| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
WX(…), natural da República Popular China, actualmente a residir (…), no Porto, requereu a suspensão de eficácia da Decisão de 27 de Dezembro de 2012, do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, do Ministério da Administração Interna, nos termos da qual foi determinado o seu afastamento coercivo do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, com fundamento na situação irregular de permanência no território nacional, nos termos dos artºs 134.º, n.º 1 alínea a) e 181.º, ambos da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho, alterada e republicada pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto.
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi decidiu assim:
“Nestes termos, dado não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares, indefere-se o presente pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo, consubstanciado na Decisão do Director Nacional Adjunto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (Delegação Regional do Norte/Delegação de Braga), proferida em 27 de Dezembro de 2012.”
Desta decisão vem interposto recurso pelo Requerente que, em alegação, concluiu assim:
1° O recorrente intentou no TAF de Braga providência cautelar de suspensão da eficácia consubstanciada na Decisão do Director Nacional Adjunto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (Delegação Regional do Norte/Delegação de Braga) proferida em 27 de Dezembro de 2012, nos termos da qual foi determinado o afastamento coercivo do recorrente do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, com fundamento na situação irregular de permanência no território nacional, nos termos dos artigos 134 n° 1 al. a) e 181° ambos da Lei n° 23/07, de 4 de Julho, alterada e republicada pela Lei 29/2012, de 9 de Agosto.
2° O recorrente peticionou na providencia cautelar a não execução do acto, Expulsão /Afastamento coercivo, alegando para o efeito, que com a execução do mesmo se verificam lesões graves no direito do recorrente, a residir e a trabalhar em Portugal, porquanto, A EXPULSÃO é anómala e perturbadora da vida familiar e profissional do requerente, pois:
- pretende regularizar a sua situação no Território Nacional em prazo razoável;
-tem contrato de trabalho;
-apresentou manifestação de interesse ao abrigo do regime excecional previsto na Lei N° 23/2007 de 04/07, Art° 88° n°2;
-vive em comunhão de mesa e habitação com a sua companheira, residente legal em Território Nacional;
- entrou regulamente em TN.
3° Alegou a falta de fundamentação, já que a Decisão não foi devidamente fundamentada de acordo com os art°s 97º nº 5 do CPP, 205º da Lei Fundamental e 6° da CEDH, limitando-se a um conceito vago genérico e não especificado de “permanência irregular”..., traduzindo-se, tal falta de Fundamentação em NULIDADE INSANÁVEL
4° Nem, foi cumprido o estatuído nos art°s 149º e 150º da Lei n° 23/2007 de 04/07, porquanto, não consta da mesma, qual o prazo, bem como a possibilidade de recorrer aos processos urgentes ou com efeito suspensivo, previstos na lei processual administrativa, limitando-se a notificação a informar o recorrente da possibilidade de a decisão ser impugnada judicialmente nos termos do C.P.T.A, no prazo de três meses e com efeito meramente devolutivo,
5° Bem como e pese embora ter mandatário constituído, tão pouco o mesmo foi notificado da decisão afim de cabalmente esclarecer e informar o recorrente dos direitos que lhe assistem, designadamente interpor providência cautelar, com efeito suspensivo.
6º Assim como do erro sobre os pressupostos de facto e de Direito, porquanto a decisão em questão não teve em conta a situação fáctica invocada pelo recorrente, porquanto o mesmo apresentou manifestação de interesse afim de regularizar a sua situação em TN, ao abrigo do disposto no art° 88 n°2 da Lei 23/07 de 04/07.
7° Pese embora ter dado conhecimento de tal facto e ter procedido ao registo do seu pedido supra referido, não deu a Demandada início ao procedimento oficioso previsto no n°2 do citado art° 88°, tão pouco foi o recorrente notificado de qualquer decisão.
8° Bem como não foi tido em conta a sua situação pessoal, já que o mesmo vivia com a sua companheira, SH(…), em residência legal em TN, com o título n° 2 N48174N2, válido até 10.10.2013, sendo intenção dos mesmos formalizar perante as Autoridades competentes essa relação, conforme cópia que se junta do passaporte e recibo emitido pelo SEF Delegação de Braga.
9º Não foi observado o princípio da igualdade, uma vez que em outras situações iguais ao do recorrente, sempre que o cidadão tenha a correr um pedido de regularização extraordinário ao abrigo do n° 2 do art° 88º da mencionada Lei de Estrangeiros, a Demandada suspende e aguarda a decisão final do referido pedido.
10º Cumpre o recorrente com os requisitos exigidos e cumulativos do art° 88 n° 2 da Lei 23/07, com as devidas alterações da Lei 29/2012, de 9 de Agosto, ou seja, à data da sua entrada em território nacional, era o mesmo portador de visto tipo C, solicitou o que o SEF apelida de “manifestação de interesse”.
11° Acompanhando tal pedido de “manifestação de interesse” o título de viagem, passaporte, contrato de trabalho, inscrição na segurança social, número de contribuinte.
12° O recorrente, ao apresentar o seu pedido de residência ao abrigo excecional do art° 88º n° 2 da Lei 23/2007, juntamente com todos os documentos probatórios, designadamente: documento de viagem válido, encontrar-se inscrito na Administração Fiscal, na Segurança Social, fazendo prova plena de que reúne todos os requisitos legais para que lhe possa ser concedido um título de residência nos termos do n° 2 do art° 88º, a Demandada está obrigado pelo princípio da legalidade, proporcionalidade, igualdade e decisão, a iniciar o procedimento oficioso, e decidir sobre o pedido formulado pelo recorrente.
13° Já que, a permanência legal, outro dos requisitos exigidos, deverá ser desde logo como observado na medida em que o SEF, criou ex officio um regime destinado à supressão deste requisito legal.
14° Ou seja, através do pagamento das coimas relativas ao excesso de permanência e emolumentos relativos aos vistos (carimbos a óleo) concedidos retroativamente para regularizar a situação, considerou suprido o requisito, permanência legal.
15° O Tribunal a quo proferiu sentença e julgou improcedente a providência por considerar não se aplicar ao caso concreto a alínea a) do n° 1 do art° 120º do CPTA.
16° O art° 143º n° 1 não é claro se, quanto às decisões que recusem a aplicação de providencias cautelares, deve ser aplicado o efeito meramente devolutivo, ou regime regra, previsto no n° 1 e semelhante ao previsto no art° 692° n° 3, alínea d) do CPC.
17° Sendo certo que a jurisprudência que assume uma interpretação mais ampla do n° 2 do artigo 143°, nela compreendendo as decisões que recusem providências cautelares, admite o seu afastamento, através da aplicação do n° 5.
18° No caso concreto, não se verificam quaisquer prejuízos no caso de fixação de efeito suspensivo ao presente recurso, porquanto o facto de não se proceder de imediato à execução do acto suspendendo, não prejudica qualquer interesse público, pois sempre se poderá proceder à expulsão...;
19° Ao contrário, a atribuição de efeito meramente devolutivo, mantendo a eficácia do acto suspendendo determinará para o recorrente, com a execução da mesma, não apenas um prejuízo de difícil reparação mas um prejuízo intolerável...
20° Afastando o recorrente da sua actual companheira, residente legal em TN, com quem reside em união de facto e com a qual tem o direito constitucionalmente consagrado de constituir uma família, tem contrato de trabalho e tem os requisitos exigidos pela lei de emigrantes a legalizar-se em TN.
21° DEVERÁ, portanto, ser fixado efeito suspensivo, ao presente recurso.
22° Consta da sentença acórdão, que a convicção do Tribunal assentou nos documentos juntos quer pelo Recorrente quer pela Autoridade Requerida nas respectivas peças processuais, cuja autenticidade, quer num caso quer no outro, não foi posta em causa.
23° A Autoridade Requerida, teve pois oportunidade de pôr em causa, os documentos juntos pelo recorrente com a sua peça processual, o que ao Recorrente já não foi possível, porquanto desconhece o mesmo que documentos foram apresentados pela Requerida, pois dos mesmos não foi notificado.
24° Tão pouco foi concedido ao recorrente a produção de prova testemunhal, a apresentar oportunamente, já que sobre o recorrente recaía o ónus da prova dos factos alegados em sede de PI.
25° Violando assim a decisão recorrida, entre outros, o disposto no n° 3 do art° 118º do CPTA, sendo consequentemente nula.
26° Fundamenta-se a sentença acórdão, na falta do critério do fumus boni juris, previsto na alínea a) do n° 1 do artigo 120° do CPTA.
27° Porém, a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”
28º Não obstante o fumus boni iuris, na redação desta norma, o juízo a adotar terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito.
29° Não existe falta de fundamento evidente da pretensão do recorrente, a formular na acção principal, violando nessa decisão o princípio constitucional da igualdade e da adequação.
30º Não indagou o tribunal a quo, devidamente as situações e factos concretos acima referidos, sem achar necessária a admissão de mais provas.
31° Não foi dado ao recorrente um tratamento igual a todos os estrangeiros que aqui residem e que pretendem legalizar-se e que reúnem as condições, o que viola o princípio da igualdade, da proporcionalidade, legalidade, justiça e imparcialidade, previstos nos art°s 3°, 5°, e 6° do CPA.
32° Sendo que no caso concreto, salvo sempre o devido respeito, o tribunal a quo se precipitou, porquanto o recorrente apresentou todos os documentos comprovativos de que a sua legalização ao abrigo do disposto no n° 2 do art° 88º da Lei 23/07 de 04/07, pelo que não existe a falta de fundamento evidente da pretensão do recorrente a formular na acção principal e a consequente não procedência da providência cautelar.
33° Violando a sentença recorrida o disposto no art° 120º n°1 al. a) do CPTA e n° 2 do art° 88º da Lei 23/07 de 04/07.
34º Incorrendo o Tribunal a quo, em erro de julgamento na sentença proferida, por considerar que ao caso concreto não é aplicável a alínea a) do n°1 do art° 120º do CPTA.
Pelo exposto deve ser concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida, assim se fazendo Justiça!
A entidade demandada juntou contra-alegação, limitando-se a afirmar que reitera todo o alegado até ao presente e que concorda in totum com a sentença recorrida.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade:
A) O Requerente tem a nacionalidade chinesa (cfr. documento junto com R.I.);
B) O Requerente foi detido, em 07 de Dezembro de 2012 por elementos do SEF/Braga, pelo facto de se encontrar em território nacional de forma irregular (cfr. relatório elaborado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, junto aos autos a fls.42-46 do processo físico)
C) Uma vez detido e constituído arguido foi apresentado ao Tribunal Judicial de Braga, onde foi sujeito a interrogatório judicial em 08/12/2012 tendo afirmado que permanecia em território nacional há cerca de quatro a cinco meses (cfr. relatório elaborado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, junto aos autos a fls.42-46 do processo físico)
D) A detenção foi validada, tendo ficado sujeito, na sequência do referido interrogatório, à medida de coação de permanecer na Unidade Habitacional de Santo António no Porto e, aí aguardar pelo período de 30 dias, o processo de expulsão, nos termos dos artigos 142.º, n.º 1, al. c) e 146.º, n. 1 e 2 da citada Lei 23/2007, de 04 de Julho. (cfr. documento junto a fls. 42 e segs. do processo físico)
E) No dia 18 de Dezembro de 2012, nas instalações da Unidade Habitacional de Santo António no Porto, no âmbito do processo de expulsão que foi instaurado, prestou declarações dizendo: “Não ter de facto qualquer documento que o habilite a permanecer e a residir em Portugal, não tendo recordação há quanto tempo está em Portugal, admitindo que tal se verifique há cerca de quatro cinco meses. Está no espaço Schengen desde há cerca de três anos tendo entrado pela Hungria, tendo deixado o passaporte em Espanha, onde viveu cerca de dois anos. (…)” (cfr. fls. 42 do processo físico).
F) Pelo instrutor do processo de expulsão instaurado ao Requerente, foi elaborado relatório no qual foi proposto a imposição ao requerente da medida de expulsão de território nacional e a interdição de entrada em território nacional por um período de três anos (cfr. relatório elaborado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, junto aos autos a fls.42-46 do processo físico).
G) No dia 27 de Dezembro de 2012, pelo Director Nacional Adjunto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (Delegação Regional do Norte/Delegação de Braga), foi proferido o seguinte despacho:
“Abonando-me na factualidade que se encontrou adquirida no relatório de fls. 68 a 72, que aqui se deixa reproduzida para todos os efeitos legais, considero que o cidadão de nacionalidade chinesa WX(…) se encontra em situação irregular no Território Nacional – cfr. Artigos 134.º, nº 1 al. a), ex vi do artigo 181.ºambos da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho, alterada e republicada pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto e, consequentemente, determino:
a) O afastamento coercivo do cidadão supra referido do território nacional;
b) A sua interdição de entrada em território nacional por um período de três anos.
c) A sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da referida interdição de entrada;
d) A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S.) para efeitos de não admissão por um período de 3 (três) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 96.º, apreciável nos termos do artº 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen;
e) O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado Português, caso se comprove que o cidadão expulsando não possua meios económicos que lhe permitam custear as respectivas despesas de retorno…”(cfr. despacho constante do documento de fls. 47 do processo físico).
H) O Requerente foi notificado do despacho referido em G) no dia 28 de Dezembro de 2012. (cfr. Documento junto com o R.I. – Fls. 10 do Processo físico)
I) O requerimento respeitante ao presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 02 de Janeiro de 2013. (cfr. fls. 1 do processo físico).
Em sede de factualidade não provada o Tribunal consignou o seguinte: “Não ficaram demonstrados os demais factos alegados pelas partes nos respectivos articulados e que fossem úteis para a apreciação e decisão da matéria ora em apreço.”
E, no que à convicção do Tribunal diz respeito esclareceu que “assentou nos documentos juntos pelo Requerente e Autoridade Requerida nas respectivas peças processuais, cuja autenticidade, quer num quer noutro caso, não foi posta em causa.”
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF de Braga que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo consubstanciado, no caso concreto, na Decisão do Senhor Director Nacional Adjunto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (Delegação Regional do Norte/Delegação de Braga), proferida em 27 de Dezembro de 2012, nos termos da qual foi determinado o afastamento coercivo do Requerente do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, com fundamento na situação irregular de permanência no território nacional, decisão essa alicerçada nos artºs 134º nº 1 al. a) e 181º, ambos da Lei nº 23/07, de 4 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto.
O Recorrente assaca ao julgado diversos vícios, sintetizados nas conclusões supra expostas, e que se reconduzem à violação do disposto no art° 120º n°1 al. a) do CPTA e n° 2 do art° 88º da Lei 23/07 de 04/07.
Cremos que lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se aqui parcialmente transcrito o discurso jurídico fundamentador da sentença sob censura:
“A evidente procedência da pretensão formulada no processo principal;
A evidente improcedência da pretensão formulada no processo principal
Os demais requisitos de concessão de providências cautelares
A evidente procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal
O Requerente, embora não tenha expressamente alegado que o acto cuja suspensão requereu é manifestamente ilegal, imputou ao despacho em apreço determinadas ilegalidades que, sumariamente, importará apreciar.
Alegou que o acto em apreço viola o artigo 268.º, n.º3 da Constituição da República Portuguesa (CRP), padecendo, igualmente, de vício de forma por falta de fundamentação, por violação do disposto no n.º1 do artigo 125.º do CPA e artigo 88.º, nº.2 da Lei n.º23/2007, de 04/07 citada e 267.º da CRP
À argumentação supra expendida contrapôs a entidade requerida posição segundo a qual o acto não padece de qualquer das invocadas ilegalidades, sendo, ao invés, manifestamente improcedente a pretensão a formular no processo principal.
Apreciando a argumentação aduzida pelas partes.
A este propósito, importa referir que o artigo 120.º do CPTA, norma que estabelece os critérios de decisão dos processos cautelares prescreve, no nº 1 da alínea a), que as providências serão adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
O conceito de manifesta evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal prende-se com uma situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, de que o nº 1 do artigo 120.º do CPTA apresenta exemplos, em que nos depararíamos com uma manifesta procedência da pretensão material formulada pelo requerente, hipóteses de “…máxima intensidade do fumus boni iuris…” Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 1ª Edição, pág. 260., que valem por si só.
(…….)
No caso presente, não é possível afirmar, com a necessária certeza, e sem ultrapassar a análise perfunctória, própria de um processo cautelar, que o acto em apreço seja manifestamente ilegal, isto é, não é possível determinar se o despacho cuja suspensão é requerida, viola ou não preceitos constitucionais.
No que concerne ao vício de forma por falta de fundamentação, importa referir que o mesmo, para além de constituir vício respeitante não ao conteúdo mas à forma do acto, conducente, em caso de verificação, à mera anulabilidade, não se conduz o mesmo à violação dos princípios basilares do direito administrativo, pelo que é, em princípio, insusceptível de fundar o decretamento da requerida providência de suspensão de eficácia, razão pela qual se revela impossível, dado não se verificar o requisito de manifesta evidência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, conceder a presente providência cautelar com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
A evidente improcedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A entidade requerida alegou estarmos perante uma situação de evidente improcedência da pretensão a deduzir no processo principal, pelo que deveria improceder o pedido formulado pelo requerente.
Importa começar por referir, a este propósito, que a existência de um fumus malus não se encontra directamente prevista na lei, contudo, e na esteira do defendido pelo Prof. Vieira de Andrade “A Justiça Administrativa”, pág. 300 – 4ª edição, entendemos que esta solução resulta implicitamente das normas aplicáveis, pelo que, em caso de patente falta de fundamento da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal, a providência cautelar deverá ser indeferida.
A existência de fumus malus, como fundamento para o indeferimento de uma providência cautelar deve, à semelhança do que sucede nas situações em que se verifica a existência de fumus boni iuris na sua máxima intensidade, ser evidente, devemos, assim, estar perante factos que permitam, com um elevado grau de certeza, afirmar que, na primeira situação, a pretensão a deduzir no processo principal é manifestamente improcedente e que, na segunda situação, a pretensão é, com elevado grau de evidência, procedente.
Alegou a entidade requerida que é manifesta a evidência da improcedência da pretensão principal (fumus malus) evidenciada pelo perfeito enquadramento da decisão de afastamento coercivo do Território Nacional nos artigos 134.º, n.º 1 alínea a) ex vi do artigo 181.º ambos da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho, supra citada.
Analisando a argumentação aduzida pela entidade requerida:
Dispõe o artigo 10.º da citada Lei 23/2007 no seu n.º 1 “ Para a entrada em território nacional, devem igualmente os cidadãos estrangeiros ser titulares de visto válido e adequado à factualidade da deslocação concedido nos termos da presente lei ou pelas competentes autoridades dos Estados partes na Convenção de Aplicação”, no caso o Regulamento (CE) n.º 539/2001 de 15 de Março de 2001, onde se inclui a Republica Popular da China entre os países cujos nacionais estão sujeitos à obrigação de serem portadores de visto adequado à estadia prevista, nos Estados Membros.
Preceitua o artigo 134º, nº 1 alínea a) do referido diploma legal – Lei n.º 23/2007 - que é afastado coercivamente do território português o cidadão estrangeiros que entre ou permaneça ilegalmente no território português.
Conforme resulta da matéria de facto dada como assente o Requerente, na data da detenção, não tinha qualquer visto ou outro documento válido que lhe permitisse permanecer, residir ou trabalhar legalmente no nosso País, o que nos permite concluir que se encontra em situação irregular em Portugal, tal como previsto no artigo 181.º da Lei n.º23/2007.
Ora, conjugando o prescrito no artigo 23.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Shengen que diz: “O estrangeiro que não ou que tenha deixado de preencher as condições de estada de curta duração aplicáveis no território de uma das partes contratantes deve, em principio, abandonar imediatamente os territórios das partes contratantes: sempre que este estrangeiro não partir voluntariamente ou sempre que se puder presumir que não partirá (…) o estrangeiro deve ser expulso do território da parte contratante em que foi detido, nas condições previstas pelo direito nacional dessa parte contratante”, com os factos indiciariamente assentes e o disposto no n.º 1 al. a) do artigo 134.º da Lei n.º 23/07, de 04 de Julho, dada a situação ilegal no território nacional do Requerente, verifica-se, assim, o motivo pelo qual a pretensão a formular no processo principal seja manifestamente ilegal, devendo o decretamento da providência requerida ser recusado com o mencionado fundamento.
Na verdade, exigindo a lei que o cidadão estrangeiro seja portador de autorização de permanência válida e sendo manifestamente patente, face à matéria de facto dado como assente, que assim não sucedia, a pretensão formulada ou a formular no processo principal é manifestamente improcedente, pelo não preenchimento da exigência legal supra referida.”
X
Vejamos:
É inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pág. 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em “As Medidas Cautelares”, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I, pág. 462 e ac. do STA de 16.03.2006, rec. nº 0141/06, entre outros.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere Aroso de Almeida, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como observa Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed., pág. 348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º nº 1 do Código Civil.
Na hipótese sub judice o Tribunal afastou a aplicação ao caso da alínea a) do citado artº 120º do CPTA, isto é considerou que, de modo algum, se pode apelidar de manifestamente ilegal o acto impugnado ou a impugnar no processo principal.
Todavia, temos para nós que tem razão o Recorrente quando advoga, além do mais, que o Tribunal se precipitou ao indeferir a providência sem ter em conta a situação fáctica invocada pelo mesmo, mormente no que tange à apresentação de manifesto interesse em regularizar a sua situação em TN, ao abrigo do disposto no art° 88º n°2 da falada Lei 23/07, de 04/07.
Efectivamente, da análise dos autos resulta que o Recorrente se encontra detido na habitação desde o dia 07/12/2012.
O acto suspendendo, já se viu, impõe ao Recorrente o seu afastamento de Território Nacional, de imediato, bem como a interdição de nele entrar durante o período de 3 anos.
O Recorrente invoca o seguinte:
-tem contrato de trabalho e preenche os demais requisitos exigidos pela lei de emigrantes de forma a legalizar-se em TN;
-a sua actual companheira é residente legal em TN e que com ela pretende constituir uma família;
-peticionou na providencia cautelar a não execução do acto - Expulsão /Afastamento coercivo -, alegando que com a execução do mesmo se verificam lesões graves no seu direito a residir e a trabalhar em Portugal, porquanto, tal acto é perturbador da sua vida familiar e profissional;
-apresentou manifestação de interesse ao abrigo do regime excepcional previsto na lei n° 23/07- art°88° n° 2- e que entrou regulamente em TN, porquanto, à data da sua entrada em território nacional, era portador de visto tipo C;
-instruiu esse pedido de “manifestação de interesse” com o título de viagem, passaporte, contrato de trabalho, inscrição na segurança social, número de contribuinte.
Alegou ainda que, pese embora ter dado conhecimento de tal facto e ter procedido ao registo do pedido supra referido, a entidade demandada não deu início ao procedimento oficioso previsto no n°2 do citado art° 88°, nem foi notificado de qualquer decisão, sendo que os art°s 88º e 89º n° 2 da lei nº 23/07 são um desvio à regra geral de concessão de vistos (consulares), porquanto foi intenção do legislador conceder excepcionalmente autorizações de residência, com dispensa de visto de residência, a cidadãos estrangeiros que reunissem um conjunto de requisitos.
Desta feita conclui que não existe falta de fundamento evidente da pretensão formulada ou a formular na acção principal.
Ora, é notório que o tribunal a quo não se debruçou sobre estes pontos de facto.
Além disso, consta da sentença que a convicção do Tribunal assentou nos documentos juntos quer pelo Recorrente quer pela Entidade Requerida nas respectivas peças processuais, cuja autenticidade, quer num caso quer no outro, não foi posta em causa.
Sucede que o Recorrente sustenta que se é certo que a Autoridade Requerida teve oportunidade de pôr em causa os documentos juntos pelo Recorrente com a sua peça processual, o mesmo já não foi possível em relação a ele, que desconhece quais os documentos apresentados pela Requerida, uma vez que dos mesmos não foi notificado.
E continua que não lhe foi concedida a oportunidade de produção de prova testemunhal, apesar de sobre ele recair o ónus da prova dos factos alegados em sede de PI.
Fundamenta-se a sentença recorrida na falta do critério do fumus boni iuris.
Porém, a lei apenas exige que “…não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular ….. ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”- al. b) do citado artº 120º.
Ora, invocando o Recorrente que apresentou todos os documentos tendentes à sua legalização ao abrigo do disposto no n° 2 do art° 88º da Lei 23/07 de 04/07, não existe a falta de fundamento evidente da pretensão do Recorrente a formular na acção principal e a consequente não procedência da providência cautelar.
É certo que o juízo a adoptar nesta sede cautelar terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito. Contudo, face ao condicionalismo invocado, é prematura a conclusão de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal é manifestamente improcedente.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;
-a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;
-ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;
-por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;
-a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente;
-este reputou-a, além do mais, de precipitada, visto que não teve em conta a situação fáctica invocada pelo Recorrente no que tange à manifestação de interesse em regularizar a sua situação em TN, ao abrigo do disposto no art° 88º n° 2 da Lei 23/07, de 4 de Julho;
-assim e atento o estatuído no n° 3 do art° 118º do CPTA, impõe-se a procedência das conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso e em consequência:
a)anula-se a sentença em apreço;
b)ordena-se a remessa dos autos à 1ª instância para que, uma vez realizadas as diligências de prova consideradas necessárias, se analise a situação do Requerente em toda a sua amplitude, mormente no que à previsão do art° 88º n° 2 da Lei 23/07 de 04/07 diz respeito, julgando-se depois em conformidade.
Custas, nesta instância, a cargo da Entidade Recorrida.
Notifique e DN.
Porto, 05/04/2013
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.. Isabel Soeiro
Ass.: José Veloso |
