RELATÓRIO

A Herança Jacente de MVNC, representada pela cabeça-de-casal MAVSCR, residente na Rua …, Maia, requereu o decretamento de providência cautelar contra PMSCS, residente na Travessa …, Porto, pedindo que seja condenada a abster-se de praticar quaisquer actos sobre o jazigo em causa e a devolver à herança quaisquer chaves que detenha que permitam o acesso às urnas, bem como a pagar uma sanção pecuniária compulsória nunca inferior a 100€ por cada dia de atraso na entrega das chaves que possua e por cada acto praticado sobre o jazigo.
Por decisão proferida pelo TAF do Porto e com fundamento na incompetência em razão da matéria do Tribunal, foi rejeitado liminarmente o requerimento inicial.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Requerente formulou as seguintes conclusões:

1) A decisão ora recorrida viola as normas constantes dos artigos 3.º, 96.º, 278.º, n.º 1, al. a), 576.º, n.º 2 e 577.º, al. a) do CPC, 2.º, n.ºs 1 e 2, als. f), h) e q), 112.º, 113.º, 114.º, n.ºs 3, al. f) e 5, e 116.º, n.ºs 1 e 2, als. d) e f), do CPTA, 4.º, n.º 1, al. a) do ETAF, 20.º, 209.º, 211.º, n.º1 e 212.º, n.º 3 da CRP.

2) Com efeito, não existe fundamento para a rejeição liminar do requerimento apresentado pela Apelante por via do artigo 116.º, n.ºs 1, als. d) e f) do CPTA.

3) A jurisdição administrativa e fiscal é verdadeiramente a jurisdição competente para a presente controvérsia.

4) Na verdade, ao contrário do que defende a sentença recorrida, não é “inequívoca” a titularidade da Apelante sobre o jazigo em litígio.

5) A R. tem vindo a arrogar-se de proprietária do mesmo, o que resulta claramente dos factos invocados no requerimento, e do documento que ora se junta ao abrigo do artigo 425.º do CPC, ex vi art. 140.º, n.º 3, do CPTA.

6) Desta forma, verifica-se dúvida sobre a validade de um título atribuído pela Junta de Freguesia de Milheirós, ao abrigo da sua competência prevista no artigo 16.º, n.º 1, al. gg), da Lei 75/2013.

7) Manifestando a Apelante, no seu requerimento inicial, a intenção de propor acção administrativa comum de modo a ficar resolvido de modo definitivo o conflito, e convencida a R. da titularidade do direito.

8) Tal acção será sempre da competência da jurisdição administrativa e fiscal, ao abrigo dos artigos 212.º da CRP, 4.º, n.º 1, al. a) do ETAF e 2.º, n.º 2, als. f) e h) do CPTA.

9) Com efeito, estar-se-á perante relação juridica administrativa, uma vez que a legitimidade do direito da Apelante depende da validade e certeza de um título emanado pela Autoridade competente, título esse cuja força vinculativa se encontra posto em causa pelas atitudes e comportamentos da R.

10) Na verdade, os cemitérios são sempre domínio público, devido à sua natureza própria de afectação a fins de interesse da colectividade.

11) O que não invalida que possam partes dos mesmos ser cedidos a título perpétuo a particulares, nos termos da já referida Lei 75/2013.

12) Tem sido porém entendimento maioritário da doutrina e jurisprudência nacionais (cf. os autores e arestos citados nas alegações que antecedem) que esta cedência constitui para o particular um direito real de natureza administrativa, não podendo os mesmos ser adquiridos por usucapião ou por qualquer outra forma de aquisição derivada ou originária, por não se tratar de um verdadeiro direito de propriedade em termos civis.

13) Isto porque os mesmos não são sequer susceptíveis de posse.

14) Não faz assim sentido a fundamentação avançada pela Senhora Juiz a quo, no sentido de que a pretensão, da forma como foi configurada e desenhada pela Apelante, deveria redundar numa acção de manutenção de posse ao abrigo do artigo 1281.º do Código Civil.

15) Não é este o expediente adequado, na medida em que não existe posse a defender, nem norma expressa que legitime a defesa da posse por mero detentor (v.g. artigos 1037.º, n.º 2 e 1133.º, n.º 2, do Código Civil), mas sim dúvida nascente do comportamento da R. sobre a titularidade derivada de concessão administrativa do direito, que urge trazer a juízo para que a mesma se quede por convencida.

16) Nestes termos, e de acordo com a doutrina exarada nos Acórdãos do Tribunal de Conflitos que a própria sentença faz relevar, a jurisdição competente para julgar acção em que ambas as partes, ainda que particulares, se arroguem titulares de um direito de gozo sobre um jazigo localizado em cemitério público, por banda de título de concessão emitido pela administração pública a favor de um deles, é a jurisdição administrativa, ao abrigo da Lei 75/2013, do artigo 4.º, n.º 1, al. a) do ETAF, e do art. 2.º, n.º 2, al. f) do CPTA.

17) Assim, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, al. q) do CPTA, também terá de ser necessariamente esta jurisdição a competente para julgar os procedimentos cautelares formados na dependência desta acção.

18) Conforme dispõe o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães 11-09-2012, citado nas alegações, é aquela jurisdição competente para conhecer desta questão, bem como de todas as pretensões dela dependentes.

19) Tal não é mais que o afloramento de um princípio geral, de que o tribunal competente ratione materiae para a acção principal será necessariamente competente para conhecer também do procedimento cautelar – cf. por exemplo os artigos 117.º, n.º 1, al. c) da LOSJ, ou 32.º e ss. do Código de Processo do Trabalho.

20) Qualquer outra interpretação equivale a desrespeitar o direito constitucionalmente consagrado do acesso a uma decisão judicial que em tempo útil acautele os interesses do cidadão, nos termos do artigo 20.º da CRP, e a desrespeitar o princípio da economia processual.

21) Nem faria sentido intentar o procedimento cautelar para manutenção da posse, que já se argumentou ser impossível, perante o tribunal comum, para depois vir debater a titularidade do direito ao uso do jazigo perante o tribunal administrativo!

22) Até porque tal actuação causaria inevitavelmente a caducidade do procedimento cautelar cível, nos termos do artigo 373.º, n.º 1, al. a) do CPC.

23) E se a Senhora Juiz a quo entendesse que era necessário pedir também o reconhecimento, ainda que provisoriamente, do direito da Apelante sobre o jazigo, em cumulação com as restantes providências requeridas, sempre deveria ter recorrido ao expediente do artigo 114.º, n.º 3, al. f) e n.º 5 do CPTA, ordenando o aperfeiçoamento do articulado, e não ter de imediato rejeitado liminarmente o mesmo.

24) O que constitui violação de um princípio processual atinente ao processo civil, mas com necessárias ramificações para o contencioso administrativo – o da prevalência do fundo sobre a forma.

25) Não se verifica assim in casu a excepção de incompetência absoluta, que o tribunal recorrido invoca ao abrigo do artigo 96.º do CPC, nem qualquer razão para a decisão de indeferimento liminar, nos termos do artigo 116.º do CPTA, 576.º e 577.º do CPC.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, e alterada a sentença impugnada, no sentido de reconhecer como competente para o litígio em causa a jurisdição administrativa e fiscal, ordenando-se o prosseguimento dos autos no recorrido.
Assim se fazendo JUSTIÇA!

O MP não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO/DE DIREITO

É objecto de censura a decisão do TAF do Porto que, por incompetência em razão da matéria do Tribunal, rejeitou liminarmente o requerimento inicial.
Na óptica da Recorrente esta viola as normas constantes dos artigos 3º, 96º, 278º/1/al. a), 576º/2 e 577º/al. a) do CPC, 2º/1 e 2/als. f), h) e q), 112º, 113º, 114º/3/al. f) e 5, e 116º/1 e 2/als. d) e f), do CPTA, 4º/1/al. a) do ETAF, 20º, 209º, 211º/1 e 212º/3 da CRP.
Cremos que lhe assiste razão.
Antes, atente-se no discurso jurídico fundamentador da decisão visada:
Melhor escrutinado o requerimento inicial, verifica-se que a requerente estriba a sua pretensão numa alegada intromissão da requerida no gozo e fruição dos direitos sobre o jazigo em discussão por banda da requerente.
Com efeito, a requerente alega- além do mais- que é titular da concessão sobre a sepultura n.º 14 da secção A, do cemitério n.º 1 de Milheirós desde há largos anos por via de sucessão hereditária. Sucede que, devido a várias vicissitudes ocorridas ao longo dos tempos, a requerida tem na sua posse a chave do dito jazigo, tendo praticado diversos atos que impedem ou, no mínimo, perturbam o gozo e fruição dos direitos da requerente na qualidade de concessionária do terreno de sepultura.
Invoca a requerente que, não subsiste qualquer dúvida ou litígio quanto à titularidade da concessão sobre o dito jazigo, sendo certo que a Junta de Freguesia de Milheirós, por alvará n.º 269/2016, emitido em 17/06/2016, confirmou a titularidade da concessão, concedendo à cabeça-de-casal e outros herdeiros na requerente Herança Jacente o direito ao uso da identificada sepultura n.º 14 através da competente concessão.
Ora, compulsados os documentos juntos aos autos com o requerimento inicial, verifica-se que, efetivamente, a cabeça-de-casal representante da requerente, conjuntamente com outros herdeiros, é titular inequívoca da concessão sobre o terreno de cemitério agora em discussão, conformemente ao que é atestado pelo alvará de concessão n.º 269/2016. Sendo assim, impera concluir que inexiste qualquer litígio sobre a titularidade da concessão do aludido terreno de sepultura, subsistindo apenas um conflito entre privados quanto a determinada utilização e uso do dito jazigo pela requerida. Na verdade, percorrida a peça processual da requerente, dimana da mesma a intenção de reagir contra atos alegadamente perpetrados pela requerida e que, como já se referiu, perturbam os direitos da requerente sobre o jazigo, mormente por impedir ou perturbar o exercício dos mesmos. Quer isto dizer, portanto, que a atuação que a requerente pretende submeter à sindicância deste Tribunal não provém de qualquer entidade pública, nem se relaciona com a atribuição ou reconhecimento da titularidade da concessão, visto que esta titularidade é inequívoca. Em bom rigor, a requerente pretende que este Tribunal impeça a contrainteressada de praticar atos que configuram uma perturbação da posse, ou até o esbulho, do bem em discussão.
Sendo assim, o pedido e a causa de pedir espraiados pela requerente enxertam-se, claramente, numa pretensão desenhada para a defesa da posse, em termos descritos nos art.ºs 1276.º, 1277.º, 1278.º e 1279.º do Código Civil, devendo, para tanto e se necessário, ser intentada a ação prescrita no art.º 1281.º do Código Civil.
Do que vem sendo exposto ressuma, portanto, que este Tribunal não possui competência ratione materiae para apreciar e julgar a pretensão da requerente, uma vez que a mesma não respeita a pedido de reconhecimento de propriedade de jazigo, situado em cemitério público, titulada por alvará emitido pela entidade autárquica (Acórdão do Tribunal de Conflitos, proferido em 17/09/2015 no processo 013/15), nem está em causa qualquer discussão que verse sobre o título que concedeu o uso privativo de um jazigo num cemitério paroquial (…), caso em que, realmente, estamos perante uma relação jurídica-administrativa, para cujo conhecimento é competente a jurisdição administrativa (Acórdão do Tribunal de Conflitos, proferido em 08/07/2003 no processo 010/02).
Quer tanto dizer que a querela que opõe a agora requerente à requerida não é suscetível de integrar e subsumir no conceito de relação jurídica-administrativa e, por isso, não pode ser dirimida na jurisdição administrativa, em atenção ao disposto nos art.ºs 209.º, n.º 1, al. b), 211.º, n.º 1 e 212.º, n.º 3 da CRP e art.ºs 1.º e 4.º do ETAF.
Sendo a incompetência material uma incompetência absoluta do Tribunal (cfr. art.º 96.º do CPC), traduz uma exceção dilatória (art.º 577.º, al. a) do CPC) conducente à absolvição do réu da instância (art.º 278.º, n.º 1, al. a) e art.º 576.º, n.º 2 do CPC), consubstanciando-se numa questão de ordem pública (art.º 13.º do CPTA).
Por conseguinte, não pode a presente providência cautelar ser admitida, dado que, in casu, por incompetência em razão da matéria deste Tribunal, resulta cristalino a inexistência de pressupostos processuais atinentes à competência do Tribunal no que se refere à ação principal a propor.
Pelo exposto, rejeito liminarmente o requerimento inicial da ora requerente, em virtude do estipulado no art.º 116º, n.ºs 1 e 2, al.s d) e f) do Código de processo nos Tribunais Administrativos. (sublinhados nossos).

X
Para dirimir a questão em análise importa saber se a matéria colocada como objecto da causa, maxime o pedido e a causa de pedir configuram alguma das situações em que a lei atribui a competência especificamente aos tribunais administrativos.
Vejamos, portanto, se a matéria se enquadra na previsão do artº 1º do ETAF aprovado pela Lei 13/2002, isto é, se deve qualificar-se como litígio emergente de relação jurídica administrativa.
Para ajudar a delimitar o conceito de relação jurídica administrativa o nº 4º do mesmo diploma efectua uma enumeração exemplificativa, através da qual podemos encontrar critérios ou efectuar uma delimitação de fronteiras, usando as técnicas de interpretação da lei.
A relação jurídica administrativa tem sido definida como aquela que se desenvolve entre um ente público e pessoas privadas sob a égide de normas de direito público, isto é, que regulam a relação de modo diferente de correspondentes relações privadas, por incluírem um poder da parte pública ou uma sujeição especial, determinadas pela necessidade de conferir especial eficácia à tutela do interesse público.
Fazendo apelo ao preceituado no artº 13° do CPTA, é seguro que a competência do tribunal é de ordem pública e deve preceder o conhecimento de qualquer outra matéria.
Acresce que a incompetência absoluta se configura como uma excepção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa e que conduz à absolvição da instância, sendo, de resto, do seu conhecimento oficioso, conforme resulta das disposições conjugadas dos artºs 576°/1 e 2, 577°/al. a), 578º/1ª parte e 278°/1, al. a), do novo CPC, (artºs 62º/2, 101º, 102º, 105º/1, 288º/1, al. a), 493º/1 e 2 e 494º/al. a), todos do antigo CPC, ex vi artº 1º do CPTA).
A competência do tribunal constitui um pressuposto processual, sendo um dos elementos de cuja verificação depende o dever do juiz proferir decisão sobre o pedido formulado, concedendo ou indeferindo a pretensão deduzida. Como qualquer outro pressuposto processual, é aferida em relação ao objecto da lide, tal como é configurado pelo autor.
Desta forma, o problema da (in)competência de determinado tribunal tem de ser resolvido em função do modo como se encontra articulado e fundamentado o pedido do autor, não sendo incumbência do réu definir o âmbito do mesmo.
Dito de outra maneira, a competência do tribunal não depende da legitimidade das partes, nem da procedência da acção, constituindo uma questão que será decidida de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do autor, não importando averiguar quais deviam ser as partes ou os termos dessa pretensão. É, portanto, o pedido do demandante que determina a competência do tribunal - cfr. Alberto dos Reis, em Comentário ao Código de Processo Civil, vol. I, pág. 111, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 91, Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 104, e Miguel Teixeira de Sousa, A Competência e a Incompetência dos Tribunais Comuns, 3ª ed., pág. 139.
Na verdade, na base da competência em razão da matéria, está o princípio da especialização, com o reconhecimento da vantagem de reservar para certos órgãos judiciários diferenciados o conhecimento de certos sectores do Direito, pela vastidão e pela especificidade das normas que os integram - Antunes Varela /Miguel Bezerra/ Sampaio e Nora, ob. cit./197.
Com efeito, o artº 212°/3, da CRP define o âmbito da jurisdição administrativa por referência ao conceito de relação jurídica administrativa, já que prescreve competir aos tribunais administrativos o julgamento de acções e recursos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.
Acresce que, em sintonia com o referido normativo, estatui o artº 1º/1 do ETAF, que os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar justiça nos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.
Na arquitectura deste quadro legal, compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham, nomeadamente, por objecto, além do mais, a tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal ou decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal - artº 4°/1/al. a), do ETAF.
Em termos gerais, compete aos tribunais administrativos o julgamento de acções e recursos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais. O que nos permite extrair a ilação de que à jurisdição administrativa incumbirá, em regra, o julgamento de quaisquer acções que tenham por objecto litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, ou seja, todos os litígios originados no âmbito da administração pública globalmente considerada, com excepção dos que o legislador ordinário expressamente atribuiu a outra jurisdição.
Neste sentido, as relações jurídicas administrativas pressupõem o relacionamento de dois ou mais sujeitos, num feixe de posições activas e passivas, regulado por normas jurídicas administrativo e sob a égide da realização do interesse público.
O critério material da distinção assenta, agora, em conceitos como relação jurídica administrativa e função administrativa - conjunto de relações onde a Administração é, típica ou nuclearmente, dotada de poderes de autoridade para cumprimento das suas principais tarefas de realização do interesse público - cfr. Vieira de Andrade em Justiça Administrativa, 9ª ed., pág. 103. Já Fernandes Cadilha, em Dicionário de Contencioso Administrativo, 117/118, afirma: por relação jurídico administrativa deve entender-se a relação social estabelecida entre dois ou mais sujeitos (um dos quais a Administração), que seja regulada por normas de direito administrativo e da qual resultem posições jurídicas subjectivas.
A competência do tribunal afere-se pelo pedido formulado pelo Autor e pelos fundamentos que invoca, pelo que a análise da petição dos Autores é determinante, sublinha o Acórdão do STA de 27/01/2010, no proc. 017/09.
Assim sendo, há que atentar na configuração que o A. faz da acção, a saber, o pedido formulado e a concreta causa de pedir em que se baseia.
Voltando ao caso em concreto, entendeu o Tribunal recorrido que não se estaria perante uma relação jurídica administrativa que justificasse o apelo a esta jurisdição. Isto porque, embora atendo-se a questão com a realização de actos, pela Recorrida, incompatíveis com um direito real de natureza administrativa que existirá na esfera jurídica da aqui Recorrente, nomeadamente perturbando o gozo de um jazigo localizado em cemitério público e concedido pela Junta de Freguesia de Milheirós à família da Requerente, não se encontraria em causa uma questão atinente à titularidade sobre o jazigo, nem um litígio contra a Administração Pública, mas apenas umas matéria inter privados a reclamar a intervenção da jurisdição comum; isto porque, afinal, o requerimento inicial de providência cautelar apresentado se traduziria, sobretudo, “numa pretensão desenhada para a defesa da posse, nos termos descritos nos artºs. 1276.º, 1277.º, 1278.º e 1279.º do Código Civil, devendo, para tanto e se necessário, ser intentada a acção prescrita no art.º 1281.º do Código Civil”.
Ora, tal como a Apelante, não nos revemos nesta leitura; pelo contrário, como bem advogado por esta temos que o Tribunal a quo interpretou erroneamente o direito aplicável aos factos, isto porque a decisão não atendeu com acuidade suficiente aos factos e matéria jurídica alegados no requerimento inicial, nem à configuração do pedido e da causa de pedir realizadas pela Requerente, aqui Recorrente.
Vejamos:
A questão única e central do presente processo é, repete-se, a discussão relativa à competência da jurisdição administrativa ou da jurisdição comum para dirimir um conflito que deriva da concessão, à Recorrente, da parte da Junta de Freguesia de Milheirós, do gozo de um jazigo localizado no cemitério nº 1 daquela freguesia e identificado nos autos.
Como também já se disse, o primeiro critério para a aferição da competência desta ordem jurisdicional é o da existência de uma relação jurídica administrativa. Este conceito não é fornecido nem pela CRP, nem pela lei ordinária, e “não é isenta de controvérsia, na doutrina, a questão de saber o que se deve entender por relações jurídicas administrativas e fiscais. O melhor critério parece ser, no entanto, aquele para o que aponta o próprio sentido literal da expressão: são relações jurídicas administrativas e fiscais as relações de Direito Administrativo e de Direito Fiscal, que se regem por normas de Direito Administrativo ou de Direito Fiscal.” - cfr. o Prof. Mário Aroso de Almeida, anotação ao artº 212º da CRP, in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo III.
Apesar de as regras de direito administrativo se direccionarem, em primeira e essencial linha, a regular as relações entre os cidadãos particulares e a Administração Pública, investida de poderes de autoridade, certas questões que se levantem entre particulares poderão ter relevo a este nível jurídico, se envolverem, (a título de exemplo), controvérsia sobre a titularidade de determinada situação jurídica administrativa; é o sentido do alcance da al. a) do nº 1 do artigo 4º do ETAF, que dispõe que é da competência dos tribunais administrativos e fiscais a tutela de direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, no âmbito de relações jurídicas administrativas e fiscais; não necessariamente devido a actuação de entidades públicas, mas direitos derivados de uma relação jurídica administrativa que crie obrigações para os particulares; assim também o artigo 2º/2/al. f) do CPTA.
Na hipótese vertente é invocado que existem dois alvarás de concessão de um jazigo em cemitério público, pertencente à Junta de Freguesia de Milheirós, à família da herança jacente, aqui Recorrente. Tem sido entendimento unívoco quer da doutrina, quer da jurisprudência, que os cemitérios constituem sempre domínio público, pela propriedade de uma autarquia local e por possuírem índice evidente de utilidade pública (vide Marcelo Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol II, Almedina, 10º ed, pág. 919, e Vítor Dias in Cemitérios, Jazigos e Sepulturas; na jurisprudência, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 12/06/2008, proc. 991/08-1 e de 25/05/2005, proc. 987/05-1, do Supremo Tribunal Administrativo de 06/03/2002, proc. 046143, e deste TCAN de 03/05/2013, no âmbito do proc. 01423/04.1BEBRG, aqui trazidos pela parte.
Porém, apesar de pertencerem ao domínio público, a lei permite que as autarquias locais cedam a título perpétuo determinadas parcelas daquele terreno a particulares, nos termos do artigo 16º/1/al. gg) da Lei 75/2013, de 12 de setembro(1). Esta cedência, porém, não representa uma transmissão definitiva da propriedade sobre o jazigo, uma vez que os bens de domínio público se encontram, pela sua natureza, excluídos do comércio jurídico nos termos do artigo 202º/2 do Código Civil. O que existe, deste modo, é a cedência do gozo de determinado bem pertencente à res publica.
Deste modo, sobre aquelas parcelas de terreno, não pode existir posse, nem constituição de quaisquer outros direitos reais, uma vez que não se tratam de coisas susceptíveis destes caracteres. Dito de outro modo, “o título constitutivo que concede tal utilização privativa implica a constituição de direitos de índole administrativa. Os poderes de fruição por este direito conferidos ao respectivo titular, o concessionário, não são susceptíveis de gerar posse em termos do direito privado, sendo insusceptível a aquisição originária de direitos de natureza privada com base nela.”
Tal era já o entendimento de Marcelo Caetano, ob. cit, pág. 940 ao mencionar“… nos parece que, sendo impossível a constituição de direitos reais privados sobre coisas sujeitas à propriedade pública, não há na cedência do terreno para sepultura perpétua ou jazigo outra coisa mais senão a concessão de uso privativo sobre uma parte da coisa pública. Essa concessão admite-se com carácter perpétuo por influência de sentimentos de piedade que levam o legislador a garantir a situação jurídica por ela criada, mesmo em caso de desafectação do cemitério e transferências, para outro lugar, onde o antigo concessionário adquire direito a novo terreno (Dec. de 20 de Setembro de 1836, artº 18.°). Mas nem por isso deixam tais concessões de existir sob a potencial influência do interesse público geral. Tais concessões entram no património dos concessionários e são transmissíveis em vida ou por morte, nos termos das leis administrativa…”
No caso posto, não pode a ora Recorrente recorrer à defesa da posse, quando não existe posse para defender, nos termos já expostos. O que existirá é a perturbação do direito de gozo da Requerente/Recorrente sobre aquele jazigo, direito de gozo esse legitimado por um documento exarado pela Administração Pública, ao abrigo dos seus poderes de autoridade - direito esse que (alegadamente) tem vindo a ser negado e perturbado pela ora Recorrida; não se trata de perturbação de uma posse que não existe nem pode existir, mas de perturbação de um direito real de natureza administrativa por um terceiro que se arrogará titular do mesmo, em conflito com a Recorrente.
Na verdade, no requerimento inicial (cfr. artº 50º), claramente a Requerente menciona que a sua intenção é propor acção administrativa comum com vista ao reconhecimento daquele direito real de cariz administrativo contra a R., a qual se tem vindo a arrogar ilegitimamente de proprietária do mesmo, acção essa da qual o presente procedimento cautelar seria mero preliminar, nos termos dos artigos 112º e 113º do CPTA. Ou seja, existe uma controvérsia quanto à titularidade da concessão administrativa.
A decisão recorrida cita ainda os Acórdãos do Tribunal de Conflitos proferidos em 17/09/2015 e 08/07/2003, respectivamente nos procs. 013/15 e 010/02.
Todavia, o entendimento vertido por estes acórdãos é o de que o pedido de reconhecimento da titularidade de jazigo situado em cemitério público, titulada por alvará emitido por entidade pública, constitui uma questão atinente a uma relação jurídica administrativa, ainda que o debate envolva apenas o conflito relativo à utilização entre dois particulares; e que portanto a competência para dirimir este conflito será da jurisdição administrativa e fiscal. Na verdade, “são competentes os tribunais administrativos para o conhecimento do pedido da acção e da reconvenção pelos quais se pretende reciprocamente o reconhecimento da titularidade de direito administrativo de concessão de ocupação da parcela de terreno em cemitério e das demais pretensões que deles sejam dependentes.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 11/09/2012, no proc. 29/09.3TBVVD.G1.
Existe, assim, uma situação de controvérsia relativamente à titularidade do direito sobre o jazigo, a qual terá de ser resolvida em sede de acção principal. É certo que a pretensão desenhada pela Recorrente parece configurar uma acção de defesa da posse, sendo os pedidos em tudo semelhantes ao que é comum verificar-se naquele tipo de acções; porém, não existe qualquer posse a defender, nem norma expressa que a legitime como mera detentora ou possuidora precária a recorrer aos meios de defesa da mesma; mas apenas o gozo de um direito de raiz administrativa sobre um terreno pertencente à Junta de Freguesia e que esta cedeu qua tale ao concessionário, antepassado da Recorrente.
Não se verifica, pois, in casu, a excepção de incompetência absoluta.
Em suma:
-a competência em razão da matéria afere-se pelo pedido formulado e pela natureza da relação jurídica que serve de fundamento a esse pedido, tal como a configura o autor - neste sentido, os acórdãos da Relação de Évora de 8/11/1979, Colectânea de Jurisprudência, 1979, IV, pág. 1397, do Supremo Tribunal de Justiça de 3/2/1987, BMJ 364, pág. 591, e de 9/5/1995, Colectânea de Jurisprudência /acórdãos STJ, 1995, II, pág. 68; do Supremo Tribunal Administrativo de 10/3/1988, rec. 25.468, de 27/11/1997, rec. 34.366, e do Tribunal de Conflitos, de 23/9/2004, proc. 05/04; na doutrina, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1ª ed., vol. I, pág. 88;
-aos tribunais administrativos cabe dirimir os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (artºs 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e 212º/3 da Constituição);
-como advertia Manuel de Andrade em Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra 1979, pág. 91: “(...) a competência do tribunal … afere-se pelo “quid disputatum” (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)";(...)É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respetivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão …" -no mesmo sentido, e entre outros, o Acórdão do STA de 03/05/2005, no proc. 046218;
-no caso em análise a jurisdição administrativa e fiscal é verdadeiramente a jurisdição competente para a presente controvérsia;
-na verdade, ao contrário do que defende a sentença recorrida, não é “inequívoca” a titularidade da Recorrente sobre o jazigo em litígio;
-a Recorrida terá vindo a arrogar-se proprietária do mesmo, o que resulta do material fáctico invocado no requerimento;
-desta forma, verifica-se dúvida sobre a validade de um título atribuído pela Junta de Freguesia de Milheirós, ao abrigo da sua competência prevista no artigo 16º/1/al. gg), da Lei 75/2013;
-nem faria sentido intentar-se o procedimento cautelar para manutenção da posse, que já se argumentou ser impossível, perante o tribunal comum, para depois se vir debater a titularidade do direito ao uso do jazigo perante o tribunal administrativo;
-aliás, se o Tribunal recorrido entendesse que era necessário pedir também o reconhecimento, ainda que provisoriamente, do direito da ora Recorrente sobre o jazigo, em cumulação com as restantes providências requeridas, sempre deveria ter recorrido ao expediente do artigo 114º/3/al. f) e nº 5 do CPTA, ordenando o aperfeiçoamento do articulado, e não ter de imediato rejeitado liminarmente o mesmo.
Não tendo sido este o entendimento sufragado pelo despacho sob escrutínio, ele não será mantido na ordem jurídica.
Procedem, assim, todas as conclusões da Recorrente.

DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a decisão sub judice, reconhecendo-se como competente para o litígio em causa a jurisdição administrativa e fiscal e ordenando-se a baixa dos autos ao TAF a quo para o prosseguimento dos mesmos, caso a tal nada mais obste.
Sem custas, atenta a ausência de contra-alegações.
Notifique e DN.

Porto, 11/05/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
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Artigo 16.º
Competências materiais
1 - Compete à junta de freguesia:
…
gg) Conceder terrenos, nos cemitérios propriedade da freguesia, para jazigos, mausoléus e sepulturas perpétuas;