| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
L… – residente na Avenida …, na Figueira da Foz – recorre do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Coimbra – em 11.03.2009 – que julgou improcedente a acção administrativa especial que ela intentou contra o Município da Figueira da Foz e a contra-interessada I…– na referida acção, a autora pede ao tribunal a anulação do despacho de 03.02.2005 do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz que entendeu que a contra-interessada detinha o perfil indicado para ocupar o cargo de Director de Departamento de Cultura, Educação e Acção Social.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- Ao julgar não verificados os vícios pela recorrente imputados ao acto impugnado pelos fundamentos expostos, por força da interpretação que fez das normas do artigo 21º da Lei nº2/2004, o douto aresto recorrido incorporou as mesmas ilegalidades daquele acto;
2- Assim, o aresto recorrido viola a lei, por erro nos pressupostos, porque em ordem à prossecução das atribuições e objectivos do serviço, que a interpretação do perfil e escolha tinham de respeitar, a candidata contemplada só podia ser a recorrente;
3- Na medida em que o procedimento não poderá ser subtraído ao crivo dos princípios constitucionais e legais, designadamente, referentes às garantias da imparcialidade, ínsitos nos artigos 266º nº2 da CRP, 5º e 6º do CPA, a apreciação da conformidade das candidaturas ao perfil deveria fazer-se segundo os critérios estabelecidos antes da apresentação das candidaturas e respectivos currículos;
4- Isto é, a subsunção das candidaturas ao perfil traçado segundo as características do cargo e necessidades do serviço, deveria resultar da aplicação de critérios já definidos e não do juízo do Presidente;
5- Pelo que o aresto recorrido violou os artigos 266º nº2 da CRP e 2º, nºs 5, 6 e 7, 5º e 6º do CPA;
6- Também por estas razões, da aplicação ao procedimento do CPA e dos princípios gerais plasmados nos artigos 266º nº2, e constantes dos artigos 5º e 6º do CPA, aplicáveis ex vi artigo 2º nºs 5 e 7 do mesmo diploma, o aresto recorrido violou os artigos 8º, 100º e seguintes do CPA e o artigo 267º nº5 do CRP;
7- A ser a interpretação do artigo 21º da Lei nº2/2004 efectuada pelo acórdão recorrido a única, então foram aplicadas normas materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 3º nº3, 266º nº2, e 267º nº5 da CRP.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida.
Os recorridos não apresentaram contra-alegações.
O Ministério Público nada disse [artigo 146º nº1 do CPTA].
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados no acórdão recorrido:
1- Por aviso publicado no jornal Diário de Notícias de 15.12.2004, foi publicitada a abertura do procedimento para recrutamento, selecção e provimento para o cargo de Director de Departamento de Cultura, Educação e Acção Social [ver documento nº2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e folha 2 do PA, dele constando a área de actuação em causa e o perfil pretendido];
2- Por despacho do Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz [CMFF] de 20.12.2004, as candidaturas da autora e contra-interessada forma admitidas [ver folha 3 do PA];
3- O processo de candidatura da autora constitui folha 94 e seguintes do PA, que aqui se dá por reproduzido;
4- O processo de candidatura da contra-interessada constitui folha 8 a 93 do PA, que aqui se dá por reproduzido;
5- Por despacho do Presidente da CMFF de 03.02.2005, que constitui folha 2 do PA, foi decidido o seguinte:
«Ao analisar os currículos apresentados por I… e L…, verifico que ambas detêm experiência na gestão e coordenação de equipas de trabalho e na gestão de recursos humanos qualificados, bem como conhecimentos profundos das competências afectas a este Departamento. Contudo, a candidata I… apresenta um currículo que melhor se poderá enquadrar no cargo pretendido, uma vez que devido à dimensão e diversidade da área cultural inserida na nossa organização municipal, esta candidata revela uma significativa experiência nesta área.
Nestes termos, entendo que a candidata I… detém o perfil indicado para ocupar o cargo de Director de Departamento de Cultura, Educação e Acção Social» - acto impugnado;
6- Pelo ofício nº006085, de 09.03.2005, a autora foi notificada de que «… em sede de apreciação de candidaturas, verificou-se que a Dra. I… detém o perfil indicado para ocupar o cargo de Director de Departamento de Cultura, Educação e Acção Social, pelo que foi decidido nomear aquela candidata para o respectivo cargo» - ver folha 6 do PA;
7- Por despacho publicado na III Série do DR nº59, de 24.03.2005, foi publicitado o despacho, datado de 15.02.2005, do Presidente da CMFF, de cujo teor se extrai o seguinte: «nomeio I… para o cargo de Director do Departamento de Cultura, Educação e Acção Social» - ver documento junto pela entidade requerida;
8- Por requerimento recebido pelos serviços do réu em 06.04.2005, a autora requereu ao Presidente da CMFF a «passagem de certidão [...] dos documentos do procedimento [...] que constituem fundamento integral do acto notificado» - ver folha 1 do documento nº4 junto pela autora;
9- Em 12.04.2005, a agora autora teve conhecimento do despacho impugnado – ver documento nº1 junto pela autora, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. A autora da acção administrativa especial pediu ao tribunal que anulasse o despacho de 03.02.2005 do Presidente da CMFF que entendeu que I… detinha o perfil indicado para o cargo de Director de Departamento de Cultura, Educação e Acção Social.
Fê-lo enquanto candidata preterida a este cargo, e apontando ao despacho impugnado erro nos pressupostos de facto, inobservância das garantias de imparcialidade no procedimento [impostas pelos artigos 266º nº2 da CRP e 6º do CPA], e preterição de audiência prévia [artigos 267º nº5 da CRP, 5º e 100º e seguintes do CPA].
O TAF de Coimbra julgou totalmente improcedente o pedido da autora.
Discordando do assim decidido, a autora, enquanto recorrente, vem imputar ao acórdão recorrido, a título de erros de julgamento, as ilegalidades que apontara ao acto impugnado, acrescentando que a interpretação e aplicação do artigo 21º da Lei nº2/2004 que nele foi feita é materialmente inconstitucional [por violar os artigos 3º nº3, 266º nº2, e 267º nº5 da CRP].
Ao conhecimento destes erros de julgamento se reduz, assim, o objecto deste recurso jurisdicional. Sublinha-se que não foi posto em causa o julgamento sobre a matéria de facto, nem na sua fidelidade nem na sua suficiência.
III. O acórdão recorrido julgou improcedente o vício de preterição de audiência prévia, que foi apontado pela autora ao acto impugnado, por entender que se tratava de um caso de urgência enquadrável na alínea a) do nº1 do artigo 103º do CPA, pois que, como estipula o artigo 21º nº4 da Lei nº2/2004, de 15.01, o provimento dos cargos de direcção intermédia é feito por urgente conveniência de serviço a partir da data do despacho de nomeação, salvo se outra data for expressamente fixada.
A recorrente defende que este julgamento é errado, e que essa interpretação do artigo 21º nº4 da Lei nº2/2004 desrespeita normas da nossa Lei Fundamental [artigos 3º nº3, 266º nº2, e 267º nº5 da CRP].
O artigo 267º nº5 da CRP dispõe que o processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará […] a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito, sendo que a doutrina se vem dividindo sobre a natureza deste direito de participação, nomeadamente se ele configura um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais [ver Sérvulo Correia, “O direito à informação e os direitos de participação dos particulares no procedimento”, Cadernos de Ciência de Legislação, 9/10, Janeiro-Junho de 1994, páginas 156-157; Vasco Pereira da Silva, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, 1996, páginas 426 e seguintes; Marcelo Rebelo de Sousa, “Regime do Acto Administrativo”, Direito e Justiça, volume VI, 1992, página 45; e David Duarte, Procedimentalização, Participação, e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório, 1996, páginas 143 e seguintes; Freitas do Amaral, “Fases do procedimento decisório de 1º grau”, Direito e Justiça, volume VI, 1992, página 32; Pedro Machete, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Editora, 1995, páginas 511 e seguintes; José Manuel dos Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3ª edição actualizada e aumentada, página 352].
Certo é que estamos perante uma imposição constitucional, que o legislador ordinário terá de densificar, e que as entidades públicas, na sua aplicação do direito, não poderão olvidar, pois que a validade das leis e actos do Estado, e de todos os demais actos das entidades públicas, depende da sua conformidade com a Constituição [ver artigo 3º nº3 e 266º nº2 da CRP].
Tal imposição constitucional, densificada nos artigos 100º a 103º do CPA, surge, assim, como comando impositivo para a Administração Pública, e apenas poderá deixar de ser cumprida, quando pertinente, nos casos expressamente fixados, ou permitidos, nessa última norma [artigo 103º do CPA].
Um desses casos expressamente fixados consta da alínea b) do nº1 do artigo 103º, segundo a qual não há lugar a audiência de interessados quando a decisão seja urgente.
Este conceito indeterminado de urgência pontua o limite em que a observância daquela imposição constitucional cede perante valores, também eles constitucionais, que em concreto a sobrelevam. Nunca poderá, porém, arvorar-se num cavalo de Tróia, trazendo no seu bojo a arbitrariedade susceptível de destruir o intento constitucional.
A urgência terá de encontrar justificação na própria decisão em causa, e terá de estar ligada a imperativos indeclináveis, inerentes à ordem pública, ou a outras situações merecedoras de tal enquadramento.
É compreensível, assim, que a Administração Pública não possa integrar o conceito de urgência de forma arbitrária, sendo-lhe exigível, atenta a referida dimensão constitucional da imposição em causa, que essa urgência fique devidamente fundamentada na decisão, mediante a clara enunciação do específico interesse público a prosseguir, tido como incompatível com a observância da audiência do interessado.
Naturalmente que essa qualificação de urgência poderá ser feita pelo próprio legislador, de modo abstracto, sendo ele próprio a fazer o juízo constitucional de prevalência de interesses e valores, justificativo do afastamento da audição prévia.
É isso que acontece, no âmbito do recrutamento para cargos de direcção intermédia, desde 01.09.2005, pois que, com a entrada em vigor da Lei nº51/2005, de 30.08, o referido artigo 21º da Lei nº2/2004, de 15.01, passou a estipular que esse procedimento concursal é urgente e de interesse público, não havendo lugar a audiência de interessados [actual nº11 do artigo 21º da Lei nº2/2004 de 15.01].
Todavia, aquando da prolação do acto impugnado não era bem esse o conteúdo do então nº4 do artigo 21º da Lei nº2/2004, pois aí se dizia que o provimento nos cargos de direcção intermédia é feito por urgente conveniência de serviço a partir da data do despacho de nomeação, salvo se outra data for expressamente fixada.
Cremos bem, atentas as substanciais modificações feitas pela Lei nº51/2005 no texto do artigo 21º da Lei nº2/2004, que não estamos em face de uma alteração de natureza interpretativa, que possa e deva ser aplicada ao presente caso, razão pela qual a legalidade do despacho impugnado deverá ser aferida pela lei então vigente [tempus regit actum].
E essa lei não continha uma qualificação de urgência capaz de afastar a imposição constitucional de audiência prévia dos interessados, sendo certo que no seu artigo 21º nº4 não se vislumbram vestígios do referido, e exigido, juízo constitucional de prevalência de interesses e valores, justificativo do afastamento daquela audição prévia.
Na verdade, e segundo cremos, o provimento em determinado cargo a título de urgente conveniência do serviço não equivale, por si só, a qualificar como urgente a decisão da respectiva nomeação.
E acresce ainda que, neste âmbito legal em que nos movemos, a interpretação sintáctica do texto da norma [nº4 do artigo 21º] aponta para que essa urgente conveniência do serviço actue apenas, e em princípio, a partir da data do despacho de nomeação, não abrangendo o mesmo.
Assim, era ao aplicador da lei, no presente caso ao Presidente da CMFF, que se impunha, ou a observância do dever de audiência prévia, ou a justificação do seu incumprimento, nomeadamente com base na urgência da sua decisão.
Mas o certo é que não fez nem uma coisa nem outra.
Como se constata da matéria de facto considerada provada no acórdão recorrido, o autor do despacho impugnado decidiu, de forma definitiva, a escolha da candidata ao cargo de direcção intermédia posto a concurso, sem ter cumprido o dever de audiência prévia, sendo certo que do conteúdo desse despacho não consta, minimamente, qualquer justificação para não o ter feito.
Resulta inquestionável, assim, que o despacho impugnado violou a imposição constitucional, que identificamos, bem como as referidas normas legais que a densificaram, devendo, nessa base, ser anulada [artigos 267º nº5, da CRP, 100º a 103º e 135º, do CPA].
Na medida em que decidiu de forma contrária, o acórdão recorrido errou no seu julgamento.
VI. O acórdão recorrido julgou improcedentes, também, quer o alegado erro sobre os pressupostos de facto do despacho impugnado, quer a alegada violação do princípio da imparcialidade.
Fê-lo por entender que a escolha em causa beneficia de ampla discricionariedade administrativa, e que, por isso, apenas poderá ser sindicada pelo tribunal com base em erro manifesto [sobre os pressupostos de facto]. E concluiu que esse tipo de erro não ocorria.
E fê-lo ainda, por entender que o princípio da imparcialidade não resulta violado em qualquer das duas vertentes alegadas pela autora. Ou seja, não resultará violado em abstracto, porque a definição do perfil pretendido e a enunciação da área de actuação foram publicitadas antes do conhecimento das candidaturas, e não resultará violado em concreto, porque isso não é manifesto, ostensivo, na avaliação de candidaturas feita pelo Presidente da CMFF.
A recorrente defende que estes julgamentos são errados, e que a respectiva decisão viola a Constituição e a Lei [artigos 266º nº2, da CRP, e 6º, do CPA].
Decorre da procedência do vício de preterição de audiência prévia que o interesse no conhecimento destes dois outros vícios invocados a título, agora, de erro de julgamento, se vê profundamente abalado.
Efectivamente, a utilidade do seu conhecimento apenas interessa na medida em que possa impor ao julgador o aproveitamento do acto viciado, ou constituir padrão objectivo de conduta, a ser tido em conta pela administração na eventual repetição do acto anulado [ver, a respeito, artigo 71º nº2 do CPTA].
Relativamente ao invocado erro sobre os pressupostos de facto, e à concreta violação da imparcialidade, cremos que o tribunal a quo andou bem ao reconhecer que o Presidente da CFF dispunha de ampla margem de discricionariedade na avaliação das diversas candidaturas. Na verdade, tratando-se de avaliar a adequação dos vários perfis em concurso, ao concreto exercício das competências inerentes às áreas de actuação que cabem ao Director de Departamento de Cultura Educação e Acção Social, e tendo a selecção e implementação das actividades nestas áreas um cariz acentuadamente político [ver artigo 32º do Regulamento Orgânico da CMFF, com cópia a folhas 19-22 dos autos], ninguém melhor que o Presidente do executivo municipal para proceder a essa avaliação.
Assim, é bem verdade que o tribunal apenas poderá sindicar tal avaliação, quer ao nível do erro nos pressupostos quer ao da concreta violação do princípio da imparcialidade, no caso de se verificar erro ou ilegalidade grosseira, e por isso manifesta, ostensiva.
Estamos, pois, bastante afastados do exercício de uma avaliação vinculada, em termos tais que imponha ao julgador o aproveitamento do acto impugnado apesar da ilegalidade formal acima detectada.
A utilidade, processual e substantiva, na apreciação desses dois vícios imputados ao acto impugnado, e ora reiterados a título de erros de julgamento de direito, cede, pois, perante a procedência do vício de preterição de audiência prévia, dado que a necessária audição das candidatas sobre o projecto de decisão administrativa, com a eventual necessidade de proceder a diligências complementares, não garante que o sentido e/ou conteúdo da decisão final venha a ser o mesmo.
Não é bem o caso, todavia, da referida violação do princípio da imparcialidade em abstracto.
A este respeito, defendia a autora da presente acção não terem sido escrupulosamente cumpridas as garantias de imparcialidade, dado que a apreciação da adequação das candidaturas não se deve ficar pelo juízo de quem nomeia, mas exige que esse juízo se baseie na aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação pré-estabelecidos [artigos 266º nº2 da CRP e 6º do CPA].
O tribunal a quo entendeu que, tendo em conta os contornos do presente processo de selecção e recrutamento para cargos dirigentes intermédios, a publicitação do perfil pretendido e da respectiva área de actuação, antes do conhecimento das candidaturas, será bastante para consagrar uma actuação imparcial, em termos abstractos.
E tem razão.
Segundo estipula a norma legal aqui aplicável, a selecção do titular do cargo será precedida de publicação da vaga na Bolsa de Emprego Público disponível na Internet e em órgão de imprensa de expansão nacional, com indicação, nomeadamente, da área de actuação, requisitos legais de provimento e perfil pretendido, sendo que a escolha deverá recair no candidato que em sede de apreciação das candidaturas melhor corresponda ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço [artigo 21º nº1 e nº2 da Lei nº2/2004, de 15.01. Ver, a respeito desta aplicação, os artigos 2º nº1 alínea a), 9º nº1, e 15º, do DL nº93/2004 de 20.04].
E segundo consta do provado [ponto 1], foi devidamente publicitado o cargo cujo preenchimento era visado, a área de actuação do titular do mesmo, e o perfil pretendido, quanto a habilitações académicas e a experiência profissional, tudo isso logo no início do procedimento, antes de ser conhecida qualquer candidatura.
Resulta, assim, que os indispensáveis parâmetros objectivos de avaliação das candidaturas ao cargo de direcção intermédia em causa, atenta a especificidade do respectivo procedimento, foram oportuna e devidamente publicitados, não resultando indiciada, sequer, qualquer violação, a esse nível, do princípio da imparcialidade.
Deve, pois, ser revogado o acórdão recorrido, e ser anulado o acto impugnado na acção administrativa especial, mas apenas com base em preterição de audiência prévia.
Decisão
Nos termos do exposto, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar o acórdão recorrido;
- Anular o acto impugnado com fundamento em preterição de audiência prévia.
Sem custas nesta instância, por não ter havido contra-alegações.
Custas pelo réu, na primeira instância, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A nº1 e nº3 e 73º-D nº1 e nº3 do CCJ.
D.N.
Porto, 4 de Março de 2010
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
