Final é suficiente em face da prova ali referida, como resulta do vertido nos pontos 8., 12., 13., 14., 15., 16., 18., 19., 20., 21. e 30. destas conclusões, maxime nos pontos 8., 15., 16., 20., 21. e 30. das mesmas.
Na conclusão 48.ª sustenta que a sentença no 4º parágrafo da página 80, enferma de erro de julgamento por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, porquanto depois de ter feito essa referência (no 3º parágrafo de fls. 784 dos autos do proc. disc.) o Sr. Instrutor afirmou, de seguida, que “Obviamente que tais factos poderão não ter relevância em termos disciplinares (…)” – último parágrafo da mesma folha -, pelo que todo o vertido nesse 3º parágrafo não “contribuiu”, ou “não foi levado em linha de conta” na aplicação da pena, sendo como tal irrelevante.
Na conclusão 49.ª sustenta a sentença enferma de erro de julgamento por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, no 5º parágrafo da página 80, ao considerar que “Retenha-se, todavia, que revela que a demonstração das relações de confiança entre a arguida e a A., assentou nas declarações dos funcionários do serviço, que no seu entender foram corroboradas por um episódio também relatado pelas declarações da testemunha C.. Extraindo também do depoimento daqueles funcionários do serviço a inexistência de controlo sobre o trabalho daquela colaboradora.”, pelos motivos referidos no ponto anterior destas conclusões e, quanto à última afirmação, em face do vertido no ponto 35) destas alegações.
Na conclusão 50.ª considera que a sentença enferma de erro de julgamento por erro na interpretação do direito, concretamente do art.º 54º nº 1 do EDTFP, no 6º parágrafo da página 80, ao considerar que “Revelou, ainda, no ponto 78 e 79 que desvalorizou o depoimento das testemunhas apresentadas pela A. por considerar que eram meramente abonatórias do seu comportamento e personalidade, por julgar inverosímeis - face às regras da experiencia - os depoimentos de algumas testemunhas o que denotava, no seu entender, terem sido instruídas pela defesa e se mostravam contrários aos depoimentos de quem havia presenciado diretamente os eventos, ou pelo interesse direto e pessoal na causa que diminuía a sua credibilidade.”, porquanto não houve qualquer desvalorização do “depoimento das testemunhas apresentadas pela A. por considerar que eram meramente abonatórias do seu comportamento e personalidade”, dado que esta afirmação é precedida da afirmação “Afirma-se que, tendo em consideração a matéria para que foram requeridos os depoimentos das testemunhas arroladas pela arguida, se tratou de testemunhos pouco mais do que meramente abonatórios”, o que é comprovado em face do teor dos artigos da defesa, em relação aos quais as testemunhas depuseram, e ao teor dos depoimentos das mesmas.
3.3.5. Mas sem razão, pelos fundamentos que constam da decisão recorrida que se mostra irrepreensível, e que são os seguintes:
«V.7. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
Sustenta a A. que a decisão disciplinar padece de falta de fundamentação no que respeita à factualidade dada como provada.
A decisão disciplinar constitui o culminar de um procedimento próprio e autónomo regulado, à data em que no caso foi proferida, pelo ED08 e, aquando da instauração e tramitação do processo disciplinar, pelo ED84, e pelo qual, no exercício do poder disciplinar, se visa, na sequência de uma tramitação legalmente prevista, apurar a responsabilidade disciplinar do trabalhador e aplicar, quando seja o caso, uma sanção disciplinar pela prática da infração disciplinar (cf. artigos 1.º, 2.º 3.º do ED08 e ED84).
O que se pretende é que sejam indicados os elementos que contribuíram para a decisão por forma a que o destinatário se aperceba de todos os factos que lhe são imputados e dos pontos necessários à sua defesa, em sintonia com o direito constitucional à notificação de atos lesivos e à respetiva fundamentação expressa e acessível e com a garantia do direito à defesa.
Note-se que o art. 54.º, n.º 1 do ED08 constitui uma norma especial sobre os requisitos da decisão administrativa disciplinar e que, por isso, afasta o regime do CPP, que será de mera aplicação subsidiária. Ou seja, o relatório final há-de ser completo e conciso, indicando os elementos referidos no art. 54.º, n.º 1 do ED08, mas não exige “a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, que é exigida pelo art. 374.º, n.º 2 do CPP para as sentenças proferidas em processo criminal.
Trata-se de estabelecer um regime de menor solenidade comparativamente com as sentenças criminais e que, interpretado à luz das garantias do direito de defesa constitucionalmente assegurado (art. 32.º, n.º 10 da CRP), exige é que a descrição factual que conste da decisão disciplinar permita ao arguido defender-se dos factos que lhe são imputados e poder, com base nessa percepção, defender-se adequadamente
No que se refere ao relatório final, o art. 54.º, n.º 1 do ED08 (correspondente ao art. 65.º, n.º 1 ED84) esclarece que finda a defesa do arguido o instrutor elabora relatório completo e conciso donde conste a existência material das faltas, sua qualificação e gravidade, importâncias que porventura haja a repor e seu destino, e bem assim a pena que entender justa ou a proposta para que os autos se arquivem por ser insubsistente a acusação, designadamente por inimputabilidade do arguido.
Importa atender aqui ao que se escreveu no Ac. do TCA Norte proferido no processo 827/07.2BEPRT, no que à fundamentação da valoração da prova na decisão disciplinar respeita: “[…] a fase da apreciação da prova, actividade que tem por fim extrair de cada um dos meios de prova o máximo de conclusões com o máximo de probabilidades e do conjunto do material probatório uma determinada conclusão. Produzida a prova, o órgão instrutor deve fazer uma interpretação das provas, dizendo o que se deve concluir delas, e uma avaliação ou valoração, indicando qual o grau de probabilidade que reveste essa conclusão.
Dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar e em conjugação com o princípio da verdade real (cfr. arts. 56º e 86º do CPA), em regra, nesta fase vigora o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual o órgão instrutor tem a liberdade de, em relação aos factos que hajam servir de base à aplicação do direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas de harmonia com a sua própria convicção.
Todavia, esta “liberdade probatória” não é total e completa, pois evidentemente que está condicionada pela finalidade de se obter o mais elevado grau possível de aproximação à verdade. O instrutor não pode avaliar as provas simplesmente segundo as suas opiniões individuais, mas segundo as regras da verdade histórica e com fundamentação da decisão. A «livre convicção», sob pena de não ter qualquer conteúdo lógico, não significa ausência de motivos de convicção, mas apenas que o juízo em que se traduz a apreciação não decorre directamente de regras legalmente impostas.
[…] Na apreciação das provas, não se trata de decidir através da impressão ou intuição que se tem, mas segundo a persuasão racional que o órgão administrativo tem das provas recolhidas através do processo. A autonomia que o órgão administrativo tem na apreciação das provas está pois submetida a um princípio de racionalidade, cuja violação é controlável pelo tribunal. A função de controlo judicial limita-se assim a detectar se a apreciação das provas tem uma base racional, se o valor das provas produzidas foi pesado com justo critério lógico, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto de apreciação.
É através da fundamentação da decisão que se deve averiguar se a valoração das provas está racionalmente justificada e se ela é capaz de gerar uma convicção de verdade sobre a prática dos ilícitos disciplinares imputados ao recorrente.”
Neste sentido, temos que a decisão disciplinar deve enunciar a apreciação crítica das provas produzidas, revelando a apreciação lógica e racional das provas em confronto, à luz de critérios de racionalidade objetiva e com justo critério lógico, realizada pelo instrutor, contendo as razões da valorização e/ou da desvalorização das provas e permitindo ao arguido ficar ciente e apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo que levou o instrutor do procedimento disciplinar a fundamentar a sua convicção relativamente aos meios probatórios existentes.
Verifica-se que nas alíneas a) a dv) do ponto 85 do relatório final se procede à discriminação dos factos provados e não provados, a qual veio a ser alterada no ponto 9.3.2. e 9.4.3. do parecer 0083/2009 dando-se como não provados alguns factos que tinham sido considerados demonstrados pelo instrutor.
Importa, pois, averiguar se nos pontos 67 a 85 do relatório final e 9 do parecer 0083/2009 se expõem as razões que levaram a considerar a factualidade provada, isto é, em que medida ali é feita a análise crítica das provas especificando os fundamentos decisivos para a sua convicção.
Ressalte-se, a este propósito, que o instrutor do processo consigna, ao longo de vários pontos da sua exposição, aquilo que sintetiza no segundo parágrafo do ponto 69 “Assim, tendo em vista, tanto a factualidade constante da acusação deduzida, como a defesa escrita apresentada pela arguida […] deveremos apurar se resulta ou não evidente da defesa a infirmação de qualquer dos factos que lhe foram imputados na acusação e concluir ou não se se mantém, na íntegra, o que ali foi invocado”.
Desde logo, se dirá que o entendimento vertido pelo instrutor apresenta-se como violador do princípio da presunção da inocência e ilustra um entendimento equívoco quanto ao ónus da prova. Efetivamente, não impende sobre o arguido em processo disciplinar o encargo de demonstrar que não praticou os factos que lhe são imputados, mas antes impende sobre o instrutor do procedimento o dever de demonstrar cabalmente, para além de qualquer dúvida lógica ou racional, que o arguido praticou realmente os factos que lhe são assacados.
Sendo assim, como é bom de ver, não recaía sobre a agora A. qualquer dever de invalidar os fundamentos da acusação. Porém, já recaía sobre o instrutor o dever de demonstrar a factualidade que considerou provada, o que passa, também mas não só, por invalidar os fundamentos apresentados pela A. em sua defesa, pois que registando-se duas versões completamente diferentes dos factos, importa tornar percetível a motivação do instrutor na seleção da versão factual que exarou no relatório final.
Isto posto, os pontos 67 a 70 e 84 nada nos adiantam quanto à motivação do instrutor, não relevando qualquer juízo critico quanto à apreciação da prova.
Dizer que “face à matéria de facto produzida no decorrer da instrução, bem como a que resultou da produção de prova oferecida pela arguida” (ponto 69), a prova “decorrente da instrução levada a efeito, com base na qual foi deduzida a acusação, quer a resultante dos novos factos trazidos à lide constantes da defesa escrita” (ponto 70), “alguns dos comportamentos mencionados na acusação vieram a ser confirmados integralmente quer após a instrução desse processo disciplinar quer durante a produção de prova apresentada pela arguida na sua defesa escrita, quer, mesmo, após a realização de novas diligencias probatórias ordenadas pelo instrutor” (ponto 73), “a acusação funda-se, primordialmente, nas diligencias instrutórias levadas a efeito pelo instrutor, assentes na auditoria interna ao serviço de finanças chefiado pela arguida, que relata factos indiciários, mas que foram confirmados pelos funcionários daquele serviço que, directa e pessoalmente, lidaram com os acontecimentos, alicerçando-se concomitante, na análise dos documentos que fazem parte integrante dos 29 anexos” (ponto 74) e bem assim o constante no ponto 85, é igualmente omisso quanto à exposição da análise e ponderação crítica, racional e lógica das provas que compõem a totalidade da atividade instrutória realizada no procedimento disciplinar.
Mostra-se absolutamente conclusivo, sem especificar as premissas em que assentou o juízo formulado, as alegações que são feitas quanto à conduta da arguida nos pontos 70 e 73, salientando-se que não se descortinam aqui os elementos probatórios que conduziram o instrutor a concluir que a arguida deveria ter atuado de outra forma e que não tomou as medidas necessárias a evitar as ocorrências.
No ponto 71 e 73 do relatório final e 9.1.do parecer, são considerados irrelevantes os fatores logísticos e exógenos inerentes ao Serviço de Finanças e, bem assim, a conduta de terceiros (no caso os adjuntos) arguidos pela defesa no sentido de afastar a responsabilidade da arguida. Este juízo apresenta-se, por um lado, não só carente de fundamentação - parte do pressuposto da materialidade da conduta que foi imputada à arguida, sem previamente esclarecer quais os elementos probatórios que o levaram a concluir nesse sentido, e não esclarece porque tais fatores exógenos e condutas de terceiros não foram demonstrados -, e, por outro, confunde fundamentação de direito com fundamentação de facto – a (i)relevância de tais fatores ou condutas é matéria que se reporta à (in)existência de causas de exclusão da culpa e/ou da ilicitude e não à formação da sua convicção quanto aos factos provados.
No ponto 72 discorre-se sobre a “tentativa” da A. descredibilizar os depoimentos de A., C., A. e A., ancorando-se o instrutor na análise da falta de verosimilhança num evento alegado quanto a uma queda das escadas, sem em momento algum se esclarecer a razão, ainda que minimamente indiciadora, de que a versão dos factos narrados por aquelas testemunhas que prestaram depoimento é a que corresponde à verdade ôntica.
No ponto 74 do relatório final o instrutor esclarece que quanto às irregularidades praticadas pela A. considerou a confissão desta (sabido que a confissão tem o seu valor probatório definido nos artigos 352.º e ss. do CC), confirmadas pelos depoimentos dos funcionários do Serviço de Finanças.
Aí enuncia também que os factos ocorridos fora do Serviço de Finanças foram demonstrados com base nas declarações da A., mas permanece em não justificar a razão pela qual credibilizou o depoimento daquela funcionária em detrimento da versão alegada pela arguida.
No ponto 75 enuncia-se que a arguida não logrou provar que desconhecia as ações cometidas pela A., mas novamente incorre aqui num erro quanto ao ónus da prova, pois o que importava era que justificasse a valoração dos meios de prova realizada e que lhe permitiria concluir que a arguida conhecia essas irregularidades ou, pelo menos, que desconhecendo-as as não devia desconhecer. De todo o modo, o certo é que ficou provado que a arguida anteriormente a 18.5.2007 não tinha conhecimento das irregularidades praticadas pela A..
Novamente no ponto 76, e quanto à mesma matéria factual do ponto 75, referente à possibilidade de a arguida ter tido a possibilidade de detetar as práticas ilícitas da funcionária anteriormente à constatação da primeira irregularidade pela queixa do contribuinte, limita-se a extrair episódios relatados por uma testemunha, sem revelar a motivação subjacente à credibilização daquele depoimento, face à versão apresentada pela A.
É só nos pontos 77 e 78 que se avança com alguma valoração crítica da prova, embora, em nosso entender, patentemente insuficiente.
Com efeito, no que concerne ao conhecimento pela arguida das funções a cargo A., a referencia ao “estranhou-se” faz ressaltar uma presunção ou conjetura subjetiva por parte do instrutor, não revelando este que se tenha ancorado nas regras da experiencia e em juízos de verosimilhança (que de todo não concretizou), das quais poderia ter extraído que, tendo em conta os deveres funcionais a cargo da arguida, e a sua responsabilidade pela gestão interna, não era verosímil que a arguida desconhecesse quais as atividades que se reportavam a um normal funcionamento do serviço.
Retenha-se, todavia, que revela que a demonstração das relações de confiança entre a arguida e a A., assentou nas declarações dos funcionários do serviço, que no seu entender foram corroboradas por um episódio também relatado pelas declarações da testemunha C.. Extraindo também do depoimento daqueles funcionários do serviço a inexistência de controlo sobre o trabalho daquela colaboradora.
Revelou, ainda, no ponto 78 e 79 que desvalorizou o depoimento das testemunhas apresentadas pela A. por considerar que eram meramente abonatórias do seu comportamento e personalidade, por julgar inverosímeis – face às regras da experiencia – os depoimentos de algumas testemunhas o que denotava, no seu entender, terem sido instruídas pela defesa e se mostravam contrários aos depoimentos de quem havia presenciado diretamente os eventos, ou pelo interesse direto e pessoal na causa que diminuía a sua credibilidade.
Os pontos 80, 81, 83 considerando a factualidade que foi considerada não demonstrada no ponto 9.3.2. do parecer, nada adiantam quanto à motivação do instrutor.
No ponto 82 revela que quanto à angariação de clientes pela A. a sua convicção assentou nos depoimentos de A. e A., mas continua sem esclarecer porque valorou positivamente tais depoimentos.
Também quanto às consequências das condutas imputadas à A. no ponto 9.2. do parecer limitam-se a extrair o depoimento de testemunhas sem avançar qualquer circunstancialismo que pudesse justificar, em termos de credibilidade, os depoimentos prestados.
E apenas no ponto 9.4.3. se avança com a motivação para não ter dado como demonstrada a factualidade vertida no ponto 30.º da acusação e no ponto 9.4.4. quanto à falta de demonstração da factualidade que era alegada pela A. quanto à existência de um arquivo paralelo.
Adiante-se, ainda, que no parecer se refere nos pontos 9.3.1., 9.4.3. e 9.4.6. a existência de factualidade a que não foi atribuída relevância disciplinar, mas o certo é que vindo tal factualidade dada como provada, das duas uma ou a mesma era eliminada do acervo factual dada como provada ou, não o sendo, como não o foi, e sem prejuízo de a mesma vir a ser considerada sem relevância disciplinar, importava justificar a razão pela qual a entidade disciplinar ficou convencida da sua materialidade.
É de reter, por último, que face à extensa prova documental existente nos autos, incluindo a junta pela arguida em sua defesa, a entidade disciplinar se tenha eximido de fazer referência a qualquer dos elementos documentais juntos, seja para demonstrar quais os factos que dali resultavam provadas, quer para justificar a razão pelas quais os mesmos não permitiam formar a sua convicção ou porque deles não se podia extrair a demonstração do facto a cuja prova se destinavam.
Como notou o próprio instrutor, aquando da realização das diligências de prova adicionais, detetou-se no processo disciplinar uma flagrante contradição de depoimentos, que impunha que se ensaiasse uma fundamentação apta a credibilizar a versão por si escolhida e patenteada no relatório final como a correspondente à verdade histórica, descredibilizando, do mesmo passo, o teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela A. em sua defesa.
Se é certo que se encontram na fundamentação alguns elementos que se reconduzem a um juízo crítico quanto às provas produzidas (essencialmente nos pontos 77 e 78), o certo é que este é manifestamente insuficiente para sustentar todo o acervo factual que foi considerado provado nas alíneas a) a dr) do ponto 85 do relatório final (excetuando-se os não provados das als. ca), cb), cc), cd), ce), cf), cg), ch), ci), cj), ck), cm), co), cp), cr), cs), ct), cu), cv), cx), cy), cw), da), db), de), df)).
Não se trata aqui de exigir que no âmbito do procedimento disciplinar a fundamentação da convicção da entidade disciplinar revista o mesmo grau de acuidade que no seio de uma decisão judicial, mas trata-se sim de demandar que esta seja apta a permitir que o arguido conheça as razões que estão subjacentes a que a entidade disciplinar tenha valorado as provas produzidas no sentido de estas permitem concluir de forma inequívoca no sentido da materialidade da factualidade com relevância disciplinar.
E foi este juízo critico, integral relativamente a todo o acervo factual provado, que o órgão instrutor fez de forma acentuadamente deficiente, pois que partindo do pressuposto que toda a factualidade que havia considerado na acusação estava provada – sem o ter justificado -, fez recair sobre a arguida o ónus da prova do contrário - tornar certo não ser verdadeiro um facto alegadamente já demonstrado - ou de contraprova - tornar incerto o facto visado, criando a dúvida no espírito do julgador – e, nessa medida, essencialmente limitou-se a desvalorizar os meios de prova produzidos pela arguida, assentando a sua convicção essencialmente em juízos conclusivos e na formulação de meras opiniões.
Não realizou quanto a todos os factos que considerou provados o que lhe incumbia, a saber, a interpretação das provas, dizendo o que se deve concluir delas, e uma avaliação ou valoração, indicando qual o grau de probabilidade que reveste essa conclusão, para dai firmar os factos que considerou provados.
Ora, considerando o exposto, reputa-se como manifestamente insuficiente a fundamentação quanto à apreciação e valoração da prova realizada em sede disciplinar, tal inquina, naturalmente, toda a factualidade que foi considerada demonstrada.
Procede, pois, quanto a este vício a presente ação.».
3.3.6. O artigo 271.º da Constituição consagra o princípio da responsabilização disciplinar dos funcionários e agentes da Administração Pública por atos e omissões que resultem do exercício da função administrativa.
A responsabilidade disciplinar corresponde a uma garantia dum modelo/padrão de comportamento que é exigível a determinada pessoa no quadro duma relação jurídica de emprego público em que a mesma é um dos seus sujeitos.
No termos do disposto no art.º 3.º, n.º1 da Lei n.º 58/2008 ( ED) entende-se por «… infração disciplinar o comportamento do trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce …”, resultando do n.º 1 do art.º 4.º que «Todos os trabalhadores são disciplinarmente responsáveis perante os seus superiores hierárquicos».
Quanto às diligências de prova, prescreve o art.º 46.º, n.º 1 que o instrutor «procede à instrução, ouvindo o participante, as testemunhas por este indicadas e as mais que julgue necessárias, procedendo a exames e mais diligências que possam esclarecer a verdade…», decorrendo do n.º 1 do art.º 48.º que concluída «… a instrução, quando o instrutor entenda que os factos constantes dos autos não constituem infração disciplinar, que não foi o arguido o agente da infração ou que não é de exigir responsabilidade disciplinar por virtude de prescrição ou de outro motivo, elabora, no prazo de cinco dias, o seu relatório final, que remete imediatamente com o respetivo processo à entidade que o tenha mandado instaurar, com proposta de arquivamento …”, sendo que no caso contrário « deduz, articuladamente, no prazo de 10 dias, a acusação».
Por fim, para o que interessa, prevê-se no art.º 54.º, nº1 que «Finda a fase de defesa do arguido, o instrutor elabora, no prazo de cinco dias, um relatório final completo e conciso donde constem a existência material das faltas, a sua qualificação e gravidade, importâncias que porventura haja a repor e seu destino, bem como a pena que entenda justa ou a proposta para que os autos se arquivem por ser insubsistente a acusação, designadamente por inimputabilidade do arguido».
Importa ainda considerar que nos termos do art.º 56.º do CPA ( na versão então vigente) «… órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir …”, sendo que no art.º 87.º do mesmo Código se estipula que o «… órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito …» (n.º 1) e que não «… carecem de prova nem de alegação os factos notórios, bem como os factos de que o órgão competente tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções …» (n.º 2), prevendo-se no art. 127.º do Código Processo Penal que salvo «… quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente …».
Por fim, importa ter presente que nos termos do art.º 269.º, n.º3 da Constituição se estabelece que em «… processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa…», e, bem assim, o art.º 32.º, n.º 2 da Constituição que «… o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação …» e que nos «… processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa …” ( n.º 10).
3.3.7. Ora, a regulação dos aspetos relativos à audiência e defesa do arguido e à aquisição de prova em processo disciplinar destina-se unicamente a assegurar, em decorrência do princípio consagrado no artigo 32.º, n.º 10 da Constituição que a decisão a proferir, tratando-se de um processo sancionatório, seja precedida, ainda no domínio do procedimento administrativo, das necessárias garantias de defesa do arguido. Assim, a posição que o arguido venha a adotar no processo administrativo- ainda que não apresente prova ou prescinda do seu direito de defesa- não preclude o dever de averiguação oficiosa por parte da Administração, nem o direito do arguido de impugnar jurisdicionalmente a decisão disciplinar com base em erro de facto. E isto decorre de dois princípios essenciais:
a-a Administração, com ou sem a colaboração do arguido, está sujeita a um dever de descoberta da verdade em vista a adotar para o caso a solução mais justa, o que implica que qualquer erro na apreciação ou na fixação dos factos materiais inquina o ato punitivo de ilegalidade por erro nos pressupostos de facto ( art.º 58.º do CPA);
b- o arguido, independentemente da conduta adotada no processo administrativo preserva o seu direito de impugnação contenciosa da decisão disciplinar, garantido constitucionalmente e que não pode ser limitado senão quando estiver em causa a aplicação de critérios de conveniência e oportunidade da atuação administrativa. Cfr.Mário Aroso de Almeida, pág. 730-731 e Ac. do TCAS, de 27.02.2020, processo 2217/18.2BELSD.
No plano sancionatório disciplinar é exigível que a fundamentação da decisão punitiva se apresente dotada de suficiente robustez para que o Tribunal possa julgar como provados os factos configuradores da prática da infração pelo arguido, o que exige que se apresentem provas que permitam criar a convicção no julgador de que se mostram preenchidos todos os pressupostos exigidos para a punição, ou seja, é necessário que os autos reúnam prova suficiente que permita criar uma convicção segura sobre a prática de comportamentos ilícitos e sobre a respetiva culpabilidade. Cfr. Acórdão do TCAS, de 22.11.2018, processo n.º 30/18.6BCLSB, disponível in base de dados da DGSI;
Pese embora a fundamentação da decisão disciplinar não revista o mesmo grau de exigência que é reclamada no âmbito da decisão penal, é necessário que a respetiva fundamentação seja apta a externar as razões que estiveram na base da pena disciplinar aplicada e que as provas em que assentou e a valoração efetuada pelo instrutor do processo se apresentem idóneas a sustentar a condenação que suportam.
3.3.8.No caso, como bem elucidou a senhora juiz a quo, o senhor instrutor do processo disciplinar não cuidou de observar os princípios a que estava sujeito, designadamente, de respeitar o princípio da presunção de inocência da arguida, esquecendo-se variadíssimas vezes que o ónus probatório das infrações assacadas ao trabalhador impendem sobre a entidade empregadora e não sobre o trabalhador, não tendo dado a conhecer as razões pelas quais conferiu credibilidade a determinados meios de prova em detrimento de outros, de modo a permitir a compreensão da sua opção, ante meios de prova contraditórios.
Embora não se exija o mesmo rigor em termos de fundamentação que é reclamado na elaboração da decisão penal, a verdade é que havendo meios de prova divergentes relativamente à mesma factualidade é mister que se indiquem as razões pelas quais se deu credibilidade a uns em detrimento de outros, sob pena de ser impossível sindicar a racionalidade da decisão disciplinar.
Por outro lado, uma regra absolutamente fundamental que o instrutor disciplinar deve ter presente ao longo da instrução disciplinar é que em processo disciplinar, tal como ocorre em processo penal, o arguido não tem de provar que é inocente em relação à acusação que lhe é imputada, mas antes assiste-lhe o direito a que lhe sejam aplicadas algumas das regras e princípios de defesa constitucionalmente previstos para o processo penal, como é o caso do princípio da presunção de inocência – art.º 32.º, n.º2 da CRP-, o qual tem como um dos seus principais corolários a proibição da inversão do ónus da prova e do in dúbio pro reo. Cfr. Acórdãos do STA de 27/11/97, in Rec. n.° 039040; 16.OUT.97, in Rec. n° 031496, de 14/03/96, in Rec. n.° 028264; de 19.JAN.95, in Rec. n.° 031486; de 10.DEZ.98, in Rec. n.° 037808; de 01.MAR.07, in Rec. n.° 01199/06; de 28.ABR.05, in Rec. n.° 333/05; de 17.MAI.01, in Rec. n.° 40528; e ainda Acórdãos do TCAN, de 02/10/2010, processo n.º 01551/05.8BEPRT e de 05/10/2012, processo nº 01958/08.7BEPRT, todos disponíveis in base de dados da DGSI;
Conforme sustenta José Beleza dos Santos «(…) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (...)» Cfr. José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.);
É axiomático que o arguido em processo disciplinar presume-se inocente, correspondendo o princípio da presunção de inocência em processo disciplinar a um direito, liberdade e garantia fundamental, ancorado no direito de defesa do arguido ( art.º 32.º, n..ºs 2 e 10 da CRP) e no direito a um processo equitativo ( art.º 20, n.º4 da CRP). Cfr. Acórdão do Pleno da Secção di CA do STA de 18/04/2002, processo n.º 033881 e Ac. do STA, de 20/10/2015, processo 01546/14, disponíveis in base de dados da DGSI;
Um non liquet em matéria probatória resolve-se a favor do arguido por aplicação dos princípios da presunção e do in dúbio pro reo, devendo a prova coligida assentar em factos que permitam um juízo de certeza, de que o arguido praticou os factos que lhe são imputados.
«No direito disciplinar só a certeza possui o condão de levar o arguido à condenação, sem esse requisito, in dúbio pro reo.
E, se é certo que a prova, designadamente a prova testemunhal, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente ( artigo 127.º do CPPenal), também não é menos verdade que este princípio não contende ou colide, nem se sobrepõe ou afasta, o princípio da presunção da inocência do arguido e do ónus da prova» Cfr. Ac. do TCAS, cit. de 22.11.2018;.
3.2.9. Por outro lado, é apodítico que o exercício do poder disciplinar cabe no âmbito da margem de livre decisão administrativa, cujo exercício os tribunais podem controlar apenas na medida em que tenha envolvido a violação de um qualquer parâmetro de conformidade jurídica, ou seja, sem prejuízo das vinculações legais e limites imanentes da margem de livre apreciação e decisão administrativa plasmados no art° 266° n° 1 CRP e art°s. 4°, 6°-A, 9° e 11° CPA/91, atuais artºs. 4º, 10º, 13º e 15º CPA/revisão de 2015.
«Embora tudo isto já decorresse implicitamente da Constituição, o art.º 71.º do CPTA explicitou a determinação de que os tribunais administrativos respeitam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (..) [só em caso de] apenas restar uma possibilidade de actuação juridicamente conforme, será mesmo possível um controlo jurisdicional total da conduta administrativa comissiva ou omissiva (redução da margem de livre decisão a zero) (..)». Cfr. Ac. do TCAS, de 28/11/2017, processo nº 144/17.0BCLSB e de 26/07/2018, processo n.º n.º 8/18.0BCLSB, disponíveis in base de dados da dgsi;
Logo, quanto à sindicabilidade judicial da validade do ato sancionatório disciplinar, conforme se escreveu no Acórdão do TCAN, de 22/11/2012 Acórdão do TCAN, de 22/11/2012, processo n.º 00691/10.4BECBR;, não oferece dúvida que «ao tribunal é possível analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infrações disciplinares, já não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena salvo se for invocado, nomeadamente, o desvio de poder, o erro sobre os pressupostos, o “erro grosseiro e manifesto”, a violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da administração que se insere na chamada “discricionariedade técnica ou administrativa».
No mesmo sentido, veja-se o entendimento expresso no Acórdão do TCAN, de 23/06/2017, Cfr. Acórdão do TCAN, de 23/06/2017, processo n.º 00051/12.2BECBR, disponível in base de dados da dgsi; em cujo sumário se consignou a seguinte jurisprudência:
«I- Cabe ao Tribunal, em função da prova disponível formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto fixados aquando da prolação do ato objeto de impugnação. A função de controlo judicial limita-se a detetar se a apreciação das provas tem uma base racional, se o valor das provas produzidas foi pesado com justo critério lógico, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto de apreciação. É através da fundamentação da decisão que se deve averiguar se a valoração das provas está racionalmente justificada e se ela é capaz de gerar uma convicção de verdade sobre a prática dos ilícitos disciplinares imputados ao recorrente»
No que respeita à atividade probatória da administração em sede disciplinar, tome-se em consideração a doutrina que se expendeu no Acórdão do TCA de 27.05.2010 Cfr. Acórdão de 27.05.2010, do TCA, processo n.º 00102/06.0BEBRG, disponível in base de dados da dgsi; segundo o qual «dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar e em conjugação com o princípio da verdade real (cfr. arts. art. 93.º n.º 1 da Lei n.º 145/99, de 1/9 e arts. 56.º e 86.º do CPA), em regra, vigora o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual o órgão instrutor tem a liberdade de, em relação aos factos que hajam servir de base à aplicação do direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas de harmonia com a sua própria convicção. … Todavia, esta «liberdade probatória» não é total e completa, pois evidentemente que está condicionada pela finalidade de se obter o mais elevado grau possível de aproximação à verdade. O instrutor não pode avaliar as provas simplesmente segundo as suas opiniões individuais, mas segundo as regras da verdade histórica e com fundamentação da decisão. A «livre convicção», sob pena de não ter qualquer conteúdo lógico, não significa ausência de motivos de convicção, mas apenas que o juízo em que se traduz a apreciação não decorre diretamente de regras legalmente impostas. … O condicionamento da ampla zona de liberdade probatória pelo fim de se obter a verdade material, conduz necessariamente à revisibilidade jurisdicional do juízo efetuado pelo órgão instrutor ou decisor sobre a apreciação e valoração das provas. O tribunal não está vinculado à apreciação que esse órgão tenha feito das provas recolhidas. O juiz fará o seu próprio juízo a propósito dos factos e elementos que o processo forneça, certamente persuadido racionalmente por uma certeza subjetiva e positiva convicção de que os factos ocorreram muito provavelmente de uma certa maneira …» Cfr., ainda, os acórdãos do TCA de 27.01.2011 - Proc. n.º 00827/07.2BEPRT, de 18.02.2011 - Proc. n.º 00344/08.3BEPRT, de 13.01.2012 - Proc. n.º 00427/05.1BECBR, de 20.01.2012 - Proc. n.º 00851/07.5BEPRT;
A sentença recorrida filia-se nas diretrizes da melhor jurisprudência que tem sido produzida pelos tribunais superiores desta jurisdição a propósito das questões em discussão, de que são meros exemplos os acórdãos citados.
3.2.10.A apelante alega, como vimos, que o artigo 54º, nº 1 do EDTFP não refere a necessidade de "indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção", e que não existiu o erro de inversão da prova, mas sem razão, conforme evidenciado na sentença sob sindicância.
O Tribunal a quo fez uma correta interpretação do disposto no n.º 1 do art.º 54.º do EDTFP, fazendo menção expressa à menor solenidade da decisão disciplinar por referência à decisão penal, indicando que o regime penal é de aplicação subsidiária. O que acontece é que não se deixou arrastar por um entendimento formal sobre a necessidade de fundamentação da decisão disciplinar.
Na verdade, a liberdade de convicção do instrutor do processo disciplinar na ponderação e avaliação da prova coligida no procedimento disciplinar não lhe confere a possibilidade de se eximir à indicação dos motivos da sua crença na seriedade dos meios de prova em que se estribou para dar como provados os factos integradores da infração disciplinar.
A menor exigência de fundamentação ao nível da decisão disciplinar não significa que se prescinda de uma fundamentação sólida da decisão disciplinar para que o Tribunal possa julgar como provados os factos integradores da prática da infração pela arguida, ou seja, de uma fundamentação que permita criar a convicção segura no julgador de que se mostram preenchidos os pressupostos exigidos para a punição.
Só assim, como bem refere a apelada, as decisões proferidas são sindicáveis quanto à sua razoabilidade, racionalidade e sobretudo não ofensivas dos princípios Constitucionais.
Como tem sido corroborado pela doutrina e pela jurisprudência o arguido em processo disciplinar tal como se verifica no processo penal, não tem que provar a sua inocência quanto aos factos que lhe são imputados na acusação, cumprindo o ónus probatório dos factos integradores da infração disciplinar à Administração, o que no caso não foi observado, como bem se enfatizou na sentença sob critica.
A decisão disciplinar não dispensa a necessidade de fundamentação através da indicação dos motivos que levaram o instrutor a dar credibilidade a determinados meios de prova em detrimento de outros quando apontem para versões diferentes quanto aos factos que visam comprovar e a necessidade de os meios de prova permitirem racionalmente dar como provada a infração disciplinar imputada à arguida, não podendo a entidade empregadora socorrer-se da ausência de prova em sentido contrário por parte da arguida, para dar como confirmada a sua versão dos factos, conquanto, como vimos, não impende sobre a arguida a obrigação de provar a sua inocência.
Uma decisão disciplinar é uma decisão sancionatória, com inegáveis consequências na carreira de um trabalhador, que a mais das vezes vai muito para além das repercussões resultantes do cumprimento da pena disciplinar, podendo obstar ao desenvolvimento normal da carreira e ao cercear de oportunidades laborais, para além de constituir inegável motivo de sofrimento para o trabalhador.
Daí a necessidade de as decisões disciplinares serem dotadas de uma clara e sólida fundamentação, o que, na situação vertente, como entendeu a 1.ª Instância, não sucedeu, tendo-se verificado uma deficiente apreciação e valoração da prova, conquanto o instrutor partiu do pressuposto de que toda a factualidade que constava da acusação estava demonstrada, sem ter cuidado de o justificar, fazendo impender sobre a apelada o ónus da prova do contrário ou de contraprova, limitando-se a desvalorizar os meios de prova produzidos pela arguida, assentando a sua convicção essencialmente em juízos conclusivos e na formulação de meras opiniões.
Termos em que soçobram os invocados fundamentos de recurso, mantendo-se a sentença recorrida, que fez uma correta e adequada leitura da factualidade assente, subsumindo-a também de forma adequada à lei e aos referidos comandos constitucionais.
IV-DECISÃO
Nesta conformidade, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte, decidem negar provimento ao presente recurso e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.* Custas pela apelante (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC ex vi art. 1º do CPTA).* Notifique.* Porto, 15 de julho de 2020
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
